rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1728/18
KIO 1728/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 wr
ześnia 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa,
przy udziale wykonawcy M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTROMECHANIKA M. S.
, ul. Górska 3, 05-270 Marki - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
ześnia 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa,
przy udziale wykonawcy M. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
ELEKTROMECHANIKA M. S.
, ul. Górska 3, 05-270 Marki - zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa
42/74; 01-356 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Cedima
Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356
Warszawa na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1728/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zakup i dostawa urządzeń laboratoryjnych dla WT-LD GDDKiA
O/Warszawa, WT-LD GDDKiA O/Opole, WT-LD GDDKiA O/Lublin, WT-LD GDDKiA
O/Bydgoszcz, WT-
LD GDDKiA O/Gdańsk, WT-LD O/Szczecin w podziale na 3 zadania”.
Dnia 22 sierpnia 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 sierpnia 2018 roku wykonawca Cedima Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 1, tj.:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. S.
, pomimo iż: (i) treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania
(„s.i.w.z.”), (ii) oferta zawiera rażąco niską cenę, (iii) oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, p
odnosząc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania M. S.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska, a
w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty M. S.
, jako zawierającej rażąco niską
cenę pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które dowodziłyby uznania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), a tym
samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy M. S. z p
ostępowania, mimo że M. S. nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w
wy
konaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej
1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto, a
w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy
Pzp
oraz
art.
3
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2018.419)
(dalej „Ustawy”) w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
3) zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez
o
dwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami
określonymi w s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę,
brak
jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z s.i.w.z. i/lub
rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 91
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
4) dokonaniu wyboru oferty M. S. jako oferty najkorzystniejszej mimo,
że oferta M. S.
podlega odrzuceniu, a M. S. podlega wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
5) wadliwej
ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym - wskutek zaniechania
odrzucenia oferty M. S. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
M. S., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty wykonawcy M. S.;
3) nakazanie z
amawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz:
a) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy M. S.;
b) nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i wymienionych w odwołaniu
na okoliczności w nim wskazane;
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy w maszyn
drogowy
ch na okoliczność ustalenia:
a)
czy zaoferowana cena przez wykonawcę M. S. zapewnia należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, czy są to ceny rynkowe i czy nie odbiegają one znacząco
od poziomu rynkowego (cena rażąco niska),
b) czy zaoferowana cena
obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie opisanym w s.i.w.z., w wysokości pozwalającej
co najmniej na nieponiesienie przez M. S. straty,
c)
jaka jest przewidywana wysokość zysku lub straty dla oferty M. S.,
d) jaki jest rynkowy koszt wykonania wiertnicy drogowej
wraz z urządzeniami
dodatkowym,
e)
jaka jest ilość jednostek nakładu czasu pracy godzinowej dla wykonania
niniejszego przedmiotu zamówienia,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
post
ępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona na drugim miejscu
przez z
amawiającego. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie ponowną
oceną ofert i odrzuceniem oferty M. S. i tym samym uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia przez odwołującego.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. S. z uwagi na rażąco
niską cenę podniósł, iż maszyna o parametrach wskazanych w przedmiotowym
postępowaniu stanowi wysoko wyspecjalizowaną maszynę, której nie produkuje żaden polski
producent, zajmują się tym jedynie 3 zagraniczni producenci: Cedima GmbH, Strassentest
oHG, Infratest. Odwołujący podał, iż Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
wielokrotnie
dokonywała
zamówienia
wiertnic.
Każdorazowo
cena
oferowana
w postępowaniach była znacznie wyższa od zaoferowanej przez M. S., na dowód czego
przywołał postępowania z lat 2011, 2014 oraz z 2017 roku. Odwołujący wskazał, iż M. S.
złożył ofertę na wykonanie zadania 1 na kwotę 453 870 zł, a zatem znacznie poniżej
szacunkowej wartości zamówienia, a także poniżej wartości rynkowej maszyn będących
przedmiotem dostawy (powołując się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/17).
Odwołujący podniósł również, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający na
realizację postępowania zamierza przeznaczyć kwotę brutto 548.999,97 zł.
W swojej argumentacji odwołujący przywołał również składniki cenotwórcze dotyczące
tego zadania, a wskazane przez zamawiającego w OPZ. Reasumując odwołujący stwierdził,
że przedstawiona przez wykonawcę – M. S. oferta nie została przygotowana rzetelnie.
Podniósł, iż na ofertę składa się cena nie tylko maszyny, ale również i wierteł oraz kosztu
udzielenia gwarancji na zadeklarowany okres. Dla porównania odwołujący podał wartości
przyjęte przez niego (w sumie: koszt maszyny, wierteł i gwarancji skalkulowany został na
162
000 zł netto). Natomiast z oferty wykonawcy M. S. nie sposób wywieźć wartości
poszczególnych pozycji, niemniej jednak już pobieżna analiza prowadzi do wniosku, iż już
samo podzielenie kwoty netto, tj. 368.000 zł przez liczbę maszyn daje kwotę 122.666,66 zł
netto za maszynę, wiertła oraz gwarancję na wszystkie zadeklarowane lata gwarancji, a
zatem jest to kwota nierealna.
Odwołujący podniósł, iż M. S. nie został wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty. W ocenie odwołującego, mając na uwadze fakt,
iż w przeszłości nie wykonał w sposób należyty zamówienia na rzecz zamawiającego,
powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz
udowodnić rzetelność kalkulacji stosownymi dowodami. Brak takich wyjaśnień nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskiej. Nie ulega
wątpliwości, iż poziom ceny zaoferowanej przez M. S. w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia oraz mając na uwadze wysokość cen oferowanych za wykonanie analogicznych
zamówień, a także problemy z wykonaniem podobnych zamówień na rzecz zamawiającego -
po
zwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna, nierynkowa oraz nie może
zapewnić realizacji zamówienia w sposób należyty. Podsumowując powyższe odwołujący
wskazał, iż zaproponowana przez M. S. cena nie jest ceną rynkową i nie daje gwarancji
prawidłowego wykonania umowy. Brak szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów powinien
skutkować odrzuceniem oferty M. S. jako zawierającej rażąco niską cenę. Odmienne
rozstrzygnięcie zamawiającego prowadzi do wniosku, iż zamawiający w sposób
nieprawidłowy i nierzetelny ocenił ofertę M. S., wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. S. z uwagi na
niezgodność z s.i.w.z. wskazał, iż oferta wykonawcy – M. S. nie jest zgodna
z treścią s.i.w.z. Zgodnie bowiem z punktem 5.4. s.i.w.z. PODWYKONAWSTWO
I KLUCZOWE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA:
-
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia.
-
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
-
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców,
zgodnie z pkt 10.8 IDW.
-
Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II s.i.w.z.
Zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy M. S. w tym zakresie nie została w ogóle
wypełniona, zaś zamawiający nie wezwał wykonawcy do jej uzupełnienia. Przyjąć zatem
należy, iż oferta wykonawcy nie jest niezgodna z s.i.w.z. w tym zakresie
i winna ulec odrzuceniu.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia M. S. z postępowania wobec
nies
pełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z pkt 7.2. Instrukcji dla
Wykonawców („IDW") stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„s.i.w.z.”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie zaś z treścią pkt 7.2.3) IDW
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o
wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto.
