rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1779/18
KIO 1779/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Kuszel – Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie 17
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 września 2018 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Ayesa Polska Sp. o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego,
września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 września 2018 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Ayesa Polska Sp. o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zam
awiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie odtajnienia
nieujawnionej dotychczas
treści dokumentów złożonych przez Ayesa Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w zakresie wykazu osób, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
na rzecz odwołującego TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt: KIO 1779/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
(prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach), (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Mo
rawickiej w ciągu drogi krajowej nr
73
– Odcinek I (Kielce – m. Brzeziny/Morawica) – w systemie projektuj i buduj”, znak
postępowania: O.Ki.D-3.2413.39.2018.mj, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.04.2018 r., pod nr 2018/S 072-159909.
3
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub
„TPF”), od czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp
czynności polegającej na wyborze oferty
Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „Ayesa”) jako oferty
najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa,
pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp).
4. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Ayesa do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Ayesa, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień
w trybie art. 24 ust. 8 Pzp
, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udost
ępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez
Ayesa, dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP, pomimo że
Ayesa nie zastrzegła, że informacje zawarte w dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie załączyła uzasadnienia, a ponadto informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert,
4.
Wezwania Ayesa do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
5.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
6.
Wykluczenia Ayesa z postępowania,
7. Odrzucenia oferty wykonawcy Ayesa.
Uzasa
dniając odwołanie, Odwołujący podał co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku art. 7 ust 1 i 3 Pzp.
Zgodnie z zapisami pkt. 2.1
Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) Konsultant musi
zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania
oraz wykonania robót budowlanych po minimum 1 osobie, oraz okresu dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu minimum 1 osobę. W tym miejscu Odwołujący przywołał
brzmienie pkt 2.1.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe osoby muszą być zatrudniano na umowie o pracę-
wskazał na to Zamawiający w SIWZ TOM I IWU, § 13 ust. 6 „Zamawiający wymaga, aby
zatrudnione na umow
ę o pracę były również osoby wykonujące czynności wchodzące w
zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy, tj.
czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane w pkt. 2.1 OPZ”. Dalej,
Odwołujący przywołał, § 13 ust. 7, w którym wskazano: „Wszystkie osoby, których dotyczy
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres
realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na
podstawie umowy o prace w wymiarze
pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we
wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania Główny
inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń
zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż
1
/
2
etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co
najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż
1
/
2
etatu."
Ponadto, w OPZ w pkt. 2.1 Personel Konsultanta - Z
amawiający wskazał wymogi dla
prowadzenia biura Konsultanta przez cały okres realizacji Umowy, także w okresie po
wydaniu świadectwa przejęcia: „Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i
dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach
7-15 na wszystkich etapach Kontraktu."
Z kolei w Formularzu Cenowym, w wymaganiach zamieszczonych pod tabelą, Zamawiający
wskazał: „Pozycja „Personel biurowy musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta".
Powyższe postanowienia SIWZ jednoznacznie, w ocenie Odwołującego, potwierdzają, że w
obowiązku Personelu Biurowego jest praca w taki sposób, aby od poniedziałku do piątku w
godzinach 7-15 biuro Konsultanta
było czynne i dostępne. Wobec powyższych postanowień
SIWZ nie jest dopuszczalne, aby obowiązki Personelu Biurowego w zakresie funkcjonowania
biura Konsultanta realizowały inne osoby.
Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2018r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2100 zł - a zatem taką
minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2100 zł brutto winien przyjąć wykonawca do
kalkulacji oferty.
Z kolei zatrudnienie pracownika na umowę o pracę nakłada na Wykonawcę
szereg kolejnych obowiązków i konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z
umową o pracę. Zdaniem Odwołującego, takie koszty nie zostały uwzględnione w ofercie
Ayesa zgodnie z zapisami SIWZ.
Ayesa dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (po
wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia) uwzględniła w cenie oferty zaledwie 1.600
złotych na 1 osobę, jako koszty związane z zatrudnianiem na podstawie umowy o pracę -
wskazano odpowiednio w pozycji 4.5 i 4.6. Formularza Cenowego.
Koszty, jakie zgodnie z prawem ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na
podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej - obecnie 2.100,00 zł
brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) – wynoszą 535,75 zł (zgodnie z
wylicz
eniem przedstawionym przez Odwołującego). Wobec czego realny koszt pracodawcy
przy zatrudnieniu 1 osoby na umowę o pracę to 2635,75 zł na osobę.
Ponadto pracodawca w cenie oferty zobowiązany był uwzględnić kolejne elementy kosztowe,
wynikające z przepisów prawa, tj.:
koszt urlopów - zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy
pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to
20 dni roboczych, tj. prawie 1 miesiąc kalendarzowy. Zatem wykonawca musi dla
k
ażdej z osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 miesiąc. Nawet jeśli osoba
zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt
takiego urlopu wynosi 2.635,75 złotych w każdym roku, tj. 219,65 złotych miesięcznie.
koszt zwolnień lekarskich - za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie
płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował
w 2017 roku raport „Absencja chorobowa w 2016 roku", z którego wynika, że
„Przeciętnie długość absencji chorobowej w 2016 roku przypadająca na 1 osobę
ubezpieczoną w ZUS wyniosła 12,43 dnia." Zatem także w tym przypadku
wykonawcy powinni ująć co najmniej dodatkową kwotą miesięcznego wynagrodzenia
w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę-co miesięcznie także daję kwotę 219,65 złotych.
koszt wyposażenia stanowiska pracy i obowiązkowych badań lekarskich - 510.00 pln
rocznie, c
o miesięcznie daje kwotę 42,50 pln (wg. szczegółowych wyliczeń
(Odwołującego).
Wobec czego miesięczny realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu na umowę o pracę to,
wg. wyliczeń Odwołującego 3 117,55 zł.
Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując iż Ayesa zatrudni swój personel na 3/5 etatu (przy
czym Odwołujący przeczy, że to jest dopuszczalne - o czym dalej), to kwota jaką będzie
musiał zapłacić to 3 117,55 zł/miesiąc x 3/5 = 1 870,53 PLN. Tymczasem Ayesa wskazała w
ofercie zaledwie 1.600 złotych miesięcznie. Zatem kwotę mniejszą. Tym samym, wyjaśnienia
Ayesa w tym zakresie są niewystarczające i nie tłumaczą, w jaki sposób Ayesa pokryje
koszty zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie po wydaniu ostatniego Świadectwa
przejęcia. Odwołujący wskazał, że nawet rezerwa, na którą wskazuje Ayesa nie pokryje
całości kosztów. Wskazana przez Ayesa „rezerwa" to kwota zaledwie 1229,25 zł na okres 15
miesięcy - co daje kwotę 81,95 złotych miesięcznie. Kwota ta nie wystarcza nawet na
zapewnieniu urlopu zgodnie z kodeks
em pracy, pomijając już ewentualne zwolnienia. Jak
powyżej podał Odwołujący - nawet przy przyjęciu 3/5 etatu wykonawcy Ayesa brakuje aż
170,53 złote miesięcznie na pokrycie pełnych kosztów związanych z faktem zatrudnienia na
umowę o pracę.
Odwołujący podkreślił, iż argumentacja jaką wskazała w wyjaśnieniach Ayesa jest sprzeczna
z postanowieniami SIWZ -
otóż pkt 2.1. - jak wskazano powyżej punkt - stanowi, iż „Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie
od
poniedziałku do piątku w godzinach 7-15 na wszystkich etapach Kontraktu." Zaś w
wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2018 r. Ayesa stwierdza „Jednocześnie w warunkach wzoru
umowy §13 ust 6 - „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę
były również osoby wykonywujące czynności wchodzące w zakres obowiązków tworzących
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy;
tj. czynności biurowe, administracyjne i
organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ".
Dodatkowo w §13 ust 7 „ Wszystkie osoby, których
dotycz
y obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez
okres realizacji umowy, do wydania
Ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili swoje obowiązki we
wszystkie dni robocze w miesiącu". Zgodnie z powyższymi postanowieniami w okresie
zgłaszania wad, z uwagi na niższy poziom zaangażowania personelu, Zamawiający nie
wymaga zatrudnienia Personelu Biurowego oraz Pomocniczego
na cały etat. Wykonawca
przyjął, że w okresie od wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności, zatrudni na podstawie umowy o prace Personel
biurowy (1 osoba) w wymiarze 3/5 etatu oraz Personel Pomocniczy (1 osoba) w wymiarze
3/5 etatu z d
łuższym miesięcznym okresem rozliczeniowym. Osoby te będą pracować
naprzemiennie zapewniając ciągłość pracy biura Konsultanta. Powyższe zapewni pracę i
dostępność biura Konsultanta w całym tygodniu w godzinach od 7 do 15 oraz wypełnia
wymagania opisanych w
§ 23 Obowiązki Konsultanta w zakresie czynności podejmowanych
po wystawieniu Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności."
Ayesa w swoich wyjaśnieniach wskazała wprost, że nie zatrudni Personelu Biurowego w
wymiarze pełnego etatu, a jedynie w 3/5 etatu. Powoduje to, że Ayesa nie może zapewnić
dostępności biura Konsultanta we wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ godzinach. Co
więcej w wezwaniu z dnia 11 lipca 2018r Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 prosi o
wyjaśnienia w sposób jednoznaczny „Personel Biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i
dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku, w godzinach
7 -15 na wszystkich etapach Kontraktu.
”
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy jak i Personel
P
omocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający ponownie zwraca się z prośbą o wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej oraz wskazania czy i w jaki sposób Wykonawca
uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym
wynagrodzeniem, w tym w szczególności koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników (choroba, urlop) oraz ewentualnych kosztach pozapłacowych."
Ayesa zobligowana została do ponownego wyjaśnienia sposobu kalkulacji Personelu
biurowego oraz zapewnienia dostępności biura zgodnie z wymaganiami SIWZ. W
odpowiedzi na wezwanie, Ayesa
w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2018r stwierdziła:
1.
„Wyjaśnienie przesłane przez Wykonawcę pismem PL/OF/414/07/18 z dnia
03.07.2018 odnośnie sposobu wyliczenia kosztów pracy Personelu biurowego i
Personelu pomocniczego w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności wskazane w poz. 4.5 i 4.6
Formularza
Cenowego były wyjaśnieniami pełnymi i zawierającymi wszystkie
konieczne informację.
2.
Wykonawca w całości podtrzymuje wyjaśnienia i oświadczenia przesłane
pismem PL/OF/414/07/18 z dnia 03.07.2018, to jest:
(…)
c)
Konsultant tak zorganizuje pracę Personelu Konsultanta, Personelu Biurowego
oraz Personelu pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w
umowie, oraz zapewnić prace i dostępności biura Konsultanta w minimalnym
czasie od poniedziałku do piątku w godzinach od 7-15 na wszystkich etapach
kontraktu,
d) Personel
biurowy oraz Personel pomocniczy będzie zatrudniony na umowę o
pracę z zachowaniem minimalnego wynagrodzenia.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż Ayesa nie uwzględniła w przedmiotowej
cenie jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z
SIWZ.
