rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-09-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2070/21
KIO 2070/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 sierpnia 2021
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Praxis Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania
wniesionego do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2021 r. przez
wykonawc
ów J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod
firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy
Praxis Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawc
ów J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 14 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców J. W. oraz B. S.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą: Netprint s.c. J. W.,
B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2070/21
Uzasadnienie
Zamawiający – 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących,
kserograficznych dla 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu”, nr
postępowania: 13/z/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00060655/01.
W dniu 12 lipca 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy J. W. oraz B. S. prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w
Oświęcimiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Praxis
Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi – dalej Przystępujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 105 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 106 ust. 1-3
ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez:
naruszające zasady proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania nieuzasadnione
przyjęcie, że przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe (raporty z
testów przeprowadzonych przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność dla wszystkich
zaoferowanyc
h produktów równoważnych) nie spełniają łącznych wymogów opisanych
w Rozdz. IV
— Przedmiotowe Środki Dowodowe ust. 1 pkt 1) i 2) SWZ w zakresie żądanych
środków dowodowych, pomimo tego, że:
-
przedłożone przez Odwołującego raporty z testów sporządzone były przez niezależny
podmiot oceniający zgodność spełniający definicję z art. 105 ust. 2 ustawy pzp, a same te
raporty wy
pełniały wszelkie kryteria raportu z testów, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy
pz
p, a tym samym każdy raport z testów przedłożony przez Wykonawcę w całości spełniał
kryteria Dokumentu żądanego w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SWZ (Dokument wydany przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z normą
ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych,
ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych. Przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający stosowną akredytację pod
kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego
Obszaru Gospodarczego), co samo w sobie świadczy o wadliwym zastosowaniu art. 226 ust.
1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp,
-
żądanie przez Zamawiającego innych dokumentów niż raport z testów lub certyfikat
potwierd
zający zgodność jest sprzeczne z normami zawartymi w art. 106 ustawy pzp, tj. jest
nieproporcjonalne i zbędne z perspektywy zabezpieczenia interesów Zamawiającego
w
postępowaniu oraz narusza zasady równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy
pzp),
2. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 65 (1) k.c. i art. 65 (1) k.c.
— poprzez przyjęcie
niekorzystnej dla Odwołującego się i subiektywnej, nieznajdującej odzwierciedlenia
w literalnych zapisach
SWZ, wykładni treści SWZ w zakresie Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 i 2,
prowadzącej do uznania, że Odwołujący się nie przedłożyli wraz z ofertą żądanych w tych
punktach dokumentów, choć językowa i obiektywna wykładnia tego dokumentu do takiego
wniosku nie prowadzi.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
1) uw
zględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w w/w postępowaniu w postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
a
także nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z
kryteriami przedstawionymi w SWZ jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz każdego Odwołującego kwot: po 1/2 uiszczonej
opłaty od odwołania oraz po 1/2 wysokości kosztów obsługi prawnej w związku
z
wywiedzionym odwołaniem, zgodnie z zestawieniem kosztów i faktur, jakie zostanie
dołączone na dalszym etapie postępowania odwoławczego;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
okoliczności tam przytoczone.
Odwołujący
uzasadniając
zarzuty
odwołania
wskazał,
że
Zamawiający
w
postępowaniu dopuścił oferowanie produktów równoważnych (tzw. zamienników), pod
warunkiem spełnienia przez nie określonych norm i standardów jakościowych i technicznych.
Udowodnienie spełnienia owych kryteriów spoczywało na Wykonawcy. W ramach
przedmiotowych środków dowodowych (Rozdz. IV SWZ) Zamawiający zawarł
przy tym
następująco opisany wymóg: Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków
dowodowych wra
z z ofertą. 1. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu w myśl art. 107 ust. 2 ustawy składanych w celu
potwierdzenia zgodności zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w pozycjach od 1 do 92 formu
larza cenowego Wykonawca załączy do
oferty:
1)
Dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych.
Przez podmiot uprawniony do kontroli jakości rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego, niezależnego
uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu. Zamawiający nie zaakceptuje
potwierdzenia równoważności zaoferowanych materiałów poprzez załączenie do oferty
wyników z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO wystawionych przez
producenta materiału eksploatacyjnego lub podmiot do tego nieuprawniony. Dokument,
o
którym mowa musi odnosić się do zaoferowanych równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z dokumentu musi wynikać że wydajność zmierzona
została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712.
Przyznanie dokumentu Wykonawcy musi zostać poprzedzone badaniem wydajności zgodnie
z w/w normami wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz.
od 1
do 92 z wyłączeniem wkładów do urządzeń kserograficznych.
2)
Raporty wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (w rozumieniu definicji
podmiotu uprawnio
nego do kontroli jakości określonej w ppkt. 1) potwierdzające wydajność
mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC
19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i Iso/1Ec 24712 dla wkładów atramentowych.
Odwołujący dla spełnienia wymogu dowodowego z pkt 1 i 2 powyżej przedłożył wraz z ofertą
raporty z badań przeprowadzonych przez akredytowany przez PCA podmiot uprawniony do
kontroli jakości.
Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego uznając, że nie wypełnił
wymogu okr
eślonego w punkcie 1 (nie przedłożyli „dokumentu ” tam opisanego). W ocenie
Odwołującego jest jednak tak, że kryteria przewidziane dla „dokumentu” opisanego w rozdz.
IV ust. 1 pkt 1
i „raportu wydanego przed podmiot uprawniony do kontroli jakości”, o którym
mowa w pkt 2, może spełniać równocześnie jeden i ten sam dokument: to jest właśnie raport
z badań wydany przez podmiot uprawniony do kontroli, który owe badania (testy)
przeprowadził. Jeżeli bowiem przeanalizować dokładnie brzmienie będącego przedmiotem
sporu zapisu
zawartego w rozdz. IV ust. 1 pkt 1
SWZ, to trzeba dojść do przekonania, że
Z
amawiający:
1
) żąda „dokumentu nie wskazując, jaki powinien on mieć charakter (zaświadczenie,
certyfikat, oświadczenie, czy jakikolwiek inny),
2) nie ingeruje w treść tego „dokumentu” (tj. nie stawia jej żadnych wymagań), prócz tego,
że:
a) dokument
ten ma potwierdzać wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla
tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711
i ISO/IEC 24712 dla w
kładów atramentowych,
b)
żąda, by dokument ów potwierdzał wydajność każdego z oferowanych produktów
równoważnych i by poświadczał, że każdy z oferowanych produktów został poddany
stosownemu badaniu,
c)
żąda, by pochodził od niezależnego i akredytowanego podmiotu oceniającego zgodność
(odwołuje się tu wyraźnie do art. 105 ust. 2 ustawy pzp) - a nie np. od producenta materiału.