Na żądanie zamawiającego wykonawca – M. S. przedłożył wykaz usług obejmujący:
a)
Dostawę na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, Dostawa automatycznej
przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160 zł brutto,
b)
Dostawę na rzecz Instytutu Techniki Budowlanej, dostarczenie stanowiska do
nawiercania próbek do badania przyczepności.
Do wykazu zostały załączone referencje potwierdzające wykonanie dostawy z punktu 1
powyżej oraz faktura VAT do dostawy z poz. Nr 2. W tym miejscu odwołujący podniósł,
iż faktury są jedynie dokumentami księgowymi pochodzącymi od wykonawcy. Także samo
potwierdzenie przelewu, w świetle §1 ust. 2 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r., nie może
być uznane za dowód należytego wykonania usługi (analogicznie orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 25 września 2014 r., KIO 1879/14 i w wyroku z 24 czerwca 2013 r.,
KIO 1348/13).
Zgodnie z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. A zatem faktura VAT nie stanowi dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy.
W kwestii referencji wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie z dnia 6 stycznia 2017 roku odwołujący wskazał, iż referencje nie
odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy. Oferta wykonawcy – M. S. została wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie na „Dostawę automatycznej przecinarki
do próbek betonowych wraz z wyposażeniem do Wydziału technologii Laboratorium
Drogowego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z siedzibą
w m. Opacz Kolonia ul. Środkowa 35 C”, znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.54.2016. Zauważyć
jednakże należy, iż w dniu 16 maja 2017 roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Warszawie, opublikowała ogłoszenie o zamówieniu wyłączonym spod
stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, pod nazwą:
„Przegląd/naprawa/kalibracja/rozbudowa
urządzeń
laboratoryjnych
będących
na
wyposażeniu GDDKiA O/Warszawa. Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe w
podziale na 9 zadań”. Z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika jednoznacznie, iż
dostarczona maszyna w ramach postępowania GDDKiA.O.WA.D- 3.241.54.2016 zawiera
szereg wad, które zamawiający zamierzał usunąć poprzez udzielenie nowego zamówienia.
W OPZ na stronie 4 zawarto szczegółowy opis zmian i poprawek.
Zdaniem odwołującego, powyższe potwierdza, iż załączone przez wykonawcę – M. S.
referencje nie mogą stanowić dowodu na to, iż usługa została należycie wykonana. Wobec
powyższego, M. S. nie spełnił warunku w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego
odwołujący podniósł, iż konsekwencją w/w uchybień był następczy wadliwy przez
zamawiającego wybór oferty M. S. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie
zamawiający zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego
pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w
s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać
oddalone w całości. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, zamawiający wskazał,
że odwołujący w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez M. S. cena wykonania tej
części zamówienia jest ceną nierealną, która uniemożliwia prawidłowe wykonanie
zamówienia. „Wykonawca kwestionujący inną ofertę nie może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych
twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi i obliczeniami” (wyrok z 3 kwietnia 2017
r.,
sygn.
akt
KIO
519/17).
Wywody
o
dwołującego
w
zakresie
różnic
w zaoferowanych cenach oparte są bowiem wyłącznie na manipulacji polegającej na
porównaniu cen brutto zaoferowanych w innych postępowaniach przetargowych,
w odniesieniu do
cen netto zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Nawet w oparciu o przedstawione przez odwołującego dowody dostrzegalna
jest różnica w cenach tych samych modeli wiertnic zaoferowanych przykładowo przez
VIATECO Sp. z o.o. w odrębnych postępowaniach tj.:
•
158.419,08 zł brutto postępowanie GDDKiA Zielona Góra
•
145.140,00 zł brutto postępowanie GDDKiA Oddział w Łodzi.
Bezspornym jest zatem, że zaoferowana cena tej samej wiertnicy, przez tego samego
dostawcę, uzależniona jest od wielu czynników, w tym m.in. wysokości narzutu wykonawcy,
fluktuacji wartości walut lub chociażby okresu składania oferty. Nie sposób zatem w ten
sposób wywodzić o nierealności ceny zaoferowanej przez M. S. na podstawie ofert
złożonych w zupełnie innych uwarunkowaniach.
Korespondując jednak z powyższym, aby precyzyjniej przedstawić istotę niniejszego
odwołania, zamawiający wskazał, że odwołujący jako dystrybutor Cedima GmbH oferuje
tego typu wiertnice w cenie 188.199,00 zł (przetarg organizowany przez Miasto Bydgoszcz)
lub 199.260,00 zł brutto (niniejszy przetarg).
W świetle powyższych rozbieżności, w zakresie oferowanych cen przez poszczególnych
dystrybutorów wiertnic, bezspornym jest, że oferta M. S. opiewająca na kwotę 151.290,00 zł
bru
tto za wiertnicę (przedmiotowe zamówienie dotyczy 3 sztuk), jawi się jako cena rynkowa.
Co więcej, w świetle przedstawionych przez odwołującego dowodów, to cena oferowana
przez o
dwołującego jawi się jako cena wygórowana. Zauważyć zatem należy,
że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawia
jącego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Z tego względu zamawiającemu musi
wydawać się, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość
z
amawiającego, co do możliwość wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną
cenę. Zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów,
w zakresie zaoferowanej ceny oferty możliwe jest więc dopiero w sytuacji gdy zaoferowana
cena jawi się zamawiającemu jako rażąco niska, a przy tym jednocześnie budzi wątpliwości
z
amawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami. Te zaś wątpliwości mogłyby wystąpić dopiero gdyby istniało zagrożenie,
że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym
w s.i.w.z.
lub, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, jak również że zamówienie nie zostanie wykonane
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: p
rzy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych,
osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów (por. wyrok KIO z dnia 27
lutego 2017 r. KIO 293/17).
Obowiązek żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest więc w pełni zależny
od zamaw
iającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości, co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części
składowych. Na gruncie jednak niniejszego postępowania zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do realności ceny zaoferowanej przez M. S. . W ocenie zamawiającego, nie
zachodzą również przesłanki zobowiązujące zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienia, określone w art. 90 ust 1a ustawy Pzp, bowiem podkreślić należy,
że zamawiający określił wartość zamówienia w zakresie zadania nr 1 na kwotę brutto
548.999,97 zł. W tym względzie odwołujący złożył ofertę o wartości 597.780,00 zł, natomiast
M. S.
złożył ofertę wykonania zamówienia za cenę brutto 453.870,00 zł. Oznacza to li tylko,
że zaoferowana przez M. S. cena, była ceną o:
•
13% niższą od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w ramach tej części
zamówienia,
•
18% niższą od ceny, jaką przeznaczył zamawiający na realizacje tej części
zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że nie sposób zakwestionować wartości szacunkowej tej części
z
amówienia, bowiem jak słusznie dostrzega odwołujący w wywiedzionym środku ochronnych
prawnej, z
amawiający jest częstym beneficjentem świadczeń objętych przedmiotowym
zamówieniem i ma rozeznanie w zakresie wartości tego typu urządzeń.
Korespondując z przedmiotowym zarzutem, nie należy również pomijać, że przedmiotem
zamówienia w zakresie zadania I był zakup i dostawa 3 sztuk wiertnic. Natomiast podstawę
zarzutów odwołującego stanowią ceny zaoferowane w postępowaniach, w których
przedmiotem zamówienia były wyłącznie pojedyncze wiertnice. Oznacza to, że w niniejszym
postępowaniu możliwe było zmodyfikowanie wysokości narzutu każdej z wiertnic, a przy tym
uzy
skanie zysku przewyższającego zyski uzyskane w przywoływanych postępowaniach.
