rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 1173/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2021 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę GE Power Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie

przy udziale wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rybniku
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty
wykonawcy Remak
– Energomontaż Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania ujawnienia wyjaśnień
wykonawcy
Doosan Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku z dnia
2 kwietnia 2021 r. w przedmiocie ceny oferty
i nakazuje zamawiającemu uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia ww. wyjaśnień wraz z załącznikami jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
3. oddala odw
ołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wezwania wykonawcy Doosan
Babcock Energy Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Rybniku do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do
wykluczenia z postępowania;
4.
kosztami postępowania obciąża odwołującego GE Power Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części ½ i zamawiającego PGE
Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie w

części ½ i:
4.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania
poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
4.2.
zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka
Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie na rzecz odwołującego GE Power Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu części
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1173/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Bełchatowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn
. „Wykonanie remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział
Elektrownia
Opole
” (nr ref. POST/GEK/GEK/PMR-ELO/08929/2020). Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22
grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 249-622439.
Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19
kwietnia 2021 r. wykonawca GE Power Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w
ww. postępowaniu, wobec zaniechania ujawnienia wyjaśnień Doosan Babcock Energy
Polska S.A. (dalej jako
„Doosan”) odnośnie zaoferowanej ceny złożonych w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29 marca br.; zaniechania odrzucenia ofert złożonych
przez Doosan oraz Remak -
Energomontaż S.A. (dalej jako „REMAK”) jako zawierających
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; wezwania Doosan i Remak na
podstawie pkt. 12.5 SIWZ do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wskutek uznania, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez błędne
uznanie
, że informacje zastrzeżone w wyjaśnieniach Doosan z dnia 2 kwietnia br.
odnośnie zaoferowanej ceny zostały skutecznie zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa tego wykonawcy, skutkujące ich nieudostępnieniem Odwołującemu,
podczas gdy Doosan
nie wykazał w prawidłowy sposób, aby zastrzeżone informacje
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym powinny zostać ujawnione zgodnie
z
żądaniem Odwołującego;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne
uznanie, że Doosan i Remak wykazali, że złożone przez nich oferty nie zawierają rażąco
niskiej ceny, wskutek czego Zamawiający zaniechał ich odrzucenia, podczas gdy treść

udzielonych wyjaśnień nie pozwalała uznać, że zaoferowane ceny nie mają charakteru
rażąco niskich;
3. art. 26 ust. 2f ustawy Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
art. 70
1

§ 4 k.c. poprzez wezwanie Doosan i Remak do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia z
postępowania, które to wezwanie zgodnie z pkt. 12.5 SIWZ poprzedza
zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej i winno być skierowane jedynie do
w
ykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, wskutek błędnego uznania przez
Zamawiającego, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu;
4.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości i nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień
złożonych przez Doosan w dniu 2 kwietnia br. odnośnie zaoferowanej ceny wraz z
ewentualnie złożonymi dowodami; unieważnienia czynności wezwania Doosan i Remak do
złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
wykazania spełniania warunku udział w postępowaniu; przeprowadzenia ponownego
badania złożonych ofert; odrzucenia ofert Doosan i Remak jako zawierających rażąco niską
cenę; zaproszenia pozostałych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu oraz
którzy nie podlegają wykluczeni z postępowania, do aukcji elektronicznej z pominięciem
Doosan i Remak.
Uzasadniając zarzut dotyczący niewykazania zasadności zastrzeżenia wyjaśnień
Doosan jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, iż przedstawione przez ww.
wykonawcę uzasadnienie jest lakoniczne i dalece niewystarczające, podczas gdy zgodnie
z
art. 8 ust. 3 PZP obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że dany dokument (informacja)
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. (Odwołujący powołał
się na wyrok Izby z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17). Zdaniem Odwołującego
Doosan w istocie ograniczył się do przywołania treści art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i stwierdzenia, że
informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają przesłanki wymienione w tym przepisie.
W
dalszej części pisma wykonawca operował ogólnikami, takimi jak stwierdzenie, że
informacje mają charakter techniczny i technologiczny (nie wyjaśniając, o które konkretnie
informacje chodzi i w czym ten charakter się dokładnie wyraża) oraz posiadają wartość
gospodarczą, zaś ich ujawnienie wyrządziłoby stratę wykonawcy (nie wskazując, w jaki
sposób strata ta miałaby zaistnieć i jakie byłoby jej znaczenie czy konsekwencje dla
wykonawcy). Tymczasem wykonawca
„powinien sprecyzować i wykazać już w ramach

uzasadnienia załączonego do oferty, w jaki sposób odtajnienie konkretnych informacji
osłabiłoby jego pozycję rynkową” (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
466/19), jak i
„wykazać istnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy ujawnieniem
informacji a ewentualną szkodą” (wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1538/15, KIO
1548/15, KIO 1549/15. Elementów tych w uzasadnieniu Doosan zdaniem Odwołującego
zabrakło.
Zdaniem Odwołującego również za całkowicie gołosłowne należy uznać zawarte w tym
piśmie zastrzeżenie, że Doosan „podjął niezbędne kroki w celu zachowania poufności tych
danych”, na potwierdzenie czego wskazał jedynie, że dostęp do tych informacji ma
ograniczony krąg osób (nie precyzując, kto konkretnie) działających w oparciu o wewnętrznie
procedury dotyczące obiegu informacji (których zresztą nie załączył). Nie wskazano także,
jaki jest zakres
„stosownych klauzul poufności’ rzekomo obowiązujących osoby mające
styczność z zastrzeżonymi informacjami. Odwołujący podniósł, iż lakoniczne uzasadnienie
zastrzeżenia w istocie uniemożliwia jakąkolwiek rzeczową polemikę z jego treścią. Co
więcej, na podstawie tego dokumentu nie sposób ustalić, czy Doosan podjął jakąkolwiek
inicjatywę w zakresie wyjaśnienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W zastrzeżeniach
brakuje nawet ogólnikowego wskazania, jakiego rodzaju dokumenty lub informacje zostają
zastrzeżone. Z tej przyczyny Odwołujący uważa, że takich szczegółowych wyjaśnień w
istocie Zamawiającemu nie przedłożono. Odwołujący wyjaśnił, iż nie kwestionuje
uprawnienia innych wykonawców do ochrony danych, które stanowią ich tajemnicę
przedsiębiorstwa. Jednakże działania w tym kierunku powinny oznaczać się odpowiednim
poziomem staranności, tymczasem Doosan nie dołożył jakichkolwiek starań, aby wykazać
zasadność utajnienia wyjaśnień i ich nieujawniania pozostałym wykonawcom - co wszak
stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący powołał się także na wyrok Izby z dnia 31 marca 2021 r., sygn. akt KIO 595/21,
podnosząc, że nawet gdyby określone informacje przedstawione przez Doosan stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa, to wówczas prawidłowym działaniem jest ich odpowiednie
zanonimizowanie -
tak aby było możliwe zapoznanie się z pozostałą treścią przedstawionych
wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego Doosan nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
i nie wykazał w sposób prawidłowy, aby treść wyjaśnień stanowiła
tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast ewentualne twierdzenia czy dowody, które
wykonawca ten przedstawi na potwierdzenie zasadności tego zastrzeżenia już na etapie
postępowania odwoławczego, zasługują na pominięcie, bowiem Doosan powinien był je
złożyć właśnie wraz z zastrzeżeniami. Przedmiotem oceny Izby jest ustalenie, czy
Zamawiający - w oparciu o przedstawione mu uzasadnienie dla utajnienia wyjaśnień w