Ponadto podał, iż zgodnie z zapisami SIWZ, tom I, IDW pkt. 15.3, „Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/il
ości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Dodatkowe wymagania w tym
zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowym, gdzie wskazał w pkt 1.2. i 1.3.
(stosowane do od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z
tych pozycji musi obejm
ować „całość kosztów". Co więcej w przypadku „Personelu
biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Zgodnie z zapisami SIWZ, pkt 2.1 oraz
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 11 lipca 2018r., to na personelu biurowym
ciąży obowiązek zapewnienia dostępności biura w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku,
a więc w ramach pełnego etatu, co wskazano wyżej.
Powyższe skutkuje tym, że żaden z wykonawców, w tym także Ayesa, nie jest uprawniony
do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Ayesa nie
wskazywała na taką okoliczność do tej pory, Odwołujący jedynie z ostrożności wskazał, że
także takie wyjaśnienia byłyby sprzeczne z treścią SIWZ.
2.
Zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp, tj.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający nie wystosował do wykonawcy Ayesa wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w
zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej
ceny oferty, tj. w zakresie: ceny wskazanej w pozycji 4.5 i 4.6 w zakresie „Personel biurowy" i
„Personel pomocniczy”.
Odwołujący wskazał, że istniały podstawy wystosowania takiego wezwania. Wynikają one
wprost z brzmienia treści oferty. Jak wskazano powyżej - nie jest możliwe zatrudnienie
pracowników na podstawie umowy o pracę w zamian za wynagrodzenie wskazane w
przedmiotowych pozycjach. Skoro kwoty te są niższe, niż minimalne wynikające z przepisów
prawa -
to Zamawiający powinien wystąpić o wyjaśnienia w tym zakresie. Zdaniem
Odwołującego takie zaniechanie - zarówno w świetle rynkowych cen obowiązujących na
rynku, jak i cen w tym zakresie w innych ofertach - stanow
i naruszenie przepisów.
Zatrudnienie Personelu biurowego i Personelu pomocniczego na umow
ę o pracę.
Zgodnie z zapisami OPZ pkt. 2.1 Konsultant musi zapewnić dla personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonania robót budowlanych po
minimum 1 osobie - tj. 1 osoba personelu biurowego i 1 osoba personelu pomocniczego.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II WU, §13 pkt. 6 „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione
na umowę o pracę były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy
Na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2018r.,
minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi w 2018 r. 2100 zł brutto, a
zatem minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2100 pln należało przyjąć do kalkulacji
oferty, była ona znana przed terminem składania ofert.
W tym miejscu
Odwołujący powołuje się na wyliczenia wskazane w pkt 1 uzasadnienia -
zgodnie z którymi minimalne koszty 1 etatu to 3.117,55 złotych miesięcznie. I minimum taką
kwotę na 1 etat powinien przewidzieć każdy wykonawca.
3.
Zaniechanie wykluczenia Ayesa z postępowania
Odwołujący wskazał, że wykonawca Ayesa zawarł w swojej ofercie informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Co
więcej - Ayesa do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia do samooczyszczenia. Koniunkcja tych 2 okoliczności:
podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
przy jednoczesnym zaniechaniu złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 Ustawy PZP,
spowodowała, że wobec Ayesa zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z postępowania
określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego wykonawca Ayesa podał w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje dotyczące Pana M. W. - Technologa. Odwołującemu nie
udostępniono Wykazu osób w tym zakresie (z naruszeniem prawa, o czym w dalszej części
odwołania), przy czym Odwołujący opierając się na wiedzy pozyskanej w innych
postępowaniach wnioskuje, że także w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Ayesa
wskazał w ofercie tę samą osobę do pełnienia funkcji Technologa. Wskazanie Pana M. W.
jako Technologa skutkowało wykluczeniem Ayesa z następujących postępowań (w tym
miejscu Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne postępowań w których Ayesa z
tego powodu została wykluczona z postępowania). Jak wynika z powyższego Ayesa została
już wykluczona przez Zamawiającego z postępowania w czerwcu 2018 roku właśnie za
podanie nieprawdziwych informacji, że Pan M. W. pełnił stanowisko Technologa, podczas
gdy Zamawiający ustalił, że takiego stanowiska nie pełnił. Nie pełnił żadnej funkcji związanej
z kontrolą materiałów, czy to po stronie nadzoru inwestorskiego, czy to po stronie
wykonawcy robót. Nie jest zrozumiałe, dlaczego w przedmiotowym postępowaniu
Za
mawiający inaczej ocenił Ayesa i nie wykluczył go z postępowania. Co więcej, Odwołujący
podał, że w identycznym stanie faktycznym i prawnym (tożsamość postanowień SIWZ) także
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że wykonawca Ayesa powinien zostać wykluczony z
postępowania właśnie za podanie nieprawdziwych informacji dotyczących Pana M. W..
Istotna, w ocenie Odwołującego, jest także okoliczność, że przesłanki wykluczenia z
postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której
możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego
spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują -
jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania.
Przywołuje wyrok KIO z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18.
Odwołujący ponadto wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad właśnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w
przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w
rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za
prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w
następujących wyrokach: z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18, z dnia 15
marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18.Odwołujący przywołuje również wyrok KIO, z dn. z dnia
9 kwietnia 2018 ., sygn. akt: KIO 531/18.
W ocenie Odwołującego, wszystkie wyżej wymienione wyroki zapadły w takim samym stanie
prawym -
Zamawiający prowadzi bowiem szereg postępowań w oparciu o identyczne
dokumenty SIWZ. Z kolei stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu
są analogiczne - tj. w Ayesa podała dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Z
amawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o
wprowadzeniu go w błąd - posiadał tę wiedzę z innych postępowań, a mimo tego nie
wykluczył wykonawcy Ayesa z postępowania. Jest to oczywiste naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający powinien traktować wykonawców tak samo w takim
samym stanie faktycznym i prawnym. W innych postępowaniach Zamawiający wykluczał
Ayesa w takim samym stanie faktycznym
i prawnym, a w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał takiego wykluczenia, nie podając żadnego uzasadnienia.
4.
Zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 Pzp
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów złożonych przez Ayesa w trybie art.
26 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie wykazu osób, wskazując, że wykaz ten stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający przekazał informację, że w treści dokumentów
nie znajduje się zastrzeżenie, że dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, ani też -
nie dołączono do nich żadnego uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 8 ust. 3 Pzp,
tj. skutecznego zastrzeżenia informacji wyłącznie w przypadku jednoczesnego wykazania, że
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że zastosowanie
do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp ma uzasadnienie zastrzeżenia jawności
d
ołączone do oferty - to także to uzasadnienie jest niewystarczające, tj. nie spełnia wymagań
określonych w Pzp w art. 8 ust. 3. Uzasadnienie dołączone do oferty jest lakoniczne, nie
zawiera wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstw. W szczególności - uzasadnienie to nie zawiera wykazania wartości
gospodarczej informacji, nie dołączono do niego żadnych dowodów, które wykazywałyby
ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Podczas rozprawy, Odwołujący wycofał zarzut dot. zaniechania wykluczenia
wykonawcy Ayesa z postępowania, co skutkuje brakiem rozpoznania tego zarzutu przez
Izbę, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli
Odwołujący może zrezygnować z popierania zarzutów odwołania w całości, to może również
zrezygnować z popierania jednego z nich.
Po przeprowadzeniu rozprawy
Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej również Przystępujący), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
I
zba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
W
Tomie I SIWZ, Instrukcja Dla Wykonawców (dalej IDW), dziale XV, Zamawiający opisał
sposób obliczenia ceny, stawiając m.in. następujące wymagania:
15.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy
zawarty w Tomie IV SIWZ.
15.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne
ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie
w
yliczy cenę netto łącznie.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych
zmian do Formularza Cenowego.
15.3.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i w cenach ryczałtowych
(dział 2, pozycje 2.1, 2.2,) uwzględni odpowiednią ilość wszystkich ekspertów i
specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.
15.4.
Dla działów 1, 2, (pozycja 2.2.), 3, 4 oraz 5 Formularza cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tym Formularzu. W przypadku gdy którykolwiek z
wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający
odrzuci taką ofertę.
(…)
W Tomie IV SIWZ Formularz cenowy,
odnośnie kwestionowanej pozycji 4.3 Personel
biurowy,
Zamawiający zawarł następujący limit - „cena jednej jednostki czasu nie więcej niż
50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.3
”, podobnie dla poz. 4.4. Personel
pomocniczy -
„cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu
dla pozycji 1.4
”.
W „Uwagach Zamawiającego” zawartych pod Formularzem cenowym wskazano odnośnie
Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności – „Uwagi analogiczne jak w Dziale 1.” tj.
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi
zgodnie z Umową i OPZ.
2.
Pozycja "Personel biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura,
Konsultanta.
3. Pozycja "Personel
pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem wszelkich innych asystentów i pracowników, którzy są niezbędni do
prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
Tom III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) pkt 2.1. Personel
Konsultanta
, zawiera następujące wymagania:
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci,),
2)
Personel biurowy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 1 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3)
Personel pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 1 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy
wchodzi:
Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
Prowadzenie
rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej
Obsługa urządzeń biurowych
Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi
pracownikami Biura Inżyniera
Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta
Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem
Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom
trzecim
Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub
kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach
załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby
Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu/IR bieżącej korespondencji
Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym
osobom
Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i
jego wyposażenia technicznego
Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie
ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni
przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno
wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.
Inżynier / Inżynier Rezydent będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz
Personelu biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany
będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z
rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w
okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne
wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 7 – 15 na wszystkich etapach
Kontraktu.
Tom II SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (dalej IPU), definiuje Personel biurowy i
pomocniczy w
następujący sposób: „personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji
Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i
Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta.”
W § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne IPU, Zamawiający zastrzegł, że:
(…)
18.
Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo w przypadkach:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Pr
ojektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję najpóźniej następnego dnia
roboczego następującego po dniu, w którym Kierownik Projektu otrzymał propozycję
Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną
przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia.
19.
W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać niezwłocznie, tj. w
tym samym dniu, zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest
zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta
osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub
zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące.
W § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” IPU, w ust.:
5.
Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące funkcje objęte kluczową
częścią zamówienia, o której mowa w ust 4, były zatrudnione na podstawie umowy o
pracę przez Konsultanta.
6.
Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były również
osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i
organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ.
7.
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze
pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z
zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie
mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w
miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu.
