rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-11-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2198/18
KIO 2198/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2018 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 października 2018 roku przez wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu
bez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 października 2018 roku przez wykonawcę Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
wniesiony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2198/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą
we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie
– dostawa leku octan glatirameru – 3 miesiące.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-450668.
Odwołujący - Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu – w dniu 26 października 2018 roku wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, polegających na:
1)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
dla Wykonawców przez zamieszczenie w uwadze do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania, zgodnie z którym „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia
pacjentów leczonych preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję
interleukiny IB przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące", w którym to wyrażeniu
sformułowanie „do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych preparatem dotychczas
stosowanym" jest niezrozumiałe i niejednoznaczne, w szczególności gdy zgodnie
z kartą Charakterystyki Produktu Leczniczego każdy z dostępnych leków
zawier
ających octan glatirameru zwiera taką samą substancję czynną i takie same
substancje pomocnicze oraz działa w taki sam sposób;
2)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający Zamawiającemu
na dowolne odrzucenie oferty któregokolwiek z wykonawców jako odpowiadającej
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
bowiem
wyłącznie
Zamawiającemu jest wiadome jakie konkretnie leki stosował w dotychczasowym
leczeniu pacjentów;
3)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania, bowiem tylko dotychczasowy Wykonawca będzie sporządzając ofertę
miał pewność, iż oferta ta jest zgodna z wymaganiem wskazanym przez
Zamawiającego, który żąda dostawy leku „do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym";
4)
zaniechaniu podzielenia zamówienia na części w taki sposób, aby zapewnić dostęp
do zamówienia także nowym lekom zawierającym octan glatirameru, skoro
Zamawiający twierdzi, że jego obiektywną potrzebą jest zamówienie leku
na kontynuację leczenia, bowiem leki te różnią się od siebie i będzie w stanie
to udowodnić.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy
tj. naruszenie zasady przejrzystości w opisie
przedmiotu
z
amówienia
przez
zamieszczenie
o
kreśleń
niezrozumiałych
i niejednoznacznych tj. „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję
interleukiny IB przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące", bowiem na terenie
Rz
eczypospolitej Polski są dopuszczone jedynie dwa leki zawierające octan
glatirameru tj. lek Copaxone i oferowany przez Odwołującego lek Remurel, które są
identycznymi kopiami posiadającymi tę samą substancję czynną, takie same
substancje pomocnicze, wytwar
zanymi w wyniku syntezy chemicznej aminokwasów
poprzez co wytwórca ma pełną kontrolę nad procesem syntezy łańcucha białkowego,
takie same wskazania i taką samą drogę podania, a co więcej w przypadku żadnego
z tych leków karta Charakterystyki Produktu Leczniczego, będąca podstawą
dopuszczenia do obrotu, nie wskazuje jakoby lek ten „zmniejszał produkcję
interleukiny IB przez monocyty";
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy tj. w przedmiocie leczenia naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, przez zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania niejednoznacznego „do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym", bowiem tylko dotychczasowy
wykonawca przygotowując ofertę, jako jedyny będzie miał pewność, że oferta ta jest
zgodna z tak sformułowanym wymaganiem Zamawiającego, również jako jedyny,
poza Zamawiającym, będzie miał możliwość kontroli ofert innych wykonawców
w zakresie spełnienia tego warunku, bowiem tylko Zamawiający i dotychczasowy
wykonawca mają możliwość stwierdzenia jakim dotychczas lekiem leczony był
pacjent;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji
w opisie przedmiotu zamówienia przez zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym", co pozwoli Zamawiającemu
dowolną ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwi Wykonawcom kontrolę
spełnienia tego warunku zarówno w przypadku swojej oferty jak i innych
wykonawców, bowiem tylko Zamawiającemu znane jest jaki konkretnie preparat
stosował u pacjentów;
4) art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i art.36aa ustawy tj. w przedmiocie naruszenia zasady
uczciwej konkurencj
i w organizacji postępowania, przez faworyzowanie tylko jednego
tj. dotychczas stosowanego produktu, mimo że wszystkie dostępne na rynku
Rzeczypospolitej Polskiej leki zawierające octan glatirameru zostały dopuszczone
do obrotu na podstawie decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
na
podstawie
identycznych
kart
Charakterystyki
Produktu
Leczniczego,
oraz na podstawie decyzji administracyjnej Ministra Zdrowia oba z tych leków
są refundowane w takich samych wskazaniach tj. posiadają ten sam zakres
refundacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:
1)
zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie wyrażenia „Lek octan
glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych preparatem dotychczas
stosowanym,
zmniejs
zającym produkcję interleukiny 1B przez monocyty
(kontynuacja) na 3 miesiące" jako opisu niezrozumiałego i niejednoznacznego;
ewentualnie:
2)
nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie
wyrażenia „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych
preparatem dotychczas stosowanym, zmniejs
zającym produkcję interleukiny
1
B przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące" i wskazanie nazwy handlowej leku
wraz z zam
ieszczeniem wyrażenia „lub równoważny" i określeniem definicji
równoważności w sposób zgodny z ustawową definicją odpowiednika leku określoną
w art 2 pkt 13 lit a ustawy o refundacji tj. „zamawiający za lek równoważny uzna
odpowiednik leku w rozumieniu us
tawy o refundacji tj. lek zawierający tę samą
substancję czynną oraz mający te same wskazania i tę samą drogę podania"
ewentualnie:
3)
nakazanie Zamawiającemu podziału Zamówienia na części i opisanie przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby 20 % zamawianego produktu leczniczego
zawierającego octan glatirameru była opisana w celu zamówienia leku dotychczas
stosowanego, zaś 80% zamawianego produktu leczniczego zawierającego octan
glatirameru była opisana w celu zamówienia leku dotychczas nie stosowanego, przez
w
skazanie nazwy handlowej leku wraz z zamieszczeniem wyrażenia
„lub równoważny" i określeniem definicji równoważności w sposób zgodny
z ustawową definicją odpowiednika leku określoną w art. 2 pkt 13 lit a ustawy
o refundacji tj.