ramach Postępowania - prawidłowo uznał, że zastrzeżenia nie podlegają wyjaśnieniu.
Zdaniem Odwołującego ocena ta może być wyłącznie negatywna
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny oferty Doosan Odwołujący wskazał, iż
w
skutek niezasadnego nieujawnienia wyjaśnień przedstawionych przez Doosan Odwołujący
nie jest w
stanie w sposób wyczerpujący wykazać, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę. Odwołujący przypomniał natomiast, że w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, który też jest
podobnie ukształtowany, w toku postępowania odwoławczego (art. 537 nPzp). Odwołujący
wskaz
ał, że wyjaśnienia te obiektywnie nie mogły potwierdzić, że za zaoferowaną cenę
Doosan
jest w stanie należycie zrealizować zamówienie. Zamawiający słusznie powziął
wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez Doosan ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia i wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień, zważywszy że cena oferty
Doosan odbie
ga o 31,5% od wysokości kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a także jest niższa o ponad 34,5% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert. Odwołujący podniósł, że wątpliwości są tym bardziej zasadne, że
w
innych postępowaniach prowadzonych w ostatnich latach na ten sam przedmiot
zamówienia ceny oferowane Doosan nie odbiegały tak znacząco od budżetu zamawiających,
a często nawet w sposób znaczący przekraczały (Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą
ceny o
ferowane przez Doosan w innych postępowaniach). Zdaniem Odwołującego
dotychczasową politykę cenową Doosan można ocenić jako dosyć ostrożną. Dlatego
zaoferowanie obecnie tak niskiej ceny powinno być przedmiotem szczególnej analizy ze
strony Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż ma podstawy, aby twierdzić, że złożone
wyjaśnienia mają charakter lakoniczny i nie są poparte stosownymi dowodami - na co
wskazuje chociażby zdawkowe uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień, w którym (nawet
rodzajowo) nie wskazano, jakieg
o rodzaju twierdzenia i dowody zostały wraz z wyjaśnieniami
przedstawione.
Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Remak – Energomontaż
Odwołujący wskazał, iż analiza dwustronicowych wyjaśnień ww. wykonawcy nie pozwala
przyjąć, że wykonawca ten wykazał, aby cena jego oferty (niższa o 39% od średniej cen
wszystkich ofert oraz 41,7% od szacunkowej wartości zamówienia brutto) nie była ceną
rażąco niską. W odpowiedzi na wezwanie Remak nie przedstawił kalkulacji zaoferowanej
ceny, a jedynie
skupił się na ogólnikowym odniesieniu się do czynników cenotwórczych
wymienionych w wezwaniu, które jednak miało charakter przykładowy i nie obejmowało
wszystkich elementów czy zadań będących po stronie wykonawcy. Jednakże również
w odniesieniu do tych kwe
stii wykonawca nie udzielił wyczerpujących odpowiedzi.

Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności, że REMAK nie udzielił wyjaśnień w zakresie
wybranych rozwiązań technicznych oraz oryginalności projektu. Nie udowodniono, że koszty
pracy przyjęte do ustalenia ceny nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie obowiązujących w tym zakresie
przepisów. Wykonawca podał jedynie łączną pracochłonność prac na części niskoprężnej
i prac obiektowych w robo
czogodzinach, nie podając wysokości tych stawek. Jednocześnie
wykonawca nie wskazał zakładanej pracochłonności innych zadań. W zakresie wymiany
zerodowanych łopatek kierowniczych stopnia czwartego części NP (wycena „prawo opcji”)
wykonawca nie podał żadnych konkretnych informacji na temat wysokości kosztów
związanych z wymianą łopatek. Zdaniem Odwołującego jest pewne, że Remak nie posiada
dokumentacji wykonawczej opisywanych łopatek, gdyż były one oryginalnie zaprojektowane,
dostarczone i zamontowane przez
Alstom Power (poprzednika prawnego Odwołującego).
Ponadto Odwołujący, jako twórca wyżej wymienionej dokumentacji wykonawczej, nie
udostępniał przedmiotowej dokumentacji osobom trzecim, w tym szczególności Remak.
Potencjalne wykonanie przez Remak dokumentac
ji wykonawczej łopatek na zasadach
reverse inżynieringu po udostępnieniu obiektu do remontu jest czynnością pracochłonną i
wymagającą poniesienia znacznych kosztów, które bez wątpienia wpływają na zwiększenie
ceny oferty, a
dodatkowo uniemożliwiają wykonanie zadania w terminie (czas niezbędny dla
reverse inżynieringu oraz dostaw materiału oraz wykonanie łopatek).
Dalej Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach wskazano jedynie na wartość takich
operacji jak czyszczenie strumieniowo-
ścierne elementów turbiny, prace izolerskie
i
antykorozyjne oraz obróbkę mechaniczną blaszek uszczelniających - na łączną kwotę
1.060.000 zł, co stanowi ok. niż 12% ceny całkowitej oferty Remak. Dla pozostałych prac
będących w zakresie przedmiotu zamówienia Remak jedynie oszacował zaangażowanie
prac: dla remontu turbiny pomocniczej 1K12 - 6.500 roboczogodzin i prac obiektowych na
łączną ilość 42.000 roboczogodzin, jednak bez podania stawki za roboczogodzinę.
Wykonawca nie podał innych składników kosztowych koniecznych do wykonania zadania w
tym: kosztów inżynieringu oraz niezbędnego reverse inżynieringu, kosztów infrastruktury i
zaplecza na placu budowy (kontenery socjalne i narzędziowe, baza sanitarna), kosztów
transportu, kosztów narzędzi, mediów, materiałów wymaganych do montażu oraz innych
materiałów eksploatacyjnych i dostaw, kosztów zakwaterowania, kosztów dokumentacji
jakościowej i powykonawczej oraz kosztów obsługi projektu, badań. Nie przedstawiono
również wystarczających informacji dotyczących przyjętego przez wykonawcę sposobu
organizacji pracy. Remak
poinformował jedynie, że podczas realizacji umowy w przedziale 7
miesięcy (do 18.10.2021 r.) średnia obsada pracowników wykonawcy na 1 dobę wyniesie ok.
30 osób. W związku z wydłużonym cyklem dostawy łopatek (ze względu na dodatkowy