Niewątpliwie świadczy to o nieadekwatności porównań dokonanych przez odwołującego,
a w konsekwencji o wadliwości wywiedzionych przez niego wniosków. Jeżeli zatem nie
sposób dostrzec zarówno przesłanek arytmetycznych w odniesieniu do ceny zaoferowanej
przez M. S.
, jak również zagrożeń uniemożliwiających wykonanie umowy za zaoferowaną
cenę, to w żadnym wypadku nie powstał po stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia
procedury, o której stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tylko w świetle przedstawionych powyżej wyjaśnień za zupełnie chybiony należy uznać
zarzut o
dwołującego, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. S. .
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy M. S. z postępowania z
uwagi na niespełnienie wymogu doświadczenia, zamawiający wskazał, iż w pkt 7.2.3 Tomu I
s.i.w.z. zamawiający określił, że wykonawca musi wykazać doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej dostawy urządzeń
laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20.000.00 zł brutto.
Wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, złożył wykaz
wykonanych dostaw w którym wykazał dostawę na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie
automatycznej przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160,00
zł. Do wykazu zostały dołączone referencje wystawione przez zamawiającego, które
potwierdzają należyte wykonanie tej dostawy. Jeżeli zatem spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 7.2.3 Tomu I s.i.w.z. zostało potwierdzone w/w zadaniem
którego należyte wykonanie potwierdzono w przedłożonych referencjach, to nie sposób
wywodzić o konieczności wzywania do przedłożenia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie w realizacji dostaw.
W świetle powyższego, wywody odwołującego kwestionujące posiadanie przez M. S.
wymaganego doświadczenie uznać należy za przejaw kreowania alternatywnej
rzeczywistości. Zauważyć bowiem należy, że przetarg ogłoszony przez zamawiającego
w dniu 17.05.2017 r. dotyczył rozbudowy należycie dostarczonej przez M. S. przecinarki do
prób betonowych, a nie jak zdaje się wywodzić odwołujący usunięcia wad tego sprzętu. W
tym względzie wywody odwołującego uznać należy za konfabulację, gdyż
w żadnej części OPZ do przywołanego przetargu nie wynika, aby dostarczony przez M. S.
sprzęt laboratoryjny „zawierał szereg wad, które zamawiający zamierzał usunąć poprzez
udzi
elenie nowego zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu, którego
dotyczą przedłożone przez M. S. referencje, przedmiotem zamówienia była przecinarka,
która m.in. umożliwia ciecie próbek: 150mm - sześciany oraz 300 mm - wysokość walca, a
także zawiera ściernice diamentowa do ciecia elementów betonowych i mineralnych.
Dostawa tego
sprzętu laboratoryjnego została wykonana w sposób należyty, dostarczony
sprzęt był zgodny z opisem przedmiotu zamówienia co potwierdza bezspornie wystawiona
przez z
amawiającego referencja.
Natomiast przedmiotem postępowania wyłączonego spod stosowania przepisów ustawy
Pzp
, który zamawiający ogłosił w dniu 17.05.2017 r. była rozbudowa przedmiotowej
przecinarki d
o parametrów umożliwiających cięcie próbek o wymiarach: 400x300x100,
400x60x100, 400x50x100, 500x180x100 z dokładnością do 1 mm. W tym też postępowaniu
wykonawca zobowiązany był dostarczyć 2 tarcze do ciecia elementów bitumicznych.
W ocenie zamawiającego, zawarte w odwołaniu wywody, dotyczące przedłożonych przez
M. S.
referencji, nie mają nic wspólnego z rzeczywistością i nie mogą w żaden sposób
deprecjonować sposobu wykonania dostawy przez tego wykonawcę.
Kwestionując wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
z
amawiający wskazał, że to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, o którym
stanowi art. 190 ustawy Pzp,
są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym
(por. wyrok SO w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt III Ca 1772/13). Na gruncie
przedmiotowej sprawy o
dwołujący nawet nie uprawdopodobnił aby zaoferowana przez M. S.
cena, była ceną rażąco niską. Wręcz przeciwnie, z dowodów przedstawionych przez
o
dwołującego wynika wprost, że cena ta jest ceną rynkową. Na względzie mieć zatem
należy, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie może stanowić drogi do
uzupełnienia przez stronę materiału dowodowego, w szczególności w sytuacji gdy materiał
ten jest niekompletny bądź nieprzekonujący. Ponadto, opinia biegłego nie może stanowić
jedynego i samodzielnego źródła dokonania ustaleń faktycznych, a tym bardziej nie może
zastępować twierdzeń strony, na której spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z
których wyprowadza ona swoje roszczenie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z
dnia 25.03.2015 r. sygn. I ACa 907/14).
Przeprowadzenie zatem dowodu z opinii biegłego w
świetle przedstawionych okoliczności jawi się jako oczywiście niecelowe dla rozstrzygnięcia
sprawy, a przy tym niewątpliwie doprowadzi do zwłoki w rozpoznaniu sprawy przez Izbę.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca M. S. .
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie
procesowym „Odpowiedź na odwołanie” oraz te prezentowane ustnie na rozprawie,
wskazuje co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu jako oczywiście bezzasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się żaden z podniesionych przez
odwołującego zarzutów.
Izba wskazuje, że na mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 180
ust. 3 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, wskazał na naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania M. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie wyboru jako oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejsze
j pomimo, że została ona przygotowana i złożona zgodnie z
warunkami określonymi w s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą
cenę, a przy tym brak jest podstaw do jej odrzucenia.
Wskazując na okoliczności faktyczne odwołujący powołał się na fakt, iż przedmiot
zamówienia (wiertnica), jest urządzeniem specjalistycznym, produkowanym jedynie przez
trzech zagranicznych producentów. Dodatkowo odwołujący powołał się na 3 historyczne
zamówienia obejmujące swoim zakresem dostawę wiertnic, tj. z 2014 (Zielona Góra), z 2011
(Łódź), z 2017 (Bydgoszcz), podnosząc, iż ceny uzyskane w tych postępowaniach znacznie
różniły się od ceny przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, tj. były znacznie
wyższe, co uzasadnia twierdzenie odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu
przystępujący zaoferował cenę rażąco niską.
W tym miejscu należy wskazać, iż odwołujący w odwołaniu wskazał jedynie na ww.
omówione okoliczności faktyczne stanowiące podstawę konstruowania zarzutów odwołania,
a Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, uprawniona jest do wydania
rozstrzygnięcia (orzekania) tylko w granicach podniesionych zarzutów. Wszelka dodatkowa
argumentacja wskazująca na nowe, wcześniej nieznane Izbie i zamawiającemu okoliczności
należało uznać za uzupełnienie zarzutów odwołania, po terminie na ich wniesienie, dlatego
też Izba, przy wyrokowaniu, nie uwzględniła wskazywanych przez odwołującego na
rozprawie dodatkowych okoliczności faktycznych.
