rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-15
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 627/21
KIO 630/21
KIO 657/21
KIO 658/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej:
A. ......................................................................................................................................... w

dniu 26 lutego 2021 r. przez wykonawcę B. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą B. S. Clean World z siedzibą w Kiełczowie (KIO 627/21)
B. ......................................................................................................................................... w

dniu 26 lutego 2021 r. przez wykonawcę D. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z siedzibą w
Żaganiu (KIO 630/21)
C.......................................................................................................................................... w

dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (KIO 657/21)
D.......................................................................................................................................... w

dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę A. J. prowadzącego działalność

gospo
darczą pod firmą A. J. „HERKULES” z siedzibą w Kiełczowie (KIO 658/21)

w postępowaniu prowadzonym przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu

przy udziale
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
PAROKS R. P.
z siedzibą w Pępicach, M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą KOSPAR M. P. z siedzibą w Jankowicach Wielkich zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 627/21,
KIO 630/21, KIO 657/21
po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 630/21, po
stronie odwołującego
C. wykonawcy D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. B. Biuro
Projektowe Ogrody Hesperyd z siedzibą w Żaganiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 657/21, po
stronie odwołującego

orzeka:

I.
w sprawie o sygn. akt: KIO 627/21:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 2, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 2, w tym uznanie za bezskute
czne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w załącznikach 1 - 3 do wyjaśnień
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
PAROKS R. P.
z siedzibą w Pępicach, M. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą KOSPAR M. P. z siedzibą w Jankowicach Wielkich dotyczących ceny
ofertowej z dnia 13 stycznia 2021 r. tj. kosztorysu indywidualnego/szczegółowego,
Instrukcji ZABERD
S.A. dotyczącej sposobu i trybu przetwarzania informacji i
dokumentów
oznaczonych
tajemnica
przedsiębiorstwa
oraz
Polityki
Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD S.A.

2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. ............................................................................................................................................... k
osztami postępowania obciąża wykonawcę - B. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą B. S. Clean World z siedzibą w Kiełczowie w części 1/2 i 2
Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu w części 1/2 i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę B. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. S. Clean World z siedzibą
w Kiełczowie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy B. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. S. Clean
World z siedzibą w Kiełczowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów wpisu w części 1/2, koszty
pełnomocników znosi się wzajemnie

II. w sprawie o sygn. akt: KIO 630/21:
1.
oddala zarzuty odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę - D. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. B. Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z siedzibą w
Żaganiu i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. B. Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
D. B.
Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z siedzibą w Żaganiu na rzecz
zamawiającego 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot
kosztów pełnomocnika.

III. w sprawie o sygn. akt: KIO 657/21:
1.
oddala zarzuty odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę - S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S&A
Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz zamawiającego 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
zwrot kosztów pełnomocnika.

IV. w sprawie o sygn. akt: KIO 658/21:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania.
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę - A. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą A. J. „HERKULES” z siedzibą w Kiełczowie i
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. J. „HERKULES” z siedzibą w
Kiełczowie tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od wykonawcy A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.
J.
„HERKULES” z siedzibą w Kiełczowie na rzecz zamawiającego 2 Wojskowego
Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów pełnomocnika.



Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………...…

Członkowie:
………………...…………….

…………………………..…..





Sygn. akt: KIO 627/21
Sygn. akt: KIO 630/21
Sygn. akt: KIO 657/21
Sygn. akt: KIO 658/21

Uzasadnienie
Zamawiający – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu - prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa sprzątania
zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych” z podziałem na
7 zadań, numer referencyjny: INFR/574/2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 09.09.2020 r. pod numerem 2020/S 175-422880.
Sygn. akt: KIO 627/21
Wykonawca - B. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. S. Clean World
z siedzibą w Kiełczowie (zwany dalej: „Clean World” lub „odwołującym I”) wniósł w dniu 26
lutego 2021
roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z
ustawą Pzp czynności oraz zaniechań w postępowaniu w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
przez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, Wrocław, PAROKS R. P. z siedzibą w Pępicach, KOSPAR M. P.
z siedzibą w Jankowicach Wielkich (dalej „Konsorcjum”), w zakresie całej kalkulacji
mającej stanowić dowód braku rażąco niskiej ceny, mimo że zastrzeżone przez
konsorcjum informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnice
przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów uznk, względnie okoliczność ta nie została przez Konsorcjum
wykazana, czym Zamawiający w znacznym stopniu ograniczył realną możliwość

skorzystania przez Odwołującego z przysługujących jemu na mocy ustawy środków
ochrony prawnej, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu Odwołujący
podniósł:
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum w zadaniu nr 2, pomimo że zawiera ona rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieuprawnioną ocenę
wyjaśnień prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez Konsorcjum nie jest
rażąco niska.
3.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 w związku z art. 90 ust. 1 –
2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum w sytuacji, gdy wykonawca złożył nierzetelne,
ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, uzasadniając podniesione przez siebie twierdzenia
w zakresie ceny i że jest on w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, a tym samym nie wykazał, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny - a w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90
ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę, mimo iż Konsorcjum nie udźwignęło spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a
tym samym nie obaliło domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
4.
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień gdy istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w następstwie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
ponad powyższe zarzuty zamawiającemu zarzucił również:
5. naruszenie dyspozycji art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania
Konsorcjum do wyjaśnień przedłożonego wykazu usług (zał. nr
6.2 do SIWZ) w zakresie
zadania nr 2 w sytuacji, w której Konsorcjum posłużyło się
doświadczeniem i referencjami wystawionymi samemu sobie, tym samym Zamawiający
naruszył obowiązek równego traktowania przez zamawiającego wszystkich
wykonawców.