inżyniering), który powoduje realne skrócenie prac montażowych części niskoprężnej turbiny
REMAK nie przedstawił sposobu zmiany organizacji prac zabezpieczającego wykonania
zadania w terminie.
Odwołujący zauważył ponadto, że wykonawca Remak kilkukrotnie odwoływał się
w
wyjaśnieniach do rzekomo wykonanej „szczegółowej kalkulacji”, której jednak nie
przedstawił Zamawiającemu - podczas gdy właśnie ta kalkulacja powinna stanowić
podstawowy element wyjaśnień i punkt wyjścia przy ocenie wiarygodności zaoferowanej
ceny. Brak takiej kalkulacji i przedstawienie przez Remak
jedynie kwot dotyczących kilku
z
wybranych przez Zamawiającego elementów cenotwórczych (których suma jest znacznie
mniejsza od ceny zaoferowanej) uniemożliwia stwierdzenie, na jakiej podstawie wykonawca
ustalił oferowane wynagrodzenie. Co więcej, Remak wskazuje, że część prac (remont turbiny
pomocniczej, prace izolerskie i antykorozyjne) będzie zrealizowana przez podwykonawców -
jednocześnie nie wskazując zakresu ich zaangażowania ani wynagrodzenia. Odwołujący
wskazał, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO wyjaśnienia powinny potwierdzać
osiągnięcie przez wykonawcę zysku z realizacji zamówienia, tymczasem z pisma REMAK
nie sposób ustalić, czy wykonanie umowy przyniesie mu zysk i w jakiej wysokości. W tym
zakresie
Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 14 grudnia 2020 r. sygn. akt KIO
3049/20.
Odwołujący podniósł również, że wyjaśnienia nie zostały zaopatrzone w
jakiekolwiek dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny, a ich lakoniczna treść w
żaden sposób nie rozstrzyga powstałych wątpliwości co do ceny. Przeciwnie, w oparciu o tak
gołosłowne wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać, że cena Remak nie została
skalkulowana z
należytą starannością i w oparciu o wiarygodne założenia i nie zapewnia
rentowności z realizacji zamówienia. Podsumowując Odwołujący wskazał, że zaoferowanie
tak niskiej ceny i brak rzetelnych wyjaśnień co do jej wysokości potwierdza, że nie została
ona prawidłowo skalkulowana, skoro w dodatku sam wykonawca na wstępie wyjaśnień
przyznał, że „nie zostały przy tym zastosowane oszczędności metody wykonania
zamówienia, ani nie zaistniały wyjątkowo sprzyjające dla wykonawcy warunki realizacji”. W
wyjaśnieniach stwierdzono też, że na wycenę remontu turbiny nie miała wpływu pomoc
publiczna, czynniki wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, czy też czynniki wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska. Zatem nie
zaistniały jakiekolwiek szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie ceny za realizację
całego zadania. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego należało uznać, że Remak nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a co powinno
skutkować odrzuceniem jego oferty
Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.

Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w
związku z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający podniósł, że zgodnie z nakazem
uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia publicznego byli traktowani na równych prawach przez
Zamawiającego w toku całego postępowania. Zamawiający przeprowadził postępowanie
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, nie eliminując z udziału
w
postępowaniu określonych wykonawców i nie stwarzając określonym wykonawcom
uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 11
stycznia 2011 r., KIO/UZP 2824/10. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie wskazał, na
czym konkretnie miałby polegać zarzut naruszenia przepisów art. 7 ustawy Pzp a więc nie
wskazał jakie zachowania bądź zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, wobec czego Zamawiający wskazuje, że nie naruszył swoim działaniem lub
zaniechaniem żadnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Prowadząc postępowanie, bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z art.
86 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie
zamówienia - na przedmiotowe zamówienie Zamawiający zamierza
przeznaczy
ć kwotę 14 168 880,00 zł netto, co stanowi 17 427 722,40 zł brutto. Zamawiający
wyjaśnił, że zamówienie obejmuje swym zakresem: zamówienie podstawowe, które zostało
oszacowane na kwotę: 12 488 880,00 zł netto, co stanowi: 15 361 322,40 zł brutto;
zamówienie objęte prawem opcji, które zostało oszacowane na kwotę: 1 680 000,00 zł netto,
co stanowi: 2 066 400,00 zł brutto. Zamawiający podkreślił, że nie zaniechał
przeprowadzenia procedury wyjaśniania wątpliwości rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zam
ówienia w odniesieniu do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymogami określonym przez Zamawiającego. Oferty złożone przez Doosan oraz
Remak wymagały wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny, ponieważ w ich przypadku
zachodziły przesłanki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp a mianowicie: cena oferty firmy
Doosan (11 933 460,00 zł brutto) jest niższa o ponad 30% (31,53%) od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa
o ponad
30% (34,57%) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (18 239
002,00 zł brutto); cena oferty firmy REMAK-ENERGOMONTAŽ S.A. (10 626 780,02 zł
brutto) jest niższa o ponad 30% (39,02%) od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od t
owarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa o ponad 30% (41,74%)
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (18 239 002,00 zł brutto).
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że na wysokość średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert w znaczący sposób wpływa oferta cenowa złożona przez