Wszystkie te wymogi spełniały załączone do oferty przez Odwołującego raporty z badań,
albowiem:
-
są to „dokumenty” wystawione przez zewnętrzny dla producenta i wykonawcy
akredytowany podmiot oceniający zgodność (w rozumieniu definicji z art. 105 ust. 2 ustawy
pzp), -
potwierdzają one przeprowadzenie testów wydajnościowych zgodnie z oczekiwanymi
przez Zamawiającego normami,
- potwierdza
ją, że każdy z opisanych w nich produktów został poddany stosownemu badaniu
pod kątem wydajności produktu, zgodnemu z normami ISO i że spełnił wymóg zgodności
z
tymi normami (dokument został wydany dopiero po przeprowadzeniu tych badań).
Zatem opierając się na literalnej treści SWZ i poddając ją racjonalnej wykładni — językowej,
trzeba uznać, że raporty z badań przedłożone przez Wykonawcę z ofertą spełniły oba
omawiane wymagania stawiane w SWZ.
Zamawiający odrzucił jednak tę argumentację i na wystąpienie Odwołującego o
zmianę decyzji o jego wykluczeniu odpowiedział, że w jego ocenie przedłożona
dokumentacja nie spełnia kryteriów opisanych właśnie w punkcie 1 ustępu 1 rozdziału IV
SWZ.
Zamawiający nie odrzucił jednak ofert tych wykonawców, którzy przedłożyli oprócz
raportów z badań także tzw. „ certyfikaty ogólne ” wystawione przez akredytowane przez
PCA jednostki badawcze.
Odwołujący podkreślił, że certyfikat ogólny nie jest dokumentem
potwierdzającym, że każdy „wpisany” na niego produkt został poddany badaniu zgodnie
z
normami. Z założenia więc taki dokument — certyfikat ogólny — nie spełnia wcale
wymogów opisanych w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SWZ.
Jak wynika z załączonej do odwołania oferty certyfikacji skierowanej do producenta
materiałów zamiennych, od którego Odwołujący zamierzał nabyć na potrzeby tego
postępowania materiały eksploatacyjne, a wystawionej przez podmiot akredytowany przez
PCA - TU
V Rheinland Polska, aby mieć możliwość zamieszczenia na certyfikacie ogólnym
od 26 do 50 produktów, wystarczy poddać badaniu jedynie 22. Aby „wpisać” do certyfikatu
od 151 do 280 produktów — badaniu trzeba poddać 28, itd. Zatem certyfikat ogólny, na który
powołali się inni wykonawcy, których ofert nie odrzucono, wcale — i to już z samego
założenia sposobu jego tworzenia oraz celu, jakiemu ma służyć —
nie jest zaświadczeniem,
że wszystkie opisane w nim produkty zostały przebadane zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający popełnił nie tylko błąd logiczny
i przedmiotowy przy odrz
ucaniu oferty NETPRINT s.c., ale także naruszył zasady, jakie
rządzą wykładnią treści SWZ, a które obowiązują wszystkie podmioty mające z nią do
czynienia.
Chodzi tu o to, że Zamawiający, choć zredagował SWZ w sposób umożliwiający
wykonawcom różnorakie rozumienie zapisów Rozdz. IV ust. 1 pkt. 1 i 2, przyjął sobie
odgórne i zupełnie subiektywne, nielicujące z literalną treścią tych zapisów rozumienie
postawionych wymogów. Mówiąc inaczej — Zamawiający być może pisząc SWZ miał na
myśli co innego, ale zapisał co innego i na etapie oceny ofert odszedł od racjonalnej i
literalnej wykładni stworzonej przez siebie specyfikacji na korzyść rozumienia zapisów SWZ
tak, jak uznał dla siebie za korzystne. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 737/16.
Specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i
najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania.
Jest swoistym zaprosz
eniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom
dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać
dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie
woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65
k.c. (tak wyrok z dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 503/14).
Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Artykuł 65 par. 1 k.c., zawierający dyrektywy
wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady
współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie niejasności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Powołał się
na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca
70/15, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14, wyrok KIO z dnia 7
października 2013 r., sygn. akt: KIO 2260/13 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt: I C 2/15, niepubl.
Z powyższych reguł interpretacyjnych
wynika jasno, że zarówno treść oświadczeń składanych przez strony postępowania w trybie
zamówień publicznych, takich jak: SWZ, czy oferta wykonawcy, podlegają regułom wykładni
oświadczeń woli i wiedzy (art. 65 i 65 1 k.c.), przy czym z tym zastrzeżeniem, że wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.
Jeżeli więc Zamawiający tak opisał oczekiwane przez siebie przedmiotowe środki
dowodowe, że wymóg opisany w dwóch osobnych punktach SWZ spełniać może
równocześnie jeden i ten sam środek dowodowy, to nie ma żadnych podstaw do tego, aby
ową okoliczność rozstrzygać na niekorzyść wykonawców. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty oraz pisma wysłanego Odwołującemu później powołuje się na zasadę
równego traktowania wszystkich oferentów, ale w istocie — poprzez swoją decyzję —
zasadę tę naruszył.
W dniu 30 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Praxis Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi.
Przystępujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego
zawiadomienia.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 i 2 SWZ: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych wraz z ofertą. 1. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu w myśl art. 107 ust. 2 ustawy składanych w celu
potwierdzenia zgodności zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w pozycjach od 1 do 92 formularza cenowego Wykona
wca załączy do
oferty: 1) Dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych. Przez podmiot uprawniony do kontroli jakości rozumie się podmiot
zewnętrzny posiadający stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający
siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego,
niezależnego uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu. Zamawiający nie
zaakceptuje potwierdzenia równoważności
zaoferowanych materiałów poprzez załączenie
do oferty wyników z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO
wystawionych przez producenta m
ateriału eksploatacyjnego lub podmiot do tego
nieuprawniony. Dokument, o którym mowa musi odnosić się do zaoferowanych
równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z dokumentu musi wynikać
że wydajność zmierzona została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC
24711, ISO/IEC 24712. Przyznanie
dokumentu Wykonawcy musi zostać poprzedzone
badaniem wydajności zgodnie z w/w normami wszystkich oferowanych równoważnych
materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z wyłączeniem wkładów do urządzeń
kserograficznych. 2) Raporty wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (w
rozumieniu definicji podmiotu uprawnionego do kontroli jakości określonej w ppkt. 1)
potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC
24712 dla wkładów atramentowych.”