8. Konsultant
zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać stan ciągłości zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę na zasadach opisanych w ust. 7. W przypadku rozwiązania stosunku pracy w
trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 5 lub 6, Konsultant będzie
zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby
zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z
zasad określonych w ust. 7 na okres nie krótszy niż do końca realizacji Usługi do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. W przypadku, o którym mowa powyżej,
wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż
30 dni od dnia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą Formularzu cenowym w poz. 4.5. Personel
biurowy i 4.6 Personel pomocniczy przewidział cenę jednostkową za miesiąc 1600 zł. Wraz z
ofertą złożył również uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa na potrzeby postępowania, zastrzegając w nim informacje dot. Personelu
Konsultanta, zawarte w wykazie osób oraz w formularzu składanym na potrzeby oceny
d
oświadczenia personelu Konsultanta w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający dwukrotnie w dniu 28 czerwca 2018 r. oraz 11 lipca 2018 r. wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie sposobu
kalkulacji
zaoferowanych cen jednostkowych za pracę Personelu biurowego i pomocniczego,
w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności, odpowiednio poz. 4.5. i 4.6. Formularza Cenowego.
W odpowiedzi na ww. we
zwania Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiednio w
dniu 3 lipca 2018 r. oraz w dniu 16 lipca 2018 r.
W dniu 3 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawca złożył wymagane dokumenty w
dniu
7 sierpnia 2018 r. W ramach tych dokumentów złożył jako załącznik nr 4 do pisma
przewodniego
Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp odnośnie nieujawnienia treści
dokumentów (wykazu osób) złożonych przez Ayesa, zasługuje na uwzględnienie. Natomiast
pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały.
Izba wielok
rotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści oferty, czy też
korespondencji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym dokonywane poprzez zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu ochrony
tajemnicy firmy, nied
opuszczalne jest natomiast ograniczanie dostępu do informacji innym
wykonawcom
w celu ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność
postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp, jest
nieujawnianie informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do niniejszej sprawy ma zastosowanie brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej uznk), sprzed nowelizacji z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz.
1637), na podstawie art. 15 ust. 1 u
stawy nowelizującej, zgodnie z którym -
przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3-14 w brzmieniu nadanym
tą ustawą stosuje się
do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. Zastrzeżenie informacji
przez Przystępującego zostało dokonane w ofercie, która została otwarta w dniu 11 czerwca
2018r., a więc sprawa dot. oceny stanu faktycznego zaistniałego przed datą wejścia w życie
ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz niektórych innych ustaw
z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637)
, które to nastąpiło w dniu 4 września 2018
r.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Należy
zauważyć, że jednym z wyznaczników uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest
jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie się z
obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który pomimo tego, że nie miał dostępu do
p
rzedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, uczynił to trafnie. Zdaniem Izby Odwołujący wywiązał się ze
swego obowiązku odnosząc się w odwołaniu do treści uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał
w c
zym upatruje bezprawność tego zastrzeżenia i jego oceny przez Zamawiającego. W tym
miejscu Izba zauważa, że Zamawiający, wbrew twierdzeniom podnoszonym na rozprawie,
nie przedstawił potwierdzenia przekazania ww. uzasadnienia Odwołującemu (po terminie
wyboru oferty jako najkorzystniejszej)
. Wobec tego w ocenie Izby, działanie Zamawiającego
polegające na nie przekazaniu uzasadnienia zastrzeżenia pomimo, że nie było ono samo w
sobie objęte tym zastrzeżeniem, narusza zasadę jawności postępowania oraz przepisy o
udostępnianiu ofert i załączników do protokołu.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do informacji
składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane informacje
spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, i jako takie powinny być objęte
ochroną. W ocenie Izby, wykonawca, który raz zastrzegł określone informacje, w określonym
postępowaniu, nie musi przedstawiać uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia za każdym
razem gdy się do tych informacji odwołuje lub gdy przedstawia raz jeszcze tożsame
informacje. Tym samym, na gruncie niniejszego
postępowania dokonane zastrzeżenie
informacji załączonych do oferty w zakresie wykazu osób, byłoby skuteczne również do
ponownie złożonego tożsamego wykazu na wezwanie Zamawiającego wystosowane w
trybie art
. 26 ust. 1 Pzp, pod warunkiem że wykonawca prawidłowo wykazałby zasadność
zastrzeżenia. Powyższe nie powoduje jednak, że wykonawca nie powinien dołożyć należytej
staranności w oznaczaniu przekazywanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak
aby podmiot do którego te informację są kierowane wiedział, że ma do czynienia z
informacjami o szczególnym charakterze – informacjami chronionymi.
Inicjatywa co do sposobu
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust.
3 Pzp.
Zamawiający natomiast zobowiązany jest do ustalenia czy wykonawca sprostał
nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”. Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś
więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być uznane ogólne odniesienie się do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej przywołanym art. 11 ust. 4 uznk, czy też
powołanie orzecznictwa Izby lub sądów. Wykonawca, przedkładając zamawiającemu
uzasadnienie zastrz
eżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien
wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk w
o
kolicznościach tej konkretnej sprawy. Stwierdzenie niezasadności takiego zastrzeżenia
może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca nie przedstawił w terminie
uzasadnienia bądź, że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek
zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta nałożonemu na niego obowiązkowi,
Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je udostępniać podmiotom
zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykaz osób, wypełniają łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk.
Przystępujący wyraził w przedłożonym piśmie wolę objęcia przedstawionych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a także wskazał na orzecznictwo Izby, dopuszczające
możliwość utajnienia zawartych w wykazie osób danych. Ponadto Przystępujący, wskazał,
że zastrzeżone informacje dot. danych osobowych osób skierowanych do realizacji
zamówienia jak również informacje dot. ich umiejętności oraz posiadanego doświadczenia
zawodowego
mają dla wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą gdyż
określają w sposób szczegółowy potencjał, którym dysponuje Wykonawca o wymiernej
wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Ponadto
wykonawca podniósł, że „Wymogi dotyczące personelu sformowane przez zamawiającego
przedmiotowego postępowania wymagały od Wykonawcy przedstawienia zespołu wysoko
wykwalifikowanych specjalistów o zróżnicowanych kwalifikacjach. Personel stanowi grupę
wąsko wyspecjalizowanych osób posiadających unikalne na rynku usług inżynierskich
zdolności. W takim wypadku o sile firmy stanowią ludzie stąd też konieczne staje się
zabezpieczenie danych o posiadanych zasobach kadrowych przed dostępem do nich przez
konkurencyjne firmy działające na rynku. Na tej podstawie informacje dotyczące kluczowych
specjalistów podlegają ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów którzy mogliby
próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb a tym samym uniemożliwić Wykonawcy
uzyskanie i należytą realizację zamówienia.”
Izba w tym zakresie podziela i
przyjmuje za własne stanowisko, wyrażone w wyroku o sygn.
akt KIO 2237/15 z dn. 9.11.2015 r.,
w którym stwierdzono, że oświadczenie Odwołującego
(tu: Przystępującego) ograniczające się do stwierdzenia, że wiedza fachowa osób
realizujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do
realizacji zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należało uznać za
niemieszczące się w wymogu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust.3 Pzp. Według zapatrywania Izby wskazanie
powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
zapobiega podkupywaniu personelu
pomiędzy konkurencyjnymi spółkami nie stanowi
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji
faktycznej.
Izba nie przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Przystępujący w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
zawartych
wykazie osób, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie mają wartość organizacyjną, gospodarczą i handlową
oraz nie były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje
w nich konkretów obrazujących w jaki negatywny sposób na działalność Przystępującego
może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Jednocześnie należy wskazać, że Przystępujący, w szczególności nie wykazał, że podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby stwierdzenie, że
„Odnośnie warunku dotyczącego informacji nieujawnionych od wiadomości publicznej
pragniemy zaznaczyć, że Informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość ujawnione
do wiadomości publicznej i są znane jedynie personelowi zarządzającemu firmy Ayesa
Polska Sp. z o.o. podejmującemu decyzje co to uczestnictwa w danym postępowaniu oraz
ograniczonej grupie pracowników działu ofertowania biorącej udział w przygotowywaniu
dokumentacji przetargowej. Inni wykonawcy, nie mogą wejść w posiadanie tych informacji
„zwykłą'’ i dozwoloną drogą.
Firma Ayesa Polska Sp. z o.o. na etapie przygotowania ofert wprowadza liczne
zabezpieczenia mające na celu zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa a mianowicie:
ściśle określony obieg dokumentów i przechowywanie danych w zabezpieczonym
systemie informatycznym,
do którego dostęp posiadają wyłącznie wyznaczone osoby
z działu ofertowania,
unikalny
system loginów i haseł chroniący przed nieuprawnionym dostępem do baz
danych zawierających informacje zastrzeżone,
wprowadzanie klauzul o zachowaniu poufności z umowach z innymi Wykonawcami,
w przypadku użyczania kontakt jest prowadzony wyłącznie z osobami do tego
wyznaczonymi, a tym samym przekazywane informacje są niedostępne dla osób
nieuprawnionych,
stosowanie zabezpieczeń w postaci oprogramowania antywirusowego.”
nie jest wystarczające dla uznania, że Przystępujący wykazał wypełnienie ww. przesłanki. W
szczególności Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu zasad wspomnianego obiegu
dokumentów lub kopii dokumentu je regulującego, zasad udostępniania danych, treści
klauzul w umowach o pracę, kopii umów o zachowaniu poufności z innymi Wykonawcami,
czy
też opisu stosowanych zabezpieczeń uniemożliwiając w ten sposób Zamawiającemu
należyte badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i
poprzestając na ogólnych deklaracjach.
Na marginesie należy wskazać, że również przekazując Zamawiającemu zastrzeżone
informacje w postaci Załącznika nr 4 do pisma z dn. 7 sierpnia 2018 r. Ayesa dość
niefrasobliwie potraktowała zastrzeżone informacje, gdyż w żaden sposób nie oznaczyła ich
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak, w tym zakresie jakichkolwiek oznaczeń czy informacji
na kopercie w której przesyłane były dokumenty, na liście przewozowym czy też już na
samym Załączniku nr 4. Powyższe mogło spowodować, iż po odebraniu przesyłki,
pracownicy Zamawiającego mogli nie mieć świadomości co do charakteru przekazanych
informacji, co narażało Przystępującego na ujawnienie tychże informacji. Trudno uznać takie
zachowanie Przystępującego jako mieszczące się w granicach należytej staranności w
zakresie ochrony zastrzeżonych danych.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie wykazał również, wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie. W
przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, że zastrzeżone
informacje taką wymierną wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym
konkretnie
polega wartość gospodarcza.
Uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez Przystępującego
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych informacji jako
posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec p
owyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
O
dwołującego przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji zawartych w wykazie osób złożonym
przez P
rzystępującego, co do których nie wykazano aby stanowiły one tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu informacji
zawartych w wykazie osób, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym
mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się
z nimi, ich oceny i skorzystania ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie
zastrzeżonych informacji.