wykonawcę ZRE Katowice S.A. tj. 27 798 000,00 zł brutto (22 600 000,00 zł netto), która
w
dużym stopniu odbiega od cen pozostałych wykonawców. Jednocześnie należy podkreślić,
że wykonawca ZRE Katowice S.A. złożył Zamawiającemu, w odpowiedzi na zapytanie
o
informację (RA), które posłużyło do oszacowania wartości zamówienia informację
budżetową w wysokości 9 290 000,00 zł netto tj. 11 426 700,00 zł brutto - co w porównaniu
z
zaoferowaną przez Wykonawcę ceną w postępowaniu jest dla Zamawiającego
niezrozumiale i sugeruje znaczne zawyżenie ceny z uwagi na aukcję elektroniczną, która jest
etapem prowadzonego
postępowania. Nie mniej jednak, w związku z powyższym
Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp celem ustalenia czy ww. oferty
nie zawierają „rażąco niskiej ceny” w stosunku do przedmiotu zamówienia, wezwał
wykonawców do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż podane w wezwaniu składniki
cenotwórcze zostały wskazane jako te, które pozwalają na weryfikację złożonych ofert pod
względem ustalenia czy oferty nie zawierają „rażąco niskiej ceny”. Zamawiający podkreślił,
że w czasie wieloletniej eksploatacji urządzeń prowadził postępowania zakupowe
obejmujące swoim zakresem również wymienione prace, stąd też posiada rozeznanie w ich
rynkowych cenach. Zdaniem Zamawiającego wykonawcy na wezwanie złożyli szczegółowe
wyjaśnienia celem ustalenia przez Zamawiającego czy złożona oferta nie zawiera „rażąco
niskiej ceny” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wykonawca Doosan
opatrzył swoje wyjaśnienia klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa".
Zamawiający wskazał, iż ocenił czy zastrzeżone przez wykonawcę Doosan informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstw. Podniósł, że informacje zawarte w treści złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień stanowią szczegółową kalkulację zaoferowanej przez tego
wykonawcę ceny W tym zakresie Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 8 maja 2007 r, sygn. akt XIX Ga 167/07 i wyroki Izby z dnia 14 lutego
2011 r., KIO 228/11 oraz z dnia 11 lutego 2013 r., KIO 175/13. Zamawiający podniósł, że
dokon
ał oceny zasadności i podstaw zastrzeżenia informacji i stwierdził, że wykonawca
wykazał, iż informacje te mają wartość gospodarczą i ich ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy oraz mają charakter techniczny i technologiczny. Dodatkowo
zastrzeżone informacje i dokumenty nie są dostępne publicznie i zostały przygotowane tylko
i wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania. Jednocześnie wykonawca podjął
niezbędne kroki w celu zachowania poufności tych danych m.in. przez wdrożenie
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji w firmie, co zostało szczegółowo
opisane w załączonym do wyjaśnień „Oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa”. Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z dnia 14 maja
2013 r., sygn. akt KIO 908/13 oraz z dnia 22 listopada 2013 r.; sygn. akt KIO 2602/13.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny
przedłożonych w ofertach złożonych przez Doosan oraz Remak Zamawiający odwołał się do
poglądów doktryny wskazując, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w
prawie zamówień publicznych ani w dyrektywach unijnych i stanowi pojęcie subiektywne,
które każdorazowo należy odnieść do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji rynkowej. Za
ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną nierealistyczną, znacznie odbiegającą
od cen rynkowych innych,
takich samych lub podobnych rodzajów zamówień wskazując na
możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostaw lub roboty
budowlanej lub ofertę zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia
życiowego oraz racjonalnego gospodarowania. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo symboliczna cena.
Ocena złożonych wyjaśnień dokonana w oparciu o
przedstawione wyceny poszczególnych czynników cenotwórczych, pozwala zdaniem
Zamawiającego stwierdzić, że cena zaoferowana przez Doosan obejmuje wykonanie
przedmiotu z
amówienia z należytą starannością i zgodnie ze wszelkimi wymogami
przedstawio
nymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy. W ocenie
Zamawiającego przedstawiona w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu z
amówienia. Czynniki cenotwórcze takie jak: czyszczenie strumieniowo ścierne,
prace
izolacyjne, antykorozyjne czy prace na części niskoprężnej zostały skalkulowane na
podstawie ofert w
ykonawców posiadających wieloletnie doświadczenie w tego typu pracach.
Wartość oferty opiewa na rząd cenowy zbieżny z wiedzą i doświadczeniem Zamawiającego.
Przedstawione ceny są również zbliżone do tych, jakie Zamawiający uzyskiwał w wyniku
przeprowadzonych wcześniej postępowań zakupowych. Wykonawca Doosan przedstawił
ponadto szacunkowe
ceny materiałów, usług oraz koszty robocizny, co świadczy o rzetelnym
os
zacowaniu oferty oraz o posiadaniu doświadczenia z realizacji prac w ramach zamówień,
w których prace charakteryzowały się takim samym lub podobnym rodzajem i specyfiką
W ocenie Zamawiającego, również firma Remak oszacowała wykonanie przedmiotu
Zamówienia z należytą starannością i zgodnie ze wszelkimi wymogami przedstawionymi
przez Zamawiającego w SIWZ oraz projekcie umowy. Zaoferowana cena nie jest rażąco
niską w stosunku do przedmiotu Zamówienia. Czynniki cenotwórcze takie jak: czyszczenie
strumieniowo ścierne, prace izolacyjne, antykorozyjne czy też prace na części niskoprężnej
zostały skalkulowana na takim poziomie cenowym, że ich analiza wykazuje
prawdopodobieństwo realizacji zadanie za przedstawioną kwotę. Wykonawca pomimo nie
oddania wprost kwoty dla
wykonania remontu turbiny pomocniczej, podaje niezbędną ilość
roboczogodzin, co również świadczy o rzetelnym oszacowaniu oferty oraz posiadaniu
doświadczenia z realizacji prac w ramach zamówień, gdzie prace charakteryzowały się takim

samym lub podobnym rod
zajem i specyfiką. Zamawiający wskazał także, że oferty złożone
przez firmy Doosan i Remak
są na zbliżonym do siebie poziomie cenowym. Czynniki
cenotwórcze wskazane przez Zamawiającego jako te, które pozwalają na weryfikację
złożonych ofert, a więc: czyszczenie strumieniowo ścierne, prace izolacyjne, antykorozyjne
czy prace na części niskoprężnej, opiewają na rząd cenowy zbieżny w przypadku obydwu
ofert.
Zamawiający wskazał, iż oceniając wyjaśnienia wykonawców wziął pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności przyjęty przez wykonawców sposób kalkulacji ceny,
oszczędności metody wykonania zamówienia, doświadczenie w realizacji tego typu
projektów, w tym zasoby jakimi dysponuje. Przedstawione przez wykonawców wyjaśnienia w
zakresie czynników wpływających na obniżenie ceny oferty zostały w ocenie Zamawiającego
udowodnione. Wykonawcy, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, wykazali
co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jaki stopniu wskazany czynnik wpłynął na
jej obniżenie (Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO
2659/12
). Podkreślił, że nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy
nawet cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień
wykonawca jest w s
tanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wykazać co
spowodowało obniżenie ceny. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona
oferta jest rzete
lnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Ponadto zdaniem
Zamawiającego jest oczywiste, że cena oferty każdorazowo zależy od zakresu przedmiotu
zamówienia. Innymi słowy w zależności od konkretnego, określonego przez Zamawiającego
w danym postępowaniu zakresu remontu, ale również w zależności od innych warunków
cenotwórczych takich jak żądanie przeniesienia autorskich praw majątkowych, wysokość kar
umownych, okres gwarancji, kształtowana jest cena. Nie ma w związku z tym żadnego
uzasadnienia ani mocy
dowodowej powoływanie się na ceny przedstawiane przez
Przystępujących w innych postępowaniach.
Dalej Zamawiający wskazał, iż kontrakty handlowe, znajomość rynku, dostępność
sprzętu, personelu, podwykonawców, doświadczenie wyniesione z poprzednich kontraktów
mają wymierną wartość ekonomiczną, co pozwalało Zamawiającemu uznać, że ceny
kwestionowane przez Odwołującego w tym postępowaniu mają charakter rynkowy i zostały
skalkulowane w sposób rzetelny, zapewniający Doosan oraz Remak zysk z realizacji
zamówienia. Zamawiający powołując się na wyrok z dnia 11 marca 2013 r., KIO 420/13,
wskazał, iż czynniki umożliwiające obniżenie ceny oferty nie muszą być dostępne wszystkim
wykonawcom w równym stopniu, a nawet gdy są dostępne, nie muszą w taki sam sposób
przedłożyć się na cenę oferty. Przy ocenie ofert Doosan oraz Remak Zamawiający wziął