„zamawiający za lek równoważny uzna odpowiednik leku w rozumieniu
ustawy o refundacji tj. lek zawierający tę samą substancję czynną oraz mający
te same wskazania i tę samą drogę podania"
Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 30 października 2018 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej, zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej
szpitala w dniu 2
6 października 2018 roku (punkt 4 pisma).
W dniu 6 listopada 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiaj
ącego z dnia 5 listopada 2018 roku zawierające oświadczenie o treści
„uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. Zamawiający wniósł również
w tym piśmie o oddalenie odwołania w całości oraz umorzenie postępowania odwoławczego.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
– takie oświadczenie złożył w piśmie – oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy w przypadku
umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zaznaczyć należy, że Izba na posiedzeniu niejawnym
dokonuje niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających oraz w zależności
od poczynionych ustaleń faktycznych miedzy innymi wydaje postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego (§ 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, Dz. U. 2018 poz. 1092 ).
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron. Izba umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania
nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie
o uwzględnieniu odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie
wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku
przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania
przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego,
jedynie od tego, czy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga
merytorycznie o zarzutach odwołania, tym samym nie może oddalić odwołania. Natomiast
ww. przepis ustawy określa katalog czynności jakich w wyniku uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania ma dokonać Zamawiający.
Sposób wykonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie
ustawy może podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu odwoławczym. Podkreślenia
wymaga w tym miejscu przez Izbę, że czynności Zamawiającego, których on dokonuje
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wskutek uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania nie mogą być dokonywane w sposób, który byłby niezgodny z obowiązującymi
przepisami prawa (porównaj: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012
roku).
Oświadczenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 5 listopada 2018 roku jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania jak również wniósł o jego
umorzenie
. Mając na uwadze powyżej zamieszczoną argumentację prawną Izba podkreśla,
że oświadczenie o uwzględnieniami zarzutów odwołania w całości jest jednoznaczne.
Wnioski natomiast jakie pos
tawił Zamawiający są wewnętrznie sprzeczne, bowiem
uwzględnienie zarzutów odwołania w całości rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego, a nie oddalenia odwołania. Izba zaznacza również, że nie jest możliwe
jednoczesne oddalenie odwołania, które następuje po przeprowadzeniu rozprawy i wydaniu
wyroku (art. 192 ust. 1 ustawy) oraz
– jak wnosił Zamawiający – umorzenie postępowania
odwoławczego, które dokonuje się w wyniku podjętych czynności formalnych i materializuje
się w wydanym postanowieniu. Wewnętrzna sprzeczność wniosków Zamawiającego
rozpatrywana musi być w kontekście oświadczenia jakie Zamawiający złożył
w tym postępowaniu odwoławczym, a skutkiem oświadczenia Zamawiającego
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania jest wydanie postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
kwoty 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
wniesiony wpis.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Sygn. akt: KIO 2198/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą
we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie
– dostawa leku octan glatirameru – 3 miesiące.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-450668.