Do oferty Odwołujący załączył Raporty z testów badania wydajności za zgodność
z wymaganymi SWZ normami ISO.
Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie prawne odrzucenia: „Oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.”
Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 9 lipca 2021 r. – sprostowanie
– Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego: „Wykonawca nie dostarczył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego równoważność w odniesieniu do zaoferowanych w ofercie materiałów
eksploatacyjnych, OFFICE SUPPORT, o których mowa w SWZ Rozdział IV pkt. 1 ppkt.1. tj:
1) „Dokumentu wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych
Zamawiający w SWZ jasno określił definicję podmiotu do kontroli jakości tj.:
Przez podmiot uprawniony do kontroli jako
ści rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego, niezależnego
uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu…Na szczególną uwagę
zasługuje fakt, że dostarczone przez Wykonawcę Raporty potwierdzające wydajność
mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC
19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych
są jednym z wymaganych dokumentów w SWZ, o których mowa w Rozdziale IV pkt. 1 ppkt.
2. Dostarczenie dokumentów, o których mowa w Rozdziale IV pkt 1. ppkt. 2, 3, 4 bez
dokumentu o którym mowa w ppkt. 1 jest niewystarczające. W tym przypadku nie ma
możliwości uznania oferty Wykonawcy, ponieważ czynność ta spowodowałby naruszenie
zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców, tym bardziej, że wszyscy
Wykonawcy z
aakceptowali warunki określone w SWZ miedzy innymi wymóg dostarczenia
dokumentu, o którym mowa w ppkt. 1, co w konsekwencji uczynili.”
Z dowodu załączonego do odwołania – Procedura certyfikacji kartridży z tuszem i tonerem
TüVRheinland – wynika, że aby uzyskać certyfikat na od 91-150 zamienników to
wystarczające jest przebadanie 26 próbek.
Z dowodu załączonego do odpowiedzi na odwołanie – artykuł „Certyfikat a raport z badań,
TüVRheinland” – wynika że certyfikat odnosi się do modelu wyrobu / partii modelu wyrobu,
a
raport z badań do badanego egzemplarza wyrobu.
Zgodnie z art. 7 pkt 20
ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć:
„środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami l
ub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.”
Artykuł 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W
myśl 105 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z ba-dań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą
działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).”
Zgodnie z art. 106 ustawy pzp:
„1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104
i art. 105 p
rzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymaga
ne przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3.
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”
Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zgodnie z art. 65 par. 1 k.c.:
„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwycza
je.”
W myśl art. 65 (1) k.c.: „Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych
oświadczeń.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka
dowodowego -
dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 1 SWZ. Analiza treści SWZ i
postawionych wymagań doprowadziła Izbę do przekonania, że działania Zamawiającego
prowadzące w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego były niezasadne z kilku
powodów.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że bezsporne między Stronami było, iż Odwołujący
złożył właściwy przedmiotowy środek dowodowy wymagany pkt 2 Rozdziału IV SWZ.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowi wyłącznie o braku dokumentu
z
Rozdziału IV pkt 1 SWZ. Przechodząc do wykładni treści zawartej w tym postanowieniu
wskaza
ć należy, że Zamawiający wymagał złożenia „dokumentu” nie określając typu czy też
nazwy tego dokumentu. Następnie Izba zwraca uwagę, że celem jakiemu ma służyć
przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy
pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kry
teriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają
potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym,
zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest
zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego
powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem IV
Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności
zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów eksploatacyjnych w pozycjach
od 1 do 92 formularza cenowego. W zakresie
pkt 1 SWZ Zamawiający żądał przedstawienia
„dokumentu” w celu potwierdzenia wydajności mierzonej zgodnie z normą ISO/IEC 19752
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i
ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych. Z dokumentu musiało wynikać: „że wydajność
zmierzona została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711,
ISO/IEC 24712.” Analiza pkt 1 oraz 2 SWZ prowadzi do wniosku, że wymagania co do tych
dwóch przedmiotowych środków dowodowych w zasadzie się pokrywały, gdyż po pierwsze
miały potwierdzać tą samą okoliczność: wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC
19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych oraz miały zostać wydane przez ten
sam podmiot:
uprawniony do kontroli jakości: podmiot zewnętrzny (niezależny) posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Różnica polegała wyłącznie na
określeniu nazwy środka dowodowego. W pkt 2 miał być to raport z badań, natomiast w
przypadku pkt 1 miał być to po prostu dokument, przy czym jego wystawienie miało
poprzedzać przeprowadzenie badania wydajności zgodnie z normami wszystkich
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z wyłączeniem
wkładów do urządzeń kserograficznych. Potwierdzeniem, że Zmawiający w pkt 1 SWZ żądał
wyników z testów wydajności, jest zawarte w nim stwierdzenie: „Zamawiający nie
zaakceptuje potwierdzenia równoważności
zaoferowanych materiałów poprzez załączenie
do oferty wyn
ików z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO
wystawionych przez producenta materiału eksploatacyjnego lub podmiot do tego
nieuprawniony.” Izba zwraca również uwagę, że Zamawiający nie zawarł w SWZ
postanowienia wyłączającego możliwość złożenia jednego dokumentu na potwierdzenie kilku
wymagań z punktów Rozdziału IV SWZ. Takie ograniczenie nie wynika również z przepisów
prawa.
Mając na względzie powyższe rozważania Izba uznała, że raporty z badań przedłożone
przez Odwołującego wraz z ofertą potwierdzały wymagania zarówno z pkt 1 jak i 2 Rozdziału
IV SWZ.
Argumentacja Zamawiającego wskazująca na postanowienie z pkt 1 dotyczące
konieczności poprzedzenia badaniami wystawienia dokumentu co eliminuje możliwość
wykazania się raportem z badań jest chybiona. Logicznym jest, iż wystawienie raportu z
badań determinuje wcześniejsze przeprowadzenie badań i ustalenie wyników tych badań.