N
ależy wskazać, że dokonywana kontrola poprawności działania zamawiającego,
w ramach środków ochrony prawnej ma miejsce w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania i dotyczy ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zakres rozstrzygnięcia -
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza treść odwołania tj. kwestionowana w nim
czynność a przede wszystkim podniesione przez odwołującego zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Określone
w tym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania ale winna również
wskazywać na okoliczności faktyczne zawarte w dalszej jego treści. Jest to o tyle istotne,
że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zas
karżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje
odwołujący.” (vide: wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1317/18).
O
dnosząc się natomiast do zarzutów, które zostały prawidłowo podniesione w treści
odwołania, Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, iż zamawiający dopuścił się
uchybienia (zaniechania) wyjaśnienia ceny oferty przystępującego, pod kątem badania, czy
cena ta nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie udowodnił również, że cena oferty
przystępującego przedstawia cenę rażąco niską. Samo poprzestanie, przez odwołującego na
gołosłownych twierdzeniach nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu
odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dowód, na który powołał się odwołujący na
rozprawie to oferta dystrybutora urządzeń, który to dowód świadczy jedynie o tym, jaką
ofertę od tego dystrybutora otrzymał odwołujący. Dowód ten nie przesądza jednoznacznie,
czy tylko taką ofertę cenową mógł pozyskać przystępujący, składając swoją ofertę w tym
postępowaniu. Tym samym dowód ten nie potwierdza okoliczności, na które powoływał się
odwołujący, Izba uznała ten dowód za pozostający bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia
stawianego zarzutu.
Odwołujący nie uzasadnił również zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, dlatego też zarzut
ten został przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut dotyczący zaniechania
zamawiającego, polegającego na nie odrzuceniu oferty przystępującego, jako sprzecznej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w zakresie tego zarzutu
wskazał, że przystępujący nie wypełnił części formularza oferty w zakresie wskazania
podwykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, poza przytoczeniem
postanowień s.i.w.z., dlaczego i w jaki sposób tak wypełniona przez przystępującego oferta
jest sprzeczna z s.i.w.z. Już tylko ta okoliczność skutkuje oddaleniem zarzutu, jako
oczywiście bezzasadnego. Niemniej Izba wskazuje, że nie wypełnienie przez
przystępującego ust. 4 druku formularza Oferty, w sposób jednoznaczny potwierdza fakt,
iż przystępujący w zakresie realizacji tego zamówienia nie zamierza korzystać z udziału
podwykonawców, co jest dopuszczalne w myśl postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Gdyby bowiem przystępujący chciał skorzystać z tego rozwiązania, to
z pewnością wyraził by swoją wolę w ofercie.
Jak słusznie podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w ww cytowanym wyroku „(…)
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią
inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje
odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego
przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały
również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę
obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX
Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba
winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.”.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy M. S.
pomimo, że wykonawca nie spełnił warunku wymaganego
doświadczenia.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący na rozprawie oświadczył, iż co do treści samych
dokumentów złożonych przez przystępującego nie zgłasza zastrzeżeń, natomiast w ocenie
odwołującego przystępujący nie posiada stosownego doświadczenia, albowiem w przypadku
roboty re
ferencyjnej wskazanej przez przystępującego (dostawa na rzecz GDDKiA oddział
w Warszawie) zamówienie to nie było zrealizowane w sposób prawidłowo, gdyż zamawiający
do tego zamówienia musiał zamówić (w trybie bezprzetargowym) dodatkowe elementy
wyposażenia urządzenia podstawowego.
Podnieść bowiem należy, iż zamawiający na rozprawie przedłożył dowody w postaci OPZ
zamówienia referencyjnego (wskazanego przez przystępującego) oraz OPZ zamówienia na
dodatkowe wyposażenie, z których to dowodów w sposób bezsprzeczny wynika odmienność
zamawianych urządzeń i wyposażenia. Nadto w zakresie zamówienia referencyjnego
przystępujący, na potwierdzenie prawidłowości zrealizowanej dostawy przedstawił referencję
wystawioną przez zamawiającego oraz kopię faktury za realizację tego zamówienia. Zgodnie
z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskaćtych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, już sama treść referencji potwierdza prawidłowe zrealizowanie
referencyjnego zamówienia, albowiem zamawiający oświadczył, iż „Dostawa została
zrealizowana w sposób należyty. Jakość dostarczanego urządzenia nie budzi zastrzeżeń.
Urządzenie zostało wykonane solidnie z zachowaniem właściwej staranności oraz zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, co pozwoliło dokonać odbioru urządzenia bez uwag.”.
Niemniej, z uwagi na okoliczność, iż odwołujący kwestionował możliwość posłużenia się
przez przystępującego kopią faktury, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią przywołanego
rozporządzenia, dowodami na prawidłowe zrealizowanie zamówienia są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podm
iot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, faktura wystawiona przez wykonawcę
dla zamawiającego, jest jednym z możliwych do przedstawienia dokumentem, albowiem
potwierdza prawidłową realizację dostawy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu
wystawiany jest po dokonaniu takowego, z uwzględnieniem wszystkich aspektów
związanych z odbiorem dostawy i sprawdzeniem jej prawidłowości, zakresu, wyposażenia,
itp.
Pozostałe zarzuty, jako wypadkowe wcześniej stawianych zarzutów, z których żaden się
nie potwierdził, Izba oddaliła, jako bezzasadne.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, polegający na powołaniu
dowodu z opinii biegłego stwierdzając, że został on powołany jedynie dla zwłoki
pos
tępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp), a ponadto w ocenie Izby ustalenie okoliczności
dotyczących cen obowiązujących na rynku branżowym w tym ustalenie możliwej marży
i zysku przystępującego, nie wymaga wiadomości specjalnych, w szczególności biegłego
z dziedziny budowy maszyn drogowych.
Rekapitulując, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów
odwołania, a zatem biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa
42/74; 01-356 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Cedima
Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Cedima Polska sp. z o.o., ul. Kryształowa 42/74; 01-356
Warszawa na rzecz
zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25; 03-808 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1728/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział
w Warszawie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zakup i dostawa urządzeń laboratoryjnych dla WT-LD GDDKiA
O/Warszawa, WT-LD GDDKiA O/Opole, WT-LD GDDKiA O/Lublin, WT-LD GDDKiA
O/Bydgoszcz, WT-
LD GDDKiA O/Gdańsk, WT-LD O/Szczecin w podziale na 3 zadania”.
Dnia 22 sierpnia 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 sierpnia 2018 roku wykonawca Cedima Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu – w zakresie zadania nr 1, tj.:
1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy M. S.
, pomimo iż: (i) treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla postępowania
(„s.i.w.z.”), (ii) oferta zawiera rażąco niską cenę, (iii) oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, p
odnosząc naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania M. S.
do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska, a
w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty M. S.
, jako zawierającej rażąco niską
cenę pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które dowodziłyby uznania, iż
zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp), a tym
samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy M. S. z p
ostępowania, mimo że M. S. nie
wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, tj.
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w
wy
konaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej
1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto, a
w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12
w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy
Pzp
oraz
art.