również pod uwagę fakt, iż istnieje możliwość przeszacowania przez Zamawiającego
wartości zamówienia. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją
Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, które nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w
treści cen składowych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest
przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez Zamawiającego wartości
zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób
uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi się ona do niedających się
przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego.
Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia nie może odpowiadać
najniższej spodziewanej cenie, a stanowi raczej wyraz uśrednionych oczekiwań co do
odpowiedzi wykonawców. Należy więc stwierdzić, że składanie ofert z ceną niższą od
wartości oszacowanej przez Zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych
przedsiębiorstwa zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane
jako okoliczność uzasadniającą wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny (w tym zakresie
Zamawiający wskazał na wyrok Izby z dnia 27 września 2013 r. KIO 2181/14). Reasumując,
w ocenie Zamawiającego wykonawca Doosan skutecznie zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa co do złożonych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, a wykonawcy
Doosan oraz Remak
wykazali, że wykonanie zamówienia nie nastąpi poniżej kosztów
wytworzenia, wykazując jakie ponoszą koszty oraz uzasadniając, że cena jest realna z
punktu widzenia racjonalnej gospodarki przedsiębiorcy jakim są ww. wykonawcy. Cena
pozwoli w
ykonawcom na wygenerowanie zysku, w związku z czym uznać należy, iż nie jest
rażąco niska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”).
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 ustawy nPzp Izba uznała
za skuteczne przystąpienie zgłoszone po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Doosan
Babcock Energy Polska S.A.
z siedzibą w Rybniku i dopuściła ww. wykonawcę do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba nie
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Remak -
Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Z
amawiającego, uznając, że ww. wykonawca nie posiada interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Wskazać należy, że posiadanie interesu
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, zgodnie z art. 525
ust. 3 ustawy nPzp jest obligatoryjną przesłanką uczestniczenia w postępowaniu
odwoławczym. W oparciu o dokumentację postępowania przekazaną na posiedzeniu przez
Zamawiającego Izba ustaliła, iż oferta wykonawcy Remak – Energomontaż S.A. została w
dniu 19 maja 2021 r. odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wobec braku
wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Powyższa czynność
Zamawiającego nie została przez wykonawcę Remak – Energomontaż S.A. zaskarżona.
Tym samym
Izba stwierdziła, że ww. podmiot nie posiada na obecnym etapie postępowania
interesu w tym, aby odwołanie, zmierzające do wyeliminowania go z postępowania zostało
oddalone, skoro oferta Remak - Energomont
aż S.A. została już przez Zamawiającego
odrzucona, a
czynność ta ma charakter ostateczny z uwagi na brak wniesienia wobec niej
odwołania.
Mając na względzie powyższy stan faktyczny Odwołujący na posiedzeniu w dniu 21
czerwca 2021 r. wycofał zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do oferty wykonawcy
Remak -
Energomontaż S.A. Tym samym postępowanie w tym zakresie zostało umorzone,
co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba uznała, iż Odwołujący, który wnosząc środek ochrony prawnej zmierza do
wyeliminowania z postępowania konkurencyjnych ofert i który miałby szansę uzyskać
zamówienie, gdyby zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym,
posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, tj. w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, w szczególności SIWZ, informację z otwarcia ofert, informacje
o
kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oferty
wykonawców, wezwanie skierowane do wykonawcy Doosan w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia

informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, protokół postępowania.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów przedstawionych przez
Przystępującego Doosan na rozprawie w postaci wyciągów z dokumentacji innych
postępowań na okoliczności wskazane w tezach dowodowych, tj. dla pliku dokumentów nr 1
– na okoliczność podmiotu uzyskującego zamówienia w postępowaniach, których dokumenty
załączono, a dla pliku nr 2 – na okoliczność różnic w cenach ofert Odwołującego przed i po
aukcji w
postępowaniach, których dokumentację przedstawiono oraz różnic pomiędzy
ostatecznymi cenami ofert
po aukcji zaoferowanymi przez Odwołującego i Przystępującego
w tych postępowaniach. Natomiast znajdujące się w tych plikach zestawienia (tabele)
obrazujące powyższe informacje jako stanowiące oświadczenie własne Przystępującego
Doosan
Izba uznała za element stanowiska procesowego tego wykonawcy.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na wykonaniu
remontu kapitalnego TG4 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Zamówienie to
obejmuje obligatoryjny do wykonania, podstawowy zakres prac, a także możliwy do
wykonania
zakres prac w ramach zamówienia objętego prawem opcji – zgodnie z art. 34 ust
5 ustawy Pzp -
w zależności od wyników rewizji łopatek kierowniczych 4oNP (wykonanej w
ramach realizacji podstawowego zakresu prac). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający przewidział w SIWZ dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Wskazał, iż zgodnie z art.
91a ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, iż po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzi aukcj
ę elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2
o
ferty niepodlegające odrzuceniu. Ponadto w pkt 12.5 SIWZ Zamawiający wskazał, iż przed
przesłaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f
ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed
udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp), w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia
z
postępowania, wezwie wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia
wskazanych w SIWZ oświadczeń i dokumentów.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 14 168 880 zł, w tym
zamówienie podstawowe 12 488 880 zł netto, zamówienie objęte prawem opcji 1 680 000,00
zł netto. Zamawiający wskazał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
kwotę 17 427 722,40 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: ZRE Katowice S.A. z ceną
27 798
000,00 zł brutto, Odwołującego z ceną 20 922 300,00 zł brutto, EthosEnergy Sp. z