W oparciu o powyższe odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej w ramach zadania nr 2;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w o
dwołaniu;
3. odtajnienia i udos
tępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez Konsorcjum
ochr
oną, jako tajemnica przedsiębiorstwa tj., odtajnienie kalkulacji stanowiącej dowód
braku rażąco niskiej ceny, przy jednoczesnym przedstawieniu bardzo ogólnikowych
wyjaśnień w pozostałej części;
4. odrzucenia oferty Konsorcjum w zakresie zadania nr 2;
5. dokonani
e wyboru najkorzystniejszej oferty wśród pozostałych ważnych ofert;
6.
zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z
właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje.
W pierwszej kolejności odwołujący I zauważył, że Konsorcjum złożyło ofertę
zawierającą wartość brutto niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
o 31,68%.
Pismem z dnia 7 stycznia 2021r. zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień wraz z dowodami dotyczącymi elementów ceny oferty w zakresie zadania nr 2. W
treści wezwania Zamawiający wskazał cyt.: „w ocenie zamawiającego budzi to wątpliwości
zamawi
ającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami
określonymi przez zamawiającego.”.
Następnie odwołujący I zwrócił uwagę, że Zamawiający w omawianym wezwaniu, wskazał
na konieczność wskazania przez Konsorcjum w szczególności z dowodami:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia,
2) wybranych rozwiązań technicznych,
3) wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
4) oryginalności projektu wykonawcy,
5) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2020r., poz. 2207),
6) wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,

7) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
8) wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska;
9) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
10) innych czynników kształtujących cenę.
Odnośnie zaniechania odtajnienia części wyjaśnień Konsorcjum, odwołujący I wskazał, że
Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację postępowania, z której wynika, że
Konsorcjum przedstawiło wyjaśniania dotyczące wyliczania ceny dla zadania nr 2 (pismo
znak: ZBW/HO/AN/076). Odwołującemu została udostępniana tylko część wyjaśnień - bez
kalkulacji (którą w całości zastrzegło Konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz bez
załącznika nr 2 „Instrukcja ZABERD (…)” oraz załącznika nr 3 „Polityka Bezpieczeństwa
(…)”, które nie zostały objęte tajemnica przedsiębiorstwa, co zdaniem odwołującego I
prowadziło do uznania, iż nie zostały przesłane zamawiającemu w ogóle.
Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie
zamówień publicznych a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący I podkreślił, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
konieczne jest nie tylko wskazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki
uznania za tajemnice w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk,
ale również – prawidłowe wskazanie
tego faktu.
Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub tez
złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo nie złożenie dowodów
potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania
informacji w
poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeżonych informacji. Obowiązek
zbadania prawidłowości
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z
art. 8 ust. 1-
3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
prz
eprowadzenia tej czynności nie ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący I wskazał, że aby skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi
wykazać łączne spełnienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których

mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
tj. Dz.U. 2018r, poz. 419 ze
zm.). Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się:
-
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą,
-
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo
dostępne dla takich osób,
-
podjęto, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w
poufności.
W ocenie odwołującego I zastrzeżenie przez konsorcjum kalkulacji wartości zamówienia
(stanowiąca zał. nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) jest bezpodstawne.
Odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych
przez Konsorcjum
odwołujący I wskazał, że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte
przez Konsorcjum
ochroną stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – wobec czego tak
dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie
faktycznie faworyzuje Konsorcjum, bowiem
niemożność zapoznania się przez Odwołującego
z
kalkulacją w ogóle, przy jednoczesnym złożeniu bardzo ogólnikowych wyjaśnień, znacząco
utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny
złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2.
Odwołujący I przywołał wyrok z 10 października 2019 r. o sygn. KIO 1878/19.
O
dwołujący I wskazał, że o ile poszczególne elementy tych wyjaśnień mogą zasługiwać na
ochronę, to zastrzeganie ich całości nie jest zasadne – w świetle powyższego, Zamawiający
powinien, co najwyżej zastrzec wybrane elementy z objętych tajemnicą dokumentów - o ile
faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa. Utajnienie w
całości jedynego dokumentu mogącego uprawdopodobnić właściwe wyliczenie wartości
zamówienia, jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego
zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce
uczynić przysługujące pozostałym wykonawcom instrumenty prawne, w postaci prawa do
od
wołania, iluzorycznymi. Świadczy to o tym, że działanie wykonawcy w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne polegające na zastrzeżeniu informacji zostało zastosowane w tym
przypadku jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców a nie jako prawo wykonawcy
zapewn
iające ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach definicji zawartej w art.
11 ust. 2 uznk.
W ocenie odwołującego I zamawiający nie przeanalizował spełnienia wszystkich ww.
przesłanek. Sama okoliczność, że jest wolą wykonawcy, aby wyjaśnienia pozostały

tajemnicą, nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Przede wszystkim podstawową zasadą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jego jawność. Odwołujący przywołał wyrok KIO z
dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2473/17. „W ocenie Izby brak było podstaw do
zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, szczegółowej kalkulacji, załączników
do niej, a także samego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. (…) Nie
uzasadniono również, na czym polega wartość gospodarcza informacji zawartych w
szczegółowej kalkulacji i kolejnych załącznikach czy to w odniesieniu do informacji o
kosztach, czy też możliwym do osiągnięcia zysku. Przystępujący nie wykazał istnienia
ustawowych przesłanek wyłączenia jawności” oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Opolu z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt II SA/Op 4/18.
Odwołujący wskazał, że informacja organizacyjna to taka, która ma pewną wartość
ekonomiczną, dotyczy organizacji przedsiębiorstwa i jej wykorzystanie przez innego
przedsiębiorcą może prowadzić do poniesienia strat lub zwiększenia zysków. Zamawiający
nie udostępnił odwołującemu I załącznika nr 2 oraz załącznika nr 3 do wyjaśnień, natomiast
z treści samych wyjaśnień (znak ZBW/HO/AN/21/076) uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, zawiera jedynie ogólne stwierdzenia o tym, że sporządzona kalkulacja
zawiera dane, które nie są ujawniane do wiadomości konkurencji oraz wiadomości ogólnej.
Upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w
celu osłabienia pozycji tego Wykonawcy na rynku. W ocenie odwołującego I były to ogólne
stwierdzenia. Ponadto odwołujący I stwierdził, że nie wykazano, która konkretnie informacja
stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako tajemnica przedsiębiorstwa został bowiem
zastrzeżony cały kosztorys sporządzony jako treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ponadto odwołujący i wskazał, ze oczywistym jest, że kalkulacja ta została sporządzona na
potrzeby niniejsze
go postępowania (miała bowiem służyć obliczeniu ceny w tym konkretnym
postępowaniu). Odwołujący I podkreślił, że kalkulacja w postaci kosztorysu jest to
przedstawienie kalkulacji ceny, która jest w postępowaniu jawna. Jako taka, nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter
wyjątkowy i winno odnosić się do jednej, konkretnej informacji. W ocenie odwołującego I nie
jest wiarygodne zastrzeganie przez wykonawców całej kalkulacji cenowej w danym
postępowaniu. Oczywistym jest, że zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu
utrudnienie
konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a tym samym służy
do ewentualnego
utrudnienia możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. Dodatkowo
odwołujący I podkreślił, że Konsorcjum nie wykazało, jakie szczególne środki zostały przez
niego podjęte w celu ochrony takiej tajemnicy. Wskazanie poszczególnych okoliczności w
rodzaju: wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami, czy wprowadzenie
indywidualnych haseł dostępu do komputerów i systemu informatycznego, wprowadzenie