3
ustawy
z
dnia
16
kwietnia
1993
r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.2018.419)
(dalej „Ustawy”) w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
3) zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty złożonej przez
o
dwołującego, pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami
określonymi w s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę,
brak
jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z s.i.w.z. i/lub
rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 91
ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
4) dokonaniu wyboru oferty M. S. jako oferty najkorzystniejszej mimo,
że oferta M. S.
podlega odrzuceniu, a M. S. podlega wykluczeniu z p
ostępowania z uwagi na
niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
5) wadliwej
ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym - wskutek zaniechania
odrzucenia oferty M. S. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
M. S., co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 3 i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu oferty wykonawcy M. S.;
3) nakazanie z
amawiającemu ponownej oceny ofert w postępowaniu oraz:
a) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy M. S.;
b) nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i wymienionych w odwołaniu
na okoliczności w nim wskazane;
5)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy w maszyn
drogowy
ch na okoliczność ustalenia:
a)
czy zaoferowana cena przez wykonawcę M. S. zapewnia należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, czy są to ceny rynkowe i czy nie odbiegają one znacząco
od poziomu rynkowego (cena rażąco niska),
b) czy zaoferowana cena
obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego
wykonania zamówienia w zakresie opisanym w s.i.w.z., w wysokości pozwalającej
co najmniej na nieponiesienie przez M. S. straty,
c)
jaka jest przewidywana wysokość zysku lub straty dla oferty M. S.,
d) jaki jest rynkowy koszt wykonania wiertnicy drogowej
wraz z urządzeniami
dodatkowym,
e)
jaka jest ilość jednostek nakładu czasu pracy godzinowej dla wykonania
niniejszego przedmiotu zamówienia,
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy
post
ępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona na drugim miejscu
przez z
amawiającego. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować będzie ponowną
oceną ofert i odrzuceniem oferty M. S. i tym samym uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia przez odwołującego.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. S. z uwagi na rażąco
niską cenę podniósł, iż maszyna o parametrach wskazanych w przedmiotowym
postępowaniu stanowi wysoko wyspecjalizowaną maszynę, której nie produkuje żaden polski
producent, zajmują się tym jedynie 3 zagraniczni producenci: Cedima GmbH, Strassentest
oHG, Infratest. Odwołujący podał, iż Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
wielokrotnie
dokonywała
zamówienia
wiertnic.
Każdorazowo
cena
oferowana
w postępowaniach była znacznie wyższa od zaoferowanej przez M. S., na dowód czego
przywołał postępowania z lat 2011, 2014 oraz z 2017 roku. Odwołujący wskazał, iż M. S.
złożył ofertę na wykonanie zadania 1 na kwotę 453 870 zł, a zatem znacznie poniżej
szacunkowej wartości zamówienia, a także poniżej wartości rynkowej maszyn będących
przedmiotem dostawy (powołując się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2373/17).
Odwołujący podniósł również, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający na
realizację postępowania zamierza przeznaczyć kwotę brutto 548.999,97 zł.
W swojej argumentacji odwołujący przywołał również składniki cenotwórcze dotyczące
tego zadania, a wskazane przez zamawiającego w OPZ. Reasumując odwołujący stwierdził,
że przedstawiona przez wykonawcę – M. S. oferta nie została przygotowana rzetelnie.
Podniósł, iż na ofertę składa się cena nie tylko maszyny, ale również i wierteł oraz kosztu
udzielenia gwarancji na zadeklarowany okres. Dla porównania odwołujący podał wartości
przyjęte przez niego (w sumie: koszt maszyny, wierteł i gwarancji skalkulowany został na
162
000 zł netto). Natomiast z oferty wykonawcy M. S. nie sposób wywieźć wartości
poszczególnych pozycji, niemniej jednak już pobieżna analiza prowadzi do wniosku, iż już
samo podzielenie kwoty netto, tj. 368.000 zł przez liczbę maszyn daje kwotę 122.666,66 zł
netto za maszynę, wiertła oraz gwarancję na wszystkie zadeklarowane lata gwarancji, a
zatem jest to kwota nierealna.
Odwołujący podniósł, iż M. S. nie został wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty. W ocenie odwołującego, mając na uwadze fakt,
iż w przeszłości nie wykonał w sposób należyty zamówienia na rzecz zamawiającego,
powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz
udowodnić rzetelność kalkulacji stosownymi dowodami. Brak takich wyjaśnień nakłada na
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskiej. Nie ulega
wątpliwości, iż poziom ceny zaoferowanej przez M. S. w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia oraz mając na uwadze wysokość cen oferowanych za wykonanie analogicznych
zamówień, a także problemy z wykonaniem podobnych zamówień na rzecz zamawiającego -
po
zwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna, nierynkowa oraz nie może
zapewnić realizacji zamówienia w sposób należyty. Podsumowując powyższe odwołujący
wskazał, iż zaproponowana przez M. S. cena nie jest ceną rynkową i nie daje gwarancji
prawidłowego wykonania umowy. Brak szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów powinien
skutkować odrzuceniem oferty M. S. jako zawierającej rażąco niską cenę. Odmienne
rozstrzygnięcie zamawiającego prowadzi do wniosku, iż zamawiający w sposób
nieprawidłowy i nierzetelny ocenił ofertę M. S., wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym
samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. S. z uwagi na
niezgodność z s.i.w.z. wskazał, iż oferta wykonawcy – M. S. nie jest zgodna
z treścią s.i.w.z. Zgodnie bowiem z punktem 5.4. s.i.w.z. PODWYKONAWSTWO
I KLUCZOWE CZĘŚCI ZAMÓWIENIA:
-
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia.
-
Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
-
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców,
zgodnie z pkt 10.8 IDW.
-
Pozostałe wymagania dotyczące podwykonawstwa zostały określone w Tomie II s.i.w.z.
Zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy M. S. w tym zakresie nie została w ogóle
wypełniona, zaś zamawiający nie wezwał wykonawcy do jej uzupełnienia. Przyjąć zatem
należy, iż oferta wykonawcy nie jest niezgodna z s.i.w.z. w tym zakresie
i winna ulec odrzuceniu.
Odwołujący, odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia M. S. z postępowania wobec
nies
pełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż zgodnie z pkt 7.2. Instrukcji dla
Wykonawców („IDW") stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„s.i.w.z.”), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie zaś z treścią pkt 7.2.3) IDW
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie: co najmniej 1 dostawy urządzeń laboratoryjnych o
wartości nie mniejszej niż 20 000,00 zł brutto.
Na żądanie zamawiającego wykonawca – M. S. przedłożył wykaz usług obejmujący:
a)
Dostawę na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie, Dostawa automatycznej
przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160 zł brutto,
b)
Dostawę na rzecz Instytutu Techniki Budowlanej, dostarczenie stanowiska do
nawiercania próbek do badania przyczepności.
Do wykazu zostały załączone referencje potwierdzające wykonanie dostawy z punktu 1
powyżej oraz faktura VAT do dostawy z poz. Nr 2. W tym miejscu odwołujący podniósł,
iż faktury są jedynie dokumentami księgowymi pochodzącymi od wykonawcy. Także samo
potwierdzenie przelewu, w świetle §1 ust. 2 rozporządzenia z 19 lutego 2013 r., nie może
być uznane za dowód należytego wykonania usługi (analogicznie orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 25 września 2014 r., KIO 1879/14 i w wyroku z 24 czerwca 2013 r.,
KIO 1348/13).
Zgodnie z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów wykazu dostaw lub usług
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy. A zatem faktura VAT nie stanowi dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie umowy.