Niezasadne jest również twierdzenie Zamawiającego, iż skoro inni wykonawcy w odniesieniu
do pkt 1 SWZ złożyli certyfikat to oznacza, że Odwołujący nie przedstawił właściwego
dokumentu. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w treści SWZ, zgodnie z którą w pkt 1
Zamawiający żądał złożenia „dokumentu” mającego potwierdzać określone wymagania, a
nie „certyfikatu”. Nawet jeśli Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia certyfikatu,
ponieważ jak argumentował na rozprawie taki dokument pełniej zabezpiecza interesy
Zamawiającego, to nie zostało to wyrażone w treści SWZ. Założenie takie znajduje
odzwierciedlenie w złożonej odpowiedzi na odwołanie: „Z publicznie dostępnych danych
wynika, że czym innym jest certyfikat a czym innym raport z badań. Zamawiający żądał w
rozdziale III SWZ dwóch dokumentów – certyfikatu i raportów, gdyż chciał mieć pewność, że
dostarczone wyroby będą spełniały normy. Może być taka sytuacja, że podmiot będzie miał
raporty ale nigdy nie wystąpi o certyfikat. Certyfikat wymaga o wiele więcej od Wykonawcy
niż same raporty z badań.” Izba dostrzega różnice pomiędzy certyfikatem a raportem z
badań, również w oparciu o złożony przez Zamawiającego dowód, jednak kwestia ta
pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający nie stawiał bowiem
wymagania złożenia przez wykonawców dokumentu jakościowego - certyfikatu w odniesieniu
do przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału IV pkt 1 SWZ, co niezaprzeczalnie
wynika z jego literalnego brzmienia. Zamawiający nie może po terminie składania ofert
stawiać wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przygotowanych dokumentów
zamówienia. Izba nie zgadza się również z twierdzeniem, że Odwołujący powinien w tym
zakresie zadać pytanie o wyjaśnienie treści SWZ. W ocenie Izby Odwołujący nie mógł mieć
wątpliwości co do stawianych wymagań, gdyż nie były one niejasne. Jak wykazało
postępowanie odwoławcze, to Zamawiający nie dołożył należytej staranności w opisaniu
przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych środków dowodowych zgodnie z własnymi
oczekiwaniami, a
tych nieujawnionych oczekiwań nie mogą się jednak domyślać wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wobec tego Zamawiający nie może wyciągać
negatywnych konsekwencji od Wykonawcy, który złożył ofertę odpowiadającą treści SWZ.
Zaznaczyć także należy, że Odwołujący złożył jeden dokument na potwierdzenie wymagań z
pkt 1 i 2, gdyż jak podnosił w jego ocenie certyfikat TüVRheinland mógłby zostać uznany
przez Zamawiającego jako niezgodny z pkt 1, jako że badania za zgodność z normą nie są
przeprowadzane w odniesieniu do każdego oferowanego wkładu, a jedynie co do określonej
ilości próbnych wkładów. Wynika to zarówno z dowodu przedłożonego przez Zamawiającego
jak i Odwołującego.
Mając na względzie, że raport z testów z pkt 2 SWZ w zasadzie zawierał wymagania z pkt 1
SWZ, a Zamawiający uznał przedmiotowy środek dowodowy dla pkt 2 SWZ złożony przez
Odwołującego za prawidłowy, to był on również właściwy dla pkt 1 SWZ. Tym samym,
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, której to czynności unieważnienie
Izba nakazała w sentencji orzeczenia, stwierdzając naruszenie podniesionych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp oraz k.c.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7500
,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Wbrew wnioskowi Odwołującego Izba zasądziła koszty łącznie na rzecz Odwołującego, gdyż
Odwołujący – J. W. oraz B. S. występują wspólnie zarówno w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – jako Wykonawca, oraz w postępowaniu odwoławczym – jako
Odwołujący.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o nie zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, z uwagi na nieopłacenie faktury VAT przedłożonej Izbie na
rozprawie. Po pierwsze, Zamawiający nie posiada takiej wiedzy, czy faktura została
opłacona czy nie, gdyż jako sposób płatności wskazano – „przelew” w ciągu 7 dni. Po drugie,
zgodnie z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego,
zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.” Rozporządzenie nie stanowi o
kosztach opłaconych na moment przedłożenia Izbie rachunków, a jedynie o kosztach
uzasadnionych. Pełnomocnik Odwołującego stawił się na posiedzenie i rozprawę
przedstawiając stanowisko Strony, uzasadnienie prawne i faktyczne wniesionego odwołania
oraz argumentację w odniesieniu do złożonej odpowiedzi na odwołanie, przedłożył również
Izbie fakturę. Nie ulega więc wątpliwości, że koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego były kosztami uzasadnionymi, które Izba postanowiła zasądzić zgodnie z
sentencją orzeczenia.
Przewodniczący: ………………………………
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawc
ów J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 14 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Poznaniu z
siedzibą w Poznaniu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców J. W. oraz B. S. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą
pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców J. W. oraz B. S.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą: Netprint s.c. J. W.,
B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
sto
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2070/21
Uzasadnienie
Zamawiający – 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Poznaniu z siedzibą w
Poznaniu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej
„ustawa pzp”), pn. „Zakup materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących,
kserograficznych dla 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu”, nr
postępowania: 13/z/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00060655/01.
W dniu 12 lipca 2021
r. odwołanie wnieśli wykonawcy J. W. oraz B. S. prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą pod firmą: Netprint s.c. J. W., B. S. z siedzibą w
Oświęcimiu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania i wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Praxis
Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi – dalej Przystępujący.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
1. art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 105 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 106 ust. 1-3
ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez:
naruszające zasady proporcjonalności, przejrzystości i równego traktowania nieuzasadnione
przyjęcie, że przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe (raporty z
testów przeprowadzonych przez niezależną jednostkę oceniającą zgodność dla wszystkich
zaoferowanyc
h produktów równoważnych) nie spełniają łącznych wymogów opisanych
w Rozdz. IV
— Przedmiotowe Środki Dowodowe ust. 1 pkt 1) i 2) SWZ w zakresie żądanych
środków dowodowych, pomimo tego, że:
-
przedłożone przez Odwołującego raporty z testów sporządzone były przez niezależny
podmiot oceniający zgodność spełniający definicję z art. 105 ust. 2 ustawy pzp, a same te
raporty wy
pełniały wszelkie kryteria raportu z testów, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy
pz
p, a tym samym każdy raport z testów przedłożony przez Wykonawcę w całości spełniał
kryteria Dokumentu żądanego w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SWZ (Dokument wydany przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający wydajność mierzoną zgodnie z normą
ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych,
ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych. Przez podmiot uprawniony do
kontroli jakości rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający stosowną akredytację pod
kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego
Obszaru Gospodarczego), co samo w sobie świadczy o wadliwym zastosowaniu art. 226 ust.
