rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-08-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-08-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2281/21
KIO 2281/21
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 11 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 r. przez wykonawcę PILAMIS
Sp. z o.o. Sp. k., Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego 133 d lok.127, 92-318 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul.
Piotrkowska 175, 90-
447 Łódź
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2021 r. przez wykonawcę PILAMIS
Sp. z o.o. Sp. k., Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego 133 d lok.127, 92-318 Łódź
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul.
Piotrkowska 175, 90-
447 Łódź
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul.
Piotrkowska 175, 90-
447 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich na rzecz
wykonawcy PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2281/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź- Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem
Kontraktem pn.:„ Program niskoemisyjnego transportu miejskiego – budowa wiaduktów
drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w
ul. Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul.
Lodowej”, Nr sprawy ZIM-DZ.2621.26.2020 dalej postępowanie. Nr ogłoszenia w Dz.Urz.
UE: 2020/S 251-630828 z dnia 24.12.2020 roku
Odwołujący - PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k., Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego 133 d lok.127w
Łodzi wniósł odwołanie od:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy .
– Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej
w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
II.
Wskazanej w pkt 1
czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1)
art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Pzp
, polegającym na
odrzuceniu oferty Wykonawcy Pilamis Sp. z o.o. sp. k. na skutek błędnego i bezzasadnego
uznania,
że oferta nie została zabezpieczona wymaganym wadium w prawidłowy sposób,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania przepisu skoro
Zamaw
iający powziął wątpliwość co do treści oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do treści gwarancji, to miał obowiązek zastosować przepis i wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie gwarancji wadialnej, w przeciwnym razie godził się na
naruszenie uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo wątpliwości,
które powziął. W ocenie Odwołującego zachowanie takie nosi cechy dyskryminacji
Odwołującego i stanowi przejaw woli Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, przez
świadome i celowe akty dyskryminacji w postaci zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień, po to aby mieć pretekst i nie wybrać jego oferty.
3)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne,
stronnicze oraz dyskryminacyjne potraktowanie Odwołującego oraz przez pominięcie przy
wykładni treści gwarancji zwrotu „Na mocy niniejszego aneksu Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 912700488611 z dnia 22-01-2021 r. zmieniona Aneksem nr 1 z dnia 12-02-
2021 r. i Aneksem nr 2 z dnia 19-03-
2021 r. (dalej jako „Gwarancja”) przyjmuje następujące
brzmienie:” oraz pominięcia przy wykładni oczywistego rozróżnienia między umową o
udzielenie gwarancji (czynność prawna dwustronna) a zobowiązaniem gwaranta wyrażonym
w gwarancji (jednostronna czynność prawna).
III.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W dniu 21.07.2021roku Zamawiający podjął czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. i odrzucił ofertę uznając że oferta
Odwołującego nie została w sposób właściwy zabezpieczona wadium, naruszając art. 89 ust
1 pkt. 7b) ustawy pzp
, że Odwołujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej.
Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał:” W postępowaniu odrzucono Ofertę
nr 5 złożoną przez Wykonawcę Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego
133d lok. 127 92-
318 Łódź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) ponieważ
Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Wykonawca do oferty wystawiony w
dniu 06.05.2021 r. Aneks nr 3 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr
912700488611 z dnia 22-01-
2021 r. W treści aneksu zawarto postanowienie: „Niniejszy
aneks stanowi integralną część Gwarancji (...)”, a oferta Wykonawcy nie zawiera
podstawowego dokumentu Gwarancji Nr 912700488611 przez co Zamawiający nie ma
możliwości na podstawie samego Aneksu do gwarancji zweryfikowania prawidłowości
ustanowionego zabezpieczenia oferty.” Twierdzenie Zamawiającego, na którym oparł swoją
czynność odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia i jest wadliwe co najmniej w kilku
p
unktach przy zastosowaniu reguł wykładni językowej oraz funkcjonalnej i jest po prostu
błędne, co zostanie uzasadnione poniżej. W tym miejscu Odwołujący zwraca jedynie uwagę i
podnosi, że „zwrot wniósł wadium w sposób nieprawidłowy” jest wewnętrznie sprzeczny pod
względem logicznym, bo albo Odwołujący wniósł wadium albo nie wniósł wadium, przy czym
sam Zamawiający stwierdza, że jednak Odwołujący wniósł wadium, a mimo tego
Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Odwołujący pragnie wskazać że Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na
26.01.2021 roku. I
pięciokrotnie ten termin został zmieniany by ostatecznie wypaść na dzień
10.05.2021 roku. W wyniku tych zmian Odwołujący z wystawcą gwarancji wadialnej musieli
dokonywać kilkukrotnie zmian w dokumencie gwarancji, przez uaktualnianie terminów aby
dostosować do zmienionych terminów składania ofert.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu Oferty Odwołującego wskazuje, że otrzymując
gwarancję wadialną w tytule zawierającą Aneks nr 3 nie miał możliwości na podstawie
aneksu zweryfikowania prawidłowego ustanowienia zabezpieczenia oferty, co w kontekście
tego dokumentu jest niezasadne. Dokument ten w swej treści zawiera informację o
Wykonawcy, Beneficjencie Polisy, Gwarancie oraz zawiera wszystkie wymagane us
tawą pzp
zapisy tj.:
1.
„Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem
nieograniczonym na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem
pn.: „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego - budowa wiaduktów drogowych i
tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul.
Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul.
Lodowej” Nr sprawy ZIM-DZ.2621.26.2020 (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z
warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.
2.
Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w
niniejszym dokum
encie, do zapłacenia pełnej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy
gwarancyjnej 12 000,00 zł (słownie złotych: dwanaście tysięcy), stanowiącej kwotę wadium,
na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności
Gwarancji.
3.
Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji.
4.
Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
2)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5.
Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w
terminie ważności Gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia
Beneficjenta, podpisanego
przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu
Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank
prowadzący rachunek Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
6.
Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 10-05-2021 r. do dnia 12-07-2021 r. (termin
ważności Gwarancji).
7.
Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na
rzecz osoby trzeciej.
8.
Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub
realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem
właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości
ogólnej.
9.
Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. 30-
417 Kraków, ul.
Łagiewnicka 33A.
10.
II. Niniejszy aneks stanowi integralną część Gwarancji i wchodzi w życie 06-05-2021 r.”
Zamawiający pomija zdanie pierwsze gwarancji; ”Na mocy niniejszego aneksu
Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 912700488611 z dnia 22-01-2021 r. zmieniona
Aneksem nr 1 z dnia 12-02-2021 r. i Aneksem nr 2 z dnia 19-03-2021 r. (dalej jako
„Gwarancja”) przyjmuje następujące brzmienie (….).” Oznacza to, że poprzednia treść
gwarancji i aneksów nr 1 i 2 została zastąpiona poprzez treść gwarancji zawartą w
dokumencie nazwanym przez Ubezpieczyciela Aneksem nr 3 do Ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej Nr 912700488611 z dnia 22-01-
2021 r. i nie można zasadnie
twierdzić, że brak jest możliwości weryfikacji treści polisy wadialnej. Oznacza to, że
nieprawdziwe jest uzasadnienie, że nie było możliwości weryfikacji treści gwarancji, skoro
ubezpieczyciel przytoczył ją kompleksowo w wystawionym dokumencie, który zawierał
wszystkie elementy wymagane dla gwarancji wadialnej. Po drugie, faktyczną podstawę
decyzji Zamawiającego stanowi zwrot, że „Niniejszy aneks stanowi integralną część
Gwarancji i wchodzi w życie 06-05-2021 r.” – bo do tego sprawdza się rzekoma niemożność
weryfikacji treści gwarancji wadialnej jest zwrotem technicznym stosowanym przez
Ubezpieczyciela na który Odwołujący nie ma wpływu, który podkreśla ciągłość czynności
prawnych pomiędzy Ubezpieczycielem a Odwołującym począwszy od dnia 22.01.2021 r. To,
że Ubezpieczyciel użył niezbyt fortunnego zwrotu w nazwie dokumentu aneks do gwarancji
przy jednoznacznej
treści samej gwarancji, której udzielił oraz co do jej czasowego zakresu
obowiązywania tej treści, nie zwalnia Zamawiającego z zachowania elementarnych zasad
wykładni, w kontekście przebiegu całego postępowania. Zamawiający po otrzymaniu oferty
do Odwołującego o przedłużenie terminu związania oferta i przyjął przedłużenie gwarancji
wadialnej w formie dokumentu pod nazwą Aneks nr 4 do gwarancji przetargowej, który
wydłużał termin ważności gwarancji wadialnej.