W kwestii referencji wystawionych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie z dnia 6 stycznia 2017 roku odwołujący wskazał, iż referencje nie
odzwierciedlają rzeczywistego stanu rzeczy. Oferta wykonawcy – M. S. została wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie na „Dostawę automatycznej przecinarki
do próbek betonowych wraz z wyposażeniem do Wydziału technologii Laboratorium
Drogowego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie z siedzibą
w m. Opacz Kolonia ul. Środkowa 35 C”, znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.54.2016. Zauważyć
jednakże należy, iż w dniu 16 maja 2017 roku Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Warszawie, opublikowała ogłoszenie o zamówieniu wyłączonym spod
stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, pod nazwą:
„Przegląd/naprawa/kalibracja/rozbudowa
urządzeń
laboratoryjnych
będących
na
wyposażeniu GDDKiA O/Warszawa. Wydział Technologii - Laboratorium Drogowe w
podziale na 9 zadań”. Z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia wynika jednoznacznie, iż
dostarczona maszyna w ramach postępowania GDDKiA.O.WA.D- 3.241.54.2016 zawiera
szereg wad, które zamawiający zamierzał usunąć poprzez udzielenie nowego zamówienia.
W OPZ na stronie 4 zawarto szczegółowy opis zmian i poprawek.
Zdaniem odwołującego, powyższe potwierdza, iż załączone przez wykonawcę – M. S.
referencje nie mogą stanowić dowodu na to, iż usługa została należycie wykonana. Wobec
powyższego, M. S. nie spełnił warunku w zakresie posiadania zdolności technicznej lub
zawodowej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego
odwołujący podniósł, iż konsekwencją w/w uchybień był następczy wadliwy przez
zamawiającego wybór oferty M. S. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie
zamawiający zaniechał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego
pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w
s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do
odrzucenia oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 Ustawy oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, iż zarzuty odwołującego są niezasadne i powinny zostać
oddalone w całości. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów, zamawiający wskazał,
że odwołujący w żaden sposób nie dowodzi, że zaoferowana przez M. S. cena wykonania tej
części zamówienia jest ceną nierealną, która uniemożliwia prawidłowe wykonanie
zamówienia. „Wykonawca kwestionujący inną ofertę nie może poprzestać na gołosłownym
zanegowaniu prawidłowości ceny tej oferty, bez choćby uprawdopodobnienia własnych
twierdzeń czy poparcia ich szczegółowymi danymi i obliczeniami” (wyrok z 3 kwietnia 2017
r.,
sygn.
akt
KIO
519/17).
Wywody
o
dwołującego
w
zakresie
różnic
w zaoferowanych cenach oparte są bowiem wyłącznie na manipulacji polegającej na
porównaniu cen brutto zaoferowanych w innych postępowaniach przetargowych,
w odniesieniu do
cen netto zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu. Nawet w oparciu o przedstawione przez odwołującego dowody dostrzegalna
jest różnica w cenach tych samych modeli wiertnic zaoferowanych przykładowo przez
VIATECO Sp. z o.o. w odrębnych postępowaniach tj.:
•
158.419,08 zł brutto postępowanie GDDKiA Zielona Góra
•
145.140,00 zł brutto postępowanie GDDKiA Oddział w Łodzi.
Bezspornym jest zatem, że zaoferowana cena tej samej wiertnicy, przez tego samego
dostawcę, uzależniona jest od wielu czynników, w tym m.in. wysokości narzutu wykonawcy,
fluktuacji wartości walut lub chociażby okresu składania oferty. Nie sposób zatem w ten
sposób wywodzić o nierealności ceny zaoferowanej przez M. S. na podstawie ofert
złożonych w zupełnie innych uwarunkowaniach.
Korespondując jednak z powyższym, aby precyzyjniej przedstawić istotę niniejszego
odwołania, zamawiający wskazał, że odwołujący jako dystrybutor Cedima GmbH oferuje
tego typu wiertnice w cenie 188.199,00 zł (przetarg organizowany przez Miasto Bydgoszcz)
lub 199.260,00 zł brutto (niniejszy przetarg).
W świetle powyższych rozbieżności, w zakresie oferowanych cen przez poszczególnych
dystrybutorów wiertnic, bezspornym jest, że oferta M. S. opiewająca na kwotę 151.290,00 zł
bru
tto za wiertnicę (przedmiotowe zamówienie dotyczy 3 sztuk), jawi się jako cena rynkowa.
Co więcej, w świetle przedstawionych przez odwołującego dowodów, to cena oferowana
przez o
dwołującego jawi się jako cena wygórowana. Zauważyć zatem należy,
że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający zwraca się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawia
jącego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Z tego względu zamawiającemu musi
wydawać się, że zaoferowana cena jest rażąco niska i jednocześnie musi budzić wątpliwość
z
amawiającego, co do możliwość wykonania przedmiotu zamówienia za tą zaoferowaną
cenę. Zwrócenie się zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów,
w zakresie zaoferowanej ceny oferty możliwe jest więc dopiero w sytuacji gdy zaoferowana
cena jawi się zamawiającemu jako rażąco niska, a przy tym jednocześnie budzi wątpliwości
z
amawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami. Te zaś wątpliwości mogłyby wystąpić dopiero gdyby istniało zagrożenie,
że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z przedmiotem tego zamówienia wskazanym
w s.i.w.z.
lub, że zamówienie nie zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, jak również że zamówienie nie zostanie wykonane
zgodnie z zasadami sztuki zawodowej np.: p
rzy użyciu odpowiednich nakładów sprzętowych,
osobowych, czasowych z zachowaniem określonych standardów (por. wyrok KIO z dnia 27
lutego 2017 r. KIO 293/17).
Obowiązek żądania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest więc w pełni zależny
od zamaw
iającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający oceniając oferty wykonawców
poweźmie wątpliwości, co do ceny całej oferty lub kosztu oferty, lub ich istotnych części
składowych. Na gruncie jednak niniejszego postępowania zamawiający nie miał żadnych
wątpliwości, co do realności ceny zaoferowanej przez M. S. . W ocenie zamawiającego, nie
zachodzą również przesłanki zobowiązujące zamawiającego do zwrócenia się do
wykonawcy o wyjaśnienia, określone w art. 90 ust 1a ustawy Pzp, bowiem podkreślić należy,
że zamawiający określił wartość zamówienia w zakresie zadania nr 1 na kwotę brutto
548.999,97 zł. W tym względzie odwołujący złożył ofertę o wartości 597.780,00 zł, natomiast
M. S.
złożył ofertę wykonania zamówienia za cenę brutto 453.870,00 zł. Oznacza to li tylko,
że zaoferowana przez M. S. cena, była ceną o:
•
13% niższą od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w ramach tej części
zamówienia,
•
18% niższą od ceny, jaką przeznaczył zamawiający na realizacje tej części
zamówienia.
Zamawiający podkreślił, że nie sposób zakwestionować wartości szacunkowej tej części
z
amówienia, bowiem jak słusznie dostrzega odwołujący w wywiedzionym środku ochronnych
prawnej, z
amawiający jest częstym beneficjentem świadczeń objętych przedmiotowym
zamówieniem i ma rozeznanie w zakresie wartości tego typu urządzeń.