zasad
niszczenia zbędnych dokumentów, nie może zostać uznane za takie szczególne
środki. Są to bowiem ogólne zasady stosowane na co dzień u większości wykonawców
funkcjonujących na rynku. Ponadto odwołujący I wskazał, że nie wykazano stosowania przez
tego wykonawcę szczególnego postępowania dla zabezpieczenia tego, co Wykonawca
przedstawiał jako tajemnica przedsiębiorstwa (kosztorysu). W ocenie odwołującego I,
Konsorcjum nie
wykazało spełnienia przesłanek uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący I podkreślił, że zadaniem Zamawiającego jest rozważyć, czy spełnione zostały
przesłanki dla uznania uzasadnienia zastrzeżenia za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie jest
uzasadnione bezkrytyczne spełnianie przez Zamawiającego prośby wykonawcy.
Podsumowując, odwołujący I zauważył, że wykonawca, na którym spoczywa ciężar
wykazania skuteczności zastrzeżonych informacji nie wykazał w złożonym uzasadnieniu, iż
informacje objęte tajemnicą zasługują na taką ochronę. Skutkiem tego uznania winno być
zobowiązanie
Zamawiającego do odtajnienia i udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odnośnie zarzutu dot. rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego
wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum – zarzut ewentualny, odwołujący I wskazał, że nie
została mu udostępniona całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przedstawionych przez
konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący I podkreślił, że
powyższe
uniemożliwia mu szczegółowe odniesienie się do całości wyjaśnień i założeń w nich
przedstawionych.
Odwołujący wskazał, że w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajniania
wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum, biorąc pod uwagę, że cena
zaoferowana przez tego
wykonawcę ma charakter rażąco niskiej, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, należało stwierdzić, że Zamawiający
dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez
Konsorcjum nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności, odwołujący I zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu
spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy P
zp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy P
zp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. zgodnie zaś z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, ze za
zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Odwołujący I przywołał wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXII Ga 967/16. Wyjaśnienia

składane w trybie art. 90 ustawy PZP mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco
odbiegająca od cen pozostałych ofert lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów,
nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z
zyskiem.
W związku z tym zdawkowe, ogólne i uniwersalnej natury wyjaśnienia nie stanowią
podstawy do obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny. Odwołujący I przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 24 marca 2017 r. sygn. akt KIO425/17, KIO 426/17, oraz wyrok z 22 stycznia 2018 r.
sygn. akt KIO 13/18.
W ocenie odwołującego I Zamawiający powinien szczegółowo zbadać
wyjaśnienia wykonawcy, zbadać na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy
charakter oferty, czy oddane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych
dowodach. Jedynie rz
etelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji
ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a
wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera
rażąco niska cenę.
Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem
zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla
niego
indywidulane, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców
ubiegających się o tego rodzaju o podobnej skali i wielkości. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. (wyrok KIO w sprawie o sygn. KIO 2185/14
). Czynniki obniżające koszty
powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Zgodnie zapisem wprowadzonym przez Zamawiającego w
SIWZ: „Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z
wykonaniem przedmiotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego.”
Odwołujący I wskazał, że Konsorcjum zobowiązane było do udowodnienia, iż zaoferowana
przez niego cena za realizacje
przedmiotu zamówienia zakresie zadania nr 2 ma charakter
realny, znajduje odzwierciedlenie w
nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie
przedmiotu zamienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają
obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca winien był przedstawić
wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie
podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W ocenie odwołującego I, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum nie
obaliło domniemania, iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę w zadaniu nr 2. Zamawiający
w wezwaniu do udzielenia wyjaśnień z dnia 07.01.2021 r., wprost napisał, iż niezbędne jest

załączenie do składanych wyjaśnień stosownych dowodów na poparcie zawartych w nich
twierdzeń. Konsorcjum poza kosztorysem stanowiącym w całości tajemnice przedsiębiorstwa
nie przedstawiło żadnych dowodów, na poparcie i tak bardzo ogólnikowych wyjaśnień. Lider
konsorcjum powołał się na takie sprzyjające warunki jak: wieloletnie doświadczenie,
zmagazynowane zapasy
materiałów, rabaty i upusty cenowe, wypracowany model
zarządzania czy też współpraca z doświadczonymi podwykonawcami. Trudno uznać te
okoliczności jako dostępne tylko temu wykonawcy. Argumentacja w przedmiotowym zakresie
pozostaje gołosłowna, bowiem poza ogólnym oświadczeniem firma nie udowodniła, iż np.
rzeczywiście jest w stanie uzyskać rzeczone upusty, jak również nie wskazała, jakiego rzędu
rabaty może otrzymać, i jakie to ma przełożenie na cenę zaoferowaną w tym konkretnym
postępowaniu. Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie
profesjonalnym, w którym wykonawcy, posiadając odpowiednie doświadczenie są w stanie w
sposób adekwatny dokonać wyceny kosztu wykonania zamówienia, a sytuacje
nieprawidłowej wyceny należą do rzadkich. Zasadą jest bowiem, że przedsiębiorca nie jest
podmiotem działającym non – profit, a jego działania są nakierowane na maksymalizację
zysku z prowadzonej działalności i osiągnięcie określonego wyniku finansowego.
Ponadto odwołujący I zwrócił uwagę na fakt, że Konsorcjum w ogóle nie odniosło się do
treści wezwania Zamawiającego, a całe złożone wyjaśnienia są ogólnikową formułą
stosowaną dla wszystkich wyjaśnień konsorcjum bądź któregoś z jej członków. Trudno się
nie
oprzeć wrażaniu że Konsorcjum przy sporządzaniu wyjaśnień posłużyło się metodą
„kopiuj – wklej”, na co wskazywać mogą chociażby takie sformułowania jak: zarządzanie i
organizacja budów; organizacja i utrzymanie zaplecza wykonawcy; niezbędnych badań,
które nie mają nic wspólnego z przedmiotowym postępowaniem. Stosownie do art. 90 ust. 2
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien nie tylko przedstawić
zastosowaną kalkulację oferty, ale też przedłożyć dowody, które uzasadniają przyjętą przez
niego wycenę przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy dokonywanej ocenie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę powinien, stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wziąć pod
uwagę obiektywne czynniki wymienione w wezwaniu, przy czym wyjaśnienia powinny
wyczerpująco wskazywać wszystkie czynniki mające wpływ na cenę i pozwalać, w sposób
niebudzący wątpliwości, na ustalenie, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze powyższe odwołujący I stwierdził, iż w tej sytuacji została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mowa jest tylko o
obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art.
90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów Zamawiający

obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie
udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia
przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt
ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Na marginesie
odwołujący I zauważył, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy barak
złożenia wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego
wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Tym samym
, odwołujący I podkreślił aktualność tezy wyrażanej w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów powszechnych o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a tym samym ryzyku jakie ponosi
wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia są niewystarczające do wykazania
legalnego charakteru jego ceny.
Zgodnie z ww. sytuacją bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnica przedsiębiorstwa całego
kosztorysu, o
dwołujący I podkreślił, że nie może wprost odnieść się do informacji i wyliczeń
tam przedstawionych
, jednakże analiza poszczególnych pozycji Formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1.2. do SIWZ, wskazuje na chociażby rażąco niskie części
składowe ceny.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawnienie jak i obowiązek zamawiającego
do
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny aktualizuje się także w
przypadku, gdy
istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W pozycji 1 punkt e) (tabeli Formularza ofertowego) -
„Usuwanie śniegu i lodu z terenów
utwardzonych
(w tym koszt gotowości do podjęcia działań zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia”, gdzie OPZ wskazuje w części III. UTRZYMANIE TERENÓW
UTWARDZONYCH, w pkt
.1. Zakres czynności, litera i) - Usuwaniu śniegu i lodu z terenów
utwardzonych, zgodnie z „Zestawieniem powierzchni utwardzonych”, stanowiącym załącznik
nr 1.1 do opisu przedmiotu zamówienia, oraz posypywaniu piaskiem (dopuszcza się użycie
chlorku sodu or
az chlorku wapnia) ciągów komunikacyjnych dla pieszych i pojazdów
samochodowych, 24 godziny na dobę, po wystąpieniu opadów śniegu, gołoledzi i
zlodowaceń powierzchni, z częstotliwością zapewniającą bezpieczne poruszanie się po nich.
Dalej w pkt. 2.4. wskaz
ano: „Wykonawca utrzyma gotowość do realizacji czynności

określonych w ust. 1 lit. i 24 godziny na dobę siedem dni w tygodniu. Usuwanie śniegu i lodu
z terenów utwardzonych oraz posypywanie piaskiem (dopuszcza się użycie chlorku sodu
oraz chlorku wapnia) c
iągów komunikacyjnych dla pieszych i pojazdów samochodowych
należy rozpocząć najpóźniej w czasie 30 minut od otrzymania zlecenia, a jeśli śnieg pada
nieprzerwanie należy usuwać go na bieżąco, aż do momentu gdy opady zanikną i zalegający
śnieg zostanie usunięty. W przypadku zgłoszenia konieczności usunięcia śniegu i lodu przez
osobę uprawnioną przez Zamawiającego, czas ten będzie liczony od dokonania zgłoszenia
do momentu rozpoczęcia pracy, co musi być zgłoszone. Jednokrotne odśnieżanie
powierzchni zakończy się w momencie usunięcia zaległego śniegu i zaniknięcia opadów. W
razie gdyby tej samej doby opady powróciły a odśnieżanie okazało się niezbędne,
Wykonawca powtórnie otrzyma zlecenie odśnieżania i otrzyma za to osobne wynagrodzenie
według stawki. Każdorazowo, decyzje o rozpoczęciu odśnieżania niezależnie czy jest ono
pierwszym
czy kolejnym w ciągu doby podejmuje Kierownik SOI, osoba przez niego
upoważniona lub oficer
dyżurny.”
Odwołujący I podał, że Konsorcjum wyceniło niniejszą usługę w cenie jednostkowej za 1
mkw w wysokości 0,01 zł. Wartość jednokrotnej usługi odśnieżania stanowi 1.018,13zł. Przy
założeniu minimalnej stawki rbh, stanowiącej wraz z narzutami 22zł, wynika iż Konsorcjum
przewidziało wykonanie niniejszej usługi w ok. 46 rbh (1018,13/22). Powierzchnia jaka
została przewidziana do odśnieżania to 101.813,00mkw, czyli w ramach 1rbh należy
odśnieżyć ponad 2.200mkw, przy założeniu braku postojów, czasu na uzupełnienie
piaskarki, kosztów piasku, paliwa, amortyzacji, czasu dojazdu czy kosztu gotowości oraz
zysku.
Ponadto
odwołujący I zwrócił uwagę, iż w zadaniu nr 2 niniejsza usługa obejmuje 5 różnych
kompleksów, na pięciu różnych adresach. Zamawiający nie musi posiadać specjalistycznej
wiedzy, aby nabrać podejrzeń co do rażącego zaniżenia wyceny niniejszej usługi.
Odwołujący I wskazał, że podobne wątpliwości może budzić inna pozycja formularza –
Utrzymanie terenów zielonych. Zgodnie z OPZ (zał. nr 5.2.) – „Utrzymanie terenów
nieutwardzonych polega na:
a) Koszeniu trawy wraz z usuwaniem odrostów korzeniowych przy użyciu mechanicznej
kosiarki
nożowej z koszem. Użycie podkaszarek dopuszczalne jest tylko w miejscach trudno
dostępnych dla kosiarki rotacyjnej z koszem. Wykaz terenów zawarty jest w załączniku nr 1.2
do opisu przedmiotu
zamówienia „Zestawienie terenów zielonych”.
b) Utrzymaniu (koszeniu trawy) wraz z usuwaniem odrostów korzeniowych i samosiewów
krzewów porastających ciągi komunikacyjne – ścieżki terenów zielonych innych niż trawniki
tj. Strzelnica przy ul. Czajkowskiego, Poligon w Rakowie k
/Wrocławia i plac szkoleniowy we
Wrocławiu ul. Osobowicka.