Odwołujący - Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu – w dniu 26 października 2018 roku wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy, polegających na:
1)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
dla Wykonawców przez zamieszczenie w uwadze do opisu przedmiotu zamówienia
wymagania, zgodnie z którym „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia
pacjentów leczonych preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję
interleukiny IB przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące", w którym to wyrażeniu
sformułowanie „do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych preparatem dotychczas
stosowanym" jest niezrozumiałe i niejednoznaczne, w szczególności gdy zgodnie
z kartą Charakterystyki Produktu Leczniczego każdy z dostępnych leków
zawier
ających octan glatirameru zwiera taką samą substancję czynną i takie same
substancje pomocnicze oraz działa w taki sam sposób;
2)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób pozwalający Zamawiającemu
na dowolne odrzucenie oferty któregokolwiek z wykonawców jako odpowiadającej
treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
bowiem
wyłącznie
Zamawiającemu jest wiadome jakie konkretnie leki stosował w dotychczasowym
leczeniu pacjentów;
3)
sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania, bowiem tylko dotychczasowy Wykonawca będzie sporządzając ofertę
miał pewność, iż oferta ta jest zgodna z wymaganiem wskazanym przez
Zamawiającego, który żąda dostawy leku „do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym";
4)
zaniechaniu podzielenia zamówienia na części w taki sposób, aby zapewnić dostęp
do zamówienia także nowym lekom zawierającym octan glatirameru, skoro
Zamawiający twierdzi, że jego obiektywną potrzebą jest zamówienie leku
na kontynuację leczenia, bowiem leki te różnią się od siebie i będzie w stanie
to udowodnić.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy
tj. naruszenie zasady przejrzystości w opisie
przedmiotu
z
amówienia
przez
zamieszczenie
o
kreśleń
niezrozumiałych
i niejednoznacznych tj. „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym, zmniejszającym produkcję
interleukiny IB przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące", bowiem na terenie
Rz
eczypospolitej Polski są dopuszczone jedynie dwa leki zawierające octan
glatirameru tj. lek Copaxone i oferowany przez Odwołującego lek Remurel, które są
identycznymi kopiami posiadającymi tę samą substancję czynną, takie same
substancje pomocnicze, wytwar
zanymi w wyniku syntezy chemicznej aminokwasów
poprzez co wytwórca ma pełną kontrolę nad procesem syntezy łańcucha białkowego,
takie same wskazania i taką samą drogę podania, a co więcej w przypadku żadnego
z tych leków karta Charakterystyki Produktu Leczniczego, będąca podstawą
dopuszczenia do obrotu, nie wskazuje jakoby lek ten „zmniejszał produkcję
interleukiny IB przez monocyty";
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy tj. w przedmiocie leczenia naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców, przez zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania niejednoznacznego „do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym", bowiem tylko dotychczasowy
wykonawca przygotowując ofertę, jako jedyny będzie miał pewność, że oferta ta jest
zgodna z tak sformułowanym wymaganiem Zamawiającego, również jako jedyny,
poza Zamawiającym, będzie miał możliwość kontroli ofert innych wykonawców
w zakresie spełnienia tego warunku, bowiem tylko Zamawiający i dotychczasowy
wykonawca mają możliwość stwierdzenia jakim dotychczas lekiem leczony był
pacjent;
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji
w opisie przedmiotu zamówienia przez zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia sformułowania „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów
leczonych preparatem dotychczas stosowanym", co pozwoli Zamawiającemu
dowolną ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ i uniemożliwi Wykonawcom kontrolę
spełnienia tego warunku zarówno w przypadku swojej oferty jak i innych
wykonawców, bowiem tylko Zamawiającemu znane jest jaki konkretnie preparat
stosował u pacjentów;
4) art. 7 w zw. z art. 29 ust. 2 i art.36aa ustawy tj. w przedmiocie naruszenia zasady
uczciwej konkurencj
i w organizacji postępowania, przez faworyzowanie tylko jednego
tj. dotychczas stosowanego produktu, mimo że wszystkie dostępne na rynku
Rzeczypospolitej Polskiej leki zawierające octan glatirameru zostały dopuszczone
do obrotu na podstawie decyzji administracyjnej wydanej przez Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
na
podstawie
identycznych
kart
Charakterystyki
Produktu
Leczniczego,
oraz na podstawie decyzji administracyjnej Ministra Zdrowia oba z tych leków
są refundowane w takich samych wskazaniach tj. posiadają ten sam zakres
refundacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:
1)
zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie wyrażenia „Lek octan
glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych preparatem dotychczas
stosowanym,
zmniejs
zającym produkcję interleukiny 1B przez monocyty
(kontynuacja) na 3 miesiące" jako opisu niezrozumiałego i niejednoznacznego;
ewentualnie:
2)
nakazanie Zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez usunięcie
wyrażenia „Lek octan glatirameru do kontynuacji leczenia pacjentów leczonych
preparatem dotychczas stosowanym, zmniejs
zającym produkcję interleukiny
1
B przez monocyty (kontynuacja) na 3 miesiące" i wskazanie nazwy handlowej leku
wraz z zam
ieszczeniem wyrażenia „lub równoważny" i określeniem definicji
równoważności w sposób zgodny z ustawową definicją odpowiednika leku określoną
w art 2 pkt 13 lit a ustawy o refundacji tj. „zamawiający za lek równoważny uzna
odpowiednik leku w rozumieniu us
tawy o refundacji tj. lek zawierający tę samą
substancję czynną oraz mający te same wskazania i tę samą drogę podania"
ewentualnie:
3)
nakazanie Zamawiającemu podziału Zamówienia na części i opisanie przedmiotu
zamówienia w taki sposób, aby 20 % zamawianego produktu leczniczego
zawierającego octan glatirameru była opisana w celu zamówienia leku dotychczas
stosowanego, zaś 80% zamawianego produktu leczniczego zawierającego octan
glatirameru była opisana w celu zamówienia leku dotychczas nie stosowanego, przez
w
skazanie nazwy handlowej leku wraz z zamieszczeniem wyrażenia
„lub równoważny" i określeniem definicji równoważności w sposób zgodny
z ustawową definicją odpowiednika leku określoną w art. 2 pkt 13 lit a ustawy
o refundacji tj.