J
eśli Zamawiający miał wątpliwości co do znaczenia zwrotu „Niniejszy aneks stanowi
integralną część Gwarancji ” powinien był wezwać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie treści gwarancji. Analiza orzecznictwa KIO oraz
orzeczeń sądowych przesądza, że przepis ten należy rozumieć tak, że jeśli Zamawiający
poweźmie wątpliwości co do treści oferty, to ma obowiązek skorzystać z art. 87 ust. 1 w/w
ustawy i wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień. Treść załączonej do oferty gwarancji nie
zawiera w swej treści żadnych obostrzeń wskazujących, że wypłata może nastąpić jedynie
na podstawie p
osiadania przez zamawiającego polisy głównej oraz aneksu nr 1,2 i 3, co
jasno wskazuje że w przypadkach określonych w ustawie PZP i jasno wyartykułowanych w
złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej Zamawiający otrzymałby gwarantowaną kwotę
wadium.
Cele
m gwarancji wadialnej jest ochrona interesów zamawiającego na wypadek
niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu
przetargowym. Istotne znaczenie dla dokonanej oceny ma abstrakcyjny i samoistny
charakter zobowiązania gwaranta, czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności
innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania
podstawowego wykonawcy względem zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady
wyłączona jest możliwość podnoszenia przez gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku
podstawowego, jak i stosunku zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących
gwarantowi ograniczony jest zasadniczo do ważności i istnienia stosunku prawnego
gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te ostatnie polegają na powołaniu się przez
gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w gwarancji (liście
gwarancyjnym).
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest
bezzasadne, nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
Zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu wadium. Reasumując,
załączona do oferty gwarancja zawiera wszystkie wymagane przepisami ustawy pzp zapisy i
w przypadku spełnienia przesłanek, bez problemu i bez żadnych wątpliwości Zamawiający
mógł z niej skorzystać. Natomiast uznanie jej przez Zamawiającego za błędną tylko dlatego
że zawiera w sobie „przypis ubezpieczyciela „Aneks nr [..]” oraz, że aneks stanowi integralną
(nową) treść gwarancji jest ewidentnym przejawem skrajnego formalizmu ze strony
Zamawiającego i stanowi wyraz celowej dyskryminacji Odwołującego w celu jego „usunięcia”
z postępowania. Formalizm ten i wola dyskryminacji doprowadziły do tego, że oferta
Odwołującego została odrzucona, co sprawiło, że zostaliśmy pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego spełnia on wszystkie
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta nie
podlega odrzuceniu,, a czego został pozbawiony pomimo że zgodnie z informacją z otwarcia
ofert oraz kryteriami oceny ofert jego oferta winna być uznana za najwyżej ocenioną.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy– Prawo zamówień publicznych oraz
powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy
z
– Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.
Załączono odpisy dokumentów wymienionych w treści pisma.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, opierając się
także na orzecznictwie, że dokument wadium i czynność jego wniesienia nie podlega
konwalidacji, uzup
ełnieniu ani wyjaśnieniu w odróżnieniu od jak dokumentu oferty,
oświadczeń i innych dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał także, że inni wykonawcy składali wraz z ofertą w analogicznych
okolicznościach zarówno dokument pierwotny gwarancji, jak i aneksy do takiego dokumentu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Uznaje się, że spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania
uregulowana w art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych
wob
ec wykazania przez wykonawcę, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez fakt
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba nie dokonała oceny i nie podjęła rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w piśmie z
dnia 10 sierpnia 2021 r. stanowiących rozszerzenie zarzutów odwołania, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 1, ust. 2f, ust. 3 i 4 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy pzp, jako że
zarzuty te zostały podniesione z oczywistym przekroczeniem ustawowego terminu.
Izba podziela stanowisko, że wadium jako rodzaj zabezpieczenia oferty nie stanowi jej treści
niezależnie od tego, czy jest wniesione w formie pieniężnej czy innej dopuszczonej
przepisami
, co oznacza, że nie ma do niego zastosowania przepis art. 87 ustawy pzp tak co
do wyjaśnienia treści, jak i dokonania ewentualnego poprawienia omyłek.
Oceniając zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b skład orzekający uznaje zasadność zarzutu mając na uwadze, że wniesione
przez wykonawcę wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej prawidłowo
zabezpiecza te ofertę na zasadach ustanowionych przepisami ustawy pzp.
Mając na uwadze funkcję jaka spełnia wadium wniesione w formie niepieniężnej należy
przede wszystkim dokonać oceny, czy dokument potwierdzający ustanowienie wadium
zabezpiecza interesy beneficjenta tj. umożliwia mu zaspokojenie w razie zaistnienia
przesłanek realizacji wadium. W sprawie rozpatrywanej wątpliwości zamawiającego budziło
powołanie w dokumencie wadialnym zatytułowanym Aneks nr 3, a następnie Aneks nr 4
dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej o określonym numerze z dnia 22
stycznia 2021 r. wadialnej. Brak tego ostatniego dokumentu ze stycznia br., zdaniem
zamawiającego, uniemożliwia zweryfikowanie prawidłowości ustanowionego zabezpieczenia
oferty, co spowodowało decyzję o odrzuceniu oferty, podlegającą niniejszym ocenie Izby.