c) Wygrabieniu skoszonej trawy
– niezwłocznie po zakończeniu koszenia, nie później jednak
niż w dniu następnym. Wykonawca w ramach tej czynności usunie również z terenów
zleconych do
koszenia opadłe listowie, gałęzie, papiery, butelki i inne nieczystości, które
będą znajdowały się na tych terenach.
d) Przycięciu obrzeży klombów trawników i wykonaniu nasadzenia roślin jednorocznych –
bratek
ogrodowy, aksamitka wyniosła, szałwia błyszcząca, begonia, pelargonia - (w ilości do
700 szt.) w okresie wiosennym na klombach, w donicach, skalniakach, itp. wg pisemnego
zlecenia Kierownika SOI.
Poniesiony koszt wraz z zakupem roślin należy uwzględnić w cenie za m2 usługi utrzymania
klombów i rabat kwiatowych.
e)
Usuwaniu nieczystości, tj. śmieci, butelek itp. z powierzchni trawników. Wycenę usługi
należy uwzględnić w usłudze wymienionej w poz. 2 lit. a formularza ofertowego.”
Jednorazowa usługa skalkulowana została na wartość 23.188,10zł (0,03zł/mkw). Przy
założeniu wymaganej powierzchni wykonania usługi tj. 772936,50mkw i minimalnej rbh z
narzutami pracodawcy
w wysokości 22zł, prace wymienione powyżej należałoby wykonać w
ramach 1roboczogodziny przez
jedną osobę na powierzchni 733mkw. Przy założeniu baraku
jakichk
olwiek innych kosztów (amortyzacji, kosztów wywozu i zdeponowania biomasy, oraz
pozostałych) oraz zysku. I w tym przypadku bez wiedzy specjalistycznej można zauważyć
dalekie niedoszacowanie usługi. Prace objęte tą usługą, w zadaniu nr 2 obejmują 8 różnych
kompleksów, na ośmiu różnych adresach (w tym, jedna lokalizacja zamiejska).
Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu z uwago na rażąco niska cenę.
Odnośnie zarzutu dot. braku wezwania do wyjaśnień w zakresie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
odwołujący I wskazał, że Zamawiający postawił w SIWZ, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów tj.: wykazanie się
wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni utwardzonych i usługi
utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy, trwającej nie dłużej niż 2 lata w
okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz wielkości
sprzątanej powierzchni:
• dla zadania nr 2:
na kwotę min. 1 100 000,00 zł brutto,
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 100 000 m2, rocznej
wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2”

Zgodnie z przepisami art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W tej sytuacji przepisy dotyczące wykonawcy
stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odpowiednie stosowanie przepisów o wykonawcy oznacza, że nie są one
stosowane wprost, a ich interpretacja
wymaga uwzględnienia charakteru i specyfiki
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz celu danego warunku i
możliwości jego kumulatywnego spełnienia.
W ramach spełnienia tego warunku Konsorcjum przedłożyło Wykaz usług dla zadnia nr 2
(załącznik nr 6.2 do SIWZ) wskazując prace wykonane przez członka konsorcjum firmę
Kospar na rzecz Lidera
konsorcjum firmę Zaberd S.A. Do wykazu złączono referencje.
W ocenie o
dwołującego I, Zamawiający nie powinien uznać referencji wystawionych przez
Lidera
konsorcjum dla jego członka, gdyż ich wartość dowodowa jest wątpliwa. Należy
bowiem mieć na względzie, iż o udzielenie zamówienia publicznego, mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają stosowną wiedzę i doświadczenie. Odwołujący I przywołał
wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2014 r., o sygn. akt
KIO 2873/13: "przez doświadczenie
zawodowe w rozumieniu ustawy pzp nie można rozumieć tylko faktu wykonania określonych
czynności, prac na własną rzecz, a nie cudzą. W doświadczeniu zawodowym muszą
wystąpić okoliczności odbioru prac (potwierdzenie należytego wykonania) przez
zamawiającego (odbiorca prac)”.
W przedmiotowej sytuacji
odwołujący I uznał, iż referencje zostały wystawione przez
wykonawcę (jakim jest konsorcjum) samemu sobie. Z natury rzeczy takie referencje nie
mogą być obiektywne. Trudno się spodziewać, aby firma sama przyznała, że źle wykonała
zlecenie.
Ponadto
odwołujący I zwrócił uwagę na fakt, iż Zaberd S.A. (lider konsorcjum) sam jest
wykonawcą niniejszych usług na rzecz innego podmiotu, będącego właścicielem powierzchni
na których wykonywane były prace. Jako jeden z konsorcjantów mógł posłużyć się swoimi
referencjami, celem
wykazania należytego wykonania tych prac, a które przez wystawienie
przez inny podmi
ot niż sam wykonawca, byłyby wiarygodne i stanowiłyby dowód, że
niniejsza usługa faktycznie została wykonana rzetelnie. Posłużenie się referencjami
własnymi konsorcjum może wskazywać na nienależyte wykonanie zamówienia, lub różnice
w zakresie wykonywanych
umów. Zamawiający zaniechał wezwania ww. wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełniania
wyżej opisanego warunku wiedzy i doświadczenia. Mając na uwadze powyższe, odwołujący I
wskazał, iż zamawiający poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum celem wyjaśnienia
potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, naruszył dyspozycję art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z którego wywodzi się obowiązek równego
traktowania przez
zamawiającego wszystkich wykonawców, to jest zarówno tych, którzy

samodzielnie biorą udział w postępowaniu, jak i tych, którzy ubiegają się wspólnie o
udzielenie zamówienia.
Prawo zamówień publicznych w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp dopuszcza możliwość wspólnego
ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia. Ustawodawca, dla określenia tej
formy współpracy wykonawców, nie posługuje się explicite pojęciem konsorcjum, ale jest to
określenie przyjęte w doktrynie i judykaturze. Warunki, jakie stawia zamawiający
wykonawcom występującym wspólnie, nie mogą różnić się od warunków, jakie mają spełnić
wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu samodzielnie.
W ocenie odwołującego I zamawiający nie wykazał się należytą skrupulatnością, w wyniku
czego nie
wykonał czynności do jakich był zobligowany.