Korespondując z przedmiotowym zarzutem, nie należy również pomijać, że przedmiotem
zamówienia w zakresie zadania I był zakup i dostawa 3 sztuk wiertnic. Natomiast podstawę
zarzutów odwołującego stanowią ceny zaoferowane w postępowaniach, w których
przedmiotem zamówienia były wyłącznie pojedyncze wiertnice. Oznacza to, że w niniejszym
postępowaniu możliwe było zmodyfikowanie wysokości narzutu każdej z wiertnic, a przy tym
uzy
skanie zysku przewyższającego zyski uzyskane w przywoływanych postępowaniach.
Niewątpliwie świadczy to o nieadekwatności porównań dokonanych przez odwołującego,
a w konsekwencji o wadliwości wywiedzionych przez niego wniosków. Jeżeli zatem nie
sposób dostrzec zarówno przesłanek arytmetycznych w odniesieniu do ceny zaoferowanej
przez M. S.
, jak również zagrożeń uniemożliwiających wykonanie umowy za zaoferowaną
cenę, to w żadnym wypadku nie powstał po stronie zamawiającego obowiązek uruchomienia
procedury, o której stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Tylko w świetle przedstawionych powyżej wyjaśnień za zupełnie chybiony należy uznać
zarzut o
dwołującego, dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz 90 ust. 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty M. S. .
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy M. S. z postępowania z
uwagi na niespełnienie wymogu doświadczenia, zamawiający wskazał, iż w pkt 7.2.3 Tomu I
s.i.w.z. zamawiający określił, że wykonawca musi wykazać doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu) w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jednej dostawy urządzeń
laboratoryjnych o wartości nie mniejszej niż 20.000.00 zł brutto.
Wykonawca na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, złożył wykaz
wykonanych dostaw w którym wykazał dostawę na rzecz GDDKiA Oddział w Warszawie
automatycznej przecinarki do prób betonowych wraz z wyposażeniem na kwotę 113.160,00
zł. Do wykazu zostały dołączone referencje wystawione przez zamawiającego, które
potwierdzają należyte wykonanie tej dostawy. Jeżeli zatem spełnienie warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 7.2.3 Tomu I s.i.w.z. zostało potwierdzone w/w zadaniem
którego należyte wykonanie potwierdzono w przedłożonych referencjach, to nie sposób
wywodzić o konieczności wzywania do przedłożenia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie w realizacji dostaw.
W świetle powyższego, wywody odwołującego kwestionujące posiadanie przez M. S.
wymaganego doświadczenie uznać należy za przejaw kreowania alternatywnej
rzeczywistości. Zauważyć bowiem należy, że przetarg ogłoszony przez zamawiającego
w dniu 17.05.2017 r. dotyczył rozbudowy należycie dostarczonej przez M. S. przecinarki do
prób betonowych, a nie jak zdaje się wywodzić odwołujący usunięcia wad tego sprzętu. W
tym względzie wywody odwołującego uznać należy za konfabulację, gdyż
w żadnej części OPZ do przywołanego przetargu nie wynika, aby dostarczony przez M. S.
sprzęt laboratoryjny „zawierał szereg wad, które zamawiający zamierzał usunąć poprzez
udzi
elenie nowego zamówienia”. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu, którego
dotyczą przedłożone przez M. S. referencje, przedmiotem zamówienia była przecinarka,
która m.in. umożliwia ciecie próbek: 150mm - sześciany oraz 300 mm - wysokość walca, a
także zawiera ściernice diamentowa do ciecia elementów betonowych i mineralnych.
Dostawa tego
sprzętu laboratoryjnego została wykonana w sposób należyty, dostarczony
sprzęt był zgodny z opisem przedmiotu zamówienia co potwierdza bezspornie wystawiona
przez z
amawiającego referencja.
Natomiast przedmiotem postępowania wyłączonego spod stosowania przepisów ustawy
Pzp
, który zamawiający ogłosił w dniu 17.05.2017 r. była rozbudowa przedmiotowej
przecinarki d
o parametrów umożliwiających cięcie próbek o wymiarach: 400x300x100,
400x60x100, 400x50x100, 500x180x100 z dokładnością do 1 mm. W tym też postępowaniu
wykonawca zobowiązany był dostarczyć 2 tarcze do ciecia elementów bitumicznych.
W ocenie zamawiającego, zawarte w odwołaniu wywody, dotyczące przedłożonych przez
M. S.
referencji, nie mają nic wspólnego z rzeczywistością i nie mogą w żaden sposób
deprecjonować sposobu wykonania dostawy przez tego wykonawcę.
Kwestionując wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego,
z
amawiający wskazał, że to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego, o którym
stanowi art. 190 ustawy Pzp,
są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Ogólną zasadę ciężaru dowodu formułuje w tym zakresie
art. 6 k.c. recypowany do postępowania w sprawach dotyczących zamówień publicznych
poprzez art. 14 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu spoczywa zatem w zasadzie na odwołującym
(por. wyrok SO w Łodzi z dnia 13 marca 2014 r., sygn. akt III Ca 1772/13). Na gruncie
przedmiotowej sprawy o
dwołujący nawet nie uprawdopodobnił aby zaoferowana przez M. S.
cena, była ceną rażąco niską. Wręcz przeciwnie, z dowodów przedstawionych przez
o
dwołującego wynika wprost, że cena ta jest ceną rynkową. Na względzie mieć zatem
należy, że przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego nie może stanowić drogi do
uzupełnienia przez stronę materiału dowodowego, w szczególności w sytuacji gdy materiał
ten jest niekompletny bądź nieprzekonujący. Ponadto, opinia biegłego nie może stanowić
jedynego i samodzielnego źródła dokonania ustaleń faktycznych, a tym bardziej nie może
zastępować twierdzeń strony, na której spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z
których wyprowadza ona swoje roszczenie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z
dnia 25.03.2015 r. sygn. I ACa 907/14).
Przeprowadzenie zatem dowodu z opinii biegłego w
świetle przedstawionych okoliczności jawi się jako oczywiście niecelowe dla rozstrzygnięcia
sprawy, a przy tym niewątpliwie doprowadzi do zwłoki w rozpoznaniu sprawy przez Izbę.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca M. S. .
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza podzielając stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie
procesowym „Odpowiedź na odwołanie” oraz te prezentowane ustnie na rozprawie,
wskazuje co następuje.
Odwołanie podlegało oddaleniu jako oczywiście bezzasadne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się żaden z podniesionych przez
odwołującego zarzutów.
Izba wskazuje, że na mocy przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast zgodnie z przepisem art. 180
ust. 3 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie, wskazał na naruszenie przez
zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1a, 2 i 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania M. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz uznanie, iż cena nie jest rażąco niska oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 oraz 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie wyboru jako oferty odwołującego
jako oferty najkorzystniejsze
j pomimo, że została ona przygotowana i złożona zgodnie z
warunkami określonymi w s.i.w.z., stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą
cenę, a przy tym brak jest podstaw do jej odrzucenia.
Wskazując na okoliczności faktyczne odwołujący powołał się na fakt, iż przedmiot
zamówienia (wiertnica), jest urządzeniem specjalistycznym, produkowanym jedynie przez
trzech zagranicznych producentów. Dodatkowo odwołujący powołał się na 3 historyczne
zamówienia obejmujące swoim zakresem dostawę wiertnic, tj. z 2014 (Zielona Góra), z 2011
(Łódź), z 2017 (Bydgoszcz), podnosząc, iż ceny uzyskane w tych postępowaniach znacznie
różniły się od ceny przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, tj. były znacznie
wyższe, co uzasadnia twierdzenie odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu
przystępujący zaoferował cenę rażąco niską.