Zdaniem składu orzekającego ocena dokonana przez zamawiającego jest niesłuszna.
Analiza treści dokumentu wskazuje, ze zawiera on wszelkie niezbędne dane umożliwiające
skuteczne zaspokojenie się z gwarancji ubezpieczeniowej przez zamawiającego. Istotna jest
treść, w której wskazano strony, w szczególności beneficjenta, przedmiot przetargu, datę
ważności, przesłanki wpłaty należności, zgodnie z ustawą i siwz oraz sposób skutecznej
realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. W tej procedurze nie ma nawet wymogu złożenia ani
dokumentu o tytule „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa” ani „Aneks”. Należy także
przypomnieć, że cała treść kolejnych aneksów, w tym oczywiście tych składanych
zamawiającemu jest w istocie pełną treścią gwarancji ubezpieczeniowej, co wynika przede
wszystkim ze stwierdzenia, że „Gwarancja przyjmuje następujące brzmienie”. W
konsekwencji dołączenie do oferty dokumentu gwarancji podstawowej/źródłowej w niczym
nie zmieniłoby waloru złożonego w rzeczywistości wadium. Wszak treść tego dokumentu
została ustalona na nowo w treści dokumentu złożonego tj. Aneksu nr 3. Nie mogła przy tym
gwarancja ze stycznia 2021 r. mieć wpływu na treść dokumentu, który ją aneksował, a tym
samym wobec swojej kompletnej treści, w istocie zdezaktualizował czyniąc zbędną, a
powoływaną zapewne dla wskazania kolejności zdarzeń związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego i stosownie do nich aktualizowaniem dokumentu wadium
na potrzeby złożenia go przez wykonawcę zamawiającemu.
Ta okoliczność, że dokument zabezpiecza interesy zamawiającego gwarantuje mu pozycję
skutecznego beneficj
enta legła u podstaw dokonanego rozstrzygnięcia.
Złożony dowód w postaci oświadczenia wystawcy aneksu o spełnianiu warunków
przewidzianych dla dokumentu wadialnego potwierdza stanowisko wywiedzione z samej
treści gwarancji przetargowej noszącej jedynie formalnie nazwę „Aneks”.
Fakt, iż wykonawcy składali w postępowaniu aneksy gwarancji jest niesporny, a wynikał on
także przyczyn leżących po stronie zamawiającego, prawdopodobnie uzasadnionych celem
zamawiającego, jakim jest zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia i poprawnego ustalenia wyniku tego postępowania. Należy przy tym zauważyć,
że w razie złożenia aneksu, z którego treści nie wynikało zabezpieczenie interesów
zamawiającego, niezbędne było przedłożenie wraz z aneksem także gwarancji źródłowej.
Takie okoliczności dotyczyły oferty konsorcjum Bico Group, a także oferty konsorcjum INKO
wskazanych jako przykład, przez zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie.
Stąd rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich ul.
Piotrkowska 175, 90-
447 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania.
2.1 Zasądza od zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich na rzecz
wykonawcy PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2281/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź- Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Piotrkowska 175, 90-447 Łódź
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem
Kontraktem pn.:„ Program niskoemisyjnego transportu miejskiego – budowa wiaduktów
drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w
ul. Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul.
Lodowej”, Nr sprawy ZIM-DZ.2621.26.2020 dalej postępowanie. Nr ogłoszenia w Dz.Urz.
UE: 2020/S 251-630828 z dnia 24.12.2020 roku
Odwołujący - PILAMIS Sp. z o.o. Sp. k., Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego 133 d lok.127w
Łodzi wniósł odwołanie od:
1)
niezgodnej z przepisami ustawy .
– Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej
w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.
II.