1 pkt 2 lit c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp,
-
żądanie przez Zamawiającego innych dokumentów niż raport z testów lub certyfikat
potwierd
zający zgodność jest sprzeczne z normami zawartymi w art. 106 ustawy pzp, tj. jest
nieproporcjonalne i zbędne z perspektywy zabezpieczenia interesów Zamawiającego
w
postępowaniu oraz narusza zasady równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy
pzp),
2. art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 65 (1) k.c. i art. 65 (1) k.c.
— poprzez przyjęcie
niekorzystnej dla Odwołującego się i subiektywnej, nieznajdującej odzwierciedlenia
w literalnych zapisach
SWZ, wykładni treści SWZ w zakresie Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 i 2,
prowadzącej do uznania, że Odwołujący się nie przedłożyli wraz z ofertą żądanych w tych
punktach dokumentów, choć językowa i obiektywna wykładnia tego dokumentu do takiego
wniosku nie prowadzi.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o:
1) uw
zględnienie odwołania;
2)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w w/w postępowaniu w postaci
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego
a
także nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny oferty Odwołującego zgodnie z
kryteriami przedstawionymi w SWZ jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego
wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz każdego Odwołującego kwot: po 1/2 uiszczonej
opłaty od odwołania oraz po 1/2 wysokości kosztów obsługi prawnej w związku
z
wywiedzionym odwołaniem, zgodnie z zestawieniem kosztów i faktur, jakie zostanie
dołączone na dalszym etapie postępowania odwoławczego;
4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na
okoliczności tam przytoczone.
Odwołujący
uzasadniając
zarzuty
odwołania
wskazał,
że
Zamawiający
w
postępowaniu dopuścił oferowanie produktów równoważnych (tzw. zamienników), pod
warunkiem spełnienia przez nie określonych norm i standardów jakościowych i technicznych.
Udowodnienie spełnienia owych kryteriów spoczywało na Wykonawcy. W ramach
przedmiotowych środków dowodowych (Rozdz. IV SWZ) Zamawiający zawarł
przy tym
następująco opisany wymóg: Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków
dowodowych wra
z z ofertą. 1. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu w myśl art. 107 ust. 2 ustawy składanych w celu
potwierdzenia zgodności zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w pozycjach od 1 do 92 formu
larza cenowego Wykonawca załączy do
oferty:
1)
Dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych.
Przez podmiot uprawniony do kontroli jakości rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego, niezależnego
uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu. Zamawiający nie zaakceptuje
potwierdzenia równoważności zaoferowanych materiałów poprzez załączenie do oferty
wyników z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO wystawionych przez
producenta materiału eksploatacyjnego lub podmiot do tego nieuprawniony. Dokument,
o
którym mowa musi odnosić się do zaoferowanych równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z dokumentu musi wynikać że wydajność zmierzona
została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712.
Przyznanie dokumentu Wykonawcy musi zostać poprzedzone badaniem wydajności zgodnie
z w/w normami wszystkich oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz.
od 1
do 92 z wyłączeniem wkładów do urządzeń kserograficznych.
2)
Raporty wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (w rozumieniu definicji
podmiotu uprawnio
nego do kontroli jakości określonej w ppkt. 1) potwierdzające wydajność
mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC
19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i Iso/1Ec 24712 dla wkładów atramentowych.
Odwołujący dla spełnienia wymogu dowodowego z pkt 1 i 2 powyżej przedłożył wraz z ofertą
raporty z badań przeprowadzonych przez akredytowany przez PCA podmiot uprawniony do
kontroli jakości.
Zamawiający odrzucił jednak ofertę Odwołującego uznając, że nie wypełnił
wymogu okr
eślonego w punkcie 1 (nie przedłożyli „dokumentu ” tam opisanego). W ocenie
Odwołującego jest jednak tak, że kryteria przewidziane dla „dokumentu” opisanego w rozdz.
IV ust. 1 pkt 1
i „raportu wydanego przed podmiot uprawniony do kontroli jakości”, o którym
mowa w pkt 2, może spełniać równocześnie jeden i ten sam dokument: to jest właśnie raport
z badań wydany przez podmiot uprawniony do kontroli, który owe badania (testy)
przeprowadził. Jeżeli bowiem przeanalizować dokładnie brzmienie będącego przedmiotem
sporu zapisu
zawartego w rozdz. IV ust. 1 pkt 1
SWZ, to trzeba dojść do przekonania, że
Z
amawiający:
1
) żąda „dokumentu nie wskazując, jaki powinien on mieć charakter (zaświadczenie,
certyfikat, oświadczenie, czy jakikolwiek inny),
2) nie ingeruje w treść tego „dokumentu” (tj. nie stawia jej żadnych wymagań), prócz tego,
że:
a) dokument
ten ma potwierdzać wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla
tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711
i ISO/IEC 24712 dla w
kładów atramentowych,
b)
żąda, by dokument ów potwierdzał wydajność każdego z oferowanych produktów
równoważnych i by poświadczał, że każdy z oferowanych produktów został poddany
stosownemu badaniu,
c)
żąda, by pochodził od niezależnego i akredytowanego podmiotu oceniającego zgodność
(odwołuje się tu wyraźnie do art. 105 ust. 2 ustawy pzp) - a nie np. od producenta materiału.
Wszystkie te wymogi spełniały załączone do oferty przez Odwołującego raporty z badań,
albowiem:
-
są to „dokumenty” wystawione przez zewnętrzny dla producenta i wykonawcy
akredytowany podmiot oceniający zgodność (w rozumieniu definicji z art. 105 ust. 2 ustawy
pzp), -
potwierdzają one przeprowadzenie testów wydajnościowych zgodnie z oczekiwanymi
przez Zamawiającego normami,
- potwierdza
ją, że każdy z opisanych w nich produktów został poddany stosownemu badaniu
pod kątem wydajności produktu, zgodnemu z normami ISO i że spełnił wymóg zgodności
z
tymi normami (dokument został wydany dopiero po przeprowadzeniu tych badań).