Sygn. akt KIO 630/210
Wykonawca
– D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu (zwany dalej: „Ogrody Hesperyd” lub
„odwołującym II”) wniósł w dniu 26 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności oraz zaniechania czynności w toku postępowania.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:

1) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty: Konsorcjum ZABERD SA ul.
Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław (Lider), PAROKS R. P., Pępice 38, 49-317 Pępice
(Partner), KOSPAR M. P., Jarkowice Wielkie 43, 49-332 Olszanka (Partner) (dalej
„Konsorcjum”) dla poszczególnych zadań.
a)
Zadanie nr 1: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1 we Wrocławiu;
b)
Zadanie nr 2: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 2 we Wrocławiu;
c)
Zadanie nr 4: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu;
d)
Zadanie nr 5: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Jastrzębiu;
e) Z
adanie nr 7: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Oleśnicy.
2) art. 24 ust. 1 pkt 17, ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania przetargowego Konsorcjum jako nie spełniającej warunków Zamawiającego
wskazanych w SIWZ w związku: z uzupełnieniem przez Konsorcjum referencji, które nie
potwierdzają należytego wykonania usług w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Co stanowi, że Konsorcjum pomimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 nie
potwierdziło warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
3)
art. 24aa ust. 1, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zbadanie w pełni oferty Konsorcjum
w zakresie czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie

podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, warunków
zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. A w przypadku stwierdzeniu braku spełnienia
warunków wskazanych w SWIZ dla wszystkich 7 zadań, wykluczenie oferenta,
4) naruszeniu art. 26 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zbadanie czy Ko
nsorcjum spełnia
warunki kwalifikacji wskazane w SIWZ dla wszystkich zadań wskazanych w ofercie do
czego był zobowiązany. A w przypadku stwierdzeniu braku spełnienia warunków
wskazanych w SWIZ dla wszystkich 7 zadań, wykluczenie oferenta,
5) art. 26 ust. 3 us
tawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnienia dołączonej do oferty
Konsorcjum polisy OC przez Partnerów Konsorcjum - PAROKS R. P., oraz KOSPAR M.
P.
z nie opłaconą składką na dzień składania ofert, a ponadto w tym zakresie Zmawiający
nie wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wyjaśnienia czy polisa OC jest
faktycznie ważna. Przez co nie potwierdzono spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,
6) naruszeniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania d
o wyjaśnienia dołączonych
do oferty Konsorcjum Wykazów Sprzętu w zakresie który z Konsorcjantów posiada
określony sprzęt, w wskazanych parametrach, przez co nie potwierdzono rzeczywistej
zdolności technicznej w zakresie posiadanego sprzętu, ponadto zaniechano ustalenia czy
Konsorcjum posiadało zdolność techniczną co do posiadanego sprzętu wskazanego w
SWIZ dla wszystkich 7 zadań, na które złożyło ofertę.
7)
art. 91 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z treścią ustawy dokonanie czynności wyboru
Konsorcjum dla ofert
a)
Zadanie nr 1: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1 we Wrocławiu;
b)
Zadanie nr 2: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 2 we Wrocławiu;
c)
Zadanie nr 4: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu;
d)
Zadanie nr 5: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Jastrzębiu;
e) Zadanie nr 7:
Sekcji Obsługi Infrastruktury w Oleśnicy.

W oparciu o powyższe odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum dla zadań:
a
. Zadanie nr 1: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1 we Wrocławiu;
b. Zadanie nr 2: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 2 we Wrocławiu;
c. Zadanie nr 4: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu;
d. Zadanie nr 5: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Jastrzębiu;
e.
Zadanie nr 7: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Oleśnicy.
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert
3) wykluczenia
Konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty

4) p
owtórzenia czynności wyboru ofert spośród ofert nie podlegających odrzuceniu

Z ostrożności procesowej w przypadku nie wykluczenia Konsorcjum z postępowania z
powodu nie spełnienia warunków SWIZ odwołujący II wniósł o unieważnienie wyboru ofert
Konsorcjum w zakresie zadań:
a. Zadanie nr 1: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1 we Wrocławiu;
b. Zadanie nr 2: Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 2 we Wrocławiu;
c. Zadanie nr 4: Sekcji Obsługi Infrastruktury w Brzegu;

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił co następuje.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwaną „SIWZ” zamawiający dopuścił do przetargu możliwość składania ofert
częściowych na poszczególne 7 zadań. Co w ocenie odwołującego II oznaczało, że badanie
i oce
na ofert przebiega odrębnie dla każdego z zadań na podstawie warunków i wymagań
opisanych w SIWZ. Lider oraz Partnerzy Konsorcjum złożyli oświadczenia JEDZ, że na dzień
składania ofert każdy z osobna spełnia warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zdoln
ości finansowej lub ekonomicznej jak też zdolności technicznej w zakresie posiadanego
sprzętu wymaganego do 7 zadań. Odwołujący II podkreślił, że w żadnym przypadku nie
wskazano w treści przedstawionych JEDZ, że Lider czy też Partnerzy polegają na
zdolnościach uczestników Konsorcjum.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum z postępowania z powodu nie
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy też
braku żądania zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do zakresu wiedzy i
doświadczenia dla 7 zadań, do których przystąpiło Konsorcjum, warunkiem przystąpienia do
wszystkich zadań było posiadanie wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi
sprzątania powierzchni utwardzonych i usługi utrzymania terenów zieleni w ramach jednej
umowy, trwającej nie dłużej niż 2 lata w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na
kwotę minimum oraz wielkości sprzątanej powierzchni:
• dla zadania nr 1:
-
na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 70 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 70 000 m2,
•
dla zadania nr 2:
-
na
kwotę min. 1 100 000,00 zł brutto,

-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 100 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2,
•
dla zadania nr 3:
-
na kwotę min. 2 300 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 100 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2,
•
dla zadania nr 4:
-
na kwotę min. 1 500 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 140 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2,
•
dla zadania nr 5:
-
na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 125 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 150 000 m2,
•
dla zadania nr 6:
-
na kwotę min. 2 500 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 80 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2,
•
dla zadania nr 7:
-
na
kwotę min. 500 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 80 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 200 000 m2,
UWAGA!
-
W przypadku składania oferty na dwa lub więcej zadań (części), Wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 (słownie: trzech) lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, zrealizował albo realizuje co najmniej 2 (słownie: dwa) lub więcej
zamówień, adekwatnie do ilości oraz wielkości zadań (części), na które składa
ofertę.
-
Zamawiający zaznacza, iż w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na