Wskazanej w pkt 1
czynności Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1)
art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Pzp
, polegającym na
odrzuceniu oferty Wykonawcy Pilamis Sp. z o.o. sp. k. na skutek błędnego i bezzasadnego
uznania,
że oferta nie została zabezpieczona wymaganym wadium w prawidłowy sposób,
2)
art. 87 ust. 1 ustawy pzp przez zaniechanie zastosowania przepisu skoro
Zamaw
iający powziął wątpliwość co do treści oferty Odwołującego. Jeżeli Zamawiający miał
wątpliwości co do treści gwarancji, to miał obowiązek zastosować przepis i wezwać do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie gwarancji wadialnej, w przeciwnym razie godził się na
naruszenie uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego mimo wątpliwości,
które powziął. W ocenie Odwołującego zachowanie takie nosi cechy dyskryminacji
Odwołującego i stanowi przejaw woli Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego, przez
świadome i celowe akty dyskryminacji w postaci zaniechania wezwania do złożenia
wyjaśnień, po to aby mieć pretekst i nie wybrać jego oferty.
3)
art. 7 ust. 1 ustawy pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz nierówne,
stronnicze oraz dyskryminacyjne potraktowanie Odwołującego oraz przez pominięcie przy
wykładni treści gwarancji zwrotu „Na mocy niniejszego aneksu Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr 912700488611 z dnia 22-01-2021 r. zmieniona Aneksem nr 1 z dnia 12-02-
2021 r. i Aneksem nr 2 z dnia 19-03-
2021 r. (dalej jako „Gwarancja”) przyjmuje następujące
brzmienie:” oraz pominięcia przy wykładni oczywistego rozróżnienia między umową o
udzielenie gwarancji (czynność prawna dwustronna) a zobowiązaniem gwaranta wyrażonym
w gwarancji (jednostronna czynność prawna).
III.
Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
W dniu 21.07.2021roku Zamawiający podjął czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wykonawcę Prokom Construction Sp. z o.o. i odrzucił ofertę uznając że oferta
Odwołującego nie została w sposób właściwy zabezpieczona wadium, naruszając art. 89 ust
1 pkt. 7b) ustawy pzp
, że Odwołujący wniósł wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej.
Jako uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający wskazał:” W postępowaniu odrzucono Ofertę
nr 5 złożoną przez Wykonawcę Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. Aleja Marszałka Józefa Piłsudskiego
133d lok. 127 92-
318 Łódź na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) ponieważ
Wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Wykonawca do oferty wystawiony w
dniu 06.05.2021 r. Aneks nr 3 do Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr
912700488611 z dnia 22-01-
2021 r. W treści aneksu zawarto postanowienie: „Niniejszy
aneks stanowi integralną część Gwarancji (...)”, a oferta Wykonawcy nie zawiera
podstawowego dokumentu Gwarancji Nr 912700488611 przez co Zamawiający nie ma
możliwości na podstawie samego Aneksu do gwarancji zweryfikowania prawidłowości
ustanowionego zabezpieczenia oferty.” Twierdzenie Zamawiającego, na którym oparł swoją
czynność odrzucenia oferty nie znajduje uzasadnienia i jest wadliwe co najmniej w kilku
p
unktach przy zastosowaniu reguł wykładni językowej oraz funkcjonalnej i jest po prostu
błędne, co zostanie uzasadnione poniżej. W tym miejscu Odwołujący zwraca jedynie uwagę i
podnosi, że „zwrot wniósł wadium w sposób nieprawidłowy” jest wewnętrznie sprzeczny pod
względem logicznym, bo albo Odwołujący wniósł wadium albo nie wniósł wadium, przy czym
sam Zamawiający stwierdza, że jednak Odwołujący wniósł wadium, a mimo tego
Zamawiający odrzucił jego ofertę.
Odwołujący pragnie wskazać że Zamawiający wyznaczył pierwotny termin składania ofert na
26.01.2021 roku. I
pięciokrotnie ten termin został zmieniany by ostatecznie wypaść na dzień
10.05.2021 roku. W wyniku tych zmian Odwołujący z wystawcą gwarancji wadialnej musieli
dokonywać kilkukrotnie zmian w dokumencie gwarancji, przez uaktualnianie terminów aby
dostosować do zmienionych terminów składania ofert.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu Oferty Odwołującego wskazuje, że otrzymując
gwarancję wadialną w tytule zawierającą Aneks nr 3 nie miał możliwości na podstawie
aneksu zweryfikowania prawidłowego ustanowienia zabezpieczenia oferty, co w kontekście
tego dokumentu jest niezasadne. Dokument ten w swej treści zawiera informację o
Wykonawcy, Beneficjencie Polisy, Gwarancie oraz zawiera wszystkie wymagane us
tawą pzp
zapisy tj.:
1.
„Niniejsza ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa została wystawiona na wniosek
Wykonawcy składającego ofertę w związku z ogłoszonym przez Beneficjenta przetargiem
nieograniczonym na Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem
pn.: „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego - budowa wiaduktów drogowych i
tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul.
Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul.