Zatem opierając się na literalnej treści SWZ i poddając ją racjonalnej wykładni — językowej,
trzeba uznać, że raporty z badań przedłożone przez Wykonawcę z ofertą spełniły oba
omawiane wymagania stawiane w SWZ.
Zamawiający odrzucił jednak tę argumentację i na wystąpienie Odwołującego o
zmianę decyzji o jego wykluczeniu odpowiedział, że w jego ocenie przedłożona
dokumentacja nie spełnia kryteriów opisanych właśnie w punkcie 1 ustępu 1 rozdziału IV
SWZ.
Zamawiający nie odrzucił jednak ofert tych wykonawców, którzy przedłożyli oprócz
raportów z badań także tzw. „ certyfikaty ogólne ” wystawione przez akredytowane przez
PCA jednostki badawcze.
Odwołujący podkreślił, że certyfikat ogólny nie jest dokumentem
potwierdzającym, że każdy „wpisany” na niego produkt został poddany badaniu zgodnie
z
normami. Z założenia więc taki dokument — certyfikat ogólny — nie spełnia wcale
wymogów opisanych w Rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SWZ.
Jak wynika z załączonej do odwołania oferty certyfikacji skierowanej do producenta
materiałów zamiennych, od którego Odwołujący zamierzał nabyć na potrzeby tego
postępowania materiały eksploatacyjne, a wystawionej przez podmiot akredytowany przez
PCA - TU
V Rheinland Polska, aby mieć możliwość zamieszczenia na certyfikacie ogólnym
od 26 do 50 produktów, wystarczy poddać badaniu jedynie 22. Aby „wpisać” do certyfikatu
od 151 do 280 produktów — badaniu trzeba poddać 28, itd. Zatem certyfikat ogólny, na który
powołali się inni wykonawcy, których ofert nie odrzucono, wcale — i to już z samego
założenia sposobu jego tworzenia oraz celu, jakiemu ma służyć —
nie jest zaświadczeniem,
że wszystkie opisane w nim produkty zostały przebadane zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający popełnił nie tylko błąd logiczny
i przedmiotowy przy odrz
ucaniu oferty NETPRINT s.c., ale także naruszył zasady, jakie
rządzą wykładnią treści SWZ, a które obowiązują wszystkie podmioty mające z nią do
czynienia.
Chodzi tu o to, że Zamawiający, choć zredagował SWZ w sposób umożliwiający
wykonawcom różnorakie rozumienie zapisów Rozdz. IV ust. 1 pkt. 1 i 2, przyjął sobie
odgórne i zupełnie subiektywne, nielicujące z literalną treścią tych zapisów rozumienie
postawionych wymogów. Mówiąc inaczej — Zamawiający być może pisząc SWZ miał na
myśli co innego, ale zapisał co innego i na etapie oceny ofert odszedł od racjonalnej i
literalnej wykładni stworzonej przez siebie specyfikacji na korzyść rozumienia zapisów SWZ
tak, jak uznał dla siebie za korzystne. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 maja
2016 r., sygn. akt: KIO 737/16.
Specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i
najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania.
Jest swoistym zaprosz
eniem wykonawców do składania ofert. Pozwala wykonawcom
dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, czy są w stanie wykonać
dane zamówienie oraz jakie są warunki udziału w postępowaniu. Stanowi ona oświadczenie
woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65
k.c. (tak wyrok z dnia 31 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 503/14).
Postępowanie o udzielenie
zamówienia ma charakter cywilnoprawny. Artykuł 65 par. 1 k.c., zawierający dyrektywy
wykładni oświadczeń woli, nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady
współżycia społecznego i ustalone zwyczaje. Wszelkie niejasności treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Powołał się
na wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca
70/15, wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1557/14, wyrok KIO z dnia 7
października 2013 r., sygn. akt: KIO 2260/13 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z
dnia 10 lipca 2015 r., sygn. akt: I C 2/15, niepubl.
Z powyższych reguł interpretacyjnych
wynika jasno, że zarówno treść oświadczeń składanych przez strony postępowania w trybie
zamówień publicznych, takich jak: SWZ, czy oferta wykonawcy, podlegają regułom wykładni
oświadczeń woli i wiedzy (art. 65 i 65 1 k.c.), przy czym z tym zastrzeżeniem, że wszelkie
wątpliwości interpretacyjne dotyczące SIWZ należy tłumaczyć na korzyść wykonawców.
Jeżeli więc Zamawiający tak opisał oczekiwane przez siebie przedmiotowe środki
dowodowe, że wymóg opisany w dwóch osobnych punktach SWZ spełniać może
równocześnie jeden i ten sam środek dowodowy, to nie ma żadnych podstaw do tego, aby
ową okoliczność rozstrzygać na niekorzyść wykonawców. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty oraz pisma wysłanego Odwołującemu później powołuje się na zasadę
równego traktowania wszystkich oferentów, ale w istocie — poprzez swoją decyzję —
zasadę tę naruszył.
W dniu 30 sierpnia 2021 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Praxis Łódź P. i P. sp. j. z siedzibą w Łodzi.
Przystępujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego
zawiadomienia.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 1 i 2 SWZ: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych wraz z ofertą. 1. Wykaz przedmiotowych środków dowodowych
niepodlegających uzupełnieniu w myśl art. 107 ust. 2 ustawy składanych w celu
potwierdzenia zgodności zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów
eksploatacyjnych w pozycjach od 1 do 92 formularza cenowego Wykona
wca załączy do
oferty: 1) Dokument wydany przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych. Przez podmiot uprawniony do kontroli jakości rozumie się podmiot
zewnętrzny posiadający stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający
siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie
podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego,
niezależnego uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu. Zamawiający nie
zaakceptuje potwierdzenia równoważności
zaoferowanych materiałów poprzez załączenie
do oferty wyników z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO
wystawionych przez producenta m
ateriału eksploatacyjnego lub podmiot do tego
nieuprawniony. Dokument, o którym mowa musi odnosić się do zaoferowanych
równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z dokumentu musi wynikać
że wydajność zmierzona została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC
24711, ISO/IEC 24712. Przyznanie
dokumentu Wykonawcy musi zostać poprzedzone
badaniem wydajności zgodnie z w/w normami wszystkich oferowanych równoważnych
materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z wyłączeniem wkładów do urządzeń
kserograficznych. 2) Raporty wydane przez podmiot uprawniony do kontroli jakości (w
rozumieniu definicji podmiotu uprawnionego do kontroli jakości określonej w ppkt. 1)
potwierdzające wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów
monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC
24712 dla wkładów atramentowych.”