„zamawiający za lek równoważny uzna odpowiednik leku w rozumieniu
ustawy o refundacji tj. lek zawierający tę samą substancję czynną oraz mający
te same wskazania i tę samą drogę podania"
Zamawiający, co wynika z pisma z dnia 30 października 2018 roku przesłanego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej, zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej
szpitala w dniu 2
6 października 2018 roku (punkt 4 pisma).
W dniu 6 listopada 2018 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
Zamawiaj
ącego z dnia 5 listopada 2018 roku zawierające oświadczenie o treści
„uwzględnienia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu”. Zamawiający wniósł również
w tym piśmie o oddalenie odwołania w całości oraz umorzenie postępowania odwoławczego.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu
– takie oświadczenie złożył w piśmie – oraz braku zgłoszenia do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
na dzień wydawania postanowienia, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia
postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy.
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy w przypadku
umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza
lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zaznaczyć należy, że Izba na posiedzeniu niejawnym
dokonuje niezbędnych czynności formalnoprawnych i sprawdzających oraz w zależności
od poczynionych ustaleń faktycznych miedzy innymi wydaje postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego (§ 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, Dz. U. 2018 poz. 1092 ).
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów
przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron. Izba umarzając postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania
nie dokonuje oceny czynności, które ewentualnie w piśmie zawierającym oświadczenie
o uwzględnieniu odwołania wskazywałby Zamawiający tj. Izba nie ocenia czynności jakie
wykonał, wykonuje bądź jakich zapowiada wykonanie Zamawiający w związku
z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający również nie ma obowiązku
przedstawiania takich informacji w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości. Przepis ustawy uzależnia możliwość umorzenia postępowania
przez Izbę, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania w całości przez Zamawiającego,
jedynie od tego, czy w postępowaniu zostało skutecznie wniesione zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego. Umarzając postępowanie odwoławcze Izba nie rozstrzyga
merytorycznie o zarzutach odwołania, tym samym nie może oddalić odwołania. Natomiast
ww. przepis ustawy określa katalog czynności jakich w wyniku uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania ma dokonać Zamawiający.
Sposób wykonania czynności przez Zamawiającego zgodnie z art. 186 ust. 2 zdanie drugie
ustawy może podlegać ocenie w odrębnym postępowaniu odwoławczym. Podkreślenia
wymaga w tym miejscu przez Izbę, że czynności Zamawiającego, których on dokonuje
zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu wskutek uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania nie mogą być dokonywane w sposób, który byłby niezgodny z obowiązującymi
przepisami prawa (porównaj: Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2012
roku).
Oświadczenie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 5 listopada 2018 roku jednoznacznie
wskazuje, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania jak również wniósł o jego
umorzenie
. Mając na uwadze powyżej zamieszczoną argumentację prawną Izba podkreśla,
że oświadczenie o uwzględnieniami zarzutów odwołania w całości jest jednoznaczne.
Wnioski natomiast jakie pos
tawił Zamawiający są wewnętrznie sprzeczne, bowiem
uwzględnienie zarzutów odwołania w całości rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania
odwoławczego, a nie oddalenia odwołania. Izba zaznacza również, że nie jest możliwe
jednoczesne oddalenie odwołania, które następuje po przeprowadzeniu rozprawy i wydaniu
wyroku (art. 192 ust. 1 ustawy) oraz
– jak wnosił Zamawiający – umorzenie postępowania
odwoławczego, które dokonuje się w wyniku podjętych czynności formalnych i materializuje
się w wydanym postanowieniu. Wewnętrzna sprzeczność wniosków Zamawiającego
rozpatrywana musi być w kontekście oświadczenia jakie Zamawiający złożył
w tym postępowaniu odwoławczym, a skutkiem oświadczenia Zamawiającego
o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania jest wydanie postanowienia o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……………………………..
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
- Sygn. akt KIO 2091/18 z dnia 2018-10-25
- Sygn. akt KIO 2038/18 z dnia 2018-10-22