zamówienie będące w trakcie realizacji, jest on zobowiązany wskazać wartość
dotychczas zrealizowanego zakresu usługi oraz datę, w której rzeczona usługa
osiągnęła wskazaną wartość.
-
W przypadku realizacji usługi przez Wykonawcę, który realizował zamówienie w
ramach konsorcjum, jego członek może następnie udostępnić swoje zdolności
techniczne i zawodowe wyłącznie w takim zakresie, w jakim sam je nabył. Tym
samym niemożliwe jest udostępnienie swoich zasobów w postaci zdolności
technicznej lub zawodowej, w zakresie wykraczającym poza faktycznie
wykonane prace. Udostępnione może zostać wyłącznie doświadczenie nabyte w
związku z konkretną i faktyczną realizacja czynności w ramach konsorcjum.
Odwołujący II podniósł, że Konsorcjum nie przedstawiło dokumentów wiedzy i
doświadczenia dla zadania 3 i 6, a zamawiający odstąpił od weryfikacji czy na te zadania
oferent posiadał stosowne referencje. Ograniczenie się do zbadania wiedzy i doświadczenia
dla zadań 1, 2, 4, 5, 7, zdaniem odwołującego II uniemożliwiło weryfikację warunku czy
Konsorcjum posiadało wiedzę i doświadczenie dla wszystkich 7 zadań, co było
podstawowym kryterium oceny spełnienia warunków opisanych w SIWZ. Zamawiający nie
dokonał w tym temacie żadnych ustaleń. Odwołujący II wskazał, że możliwe, że Konsorcjum
nie posiadało referencji dla wszystkich zadań i manipuluje przedstawionymi dokumentami.
Nie bez znaczenia jest fakt, że Listy Referencyjne dla:
1) Partnera KOSPAR M. P.
w zadaniu 2 wydał Konsorcjant - LIDER firma ZABERD SA,
2) Partnera PAROKS R. P.
dla zadania nr 5 wydał - Konsorcjant LIDER ZABERD SA,
3) Partnera KOSPAR M. P.
w zadaniu 7 wydał - Konsorcjant LIDER firma ZABERD SA,
W ocenie odwołującego II, treść tych referencji i inne dokumenty nie potwierdzają, że
wymienieni Partnerzy wykonali swoje za
dania w zakresie wymaganym przez zmawiającego
w zakresie obszaru wykonywanej usługi, w szczególności ze względu na:
1.
Zadanie nr 1 -
wykaz usług nr 1 - wykonawca Paroks R. P. - zawarto wartość usługi
netto 1 056 502,95, brutto 1 299 498,63 co wskazuje, że wskazana usługa na rzecz GDDKIA
Rejon w Nysie była opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23 % tj. w kwocie 24
2995,68 zł. Odwołujący II podkreślił, że usługi związane ze sprzątaniem i koszeniem,
utrzymaniem zieleni są opodatkowane stawką w wysokości 8% podatku VAT. To,, w ocenie
odwołującego II, wskazywało, że czynności wykonywane na rzecz GDDKiA w Nysie nie
obejmowały tylko usług sprzątania dróg utwardzonych i utrzymania zieleni lecz inne objęte
stawką VAT w wysokości 23%. Odwołujący II, stwierdził również, że wątpliwości budzą
wyjaśnienia złożone przez Partnera PAROKS R. P. z dnia 3 lutego 2021 r. do wezwania
Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2021 r. gdzie zawarto informację, „ (...) w ramach
realizacji zadania na rzecz GDDKiA Rejon w Nysie pt. Koszenie tra
w, chwastów oraz
utrzymanie czystości w ciągu dróg krajowych nr 40, 40a, 41, 41a, 4b, 46, 46c i 46g na

terenie Oddziału w Opolu GDDKIA Rejon w Nysie w okresie od 11.09.2018 r. do 30.04.2020
(19 miesięcy i 19 dni) zgodnie z umową nr 53/2018 z dnia 11.09.2018 r." do Wykazu Usług
nr 1 dołączono Poświadczenie wystawione przez M. G. Kierownik Rejonu w Nysie, gdzie
zawarto dane dotyczące wykonanej usługi co do obszaru i wartości wykonanej usługi w
okresie wykonywanej umowy, a nie miesięcznej wielkości utrzymania terenów utwardzonych.
Dalej odwołujący II podał, że nie wskazano w żadnym przypadku, czy usługa utrzymania
terenów utwardzonych obejmuje w utrzymaniu tak jak żąda zamawiający miesięcznej
wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 70 000 m2. tzn. każdego miesiąca
usługi przedstawionej w referencjach wykonywał usługi miesięcznie, a nie w jednym
miesiącu. Chodzi o powtarzalność usługi w każdym miesiącu umowy w określonym obszarze
70 000 m 2, a
nie w ciągu jednego miesiąca podczas wykonywania umowy przedstawionej
w referencjach.
Odwołujący II wywiódł, iż z treści SIWZ wraz z jej późniejszymi zmianami oraz
odpowiedziami zamawiającego na pytania oferentów wynikało, że tylko powtarzalność usługi
co miesięcznej tożsamej z zakresem zamówienia dla zadania, może potwierdzić wiedzę i
doświadczenie dla zadania wykonywanego przez 24 miesiące. Dalej, odwołujący II podał, że
w treści referencji dla zadania 1 GDDKiA wykazie wartości wykonywanych usług ujęto min.
oczyszczanie rur kanalizacyjnych obiektów mostowych, mycie elementów mostu itp. co nie
zawiera się w definicji utrzymaniu terenów utwardzonych (czynności te nie odpowiadają
treści SIWZ postępowania dla zadań od 1 do 7). Ponadto usługa nie obejmuje usługi
utrzymania dróg zimą, co dla zamawiającego jest jednym z podstawowych elementów usługi
-
W formularzu cenowym 1.1 Zamawiający oddzielnie wskazał czynności odladzania,
odśnieżania jako istotne, wskazując te czynność usługi sprzątania jako osobne pozycje
podlegające odrębnej wycenie w utrzymaniu terenów utwardzonych. Usługa utrzymania
zimowego obejmuje 5 miesięcy każdego roku kalendarzowego. Wiedza i doświadczenie
winno obejmować usług tożsame z zamówieniem dla 2 WOG, tak więc referencje nie
spełniają wymogów zamawiającego. Odwołujący II podał ponadto, iż ustalił, że usługa dla
GDD
KiA Rejon w Nysie nie obejmowała miesięcznego utrzymania terenów utwardzonych,
lecz określono krotność utrzymania powierzchni w okresie 12 miesięcy. W zakresie
rzeczowym zamówienia wykonywano usługi sprzątania terenów utwardzonych wzdłuż
krawężnika jak też krotność utrzymania powierzchni w okresie 12 miesięcy np. dział 5
pozycja 24 obejmuje 0,03 krotności razy 1000 m2, lub sprzątanie wzdłuż krawężnika w
okresie 12 miesięcy np. dział 4.2 pozycja 22 zakresu rzeczowego zamówienia obejmuje 0,16
krotności na 1000 mb krawężnika w okresie 12 miesięcy. Zamawiający GDDKiA
jednoznacznie rozdzielił prace wymagające sprzątania całej szerokości drogi i jej
poszczególnych powierzchni np. tylko wzdłuż krawężnika