Lodowej” Nr sprawy ZIM-DZ.2621.26.2020 (zwanym dalej przetargiem). Zgodnie z
warunkami tego przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium.
2.
Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo, na zasadach określonych w
niniejszym dokum
encie, do zapłacenia pełnej kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy
gwarancyjnej 12 000,00 zł (słownie złotych: dwanaście tysięcy), stanowiącej kwotę wadium,
na pierwsze pisemne żądanie Beneficjenta doręczone Gwarantowi w terminie ważności
Gwarancji.
3.
Suma gwarancyjna zmniejsza się o każdą wypłatę z tytułu niniejszej Gwarancji.
4.
Roszczenie o wypłatę z niniejszej Gwarancji powstaje, gdy:
1)
Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a)
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy.
2)
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5.
Wypłata z tytułu Gwarancji nastąpi w ciągu 30 dni od daty doręczenia Gwarantowi, w
terminie ważności Gwarancji:
1)
oryginału wezwania do zapłaty, zawierającego kwotę roszczenia i oświadczenie
wskazujące okoliczność spośród wymienionych w ust. 4, stanowiącą podstawę roszczenia
Beneficjenta, podpisanego
przez osoby właściwie umocowane do działania w imieniu
Beneficjenta, których podpisy na wezwaniu zostały poświadczone notarialnie lub przez bank
prowadzący rachunek Beneficjenta,
2)
dokumentów poświadczających umocowanie osób, które podpisały to wezwanie.
6.
Niniejsza Gwarancja ważna jest od dnia 10-05-2021 r. do dnia 12-07-2021 r. (termin
ważności Gwarancji).
7.
Wierzytelność z tytułu niniejszej Gwarancji nie może być przedmiotem przelewu na
rzecz osoby trzeciej.
8.
Do rozstrzygania wszelkich sporów, jakie mogłyby wyniknąć w związku z treścią lub
realizacją niniejszej Gwarancji, zastosowanie będzie miało prawo polskie, a sądem
właściwym do ich rozstrzygania będzie sąd powszechny, według przepisów o właściwości
ogólnej.
9.
Adres korespondencyjny Gwaranta: TUiR WARTA S.A. 30-
417 Kraków, ul.
Łagiewnicka 33A.
10.
II. Niniejszy aneks stanowi integralną część Gwarancji i wchodzi w życie 06-05-2021 r.”
Zamawiający pomija zdanie pierwsze gwarancji; ”Na mocy niniejszego aneksu
Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa Nr 912700488611 z dnia 22-01-2021 r. zmieniona
Aneksem nr 1 z dnia 12-02-2021 r. i Aneksem nr 2 z dnia 19-03-2021 r. (dalej jako
„Gwarancja”) przyjmuje następujące brzmienie (….).” Oznacza to, że poprzednia treść
gwarancji i aneksów nr 1 i 2 została zastąpiona poprzez treść gwarancji zawartą w
dokumencie nazwanym przez Ubezpieczyciela Aneksem nr 3 do Ubezpieczeniowej
gwarancji przetargowej Nr 912700488611 z dnia 22-01-
2021 r. i nie można zasadnie
twierdzić, że brak jest możliwości weryfikacji treści polisy wadialnej. Oznacza to, że
nieprawdziwe jest uzasadnienie, że nie było możliwości weryfikacji treści gwarancji, skoro
ubezpieczyciel przytoczył ją kompleksowo w wystawionym dokumencie, który zawierał
wszystkie elementy wymagane dla gwarancji wadialnej. Po drugie, faktyczną podstawę
decyzji Zamawiającego stanowi zwrot, że „Niniejszy aneks stanowi integralną część
Gwarancji i wchodzi w życie 06-05-2021 r.” – bo do tego sprawdza się rzekoma niemożność
weryfikacji treści gwarancji wadialnej jest zwrotem technicznym stosowanym przez
Ubezpieczyciela na który Odwołujący nie ma wpływu, który podkreśla ciągłość czynności
prawnych pomiędzy Ubezpieczycielem a Odwołującym począwszy od dnia 22.01.2021 r. To,
że Ubezpieczyciel użył niezbyt fortunnego zwrotu w nazwie dokumentu aneks do gwarancji
przy jednoznacznej
treści samej gwarancji, której udzielił oraz co do jej czasowego zakresu
obowiązywania tej treści, nie zwalnia Zamawiającego z zachowania elementarnych zasad
wykładni, w kontekście przebiegu całego postępowania. Zamawiający po otrzymaniu oferty
do Odwołującego o przedłużenie terminu związania oferta i przyjął przedłużenie gwarancji
wadialnej w formie dokumentu pod nazwą Aneks nr 4 do gwarancji przetargowej, który
wydłużał termin ważności gwarancji wadialnej.