Odnośnie pozostałych zarzutów, w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dot. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i naruszenia tym
samym przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba stoi na stanowisku, że
postanowienia SIWZ powinny być odczytywane i jej normy odkodowane w oparciu o
całokształt jej postanowień, a nie w oparciu o wybrane postanowienia potwierdzające z góry
założoną tezę. Odwołujący podczas rozprawy podnosił że, pozycje Personel biurowy i
P
ersonel pomocniczy są przez Przystępującego traktowane łącznie i wymiennie, co w
świetle postanowień specyfikacji jest niedopuszczalne. Jako na podstawę tego twierdzenia,
wskazywał pkt 2.1 OPZ, zdanie ostatnie, dotyczący tylko Personelu biurowego, który
stanowił, że za biuro konsultanta odpowiada Personel biurowy. Powyższą tezę w ocenie
Odwołującego potwierdza również pkt 2 uwag do Formularza cenowego oraz pkt 15.3 IDW.
Odwołujący opierając się na wymaganych godzinach pracy biura Konsultanta, wnioskował,
że Personel biurowy musi być zatrudniony na cały etat, a co za tym idzie kwota
wynagrodzenia tego Personelu
, przewidziana przez Ayesa, jest mniejsza niż minimalne
wynagrodzenie, w związku z tym Odwołujący uznał, iż Przystępujący nie zaoferował
spełnienia funkcji przez Personel biurowy w wymaganym wymiarze czasu, co stanowi
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie tego zarzutu, Izba co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, zwracając uwagę jednocześnie na następujące kwestie. Zdaniem Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw aby pominąć również inne
postanowienia SIWZ.
Zamawiający tworząc zasady organizacji i obsługi biura Konsultanta
nie był do końca konsekwentny. Z jednej strony wymagał aby pozycja Personel Biurowy
obejmowała całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta, a z drugiej określił zakres obowiązków
Personelu Biurowego i Personelu pomocniczego jako tożsamy (por. pkt 2.1 OPZ),
sprowadzając go tym samym do realizacji jednej – tożsamej funkcji tj. zapewnienia
prawidłowej pracy biura Konsultanta. Ponadto Zamawiający z jednej strony w pkt 2.1. OPZ
stwierdza, że „Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura
Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 7 – 15 na
wszystkich etapach Kontraktu
”, a w §13 pkt 7 IPU wymaga aby wszystkie osoby których
dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (również Personel biurowy
oraz Personel pomocniczy), przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, nie
ustanawiając takiego obowiązku dla etapu realizacji umowy mającego miejsce od
wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności. Dalej Zamawiający w pkt 2.1. OPZ wymaga zarówno dla okresu projektowania
oraz okresu wykonywania robót budowlanych jak i dla okresu przeglądów i rozliczenia
Kontraktu min. 1 osoby Personelu biurowego (podobnie Personelu pomocniczego),
wymagając jednocześnie pod rygorem odrzucenia oferty (15.4 IDW) aby Wykonawcy w poz.
Formularza cenowego nr 4.3 i 4.4. Personel biurowy oraz Personel pomocniczy od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przyjęli cenę jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu
dla
tożsamych pozycji wycenianych dla okresu od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia. Jednocześnie, Zamawiający pozostawił Konsultantowi
pewną swobodę co do organizacji pracy stwierdzając, w pkt 2.1. OPZ, że Konsultant
powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i
pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin
pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór
oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym
czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych
itp.
Mając powyższe na uwadze, gdyby wykonawca przyjął dla poz. 4.3 i 4.4. Formularza
cenowego wynagrodzenie minimalne, groziłoby mu odrzucenie jego oferty, gdyż
przekroczyłby określony przez Zamawiającego limit 50 % ceny jednej jednostki czasu dla
tożsamych pozycji wycenianych dla okresu od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia, które to pozycje jako niekwestionowane uznać należy za wycenione
prawidłowo.
Izba stwierdziła, że przy tak określonych ramach dot. zasad pracy Personelu biurowego i
Personelu pomocniczego w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do
wysta
wienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, że Personel pomocniczy może pełnić
obowiązki Personelu biurowego, gdyż są one tożsame, a rozgraniczenie ich nie jest możliwe.
Potwierdza to również łączne zdefiniowanie Personelu biurowego i pomocniczego w Tomie
II SIWZ IPU, jako personelu, skierowanego przez Konsultanta do realizacji Umowy,
zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i Opisie
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta. Brak też racjonalnych
podstaw do uznania, ze członkowie Personelu biurowego i pomocniczego nie mogą się
wzajemnie zastępować. Zamawiający nie uregulował co prawda tej kwestii w SIWZ,
jednakże w ocenie Izby, nie można z tego wywodzić, iż takie zastępstwa nie są
dopu
szczalne, tym bardziej, że Zamawiający dopuścił możliwość zastępstw w zakresie
Personelu Konsultanta, a więc personelu znacznie bardziej istotnego dla realizacji
zamówienia. W ocenie Izby, nieuregulowanie tej kwestii w stosunku do Personelu biurowego
i Per
sonelu pomocniczego świadczy o jej malej istotności dla Zamawiającego, dla którego
istotne było aby praca biura była tak zorganizowana przez Konsultanta zapewniona była
praca
i dostępność biura Konsultanta w minimalnym wymaganym przez Zamawiającego
czasie na wszystkich etapach Kontraktu.
Jednocze
śnie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Personelu
Biurowego i Personelu Pomocniczego na pełen etat (brak takiego zastrzeżenia wprost
wyrażonego w treści SIWZ).
Wobec powyższego, założenia przyjęte przez Przystępującego i przedstawiane w
składanych przez niego wyjaśnieniach, zarówno co do przyjętego wymiaru czasu pracy
Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego
, przyjętego okresu rozliczeniowego, jak
i
kosztów wynagrodzenia uznać należy za prawidłowe.
Odnośnie zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp
w zakresie dotyczącym istotnych części składowych ceny oferty tj. w zakresie
poz. 4.5. i 4.6. Personel biurowy i Personel pomocniczy Formularza cenowego, w ocenie
Izby brak było podstaw do wystosowania takiego wezwania. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał istotności tych elementów w kontekście
przywołanego przepisu i wpływu tych pozycji na całokształt oferty Przystępującego, a tylko w
takiej sytuacji istniałaby podstawa do wystosowania takiego wezwania. Kwestionowane
pozycje dotyczą końcowego etapu realizacji umowy, w głównej mierze już realizowanej, tj.
wynagrodzenia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności. W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania ich za „istotne” zarówno w
kontekście wartościowym w odniesieniu do ceny oferty (łącznie wartość poz. 4.3. i 4.4
wynosi 48
000 zł vs. 5 440 184, 48 zł – cena oferty), jak i przedmiotowym tzn. po względem
ich istotności dla prawidłowej realizacji zamówienia, które w znacznej mierze zostało już
zrealizowane.
Izba, w związku z wyjaśnieniami Przystępującego i przyjętymi przez niego założeniami, nie
stwierdziła zaniżenia wartości ww. pozycji. Przystępujący w cenie tych pozycji uwzględnił
wszystkie wymagane składniki kosztowe mające znaczenie dla ich wyceny. Formułując
zarzut Odwołujący opierał się w głównej mierze na własnych założeniach co do kalkulacji
wartości tych pozycji, uznając wyliczenia Przystępującego za obarczone wadą, która w
ocenie Izby wyrażonej już w stosunku do przedniego zarzutu nie wystąpiła. Tym samym, w
ocenie Izby również ten zarzut nie potwierdził się.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie odtajnienia
nieujawnionej dotychczas
treści dokumentów złożonych przez Ayesa Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie w zakresie wykazu osób, w pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
2. k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
na rzecz odwołującego TPF Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kwoty uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu zastępstwa procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
………………………………….
………………………………….
Sygn. akt: KIO 1779/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
(prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Kielcach), (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie
Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Mo
rawickiej w ciągu drogi krajowej nr
73
– Odcinek I (Kielce – m. Brzeziny/Morawica) – w systemie projektuj i buduj”, znak
postępowania: O.Ki.D-3.2413.39.2018.mj, (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13.04.2018 r., pod nr 2018/S 072-159909.
3
września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący” lub
„TPF”), od czynności podjętych i zaniechanych przez Zamawiającego, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie:
1. dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp
czynności polegającej na wyborze oferty
Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej „Ayesa”) jako oferty
najkorzystniejszej,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ayesa,
pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w
związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp).
4. naruszenie art. 90 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Ayesa do złożenia
wyjaśnień, pomimo iż istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;
5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Ayesa, pomimo iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, nie składając jednocześnie wyjaśnień
w trybie art. 24 ust. 8 Pzp
, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
6. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i
ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udost
ępnienia Odwołującemu zastrzeżonych
przez
Ayesa, dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP, pomimo że
Ayesa nie zastrzegła, że informacje zawarte w dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie załączyła uzasadnienia, a ponadto informacje zawarte w tych
dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
Ponowną ocenę ofert,
4.
Wezwania Ayesa do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
5.
Odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu,
6.
Wykluczenia Ayesa z postępowania,
7. Odrzucenia oferty wykonawcy Ayesa.
Uzasa
dniając odwołanie, Odwołujący podał co następuje.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w związku art. 7 ust 1 i 3 Pzp.
Zgodnie z zapisami pkt. 2.1
Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) Konsultant musi
zapewnić dla personelu biurowego oraz personelu pomocniczego dla okresu projektowania
oraz wykonania robót budowlanych po minimum 1 osobie, oraz okresu dla okresu
przeglądów i rozliczenia Kontraktu minimum 1 osobę. W tym miejscu Odwołujący przywołał
brzmienie pkt 2.1.
Odwołujący podniósł, że przedmiotowe osoby muszą być zatrudniano na umowie o pracę-
wskazał na to Zamawiający w SIWZ TOM I IWU, § 13 ust. 6 „Zamawiający wymaga, aby
zatrudnione na umow
ę o pracę były również osoby wykonujące czynności wchodzące w
zakres obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy, tj.
czynności biurowe, administracyjne o organizacyjne wskazane w pkt. 2.1 OPZ”. Dalej,
Odwołujący przywołał, § 13 ust. 7, w którym wskazano: „Wszystkie osoby, których dotyczy
obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres
realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na
podstawie umowy o prace w wymiarze
pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we
wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania Główny
inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru
specjalności inżynieryjnej mostowej, Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń
zatrudnieni będą w wymiarze nie mniejszym niż
1
/
2
etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co
najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż
1
/
2
etatu."
Ponadto, w OPZ w pkt. 2.1 Personel Konsultanta - Z
amawiający wskazał wymogi dla
prowadzenia biura Konsultanta przez cały okres realizacji Umowy, także w okresie po
wydaniu świadectwa przejęcia: „Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i
dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach
7-15 na wszystkich etapach Kontraktu."
Z kolei w Formularzu Cenowym, w wymaganiach zamieszczonych pod tabelą, Zamawiający
wskazał: „Pozycja „Personel biurowy musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta".