o.o. z ceną 19 914 469,98 zł brutto, Przystępującego Doosan z ceną 11 933 460,00 zł brutto,
Remak-
Energomontaż S.A. z ceną 10 626 780,02 zł brutto.
Zamawiający w dniu 29 marca 2021 r. wezwał wykonawcę Doosan na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp celem ustalenia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie
obowiązujących w tym zakresie przepisów; pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy; a także o przedłożenie informacji dotyczących kalkulacji ceny,
w
szczególności poniższych cenotwórczych składników ceny: wymiany zerodowanych
łopatek kierowniczych stopnia czwartego części NP (wycena „prawo opcji”); czyszczenie
strumieniowo-
ścierne elementów turbiny; remont turbiny pomocniczej 1K12; prace izolerskie
i
antykorozyjne; prace na części niskoprężnej, w szczególności wymiana blaszek
uszczelniających w obejmach; przyjęty przez wykonawcę sposób organizacji pracy, który
z
apewni terminową realizację przedmiotu zamówienia (np. zmianowość).
Uzasadniając wezwanie Zamawiający wskazał, iż cena oferty Doosan (11 933 460,00
zł brutto) jest niższa o ponad 30% (31,53%) od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług (17 427 722,40 zł brutto), a także niższa o ponad 30% (34,57%)
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (18 239 002,00 zł brutto). W
związku z tym cena oferty wykonawcy określająca cenę za realizację zamówienia
podstawowego oraz cenę za realizację zamówienia objętego prawem „opcji”, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy
oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ, a
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Poprosił o wyczerpującą i szczegółową
informację w odniesieniu do przedstawionych powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny
być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego
złożonej przez wykonawcę oferty. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90

ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Doosan złożył wyjaśnienia, które
w
całości wraz z załączonymi do nich dokumentami, zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W oświadczeniu o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący
Doosan przywołał na treść art. 11 ust. 2 u.z.n.k., wskazując, że za podjęcie w stosunku do
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa działań w celu zachowania w poufności
uważa się w doktrynie w szczególności zastrzeżenie ich w poufności zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp. Wykonawca podniósł, iż zgodnie z orzecznictwem sądowym, informacja
podpada pod pojęcie tajemnicy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą
dl
a pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta była zamawiającemu znana (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Z kolei doktryna wskazuje, że
tajemnica nie traci swego charakteru poprzez to, że wie o niej pewien ograniczony krąg
osób. Przystępujący Doosan wskazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają
wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
Po pierwsze, powyższe informacje zawarte w ww. dokumentach mają charakter
techniczny i technologiczny oraz posiadają wartość gospodarczą. Stanowią informacje
oparte na wieloletnim doświadczeniu wykonawcy i na opracowanym know-how. Ujawnienie
tych danych niewątpliwie zagrażałoby wykonawcy, rażąco godząc w jego interes
ekonomiczny i
powodując wymierną, dotkliwą stratę w postaci utraty lub umniejszenia
przewagi wiedzy i
doświadczenia nad konkurentami funkcjonującymi na rynku właściwym dla
wykonawcy zagrażając pozycji wykonawcy w innych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych. Nie ulega wątpliwości, że tego typu dane posiadają wartość gospodarczą,
bowiem w sposób realny wpływają na możliwość pozyskania przez wykonawcę zamówienia
oraz stanowią ważny element cenotwórczy. Po drugie, zastrzeżone w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacje i dokumenty nie są dostępne publicznie, tj. nie można ich
przykładowo uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów, stron internetowych, zostały
przygotowane tylko i wyłącznie dla potrzeb wykonawcy i przedmiotowego postępowania
przetargowego. Nie zostały one również ujawnione do wiadomości publicznej ani przez
wykonawcę, ani przez podmioty trzecie, od których były te dane pozyskane, a posłużyły do
przygotowania oferty.
Po trzecie, Wy
konawca podjął niezbędne kroki w celu zachowania poufności tych
danych. Ponadto
wskutek wdrożonych wewnętrznych procedur dotyczących obiegu
dokumentacji
dostęp do informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa

ma ograniczony krąg osób, zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez
objęcie ich stosownymi klauzulami poufności. Wykonawca Doosan podkreślił, iż zgodnie
z
orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. "(…) tajemnica nie traci
swego charakteru przez to, że wie o niej pewne koło osób zobowiązanych do dyskrecji w tej
sprawie, jak chociażby pracownicy i robotnicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które
przedsiębiorca wtajemnicza w proponowany interes" (orzeczenie SN z dnia 3 października
2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4). Ponadto w
ykonawca podjął szereg działań o
charakterze technicznym, takie jak wd
rożenie u wykonawcy systemu zabezpieczeń danych i
informacji, zabezpieczenia serwerów, zabezpieczenie pomieszczeń, w których dane te są
przechowywane.
Wobec powyższego, w odniesieniu do informacji zawartych w piśmie z dnia
2.04.2021 r.,
zdaniem Przystępującego Doosan, zostały kumulatywnie spełnione przesłanki,
o k
tórych mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2021 r. w oparciu o art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wezwał
wykonawcę Doosan do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania oraz wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający analogiczne wezwanie skierował do pozostałych wykonawców.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z ust. 1 i 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
poprzez błędne uznanie, że informacje zastrzeżone
w
wyjaśnieniach Doosan odnośnie zaoferowanej ceny zostały skutecznie zastrzeżone jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, skutkujące ich nieudostępnieniem
Odwołującemu, podczas gdy Doosan nie wykazał w prawidłowy sposób, aby zastrzeżone
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym powinny zostać ujawnione
zgodnie z żądaniem Odwołującego. Izba uznała za słuszne stanowisko Odwołującego
w
powyższym zakresie stwierdzając, że Zamawiający uchybił zasadzie jawności
postępowania.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (ust. 2). Wyjątek od
powyższej zasady wskazano w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych
jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania
w
postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te
w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Brak wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aby wykazać
zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca
zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W
konsekwencji Przystępujący Doosan zobowiązany był zastrzec, że określone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że
po pierwsze dane informacje ma
ją charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacje te jako
całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do tych informacji działania w celu
utrzymania ich w
poufności. Wszystkie wyżej wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Ponadto
z
astrzeżenie
określonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
z
równoczesnym wykazaniem zasadności takiego zastrzeżenia musi nastąpić nie później niż