J
eśli Zamawiający miał wątpliwości co do znaczenia zwrotu „Niniejszy aneks stanowi
integralną część Gwarancji ” powinien był wezwać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie treści gwarancji. Analiza orzecznictwa KIO oraz
orzeczeń sądowych przesądza, że przepis ten należy rozumieć tak, że jeśli Zamawiający
poweźmie wątpliwości co do treści oferty, to ma obowiązek skorzystać z art. 87 ust. 1 w/w
ustawy i wezwać oferenta do złożenia wyjaśnień. Treść załączonej do oferty gwarancji nie
zawiera w swej treści żadnych obostrzeń wskazujących, że wypłata może nastąpić jedynie
na podstawie p
osiadania przez zamawiającego polisy głównej oraz aneksu nr 1,2 i 3, co
jasno wskazuje że w przypadkach określonych w ustawie PZP i jasno wyartykułowanych w
złożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej Zamawiający otrzymałby gwarantowaną kwotę
wadium.
Cele
m gwarancji wadialnej jest ochrona interesów zamawiającego na wypadek
niedopełnienia przez wykonawcę obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu
przetargowym. Istotne znaczenie dla dokonanej oceny ma abstrakcyjny i samoistny
charakter zobowiązania gwaranta, czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności
innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania
podstawowego wykonawcy względem zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady
wyłączona jest możliwość podnoszenia przez gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku
podstawowego, jak i stosunku zlecenia gwarancji. Zakres zarzutów przysługujących
gwarantowi ograniczony jest zasadniczo do ważności i istnienia stosunku prawnego
gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te ostatnie polegają na powołaniu się przez
gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w gwarancji (liście
gwarancyjnym).
W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty jest
bezzasadne, nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów
Zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu wadium. Reasumując,
załączona do oferty gwarancja zawiera wszystkie wymagane przepisami ustawy pzp zapisy i
w przypadku spełnienia przesłanek, bez problemu i bez żadnych wątpliwości Zamawiający
mógł z niej skorzystać. Natomiast uznanie jej przez Zamawiającego za błędną tylko dlatego
że zawiera w sobie „przypis ubezpieczyciela „Aneks nr [..]” oraz, że aneks stanowi integralną
(nową) treść gwarancji jest ewidentnym przejawem skrajnego formalizmu ze strony
Zamawiającego i stanowi wyraz celowej dyskryminacji Odwołującego w celu jego „usunięcia”
z postępowania. Formalizm ten i wola dyskryminacji doprowadziły do tego, że oferta
Odwołującego została odrzucona, co sprawiło, że zostaliśmy pozbawieni możliwości
uzyskania zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego spełnia on wszystkie
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz jego oferta nie
podlega odrzuceniu,, a czego został pozbawiony pomimo że zgodnie z informacją z otwarcia
ofert oraz kryteriami oceny ofert jego oferta winna być uznana za najwyżej ocenioną.
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy– Prawo zamówień publicznych oraz
powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy
z
– Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.
Załączono odpisy dokumentów wymienionych w treści pisma.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał, opierając się
także na orzecznictwie, że dokument wadium i czynność jego wniesienia nie podlega
konwalidacji, uzup
ełnieniu ani wyjaśnieniu w odróżnieniu od jak dokumentu oferty,
oświadczeń i innych dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Wskazał także, że inni wykonawcy składali wraz z ofertą w analogicznych
okolicznościach zarówno dokument pierwotny gwarancji, jak i aneksy do takiego dokumentu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak
również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych
zarzutów zasługuje na uwzględnienie.
Uznaje się, że spełniona jest materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania
uregulowana w art. 505 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych
wob
ec wykazania przez wykonawcę, że ma on interes w uzyskaniu zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez fakt
odrzucenia oferty odwołującego.
Izba nie dokonała oceny i nie podjęła rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w piśmie z
dnia 10 sierpnia 2021 r. stanowiących rozszerzenie zarzutów odwołania, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 1, ust. 2f, ust. 3 i 4 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy pzp, jako że
zarzuty te zostały podniesione z oczywistym przekroczeniem ustawowego terminu.
Izba podziela stanowisko, że wadium jako rodzaj zabezpieczenia oferty nie stanowi jej treści
niezależnie od tego, czy jest wniesione w formie pieniężnej czy innej dopuszczonej
przepisami
, co oznacza, że nie ma do niego zastosowania przepis art. 87 ustawy pzp tak co
do wyjaśnienia treści, jak i dokonania ewentualnego poprawienia omyłek.