Powyższe postanowienia SIWZ jednoznacznie, w ocenie Odwołującego, potwierdzają, że w
obowiązku Personelu Biurowego jest praca w taki sposób, aby od poniedziałku do piątku w
godzinach 7-15 biuro Konsultanta
było czynne i dostępne. Wobec powyższych postanowień
SIWZ nie jest dopuszczalne, aby obowiązki Personelu Biurowego w zakresie funkcjonowania
biura Konsultanta realizowały inne osoby.
Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2018r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2100 zł - a zatem taką
minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2100 zł brutto winien przyjąć wykonawca do
kalkulacji oferty.
Z kolei zatrudnienie pracownika na umowę o pracę nakłada na Wykonawcę
szereg kolejnych obowiązków i konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z
umową o pracę. Zdaniem Odwołującego, takie koszty nie zostały uwzględnione w ofercie
Ayesa zgodnie z zapisami SIWZ.
Ayesa dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (po
wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia) uwzględniła w cenie oferty zaledwie 1.600
złotych na 1 osobę, jako koszty związane z zatrudnianiem na podstawie umowy o pracę -
wskazano odpowiednio w pozycji 4.5 i 4.6. Formularza Cenowego.
Koszty, jakie zgodnie z prawem ponosi pracodawca przy zatrudnianiu pracownika na
podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnej - obecnie 2.100,00 zł
brutto (przy podstawowych kosztach uzyskania -
111,25 zł) – wynoszą 535,75 zł (zgodnie z
wylicz
eniem przedstawionym przez Odwołującego). Wobec czego realny koszt pracodawcy
przy zatrudnieniu 1 osoby na umowę o pracę to 2635,75 zł na osobę.
Ponadto pracodawca w cenie oferty zobowiązany był uwzględnić kolejne elementy kosztowe,
wynikające z przepisów prawa, tj.:
koszt urlopów - zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy
pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to
20 dni roboczych, tj. prawie 1 miesiąc kalendarzowy. Zatem wykonawca musi dla
k
ażdej z osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 miesiąc. Nawet jeśli osoba
zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt
takiego urlopu wynosi 2.635,75 złotych w każdym roku, tj. 219,65 złotych miesięcznie.
koszt zwolnień lekarskich - za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie
płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował
w 2017 roku raport „Absencja chorobowa w 2016 roku", z którego wynika, że
„Przeciętnie długość absencji chorobowej w 2016 roku przypadająca na 1 osobę
ubezpieczoną w ZUS wyniosła 12,43 dnia." Zatem także w tym przypadku
wykonawcy powinni ująć co najmniej dodatkową kwotą miesięcznego wynagrodzenia
w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie
umowy o pracę-co miesięcznie także daję kwotę 219,65 złotych.
koszt wyposażenia stanowiska pracy i obowiązkowych badań lekarskich - 510.00 pln
rocznie, c
o miesięcznie daje kwotę 42,50 pln (wg. szczegółowych wyliczeń
(Odwołującego).
Wobec czego miesięczny realny koszt pracodawcy przy zatrudnieniu na umowę o pracę to,
wg. wyliczeń Odwołującego 3 117,55 zł.
Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując iż Ayesa zatrudni swój personel na 3/5 etatu (przy
czym Odwołujący przeczy, że to jest dopuszczalne - o czym dalej), to kwota jaką będzie
musiał zapłacić to 3 117,55 zł/miesiąc x 3/5 = 1 870,53 PLN. Tymczasem Ayesa wskazała w
ofercie zaledwie 1.600 złotych miesięcznie. Zatem kwotę mniejszą. Tym samym, wyjaśnienia
Ayesa w tym zakresie są niewystarczające i nie tłumaczą, w jaki sposób Ayesa pokryje
koszty zatrudnienia Personelu Biurowego w okresie po wydaniu ostatniego Świadectwa
przejęcia. Odwołujący wskazał, że nawet rezerwa, na którą wskazuje Ayesa nie pokryje
całości kosztów. Wskazana przez Ayesa „rezerwa" to kwota zaledwie 1229,25 zł na okres 15
miesięcy - co daje kwotę 81,95 złotych miesięcznie. Kwota ta nie wystarcza nawet na
zapewnieniu urlopu zgodnie z kodeks
em pracy, pomijając już ewentualne zwolnienia. Jak
powyżej podał Odwołujący - nawet przy przyjęciu 3/5 etatu wykonawcy Ayesa brakuje aż
170,53 złote miesięcznie na pokrycie pełnych kosztów związanych z faktem zatrudnienia na
umowę o pracę.
Odwołujący podkreślił, iż argumentacja jaką wskazała w wyjaśnieniach Ayesa jest sprzeczna
z postanowieniami SIWZ -
otóż pkt 2.1. - jak wskazano powyżej punkt - stanowi, iż „Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie
od
poniedziałku do piątku w godzinach 7-15 na wszystkich etapach Kontraktu." Zaś w
wyjaśnieniach z dnia 3 lipca 2018 r. Ayesa stwierdza „Jednocześnie w warunkach wzoru
umowy §13 ust 6 - „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę
były również osoby wykonywujące czynności wchodzące w zakres obowiązków tworzących
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy;
tj. czynności biurowe, administracyjne i
organizacyjne wskazane w pkt 2.1 OPZ".
Dodatkowo w §13 ust 7 „ Wszystkie osoby, których
dotycz
y obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust 5 i 6, przez
okres realizacji umowy, do wydania
Ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na
podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili swoje obowiązki we
wszystkie dni robocze w miesiącu". Zgodnie z powyższymi postanowieniami w okresie
zgłaszania wad, z uwagi na niższy poziom zaangażowania personelu, Zamawiający nie
wymaga zatrudnienia Personelu Biurowego oraz Pomocniczego
na cały etat. Wykonawca
przyjął, że w okresie od wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności, zatrudni na podstawie umowy o prace Personel
biurowy (1 osoba) w wymiarze 3/5 etatu oraz Personel Pomocniczy (1 osoba) w wymiarze
3/5 etatu z d
łuższym miesięcznym okresem rozliczeniowym. Osoby te będą pracować
naprzemiennie zapewniając ciągłość pracy biura Konsultanta. Powyższe zapewni pracę i
dostępność biura Konsultanta w całym tygodniu w godzinach od 7 do 15 oraz wypełnia
wymagania opisanych w
§ 23 Obowiązki Konsultanta w zakresie czynności podejmowanych
po wystawieniu Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności."
Ayesa w swoich wyjaśnieniach wskazała wprost, że nie zatrudni Personelu Biurowego w
wymiarze pełnego etatu, a jedynie w 3/5 etatu. Powoduje to, że Ayesa nie może zapewnić
dostępności biura Konsultanta we wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ godzinach. Co
więcej w wezwaniu z dnia 11 lipca 2018r Zamawiający w trybie art. 87 ust. 1 prosi o
wyjaśnienia w sposób jednoznaczny „Personel Biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i
dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku, w godzinach
7 -15 na wszystkich etapach Kontraktu.
”
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy jak i Personel
P
omocniczy był zatrudniony na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia
minimalnego wynagrodzenia, Zamawiający ponownie zwraca się z prośbą o wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny
jednostkowej oraz wskazania czy i w jaki sposób Wykonawca
uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym
wynagrodzeniem, w tym w szczególności koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników (choroba, urlop) oraz ewentualnych kosztach pozapłacowych."
Ayesa zobligowana została do ponownego wyjaśnienia sposobu kalkulacji Personelu
biurowego oraz zapewnienia dostępności biura zgodnie z wymaganiami SIWZ. W
odpowiedzi na wezwanie, Ayesa
w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2018r stwierdziła:
1.
„Wyjaśnienie przesłane przez Wykonawcę pismem PL/OF/414/07/18 z dnia
03.07.2018 odnośnie sposobu wyliczenia kosztów pracy Personelu biurowego i
Personelu pomocniczego w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia
do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności wskazane w poz. 4.5 i 4.6
Formularza
Cenowego były wyjaśnieniami pełnymi i zawierającymi wszystkie
konieczne informację.
2.
Wykonawca w całości podtrzymuje wyjaśnienia i oświadczenia przesłane
pismem PL/OF/414/07/18 z dnia 03.07.2018, to jest:
(…)
c)
Konsultant tak zorganizuje pracę Personelu Konsultanta, Personelu Biurowego
oraz Personelu pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w
umowie, oraz zapewnić prace i dostępności biura Konsultanta w minimalnym
czasie od poniedziałku do piątku w godzinach od 7-15 na wszystkich etapach
kontraktu,
d) Personel
biurowy oraz Personel pomocniczy będzie zatrudniony na umowę o
pracę z zachowaniem minimalnego wynagrodzenia.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, iż Ayesa nie uwzględniła w przedmiotowej
cenie jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z
SIWZ.
Ponadto podał, iż zgodnie z zapisami SIWZ, tom I, IDW pkt. 15.3, „Każda cena jednostkowa
zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce czasu/il
ości rozliczenia w Formularzu cenowym”. Dodatkowe wymagania w tym
zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowym, gdzie wskazał w pkt 1.2. i 1.3.
(stosowane do od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z
tych pozycji musi obejm
ować „całość kosztów". Co więcej w przypadku „Personelu
biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Zgodnie z zapisami SIWZ, pkt 2.1 oraz
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 11 lipca 2018r., to na personelu biurowym
ciąży obowiązek zapewnienia dostępności biura w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku,
a więc w ramach pełnego etatu, co wskazano wyżej.
Powyższe skutkuje tym, że żaden z wykonawców, w tym także Ayesa, nie jest uprawniony
do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Ayesa nie
wskazywała na taką okoliczność do tej pory, Odwołujący jedynie z ostrożności wskazał, że
także takie wyjaśnienia byłyby sprzeczne z treścią SIWZ.
2.
Zaniechanie wystąpienia o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp, tj.
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
Zamawiający nie wystosował do wykonawcy Ayesa wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w
zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej
ceny oferty, tj. w zakresie: ceny wskazanej w pozycji 4.5 i 4.6 w zakresie „Personel biurowy" i
„Personel pomocniczy”.
Odwołujący wskazał, że istniały podstawy wystosowania takiego wezwania. Wynikają one
wprost z brzmienia treści oferty. Jak wskazano powyżej - nie jest możliwe zatrudnienie
pracowników na podstawie umowy o pracę w zamian za wynagrodzenie wskazane w
przedmiotowych pozycjach. Skoro kwoty te są niższe, niż minimalne wynikające z przepisów
prawa -
to Zamawiający powinien wystąpić o wyjaśnienia w tym zakresie. Zdaniem
Odwołującego takie zaniechanie - zarówno w świetle rynkowych cen obowiązujących na
rynku, jak i cen w tym zakresie w innych ofertach - stanow
i naruszenie przepisów.
Zatrudnienie Personelu biurowego i Personelu pomocniczego na umow
ę o pracę.
Zgodnie z zapisami OPZ pkt. 2.1 Konsultant musi zapewnić dla personelu biurowego oraz
personelu pomocniczego dla okresu projektowania oraz wykonania robót budowlanych po
minimum 1 osobie - tj. 1 osoba personelu biurowego i 1 osoba personelu pomocniczego.