Do oferty Odwołujący załączył Raporty z testów badania wydajności za zgodność
z wymaganymi SWZ normami ISO.
Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 lipca 2021 r. Zamawiający
podał następujące uzasadnienie prawne odrzucenia: „Oferta Wykonawcy podlega
odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.”
Zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 9 lipca 2021 r. – sprostowanie
– Zamawiający wskazał następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty
Odwołującego: „Wykonawca nie dostarczył wymaganego przez Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego równoważność w odniesieniu do zaoferowanych w ofercie materiałów
eksploatacyjnych, OFFICE SUPPORT, o których mowa w SWZ Rozdział IV pkt. 1 ppkt.1. tj:
1) „Dokumentu wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości potwierdzający
wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych,
ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów
atramentowych
Zamawiający w SWZ jasno określił definicję podmiotu do kontroli jakości tj.:
Przez podmiot uprawniony do kontroli jako
ści rozumie się podmiot zewnętrzny posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zaświadczenie podmiotu
uprawnionego do kontroli jakości, to zaświadczenie podmiotu zewnętrznego, niezależnego
uprawnionego do kontroli jakości oferowanego asortymentu…Na szczególną uwagę
zasługuje fakt, że dostarczone przez Wykonawcę Raporty potwierdzające wydajność
mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC
19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych
są jednym z wymaganych dokumentów w SWZ, o których mowa w Rozdziale IV pkt. 1 ppkt.
2. Dostarczenie dokumentów, o których mowa w Rozdziale IV pkt 1. ppkt. 2, 3, 4 bez
dokumentu o którym mowa w ppkt. 1 jest niewystarczające. W tym przypadku nie ma
możliwości uznania oferty Wykonawcy, ponieważ czynność ta spowodowałby naruszenie
zasady równego traktowania wszystkich Wykonawców, tym bardziej, że wszyscy
Wykonawcy z
aakceptowali warunki określone w SWZ miedzy innymi wymóg dostarczenia
dokumentu, o którym mowa w ppkt. 1, co w konsekwencji uczynili.”
Z dowodu załączonego do odwołania – Procedura certyfikacji kartridży z tuszem i tonerem
TüVRheinland – wynika, że aby uzyskać certyfikat na od 91-150 zamienników to
wystarczające jest przebadanie 26 próbek.
Z dowodu załączonego do odpowiedzi na odwołanie – artykuł „Certyfikat a raport z badań,
TüVRheinland” – wynika że certyfikat odnosi się do modelu wyrobu / partii modelu wyrobu,
a
raport z badań do badanego egzemplarza wyrobu.
Zgodnie z art. 7 pkt 20
ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć:
„środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
z wymaganiami, cechami l
ub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.”
Artykuł 8 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i
konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W
myśl 105 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót
budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez
jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z ba-dań przeprowadzonych przez tę
jednostkę.2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą
działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę,
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr
765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym
rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30).”
Zgodnie z art. 106 ustawy pzp:
„1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104
i art. 105 p
rzedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy
lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający
wskazuje wymaga
ne przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub
dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych
proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3.
Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe
środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”
Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył
przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są
niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3.
Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu
zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo
złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą
przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 5 ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,
potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń. (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.
Zgodnie z art. 65 par. 1 k.c.:
„Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwycza
je.”
W myśl art. 65 (1) k.c.: „Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych
oświadczeń.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości przyjęcia przez
Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka
dowodowego -
dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IV pkt 1 SWZ. Analiza treści SWZ i
postawionych wymagań doprowadziła Izbę do przekonania, że działania Zamawiającego
prowadzące w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego były niezasadne z kilku
powodów.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że bezsporne między Stronami było, iż Odwołujący
złożył właściwy przedmiotowy środek dowodowy wymagany pkt 2 Rozdziału IV SWZ.
Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowi wyłącznie o braku dokumentu
z
Rozdziału IV pkt 1 SWZ. Przechodząc do wykładni treści zawartej w tym postanowieniu
wskaza
ć należy, że Zamawiający wymagał złożenia „dokumentu” nie określając typu czy też
nazwy tego dokumentu. Następnie Izba zwraca uwagę, że celem jakiemu ma służyć
przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy
pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
opisie kry
teriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.
Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają
potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym,
zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest
zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego
powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem IV
Zamawiający żądał przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności
zaoferowanych przez Wykonawcę równoważnych materiałów eksploatacyjnych w pozycjach
od 1 do 92 formularza cenowego. W zakresie
pkt 1 SWZ Zamawiający żądał przedstawienia
„dokumentu” w celu potwierdzenia wydajności mierzonej zgodnie z normą ISO/IEC 19752
dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC 24711 i
ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych. Z dokumentu musiało wynikać: „że wydajność
zmierzona została według norm ISO/IEC 19798, ISO ISO/IEC 19752, ISO/IEC 24711,
ISO/IEC 24712.” Analiza pkt 1 oraz 2 SWZ prowadzi do wniosku, że wymagania co do tych
dwóch przedmiotowych środków dowodowych w zasadzie się pokrywały, gdyż po pierwsze
miały potwierdzać tą samą okoliczność: wydajność mierzoną zgodnie z normą ISO/IEC
19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych, ISO/IEC
24711 i ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych oraz miały zostać wydane przez ten
sam podmiot:
uprawniony do kontroli jakości: podmiot zewnętrzny (niezależny) posiadający
stosowną akredytację pod kątem wymogów ww. norm oraz mający siedzibę w państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Różnica polegała wyłącznie na
określeniu nazwy środka dowodowego. W pkt 2 miał być to raport z badań, natomiast w
przypadku pkt 1 miał być to po prostu dokument, przy czym jego wystawienie miało
poprzedzać przeprowadzenie badania wydajności zgodnie z normami wszystkich
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych w poz. od 1 do 92 z wyłączeniem
wkładów do urządzeń kserograficznych. Potwierdzeniem, że Zmawiający w pkt 1 SWZ żądał
wyników z testów wydajności, jest zawarte w nim stwierdzenie: „Zamawiający nie
zaakceptuje potwierdzenia równoważności
zaoferowanych materiałów poprzez załączenie
do oferty wyn
ików z testów wydajności mierzonych zgodnie z ww. normami ISO
wystawionych przez producenta materiału eksploatacyjnego lub podmiot do tego
nieuprawniony.” Izba zwraca również uwagę, że Zamawiający nie zawarł w SWZ
postanowienia wyłączającego możliwość złożenia jednego dokumentu na potwierdzenie kilku
wymagań z punktów Rozdziału IV SWZ. Takie ograniczenie nie wynika również z przepisów
prawa.