W tym miejscu należy wskazać, iż odwołujący w odwołaniu wskazał jedynie na ww.
omówione okoliczności faktyczne stanowiące podstawę konstruowania zarzutów odwołania,
a Izba na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, uprawniona jest do wydania
rozstrzygnięcia (orzekania) tylko w granicach podniesionych zarzutów. Wszelka dodatkowa
argumentacja wskazująca na nowe, wcześniej nieznane Izbie i zamawiającemu okoliczności
należało uznać za uzupełnienie zarzutów odwołania, po terminie na ich wniesienie, dlatego
też Izba, przy wyrokowaniu, nie uwzględniła wskazywanych przez odwołującego na
rozprawie dodatkowych okoliczności faktycznych.
N
ależy wskazać, że dokonywana kontrola poprawności działania zamawiającego,
w ramach środków ochrony prawnej ma miejsce w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów
odwołania i dotyczy ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zakres rozstrzygnięcia -
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza treść odwołania tj. kwestionowana w nim
czynność a przede wszystkim podniesione przez odwołującego zarzuty. Zgodnie z treścią
tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Określone
w tym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest
ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania ale winna również
wskazywać na okoliczności faktyczne zawarte w dalszej jego treści. Jest to o tyle istotne,
że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zas
karżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje
odwołujący.” (vide: wyrok KIO z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt KIO 1317/18).
O
dnosząc się natomiast do zarzutów, które zostały prawidłowo podniesione w treści
odwołania, Izba stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił, iż zamawiający dopuścił się
uchybienia (zaniechania) wyjaśnienia ceny oferty przystępującego, pod kątem badania, czy
cena ta nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie udowodnił również, że cena oferty
przystępującego przedstawia cenę rażąco niską. Samo poprzestanie, przez odwołującego na
gołosłownych twierdzeniach nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu
odwołania. Zgodnie bowiem z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Dowód, na który powołał się odwołujący na
rozprawie to oferta dystrybutora urządzeń, który to dowód świadczy jedynie o tym, jaką
ofertę od tego dystrybutora otrzymał odwołujący. Dowód ten nie przesądza jednoznacznie,
czy tylko taką ofertę cenową mógł pozyskać przystępujący, składając swoją ofertę w tym
postępowaniu. Tym samym dowód ten nie potwierdza okoliczności, na które powoływał się
odwołujący, Izba uznała ten dowód za pozostający bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia
stawianego zarzutu.
Odwołujący nie uzasadnił również zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, dlatego też zarzut
ten został przez Izbę oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut dotyczący zaniechania
zamawiającego, polegającego na nie odrzuceniu oferty przystępującego, jako sprzecznej
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący w zakresie tego zarzutu
wskazał, że przystępujący nie wypełnił części formularza oferty w zakresie wskazania
podwykonawcy. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił, poza przytoczeniem
postanowień s.i.w.z., dlaczego i w jaki sposób tak wypełniona przez przystępującego oferta
jest sprzeczna z s.i.w.z. Już tylko ta okoliczność skutkuje oddaleniem zarzutu, jako
oczywiście bezzasadnego. Niemniej Izba wskazuje, że nie wypełnienie przez
przystępującego ust. 4 druku formularza Oferty, w sposób jednoznaczny potwierdza fakt,
iż przystępujący w zakresie realizacji tego zamówienia nie zamierza korzystać z udziału
podwykonawców, co jest dopuszczalne w myśl postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Gdyby bowiem przystępujący chciał skorzystać z tego rozwiązania, to
z pewnością wyraził by swoją wolę w ofercie.
Jak słusznie podniosła Krajowa Izba Odwoławcza w ww cytowanym wyroku „(…)
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym.
Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, zgodnie
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią
inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei znajduje swoje
odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego
przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały
również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę
obowiązku ustalenia prawdy materialnej, podobnie Sąd Okręgowy w Katowicach XIX
Wydział Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08)
stwierdza, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba
winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.”.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut odwołującego dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy M. S.
pomimo, że wykonawca nie spełnił warunku wymaganego
doświadczenia.
Wskazać bowiem należy, iż odwołujący na rozprawie oświadczył, iż co do treści samych
dokumentów złożonych przez przystępującego nie zgłasza zastrzeżeń, natomiast w ocenie
odwołującego przystępujący nie posiada stosownego doświadczenia, albowiem w przypadku
roboty re
ferencyjnej wskazanej przez przystępującego (dostawa na rzecz GDDKiA oddział
w Warszawie) zamówienie to nie było zrealizowane w sposób prawidłowo, gdyż zamawiający
do tego zamówienia musiał zamówić (w trybie bezprzetargowym) dodatkowe elementy
wyposażenia urządzenia podstawowego.
Podnieść bowiem należy, iż zamawiający na rozprawie przedłożył dowody w postaci OPZ
zamówienia referencyjnego (wskazanego przez przystępującego) oraz OPZ zamówienia na
dodatkowe wyposażenie, z których to dowodów w sposób bezsprzeczny wynika odmienność
zamawianych urządzeń i wyposażenia. Nadto w zakresie zamówienia referencyjnego
przystępujący, na potwierdzenie prawidłowości zrealizowanej dostawy przedstawił referencję
wystawioną przez zamawiającego oraz kopię faktury za realizację tego zamówienia. Zgodnie
z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 r., poz. 1126), w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu
dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskaćtych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, już sama treść referencji potwierdza prawidłowe zrealizowanie
referencyjnego zamówienia, albowiem zamawiający oświadczył, iż „Dostawa została
zrealizowana w sposób należyty. Jakość dostarczanego urządzenia nie budzi zastrzeżeń.
Urządzenie zostało wykonane solidnie z zachowaniem właściwej staranności oraz zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, co pozwoliło dokonać odbioru urządzenia bez uwag.”.
Niemniej, z uwagi na okoliczność, iż odwołujący kwestionował możliwość posłużenia się
przez przystępującego kopią faktury, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią przywołanego
rozporządzenia, dowodami na prawidłowe zrealizowanie zamówienia są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podm
iot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, faktura wystawiona przez wykonawcę
dla zamawiającego, jest jednym z możliwych do przedstawienia dokumentem, albowiem
potwierdza prawidłową realizację dostawy, gdyż zwyczajowo przyjęte jest, że dowód zakupu
wystawiany jest po dokonaniu takowego, z uwzględnieniem wszystkich aspektów
związanych z odbiorem dostawy i sprawdzeniem jej prawidłowości, zakresu, wyposażenia,
itp.
Pozostałe zarzuty, jako wypadkowe wcześniej stawianych zarzutów, z których żaden się
nie potwierdził, Izba oddaliła, jako bezzasadne.
Izba oddaliła wniosek dowodowy zgłoszony przez odwołującego, polegający na powołaniu
dowodu z opinii biegłego stwierdzając, że został on powołany jedynie dla zwłoki
pos
tępowania (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp), a ponadto w ocenie Izby ustalenie okoliczności
dotyczących cen obowiązujących na rynku branżowym w tym ustalenie możliwej marży
i zysku przystępującego, nie wymaga wiadomości specjalnych, w szczególności biegłego
z dziedziny budowy maszyn drogowych.
Rekapitulując, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się żaden ze stawianych zarzutów
odwołania, a zatem biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