Natomiast zgodnie z SIWZ TOM II WU, §13 pkt. 6 „Zamawiający wymaga, aby zatrudnione
na umowę o pracę były również osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres
obowiązków osób tworzących personel biurowy oraz personel pomocniczy
Na podstawie przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 września 2017r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2018r.,
minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi w 2018 r. 2100 zł brutto, a
zatem minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokości 2100 pln należało przyjąć do kalkulacji
oferty, była ona znana przed terminem składania ofert.
W tym miejscu
Odwołujący powołuje się na wyliczenia wskazane w pkt 1 uzasadnienia -
zgodnie z którymi minimalne koszty 1 etatu to 3.117,55 złotych miesięcznie. I minimum taką
kwotę na 1 etat powinien przewidzieć każdy wykonawca.
3.
Zaniechanie wykluczenia Ayesa z postępowania
Odwołujący wskazał, że wykonawca Ayesa zawarł w swojej ofercie informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Co
więcej - Ayesa do dnia oceny ofert wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. nie skorzystał z
przysługującego mu uprawnienia do samooczyszczenia. Koniunkcja tych 2 okoliczności:
podania w ofercie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
przy jednoczesnym zaniechaniu złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24
ust. 8 Ustawy PZP,
spowodowała, że wobec Ayesa zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z postępowania
określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Według najlepszej wiedzy Odwołującego wykonawca Ayesa podał w swojej ofercie
nieprawdziwe informacje dotyczące Pana M. W. - Technologa. Odwołującemu nie
udostępniono Wykazu osób w tym zakresie (z naruszeniem prawa, o czym w dalszej części
odwołania), przy czym Odwołujący opierając się na wiedzy pozyskanej w innych
postępowaniach wnioskuje, że także w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Ayesa
wskazał w ofercie tę samą osobę do pełnienia funkcji Technologa. Wskazanie Pana M. W.
jako Technologa skutkowało wykluczeniem Ayesa z następujących postępowań (w tym
miejscu Odwołujący przedstawia zestawienie tabelaryczne postępowań w których Ayesa z
tego powodu została wykluczona z postępowania). Jak wynika z powyższego Ayesa została
już wykluczona przez Zamawiającego z postępowania w czerwcu 2018 roku właśnie za
podanie nieprawdziwych informacji, że Pan M. W. pełnił stanowisko Technologa, podczas
gdy Zamawiający ustalił, że takiego stanowiska nie pełnił. Nie pełnił żadnej funkcji związanej
z kontrolą materiałów, czy to po stronie nadzoru inwestorskiego, czy to po stronie
wykonawcy robót. Nie jest zrozumiałe, dlaczego w przedmiotowym postępowaniu
Za
mawiający inaczej ocenił Ayesa i nie wykluczył go z postępowania. Co więcej, Odwołujący
podał, że w identycznym stanie faktycznym i prawnym (tożsamość postanowień SIWZ) także
Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że wykonawca Ayesa powinien zostać wykluczony z
postępowania właśnie za podanie nieprawdziwych informacji dotyczących Pana M. W..
Istotna, w ocenie Odwołującego, jest także okoliczność, że przesłanki wykluczenia z
postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której
możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do
takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego
spowodować mylne wyobrażenie - niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują -
jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania.
Przywołuje wyrok KIO z dnia 27 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 444/18.
Odwołujący ponadto wskazał, że kwestia wykluczania wykonawców przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad właśnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w
przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w
rzeczywistości była już badana przez Krajową Izbę Odwoławczą. KIO uznawała za
prawidłową czynność wykluczenia wykonawców, co znalazło swoje potwierdzenie w
następujących wyrokach: z dnia 13 lutego 2018 roku, sygn. akt: KIO 185/18, z dnia 15
marca 2018 r., sygn. akt: KIO 380/18.Odwołujący przywołuje również wyrok KIO, z dn. z dnia
9 kwietnia 2018 ., sygn. akt: KIO 531/18.
W ocenie Odwołującego, wszystkie wyżej wymienione wyroki zapadły w takim samym stanie
prawym -
Zamawiający prowadzi bowiem szereg postępowań w oparciu o identyczne
dokumenty SIWZ. Z kolei stany faktyczne w w/w sprawach i w przedmiotowym postępowaniu
są analogiczne - tj. w Ayesa podała dane dotyczące personelu, które to dane nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Z
amawiający na etapie oceny ofert posiadał wiedzę o
wprowadzeniu go w błąd - posiadał tę wiedzę z innych postępowań, a mimo tego nie
wykluczył wykonawcy Ayesa z postępowania. Jest to oczywiste naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Zamawiający powinien traktować wykonawców tak samo w takim
samym stanie faktycznym i prawnym. W innych postępowaniach Zamawiający wykluczał
Ayesa w takim samym stanie faktycznym
i prawnym, a w przedmiotowym postępowaniu
zaniechał takiego wykluczenia, nie podając żadnego uzasadnienia.
4.
Zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie w trybie art. 26 ust 1 Pzp
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu dokumentów złożonych przez Ayesa w trybie art.
26 ust. 1 Ustawy PZP w zakresie wykazu osób, wskazując, że wykaz ten stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający przekazał informację, że w treści dokumentów
nie znajduje się zastrzeżenie, że dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, ani też -
nie dołączono do nich żadnego uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki wskazane w art. 8 ust. 3 Pzp,
tj. skutecznego zastrzeżenia informacji wyłącznie w przypadku jednoczesnego wykazania, że
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że nawet gdyby uznać, że zastosowanie
do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 Pzp ma uzasadnienie zastrzeżenia jawności
d
ołączone do oferty - to także to uzasadnienie jest niewystarczające, tj. nie spełnia wymagań
określonych w Pzp w art. 8 ust. 3. Uzasadnienie dołączone do oferty jest lakoniczne, nie
zawiera wykazania ziszczenia się wszystkich 3 przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstw. W szczególności - uzasadnienie to nie zawiera wykazania wartości
gospodarczej informacji, nie dołączono do niego żadnych dowodów, które wykazywałyby
ziszczenie się przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Podczas rozprawy, Odwołujący wycofał zarzut dot. zaniechania wykluczenia
wykonawcy Ayesa z postępowania, co skutkuje brakiem rozpoznania tego zarzutu przez
Izbę, na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp, na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli
Odwołujący może zrezygnować z popierania zarzutów odwołania w całości, to może również
zrezygnować z popierania jednego z nich.
Po przeprowadzeniu rozprawy
Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Rudzie Śląskiej (dalej również Przystępujący), uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 Pzp, zaś wykonawca
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
I
zba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
W
Tomie I SIWZ, Instrukcja Dla Wykonawców (dalej IDW), dziale XV, Zamawiający opisał
sposób obliczenia ceny, stawiając m.in. następujące wymagania:
15.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy
zawarty w Tomie IV SIWZ.
15.2. Formularz Cenowy, o którym mowa w pkt 15.1, należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne
ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz
wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie
w
yliczy cenę netto łącznie.
Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w
Formularzu Cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych
zmian do Formularza Cenowego.
15.3.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
Dodatkowo Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i w cenach ryczałtowych
(dział 2, pozycje 2.1, 2.2,) uwzględni odpowiednią ilość wszystkich ekspertów i
specjalistów tak, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.
15.4.
Dla działów 1, 2, (pozycja 2.2.), 3, 4 oraz 5 Formularza cenowego Zamawiający
przewiduje limity określone w tym Formularzu. W przypadku gdy którykolwiek z
wymienionych limitów zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający
odrzuci taką ofertę.
(…)
W Tomie IV SIWZ Formularz cenowy,
odnośnie kwestionowanej pozycji 4.3 Personel
biurowy,
Zamawiający zawarł następujący limit - „cena jednej jednostki czasu nie więcej niż
50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1.3
”, podobnie dla poz. 4.4. Personel
pomocniczy -
„cena jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu
dla pozycji 1.4
”.
W „Uwagach Zamawiającego” zawartych pod Formularzem cenowym wskazano odnośnie
Kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności – „Uwagi analogiczne jak w Dziale 1.” tj.
1.
Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją Usługi
zgodnie z Umową i OPZ.
2.
Pozycja "Personel biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura,
Konsultanta.
3. Pozycja "Personel
pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z
zapewnieniem wszelkich innych asystentów i pracowników, którzy są niezbędni do
prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
Tom III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) pkt 2.1. Personel
Konsultanta
, zawiera następujące wymagania:
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci,),
2)
Personel biurowy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 1 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3)
Personel pomocniczy
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 1 osoby, inne
osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy
wchodzi:
Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu
Prowadzenie
rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej
Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej
Obsługa urządzeń biurowych
Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi
pracownikami Biura Inżyniera
Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta
Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym
wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem
Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom, Zamawiającemu i stronom
trzecim
Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub
kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie)
Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach
załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby
Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu/IR bieżącej korespondencji
Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym
osobom
Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań
Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i
jego wyposażenia technicznego
Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie
ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni
przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno
wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną.
Inżynier / Inżynier Rezydent będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz
Personelu biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy
dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany
będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z
rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w
okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne
wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 7 – 15 na wszystkich etapach
Kontraktu.
Tom II SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (dalej IPU), definiuje Personel biurowy i
pomocniczy w
następujący sposób: „personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji
Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i
Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta.”
W § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne IPU, Zamawiający zastrzegł, że:
(…)
18.
Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo w przypadkach:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Pr
ojektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję najpóźniej następnego dnia
roboczego następującego po dniu, w którym Kierownik Projektu otrzymał propozycję
Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną
przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia.
19.
W przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać niezwłocznie, tj. w
tym samym dniu, zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest
zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta
osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub
zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące.
W § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” IPU, w ust.:
5.
Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące funkcje objęte kluczową
częścią zamówienia, o której mowa w ust 4, były zatrudnione na podstawie umowy o
pracę przez Konsultanta.
6.
Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były również
osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących
Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i
organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ.
7.
Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę,
tj. wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze
pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z
zastrzeżeniem, iż w Okresie Projektowania Główny Inspektor Nadzoru specjalności
inżynieryjnej drogowej, Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej,
Specjalista ds. rozliczeń, Specjalista ds. roszczeń zatrudnieni będą w wymiarze nie
mniejszym niż ½ etatu, tzn. będą pełnili obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w
miesiącu. Technolog, przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż ½ etatu.
8. Konsultant
zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego
Świadectwa Przejęcia, utrzymywać stan ciągłości zatrudnienia na podstawie umowy o
pracę na zasadach opisanych w ust. 7. W przypadku rozwiązania stosunku pracy w
trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 5 lub 6, Konsultant będzie
zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby
zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z
zasad określonych w ust. 7 na okres nie krótszy niż do końca realizacji Usługi do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia. W przypadku, o którym mowa powyżej,
wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż
30 dni od dnia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.