w
momencie ich złożenia. Powyższe powoduje, że Przystępujący Doosan składając w dniu 2
kwietnia 2021 r. wyjaśnienia w przedmiocie ceny oferty powinien wykazać, że spełnione
zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. i to w odniesieniu do
wszystkich informacji przedstawionych w wyjaśnieniach oraz załączonych do nich dowodów,
Przystępujący objął bowiem tajemnicą przedsiębiorstwa całą treść wyjaśnień wraz z
załącznikami.
W ocenie Izby Przystępujący Doosan powyższemu obowiązkowi nie sprostał. Izba
stwierdziła, że przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
bardzo lakoniczne i
opiera się na teoretycznych wywodach odwołujących się do elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa i poglądów orzecznictwa, nie zawierając
konkretnych, merytorycznych argumentów. Przedmiotowe uzasadnienie nie zostało
zindywidualizowane na potrzeby przedmiotowego postępowania, nie referuje ono w ogóle
ani
do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, ani do informacji
przedstawionych w załączonych do wyjaśnień dowodach. Co więcej, jest ono do tego stopnia
ogólne, że mogłaby zostać wykorzystane na potrzeby każdego postępowania przez każdego
wykonawcę.
Izba uznała, że Przystępujący Doosan nie wykazał wartości gospodarczej informacji
zawartych w
wyjaśnieniach, ograniczając swoje stanowisko do niczym nie popartej tezy, że
informacje te mają charakter techniczny, technologiczny oraz posiadają wartość
gospodarczą i stwierdzenia, że są to informacje oparte na wieloletnim doświadczeniu
wykonawcy i jego know-how, a ich ujawnienie zagr
ażałoby jego interesom, prowadząc do
umniejszenia przewagi konkurencyjnej i zagrażając jego pozycji w innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący nie wyjaśnił o jakie konkretnie informacje
chodzi i w czym dokładnie przejawiać się miałby ich unikalny, specjalistyczny charakter.
Zauważyć należy, że wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że
samo subiektywne przekonanie Przystępującego Doosan o wartości posiadanych przez
niego informacji nie stanowi dostatecz
nego uzasadnienia dla zastrzeżenia ich jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Z kolei s
tawiana przez Przystępującego teza o zagrożeniu jego przewagi
konkurencyjnej w
przypadku ujawnienia wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2021 r. nie została ani
szerzej uzasadniona, ani wykazana. Z
godnie z zasadą jawności wykonawcy ubiegający się
o
udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż dokumenty przez nich
składane co do zasady będą jawne. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby
poznać sposób, w jaki Przystępujący Doosan skalkulował cenę na potrzeby tego
konkretnego postępowania nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia
interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych

postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze
sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod
realizacji zamówienia przez swoich konkurentów, co potwierdza już chociażby przebieg
rozprawy w przedmiotowej sprawie, który pokazał, że Odwołujący i Przystępujący dysponują
dużą wiedzą co do wzajemnego sposobu kształtowania cen i strategii przyjmowanych na
potrzeby aukcji elektronicznych. Nie
sposób także pominąć faktu, że przedstawiona
w
wyjaśnieniach kalkulacja cenowa zawiera informacje o składnikach cenotwórczych
przyjętych na potrzeby wyłącznie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, z
uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Przystępujący Doosan nie wskazał
dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco
niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego
wymagania skonstruowanych,
miałoby powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej
Doosan
w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Samo stwierdzenie,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach posiadają wartość gospodarczą, gdyż wpływają na
możliwość pozyskania zamówienia i stanowią ważny element cenotwórczy, w istocie niczego
nie wyjaśnia.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 26 lipca 2019 r., sygn. akt KIO
1317/19, iż przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni
mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym
przepisami o
zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.

W przedmiotowej sprawie Przystępujący Doosan oparł swoje
przekonanie o wartości gospodarczej informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, pozbawionych szerszego
uzasadnienia, nie
wskazując żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie
jego przypuszczeń. Ponadto za negatywną należy uznać praktykę zastrzegania jako
tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Aczkolwiek a priori nie
można wykluczyć sytuacji, w której pełna treść wyjaśnień mogłaby zawierać informacje
posiadające wartość gospodarczą, to jednak przypadki takie należy rozpatrywać raczej w
kategorii wyjątku niż reguły. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może
doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek
uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje co do zasady
mogą posiadać wartość gospodarczą, to wykonawca może być zwolniony z obowiązku

wykazania, że faktycznie taką wartość gospodarczą posiadają. Ciężar wykazania
konieczności udzielenia informacjom ochrony, przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny
nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne
z
koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Zamawiający nie jest uprawniony do
utajnienia informacji, które ze swej istoty czy charakteru mogłyby faktycznie stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro wykonawca nie wykazał, że one taką tajemnicę stanowią.
Takie działanie przeczy zasadzie jawności postępowania, jak również zasadzie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto
w ocenie Izby Przystępujący Doosan nie wykazał, aby podjął przy zachowaniu
należytej staranności działania zmierzające do zachowania informacji zawartych
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w poufności. Przystępujący Doosan zastrzegając
tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w sposób ogólny wskazał na fakt, że dostęp do
zastrzeganych
informacji ma ograniczony krąg osób, zobowiązanych stosownymi klauzulami
umownymi do zachowania poufności oraz że podjął szereg działań o charakterze
technicznym, takich jak wdrożenie systemu zabezpieczeń danych i informacji,
za
bezpieczenie serwerów i pomieszczeń, w których dane są przechowywane. Przystępujący
Doosan
szerzej stosowanych środków nie opisał ani nie wyjaśnił, nie złożył również żadnych
dowodów, które potwierdzałyby rzeczywiste podjęcie działań w celu zachowania informacji
przedstawionych w
wyjaśnieniach z dnia 2 kwietnia 2021 r. w poufności. Zaniechanie to w
ocenie Izby
uniemożliwiło Zamawiającemu przeanalizowanie po pierwsze czy Przystępujący
Doosan
faktycznie wdrożył odpowiednie systemy czy procedury w celu ochrony informacji
poufnych, na które się powoływał, a po drugie czy są one skuteczne i rzeczywiście mogły
być one uznane za działania wystarczające do zachowania zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji w poufności. Podkreślić należy, że Zamawiający weryfikując czy
powyższa przesłanka z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. została spełniona, powinien dysponować
informacjami i
dokumentami, które mu na taką pozytywną weryfikację pozwolą.
Zamawiający, w oparciu jedynie o lakoniczne oświadczenie Przystępującego Doosan nie był
w stanie zweryfikować jego prawdziwości i potwierdzić, że u Przystępującego Doosan
rzeczywiście obowiązują określone metody ochrony informacji. W ocenie Izby wykazanie
powyższych okoliczności nie było obiektywnie trudne, ponieważ działania mające na celu
zachowanie poufności określonych informacji co do zasady przybierają materialną postać -
mogą to być środki techniczne, informatyczne, monitoring, ale i dokumentacja
potwierdzająca
istnienie
i wdrożenie
procedur
bezpieczeństwa
(jak
chociażby
wewnątrzorganizacyjne regulaminy, polityka bezpieczeństwa informacji, umowy NDA,
klauzule stosowane w umowach z
pracownikami, współpracownikami, kontrahentami, etc.).