Mając na względzie powyższe rozważania Izba uznała, że raporty z badań przedłożone
przez Odwołującego wraz z ofertą potwierdzały wymagania zarówno z pkt 1 jak i 2 Rozdziału
IV SWZ.
Argumentacja Zamawiającego wskazująca na postanowienie z pkt 1 dotyczące
konieczności poprzedzenia badaniami wystawienia dokumentu co eliminuje możliwość
wykazania się raportem z badań jest chybiona. Logicznym jest, iż wystawienie raportu z
badań determinuje wcześniejsze przeprowadzenie badań i ustalenie wyników tych badań.
Niezasadne jest również twierdzenie Zamawiającego, iż skoro inni wykonawcy w odniesieniu
do pkt 1 SWZ złożyli certyfikat to oznacza, że Odwołujący nie przedstawił właściwego
dokumentu. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w treści SWZ, zgodnie z którą w pkt 1
Zamawiający żądał złożenia „dokumentu” mającego potwierdzać określone wymagania, a
nie „certyfikatu”. Nawet jeśli Zamawiający faktycznie oczekiwał złożenia certyfikatu,
ponieważ jak argumentował na rozprawie taki dokument pełniej zabezpiecza interesy
Zamawiającego, to nie zostało to wyrażone w treści SWZ. Założenie takie znajduje
odzwierciedlenie w złożonej odpowiedzi na odwołanie: „Z publicznie dostępnych danych
wynika, że czym innym jest certyfikat a czym innym raport z badań. Zamawiający żądał w
rozdziale III SWZ dwóch dokumentów – certyfikatu i raportów, gdyż chciał mieć pewność, że
dostarczone wyroby będą spełniały normy. Może być taka sytuacja, że podmiot będzie miał
raporty ale nigdy nie wystąpi o certyfikat. Certyfikat wymaga o wiele więcej od Wykonawcy
niż same raporty z badań.” Izba dostrzega różnice pomiędzy certyfikatem a raportem z
badań, również w oparciu o złożony przez Zamawiającego dowód, jednak kwestia ta
pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający nie stawiał bowiem
wymagania złożenia przez wykonawców dokumentu jakościowego - certyfikatu w odniesieniu
do przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału IV pkt 1 SWZ, co niezaprzeczalnie
wynika z jego literalnego brzmienia. Zamawiający nie może po terminie składania ofert
stawiać wykonawcom wymagań, które nie wynikają z przygotowanych dokumentów
zamówienia. Izba nie zgadza się również z twierdzeniem, że Odwołujący powinien w tym
zakresie zadać pytanie o wyjaśnienie treści SWZ. W ocenie Izby Odwołujący nie mógł mieć
wątpliwości co do stawianych wymagań, gdyż nie były one niejasne. Jak wykazało
postępowanie odwoławcze, to Zamawiający nie dołożył należytej staranności w opisaniu
przedmiotu zamówienia, w tym wymaganych środków dowodowych zgodnie z własnymi
oczekiwaniami, a
tych nieujawnionych oczekiwań nie mogą się jednak domyślać wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia. Wobec tego Zamawiający nie może wyciągać
negatywnych konsekwencji od Wykonawcy, który złożył ofertę odpowiadającą treści SWZ.
Zaznaczyć także należy, że Odwołujący złożył jeden dokument na potwierdzenie wymagań z
pkt 1 i 2, gdyż jak podnosił w jego ocenie certyfikat TüVRheinland mógłby zostać uznany
przez Zamawiającego jako niezgodny z pkt 1, jako że badania za zgodność z normą nie są
przeprowadzane w odniesieniu do każdego oferowanego wkładu, a jedynie co do określonej
ilości próbnych wkładów. Wynika to zarówno z dowodu przedłożonego przez Zamawiającego
jak i Odwołującego.
Mając na względzie, że raport z testów z pkt 2 SWZ w zasadzie zawierał wymagania z pkt 1
SWZ, a Zamawiający uznał przedmiotowy środek dowodowy dla pkt 2 SWZ złożony przez
Odwołującego za prawidłowy, to był on również właściwy dla pkt 1 SWZ. Tym samym,
Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, której to czynności unieważnienie
Izba nakazała w sentencji orzeczenia, stwierdzając naruszenie podniesionych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp oraz k.c.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1 pkt 1 rozpo
rządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
7500
,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Wbrew wnioskowi Odwołującego Izba zasądziła koszty łącznie na rzecz Odwołującego, gdyż
Odwołujący – J. W. oraz B. S. występują wspólnie zarówno w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – jako Wykonawca, oraz w postępowaniu odwoławczym – jako
Odwołujący.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o nie zasądzenie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego, z uwagi na nieopłacenie faktury VAT przedłożonej Izbie na
rozprawie. Po pierwsze, Zamawiający nie posiada takiej wiedzy, czy faktura została
opłacona czy nie, gdyż jako sposób płatności wskazano – „przelew” w ciągu 7 dni. Po drugie,
zgodnie z
§ 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego,
zwanych dalej „kosztami”, zalicza się: (…) uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.” Rozporządzenie nie stanowi o
kosztach opłaconych na moment przedłożenia Izbie rachunków, a jedynie o kosztach
uzasadnionych. Pełnomocnik Odwołującego stawił się na posiedzenie i rozprawę
przedstawiając stanowisko Strony, uzasadnienie prawne i faktyczne wniesionego odwołania
oraz argumentację w odniesieniu do złożonej odpowiedzi na odwołanie, przedłożył również
Izbie fakturę. Nie ulega więc wątpliwości, że koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego były kosztami uzasadnionymi, które Izba postanowiła zasądzić zgodnie z
sentencją orzeczenia.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