Przystępujący w złożonym wraz z ofertą Formularzu cenowym w poz. 4.5. Personel
biurowy i 4.6 Personel pomocniczy przewidział cenę jednostkową za miesiąc 1600 zł. Wraz z
ofertą złożył również uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicę
przedsiębiorstwa na potrzeby postępowania, zastrzegając w nim informacje dot. Personelu
Konsultanta, zawarte w wykazie osób oraz w formularzu składanym na potrzeby oceny
d
oświadczenia personelu Konsultanta w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert.
Zamawiający dwukrotnie w dniu 28 czerwca 2018 r. oraz 11 lipca 2018 r. wzywał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie sposobu
kalkulacji
zaoferowanych cen jednostkowych za pracę Personelu biurowego i pomocniczego,
w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego
Świadectwa Płatności, odpowiednio poz. 4.5. i 4.6. Formularza Cenowego.
W odpowiedzi na ww. we
zwania Przystępujący złożył wyjaśnienia odpowiednio w
dniu 3 lipca 2018 r. oraz w dniu 16 lipca 2018 r.
W dniu 3 sierpnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp. Wykonawca złożył wymagane dokumenty w
dniu
7 sierpnia 2018 r. W ramach tych dokumentów złożył jako załącznik nr 4 do pisma
przewodniego
Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż podniesiony w treści odwołania zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp odnośnie nieujawnienia treści
dokumentów (wykazu osób) złożonych przez Ayesa, zasługuje na uwzględnienie. Natomiast
pozostałe zarzuty, w ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługiwały.
Izba wielok
rotnie wskazywała, że ograniczenie dostępu do treści oferty, czy też
korespondencji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym dokonywane poprzez zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, może być dokonywane tylko w celu ochrony
tajemnicy firmy, nied
opuszczalne jest natomiast ograniczanie dostępu do informacji innym
wykonawcom
w celu ograniczenia korzystania ze środków ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia jest jawne. Jawność
postępowania stanowi jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i może doznawać ograniczenia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art.
8 ust. 2 Pzp). Wyjątkiem od zasady jawności przewidzianym w art. 8 ust. 3 Pzp, jest
nieujawnianie informacji stanowi
ących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Do niniejszej sprawy ma zastosowanie brzmienie art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej uznk), sprzed nowelizacji z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz.
1637), na podstawie art. 15 ust. 1 u
stawy nowelizującej, zgodnie z którym -
przepisy ustaw zmienianych w art. 1 i art. 3-14 w brzmieniu nadanym
tą ustawą stosuje się
do oceny stanów faktycznych, zaistniałych po jej wejściu w życie. Zastrzeżenie informacji
przez Przystępującego zostało dokonane w ofercie, która została otwarta w dniu 11 czerwca
2018r., a więc sprawa dot. oceny stanu faktycznego zaistniałego przed datą wejścia w życie
ustawy o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz niektórych innych ustaw
z dnia 5 lipca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 1637)
, które to nastąpiło w dniu 4 września 2018
r.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Należy
zauważyć, że jednym z wyznaczników uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest
jej obiektywna wartość gospodarcza, jaką sobą przedstawia.
Wskazanie okoliczności faktycznych, w których Odwołujący upatruje niewywiązanie się z
obowiązków przez Zamawiającego i Przystępującego w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, należało do Odwołującego, który pomimo tego, że nie miał dostępu do
p
rzedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia objęcia złożonych wyjaśnień
tajemnicą przedsiębiorstwa, uczynił to trafnie. Zdaniem Izby Odwołujący wywiązał się ze
swego obowiązku odnosząc się w odwołaniu do treści uzasadnienia zastrzeżenia i wskazał
w c
zym upatruje bezprawność tego zastrzeżenia i jego oceny przez Zamawiającego. W tym
miejscu Izba zauważa, że Zamawiający, wbrew twierdzeniom podnoszonym na rozprawie,
nie przedstawił potwierdzenia przekazania ww. uzasadnienia Odwołującemu (po terminie
wyboru oferty jako najkorzystniejszej)
. Wobec tego w ocenie Izby, działanie Zamawiającego
polegające na nie przekazaniu uzasadnienia zastrzeżenia pomimo, że nie było ono samo w
sobie objęte tym zastrzeżeniem, narusza zasadę jawności postępowania oraz przepisy o
udostępnianiu ofert i załączników do protokołu.
Jednakże w świetle art. 8 ust. 3 Pzp to wykonawca przedkładający Zamawiającemu
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w
terminie składania ofert, a (zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą) w odniesieniu do informacji
składanych w terminie późniejszym, wraz z ich przedłożeniem, że zastrzegane informacje
spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 uznk, i jako takie powinny być objęte
ochroną. W ocenie Izby, wykonawca, który raz zastrzegł określone informacje, w określonym
postępowaniu, nie musi przedstawiać uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia za każdym
razem gdy się do tych informacji odwołuje lub gdy przedstawia raz jeszcze tożsame
informacje. Tym samym, na gruncie niniejszego
postępowania dokonane zastrzeżenie
informacji załączonych do oferty w zakresie wykazu osób, byłoby skuteczne również do
ponownie złożonego tożsamego wykazu na wezwanie Zamawiającego wystosowane w
trybie art
. 26 ust. 1 Pzp, pod warunkiem że wykonawca prawidłowo wykazałby zasadność
zastrzeżenia. Powyższe nie powoduje jednak, że wykonawca nie powinien dołożyć należytej
staranności w oznaczaniu przekazywanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tak
aby podmiot do którego te informację są kierowane wiedział, że ma do czynienia z
informacjami o szczególnym charakterze – informacjami chronionymi.
Inicjatywa co do sposobu
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy je zastrzegającym, co wprost wynika z art. 8 ust.
3 Pzp.
Zamawiający natomiast zobowiązany jest do ustalenia czy wykonawca sprostał
nałożonemu na niego obowiązkowi „wykazania”. Przy czym owo „wykazanie” stanowi coś
więcej, niż wyjaśnienie przyczyn zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Za „wykazanie” nie może być uznane ogólne odniesienie się do definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w wyżej przywołanym art. 11 ust. 4 uznk, czy też
powołanie orzecznictwa Izby lub sądów. Wykonawca, przedkładając zamawiającemu
uzasadnienie zastrz
eżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien
wykazać zasadność zastrzeżenia i wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk w
o
kolicznościach tej konkretnej sprawy. Stwierdzenie niezasadności takiego zastrzeżenia
może nastąpić w przypadku ustalenia, że wykonawca nie przedstawił w terminie
uzasadnienia bądź, że przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek
zastrzeżenia. W sytuacji, gdy wykonawca nie sprosta nałożonemu na niego obowiązkowi,
Zamawiający odtajnia zastrzeżone informacje i może je udostępniać podmiotom
zainteresowanym zapoznaniem się z nimi.
W ocenie Izby, Przystępujący nie wykazał skutecznie, że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykaz osób, wypełniają łącznie przesłanki z art. 11 ust. 4
uznk.
Przystępujący wyraził w przedłożonym piśmie wolę objęcia przedstawionych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a także wskazał na orzecznictwo Izby, dopuszczające
możliwość utajnienia zawartych w wykazie osób danych. Ponadto Przystępujący, wskazał,
że zastrzeżone informacje dot. danych osobowych osób skierowanych do realizacji
zamówienia jak również informacje dot. ich umiejętności oraz posiadanego doświadczenia
zawodowego
mają dla wykonawcy wartość organizacyjną, handlową i gospodarczą gdyż
określają w sposób szczegółowy potencjał, którym dysponuje Wykonawca o wymiernej
wartości umożliwiający uzyskanie i realizację wielu zamówień publicznych. Ponadto
wykonawca podniósł, że „Wymogi dotyczące personelu sformowane przez zamawiającego
przedmiotowego postępowania wymagały od Wykonawcy przedstawienia zespołu wysoko
wykwalifikowanych specjalistów o zróżnicowanych kwalifikacjach. Personel stanowi grupę
wąsko wyspecjalizowanych osób posiadających unikalne na rynku usług inżynierskich
zdolności. W takim wypadku o sile firmy stanowią ludzie stąd też konieczne staje się
zabezpieczenie danych o posiadanych zasobach kadrowych przed dostępem do nich przez
konkurencyjne firmy działające na rynku. Na tej podstawie informacje dotyczące kluczowych
specjalistów podlegają ochronie przed ich ujawnieniem dla konkurentów którzy mogliby
próbować pozyskać ich dla własnych potrzeb a tym samym uniemożliwić Wykonawcy
uzyskanie i należytą realizację zamówienia.”
Izba w tym zakresie podziela i
przyjmuje za własne stanowisko, wyrażone w wyroku o sygn.
akt KIO 2237/15 z dn. 9.11.2015 r.,
w którym stwierdzono, że oświadczenie Odwołującego
(tu: Przystępującego) ograniczające się do stwierdzenia, że wiedza fachowa osób
realizujących zamówienie stanowi kluczową wartość gospodarczą i decyduje o zdolności do
realizacji zamówienia, a zatem stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa należało uznać za
niemieszczące się w wymogu wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust.3 Pzp. Według zapatrywania Izby wskazanie
powyższych okoliczności oraz informacja o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
zapobiega podkupywaniu personelu
pomiędzy konkurencyjnymi spółkami nie stanowi
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz jest jedynie informacją o danej sytuacji
faktycznej.
Izba nie przeczy, że informacje tego rodzaju mogą być objęte ochroną jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jednakże taka ochrona nie jest automatyczna i aby tak się stało
wykonawca, każdorazowo musi wykazać istnienie przesłanek uzasadniających jej
zastosowanie.
Przystępujący w przedłożonym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia informacji
zawartych
wykazie osób, złożył jedynie ogólne deklaracje, iż informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i jako takie mają wartość organizacyjną, gospodarczą i handlową
oraz nie były ujawnione do publicznej wiadomości. Deklaracji tych, nie można uznać za
wystarczające dla skutecznego wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje
w nich konkretów obrazujących w jaki negatywny sposób na działalność Przystępującego
może wpłynąć ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Jednocześnie należy wskazać, że Przystępujący, w szczególności nie wykazał, że podjął
niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji. W ocenie Izby stwierdzenie, że
„Odnośnie warunku dotyczącego informacji nieujawnionych od wiadomości publicznej
pragniemy zaznaczyć, że Informacje objęte zastrzeżeniem nie zostały jako całość ujawnione
do wiadomości publicznej i są znane jedynie personelowi zarządzającemu firmy Ayesa
Polska Sp. z o.o. podejmującemu decyzje co to uczestnictwa w danym postępowaniu oraz
ograniczonej grupie pracowników działu ofertowania biorącej udział w przygotowywaniu
dokumentacji przetargowej. Inni wykonawcy, nie mogą wejść w posiadanie tych informacji
„zwykłą'’ i dozwoloną drogą.