Przystępujący Doosan swoich ogólnych twierdzeń o stosowaniu odpowiednich klauzul
poufności czy wdrożenia systemu bezpieczeństwa informacji niczym nie poparł.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw.
z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
za zasadny, a stwierdzone naruszanie za mogące mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak ujawnienia nieskutecznie
zastrzeżonych informacji pozostawał w sprzeczności z zasadą jawności postępowania,
Zamawiający nie udostępniając Odwołującemu treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez Przystępującego Doosan, w sytuacji gdy ich poufny charakter nie został
wykazany, de facto
pozbawił Odwołującego możliwości kontroli czynności Zamawiającego
polegającej na ocenie tych wyjaśnień i podniesienia skonkretyzowanych zarzutów
dotyczących ceny oferty Przystępującego Doosan w postępowaniu odwoławczym. W tym
stanie rzeczy
Izba nakazała Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień złożonych w dniu 2 kwietnia 2021 r. przez
wykonawcę Doosan wraz z załącznikami.
Zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca Doosan wykazał, że złożona
przez niego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskutek czego Zamawiający zaniechał jej
odrzucenia, podczas gdy treść udzielonych wyjaśnień nie pozwalała uznać, że zaoferowana
cena
nie mają charakteru rażąco niskiej, nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę. Zgodnie ze
zmodyfikowany
m podczas rozprawy stanowiskiem Odwołującego zarzut ten był zarzutem
ewentualnym, Odwołujący wniósł o jego nierozpoznawanie w przypadku uwzględnienia
zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, a rozpoznanie w przypadku jego
nieuwzględnienia. Izba - uznając za dopuszczalny taki sposób sformułowania zarzutów -
odstąpiła od rozpoznawania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Doosan wobec
uwzględnienia odwołania w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego Doosan. W ocenie składu orzekającego,
w
sytuacji gdy odmowa udostępnienia określonych dokumentów, w tym wypadku wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny i ich załączników, naruszała przepisy ustawy Pzp, za
uzasadnione uznać należy formułowanie zarzutów odnoszących się do treści tych
dokumentów dopiero po ich udostępnieniu wykonawcom przez Zamawiającego.
W
przeciwnym razie trudno mówić o możliwości podjęcia merytorycznej polemiki z treścią
wyjaśnień, które nie są Odwołującemu znane, a które wobec nieskuteczności zastrzeżenia
ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa miał on prawo poznać. Z uwagi na brak
rozpoznawania przez Izbę zarzutu odnoszącego się do ceny oferty Doosan, Izba uznała, że
dowody złożone przez Przystępującego Doosan podczas rozprawy dotyczące oferowanych

przez wykonawców cen pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 70
1

§ 4 k.c.
poprzez wezwanie Doosan
do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania, które to
wezwanie zgodnie z pkt. 12.5 SIWZ poprzedza zaproszenie do udziału w aukcji
elektronicznej i winno być skierowane jedynie do wykonawców, których oferty nie podlegają
odrzuceniu, wskutek błędnego uznania przez Zamawiającego, że oferta Doosan nie podlega
odrzuceniu.
Izba miała na względzie, że Odwołujący przedmiotowego zarzutu w ogóle nie
uzasadnił, poprzestając na jego przywołaniu w petitum odwołania. Odwołujący nie podjął
próby wyjaśnienia dlaczego w jego ocenie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art.
26 ust.2f ustawy Pzp, skoro przepis ten
co do zasady daje Zamawiającemu możliwość
wystosowania wezwania
do złożenia oświadczeń i dokumentów dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia na każdym etapie
postępowania, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego jego przebiegu.
Odwołujący nie wskazał również, jaki wpływ na wynik postępowania miałoby ewentualne
naruszenie przez Zamawiającego ustalonych w pkt 12.5 SIWZ reguł dotyczących wezwania
wykonawców do złożenia dokumentów służących weryfikacji podmiotowej wykonawców
przed dopuszczeniem do aukcji elektronicznej. Ponadto w ocenie Izby zarzut nr 3
okazał się
przedwczesny
w świetle faktu, że ostatecznie Izba nie badała w przedmiotowym
postępowaniu prawidłowości czynności zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Doosan
z uwagi na rażąco niską cenę. Mając na uwadze, że stanowisko Odwołującego
w odniesieniu do zarzutu
nr 3 nie zostało zmodyfikowane w sposób analogiczny jak miało to
miejsce w przypadku zarzutu nr 2,
zarzut ten podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91a ust. 1
ustawy Pzp poprzez przeprowadzen
ie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba stwierdziła, że miał on
charakter wynikowy,
został powiązany z zarzutami wcześniej podniesionymi i stanowił ich
konsekwencję. Tym samym przedmiotowy zarzut okazał się zasadny w części, w jakiej był
pochodną zarzutu dotyczącego naruszenia zasady jawności postępowania (zarzut nr 1)
i bezzasadny w zakresie
odnoszącym się do naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp (zarzut nr
3).
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.

W kwestii
kosztów postępowania Izba wskazuje, iż z uwagi na fakt, że zarzut nr 2 jako
zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu, zaś zarzut nr 4 był zarzutem wynikowym, Izba
ustalając koszty postępowania i obliczając proporcję liczby zarzutów uwzględnionych do
liczby zarzutów oddalonych wzięła pod uwagę zarzut nr 1 i 3. Ponieważ odwołanie zostało
uwzględnione w części dotyczącej zarzutu nr 1, a oddalone w części dotyczącej zarzutu nr
3,
Izba rozdzieliła wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania po równo między
Odwołującego i Zamawiającego. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania
w
łącznej wysokości 18 600 zł z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (które zostały udokumentowane złożoną podczas rozprawy fakturą VAT),
natomiast
Zamawiający nie przedstawił rachunku potwierdzającego ewentualne koszty
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając to na względzie Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot połowy poniesionych przez Odwołującego
kosztów postępowania, tj. kwotę 9 300 zł.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
• Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
• Sygn. akt KIO 2281/21 z dnia 2021-08-11
• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04