Oceniając zarzut nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b skład orzekający uznaje zasadność zarzutu mając na uwadze, że wniesione
przez wykonawcę wraz z ofertą wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej prawidłowo
zabezpiecza te ofertę na zasadach ustanowionych przepisami ustawy pzp.
Mając na uwadze funkcję jaka spełnia wadium wniesione w formie niepieniężnej należy
przede wszystkim dokonać oceny, czy dokument potwierdzający ustanowienie wadium
zabezpiecza interesy beneficjenta tj. umożliwia mu zaspokojenie w razie zaistnienia
przesłanek realizacji wadium. W sprawie rozpatrywanej wątpliwości zamawiającego budziło
powołanie w dokumencie wadialnym zatytułowanym Aneks nr 3, a następnie Aneks nr 4
dokumentu Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej o określonym numerze z dnia 22
stycznia 2021 r. wadialnej. Brak tego ostatniego dokumentu ze stycznia br., zdaniem
zamawiającego, uniemożliwia zweryfikowanie prawidłowości ustanowionego zabezpieczenia
oferty, co spowodowało decyzję o odrzuceniu oferty, podlegającą niniejszym ocenie Izby.
Zdaniem składu orzekającego ocena dokonana przez zamawiającego jest niesłuszna.
Analiza treści dokumentu wskazuje, ze zawiera on wszelkie niezbędne dane umożliwiające
skuteczne zaspokojenie się z gwarancji ubezpieczeniowej przez zamawiającego. Istotna jest
treść, w której wskazano strony, w szczególności beneficjenta, przedmiot przetargu, datę
ważności, przesłanki wpłaty należności, zgodnie z ustawą i siwz oraz sposób skutecznej
realizacji roszczenia z tytułu gwarancji. W tej procedurze nie ma nawet wymogu złożenia ani
dokumentu o tytule „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowa” ani „Aneks”. Należy także
przypomnieć, że cała treść kolejnych aneksów, w tym oczywiście tych składanych
zamawiającemu jest w istocie pełną treścią gwarancji ubezpieczeniowej, co wynika przede
wszystkim ze stwierdzenia, że „Gwarancja przyjmuje następujące brzmienie”. W
konsekwencji dołączenie do oferty dokumentu gwarancji podstawowej/źródłowej w niczym
nie zmieniłoby waloru złożonego w rzeczywistości wadium. Wszak treść tego dokumentu
została ustalona na nowo w treści dokumentu złożonego tj. Aneksu nr 3. Nie mogła przy tym
gwarancja ze stycznia 2021 r. mieć wpływu na treść dokumentu, który ją aneksował, a tym
samym wobec swojej kompletnej treści, w istocie zdezaktualizował czyniąc zbędną, a
powoływaną zapewne dla wskazania kolejności zdarzeń związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego i stosownie do nich aktualizowaniem dokumentu wadium
na potrzeby złożenia go przez wykonawcę zamawiającemu.
Ta okoliczność, że dokument zabezpiecza interesy zamawiającego gwarantuje mu pozycję
skutecznego beneficj
enta legła u podstaw dokonanego rozstrzygnięcia.
Złożony dowód w postaci oświadczenia wystawcy aneksu o spełnianiu warunków
przewidzianych dla dokumentu wadialnego potwierdza stanowisko wywiedzione z samej
treści gwarancji przetargowej noszącej jedynie formalnie nazwę „Aneks”.
Fakt, iż wykonawcy składali w postępowaniu aneksy gwarancji jest niesporny, a wynikał on
także przyczyn leżących po stronie zamawiającego, prawdopodobnie uzasadnionych celem
zamawiającego, jakim jest zapewnienie prawidłowego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia i poprawnego ustalenia wyniku tego postępowania. Należy przy tym zauważyć,
że w razie złożenia aneksu, z którego treści nie wynikało zabezpieczenie interesów
zamawiającego, niezbędne było przedłożenie wraz z aneksem także gwarancji źródłowej.
Takie okoliczności dotyczyły oferty konsorcjum Bico Group, a także oferty konsorcjum INKO
wskazanych jako przykład, przez zamawiającego, w odpowiedzi na odwołanie.
Stąd rozstrzygnięcie zawarte w sentencji wyroku.
Wskazując na powyższe, orzeczono, jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1973/21 z dnia 2021-09-07
- Sygn. akt KIO 2070/21 z dnia 2021-09-03
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