Firma Ayesa Polska Sp. z o.o. na etapie przygotowania ofert wprowadza liczne
zabezpieczenia mające na celu zachowania poufności danych stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa a mianowicie:
ściśle określony obieg dokumentów i przechowywanie danych w zabezpieczonym
systemie informatycznym,
do którego dostęp posiadają wyłącznie wyznaczone osoby
z działu ofertowania,
unikalny
system loginów i haseł chroniący przed nieuprawnionym dostępem do baz
danych zawierających informacje zastrzeżone,
wprowadzanie klauzul o zachowaniu poufności z umowach z innymi Wykonawcami,
w przypadku użyczania kontakt jest prowadzony wyłącznie z osobami do tego
wyznaczonymi, a tym samym przekazywane informacje są niedostępne dla osób
nieuprawnionych,
stosowanie zabezpieczeń w postaci oprogramowania antywirusowego.”
nie jest wystarczające dla uznania, że Przystępujący wykazał wypełnienie ww. przesłanki. W
szczególności Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu zasad wspomnianego obiegu
dokumentów lub kopii dokumentu je regulującego, zasad udostępniania danych, treści
klauzul w umowach o pracę, kopii umów o zachowaniu poufności z innymi Wykonawcami,
czy
też opisu stosowanych zabezpieczeń uniemożliwiając w ten sposób Zamawiającemu
należyte badanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i
poprzestając na ogólnych deklaracjach.
Na marginesie należy wskazać, że również przekazując Zamawiającemu zastrzeżone
informacje w postaci Załącznika nr 4 do pisma z dn. 7 sierpnia 2018 r. Ayesa dość
niefrasobliwie potraktowała zastrzeżone informacje, gdyż w żaden sposób nie oznaczyła ich
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak, w tym zakresie jakichkolwiek oznaczeń czy informacji
na kopercie w której przesyłane były dokumenty, na liście przewozowym czy też już na
samym Załączniku nr 4. Powyższe mogło spowodować, iż po odebraniu przesyłki,
pracownicy Zamawiającego mogli nie mieć świadomości co do charakteru przekazanych
informacji, co narażało Przystępującego na ujawnienie tychże informacji. Trudno uznać takie
zachowanie Przystępującego jako mieszczące się w granicach należytej staranności w
zakresie ochrony zastrzeżonych danych.
Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie wykazał również, wartości
gospodarczej zastrzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą podlegać ochronie. W
przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie, że zastrzeżone
informacje taką wymierną wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym
konkretnie
polega wartość gospodarcza.
Uznać należy, że Zamawiający niewłaściwie ocenił przedłożone przez Przystępującego
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz treść zastrzeżonych informacji jako
posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec p
owyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
O
dwołującego przepisy art. 8 ust. 3 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia informacji zawartych w wykazie osób złożonym
przez P
rzystępującego, co do których nie wykazano aby stanowiły one tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Izba uznała, że zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odtajnieniu informacji
zawartych w wykazie osób, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, o którym
mowa w art. 192 ust. 2 Pzp, gdyż Odwołujący został pozbawiony możliwości zapoznania się
z nimi, ich oceny i skorzystania ze środków ochrony prawnej w zakresie bezpodstawnie
zastrzeżonych informacji.
Odnośnie pozostałych zarzutów, w ocenie Izby zarzuty te nie potwierdziły się.
W zakresie zarzutu dot. niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i naruszenia tym
samym przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba stoi na stanowisku, że
postanowienia SIWZ powinny być odczytywane i jej normy odkodowane w oparciu o
całokształt jej postanowień, a nie w oparciu o wybrane postanowienia potwierdzające z góry
założoną tezę. Odwołujący podczas rozprawy podnosił że, pozycje Personel biurowy i
P
ersonel pomocniczy są przez Przystępującego traktowane łącznie i wymiennie, co w
świetle postanowień specyfikacji jest niedopuszczalne. Jako na podstawę tego twierdzenia,
wskazywał pkt 2.1 OPZ, zdanie ostatnie, dotyczący tylko Personelu biurowego, który
stanowił, że za biuro konsultanta odpowiada Personel biurowy. Powyższą tezę w ocenie
Odwołującego potwierdza również pkt 2 uwag do Formularza cenowego oraz pkt 15.3 IDW.
Odwołujący opierając się na wymaganych godzinach pracy biura Konsultanta, wnioskował,
że Personel biurowy musi być zatrudniony na cały etat, a co za tym idzie kwota
wynagrodzenia tego Personelu
, przewidziana przez Ayesa, jest mniejsza niż minimalne
wynagrodzenie, w związku z tym Odwołujący uznał, iż Przystępujący nie zaoferował
spełnienia funkcji przez Personel biurowy w wymaganym wymiarze czasu, co stanowi
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie tego zarzutu, Izba co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego, zwracając uwagę jednocześnie na następujące kwestie. Zdaniem Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw aby pominąć również inne
postanowienia SIWZ.
Zamawiający tworząc zasady organizacji i obsługi biura Konsultanta
nie był do końca konsekwentny. Z jednej strony wymagał aby pozycja Personel Biurowy
obejmowała całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta, a z drugiej określił zakres obowiązków
Personelu Biurowego i Personelu pomocniczego jako tożsamy (por. pkt 2.1 OPZ),
sprowadzając go tym samym do realizacji jednej – tożsamej funkcji tj. zapewnienia
prawidłowej pracy biura Konsultanta. Ponadto Zamawiający z jednej strony w pkt 2.1. OPZ
stwierdza, że „Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura
Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 7 – 15 na
wszystkich etapach Kontraktu
”, a w §13 pkt 7 IPU wymaga aby wszystkie osoby których
dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (również Personel biurowy
oraz Personel pomocniczy), przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, nie
ustanawiając takiego obowiązku dla etapu realizacji umowy mającego miejsce od
wystawienia Ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności. Dalej Zamawiający w pkt 2.1. OPZ wymaga zarówno dla okresu projektowania
oraz okresu wykonywania robót budowlanych jak i dla okresu przeglądów i rozliczenia
Kontraktu min. 1 osoby Personelu biurowego (podobnie Personelu pomocniczego),
wymagając jednocześnie pod rygorem odrzucenia oferty (15.4 IDW) aby Wykonawcy w poz.
Formularza cenowego nr 4.3 i 4.4. Personel biurowy oraz Personel pomocniczy od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności przyjęli cenę jednej jednostki czasu nie więcej niż 50 % ceny jednej jednostki czasu
dla
tożsamych pozycji wycenianych dla okresu od rozpoczęcia Usługi do wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia. Jednocześnie, Zamawiający pozostawił Konsultantowi
pewną swobodę co do organizacji pracy stwierdzając, w pkt 2.1. OPZ, że Konsultant
powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i
pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin
pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór
oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym
czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych
itp.
Mając powyższe na uwadze, gdyby wykonawca przyjął dla poz. 4.3 i 4.4. Formularza
cenowego wynagrodzenie minimalne, groziłoby mu odrzucenie jego oferty, gdyż
przekroczyłby określony przez Zamawiającego limit 50 % ceny jednej jednostki czasu dla
tożsamych pozycji wycenianych dla okresu od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia, które to pozycje jako niekwestionowane uznać należy za wycenione
prawidłowo.
Izba stwierdziła, że przy tak określonych ramach dot. zasad pracy Personelu biurowego i
Personelu pomocniczego w okresie od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przejęcia do
wysta
wienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, że Personel pomocniczy może pełnić
obowiązki Personelu biurowego, gdyż są one tożsame, a rozgraniczenie ich nie jest możliwe.
Potwierdza to również łączne zdefiniowanie Personelu biurowego i pomocniczego w Tomie
II SIWZ IPU, jako personelu, skierowanego przez Konsultanta do realizacji Umowy,
zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w umowie i Opisie
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) nie będący Personelem Konsultanta. Brak też racjonalnych
podstaw do uznania, ze członkowie Personelu biurowego i pomocniczego nie mogą się
wzajemnie zastępować. Zamawiający nie uregulował co prawda tej kwestii w SIWZ,
jednakże w ocenie Izby, nie można z tego wywodzić, iż takie zastępstwa nie są
dopu
szczalne, tym bardziej, że Zamawiający dopuścił możliwość zastępstw w zakresie
Personelu Konsultanta, a więc personelu znacznie bardziej istotnego dla realizacji
zamówienia. W ocenie Izby, nieuregulowanie tej kwestii w stosunku do Personelu biurowego
i Per
sonelu pomocniczego świadczy o jej malej istotności dla Zamawiającego, dla którego
istotne było aby praca biura była tak zorganizowana przez Konsultanta zapewniona była
praca
i dostępność biura Konsultanta w minimalnym wymaganym przez Zamawiającego
czasie na wszystkich etapach Kontraktu.
Jednocze
śnie w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia
Ostatecznego Świadectwa Płatności Zamawiający nie wymagał zatrudnienia Personelu
Biurowego i Personelu Pomocniczego na pełen etat (brak takiego zastrzeżenia wprost
wyrażonego w treści SIWZ).
Wobec powyższego, założenia przyjęte przez Przystępującego i przedstawiane w
składanych przez niego wyjaśnieniach, zarówno co do przyjętego wymiaru czasu pracy
Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego
, przyjętego okresu rozliczeniowego, jak
i
kosztów wynagrodzenia uznać należy za prawidłowe.
Odnośnie zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp
w zakresie dotyczącym istotnych części składowych ceny oferty tj. w zakresie
poz. 4.5. i 4.6. Personel biurowy i Personel pomocniczy Formularza cenowego, w ocenie
Izby brak było podstaw do wystosowania takiego wezwania. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał istotności tych elementów w kontekście
przywołanego przepisu i wpływu tych pozycji na całokształt oferty Przystępującego, a tylko w
takiej sytuacji istniałaby podstawa do wystosowania takiego wezwania. Kwestionowane
pozycje dotyczą końcowego etapu realizacji umowy, w głównej mierze już realizowanej, tj.
wynagrodzenia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego w okresie od
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa
Płatności. W ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania ich za „istotne” zarówno w
kontekście wartościowym w odniesieniu do ceny oferty (łącznie wartość poz. 4.3. i 4.4
wynosi 48
000 zł vs. 5 440 184, 48 zł – cena oferty), jak i przedmiotowym tzn. po względem
ich istotności dla prawidłowej realizacji zamówienia, które w znacznej mierze zostało już
zrealizowane.
Izba, w związku z wyjaśnieniami Przystępującego i przyjętymi przez niego założeniami, nie
stwierdziła zaniżenia wartości ww. pozycji. Przystępujący w cenie tych pozycji uwzględnił
wszystkie wymagane składniki kosztowe mające znaczenie dla ich wyceny. Formułując
zarzut Odwołujący opierał się w głównej mierze na własnych założeniach co do kalkulacji
wartości tych pozycji, uznając wyliczenia Przystępującego za obarczone wadą, która w
ocenie Izby wyrażonej już w stosunku do przedniego zarzutu nie wystąpiła. Tym samym, w
ocenie Izby również ten zarzut nie potwierdził się.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania ( t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ……………………………….
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