Odwołujący II wskazał, że z dokumentów wynika, że wyjaśnienia w piśmie z dnia 3 lutego
2021
r. są nie pełne, nie wyjaśniające jaką wielkość miesięcznie wykonywał faktycznie
Partner PAROKS i jako złożone do Wykazu Usług zdanie nr 1 na wezwanie Zamawiającego
nie po
dlega powtórnemu wyjaśnieniu, a oferta w tym zadaniu powinna być odrzucona.
Na podstawie wymienionych dokumentów, odwołujący II domniemał, że Wykaz Usług nr 1
wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 lutego 2021 r. w zakresie Wykazu Usług nr 1 zawierają
nieprawdziwe
informacje w zakresie faktycznie miesięcznej utrzymywanej powierzchni
utwardzonej w mające na celu uzyskanie zamówienia publicznego wbrew ustawy Pzp.
Odwołujący II stwierdził, iż złożenie nieprawdziwych i nie pełnych informacji co do zdolności
w zakresie w
iedzy i doświadczenia choćby w jednym zadaniu, dyskwalifikuje całość oferty
Konsorcjum dla 7 zadań. Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest zdolność wiedzy i
doświadczenia stanowiącym wielokrotność stawianych warunków w zależności od ilości, do
ilu za
dań przystępuje oferent. Nie spełnienie jednego z warunków dla jednego zadania
powoduje,
że oferent nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego, jeżeli
przystąpił do wszystkich zadań. Wymagania te są opisane w treści SIWZ i powtórzone w
treści Wykazów Usług.
2.
Odwołujący II podał, iż dla zadania 2 i 5 przedłożone referencje wystawione przez
Konsorcjanta -
Lider ZABERD SA są zbieżne dla obu zadań w zakresie obszaru
wykonywania usługi na rzecz firmy ZABERD SA przez Partnerów Konsorcjum - Firmy
Partner Paroks R. P., Partner Kospar M. P
. Lider Konsorcjum wystawił referencje dla
Partnera za wykonywanie usługi na rzecz Lidera w zadaniu - zamówienie publiczne GDDKiA
Oddział w Opolu postępowaniu nr O.Op-3.2413.16.2016(13) zadanie obejmowało usługę
wykonywaną przez 36 miesięcy pod nazwą „Całoroczne kompleksowe utrzymanie
autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego, od km 193+965 do km
281+686, wra
z ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą, w okresie 36 miesięcy od
daty podpisania umowy”. Zadanie wygrała firma ZABERD SA za kwotę 29 864 587,11 zł na
wykonanie usługi w ciągu 36 miesięcy.
2.1. Wykaz Usług nr 2- wykonawca Kospar M. P. - zawarto wartość usługi netto 904 669,11
zł, brutto 1 112 866,01zł co wskazuje, że wskazana usługa na rzecz ZABERD SA była
opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23 % tj. w kwocie 208 0096,90 zł. Odwołujący II
podkreślił, że usługi związane z sprzątaniem i koszeniem, utrzymaniem zieleni są
opodatkowane stawką w wysokości 8% podatku VAT. To, w jego ocenie wskazywało, że
czynności wykonywane na rzecz GDDKiA Oddział w Opolu nie obejmowały tylko usług
sprzątania dróg utwardzonych i utrzymania zieleni lecz inne objęte stawką VAT w wysokości
23%. Sam opis zamówienia wg. wykazu nr 2 „Kompleksowe, bieżące utrzymanie
powierzchni utwardzonej -
dróg, placów, parkingów, chodników wraz z wszystkimi jej
elementami o powierzchni miesięcznej 103 265 m ; Kompleksowe, bieżące utrzymywanie

terenów zieleni niskiej, średniej i wysokiej o powierzchni miesięcznej 102 124 m”. Wykaz
budzi wątpliwości czy firma Kospar M. P. spełnia wymogi stawiane przez zamawiającego,
który wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia na wykonanie usługi na kwotę min. 1 100
000 zł brutto, miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 100 000
m i rocznej wielkości utrzymywanych terenów zieloni min. 200 000 m2.
Odwołujący II podał, że jak wynika z wpisu w Wykazie nr 2 usług firma Kospar
wykonywała usługę na powierzchni bieżące utrzymywanie terenów zieleni niskiej, średniej i
wysokiej o powierzchni miesięcznej 102 124 m2, gdzie zamawiający wymagał usługi
wykonywanej przez rok na powierzchni 200 000 m2
. W tym zakresie firma nie przedstawiła
referencji w niezbędnym zakresie, a zamawiający nie wezwał Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w sprawie wskazanych rozbieżności.
Ponadto w usłudze utrzymania powierzchni utwardzonych wskazano „Kompleksowe,
bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej - dróg, placów, parkingów, chodników wraz z
wszystkimi jej elementami o powierzchni
miesięcznej 103 265 m2, a zgodnie z zapisem
Opisu Przedmiotu Zamówienia zamówienie publiczne GDDKiA Oddział w Opolu zadanie
obejmowało usługę wykonywaną przez firmę ZABERD SA pod nazwą, „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego,
od km 193+965 do km 281+686, wraz ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą, w
okresie 36 miesięcy od daty podpisania umowy” przez firmę ZABERD SA, i nie można
potwierdzić, że firma Kospar M. P. jako podwykonawca wykonywała miesięczną wartość
usług przez okres zamówienia na powierzchni wskazanej w wykazie usług 103 265 m2. Opis
zawarty w referencjach jak i wykazie usług zawiera zapis „wraz z jej wszystkimi elementami”
w OPZ GDDKiA nr postępowania .... zastosowano definicję tego wyrażenia „słownik - użyte
w SIWZ, wymienione poniżej określenia, należy rozumieć następująco: poz. 3 elementy drogi
-
jakąkolwiek część drogi, w tym wyposażenie, znajdujące się na liniach rozgraniczających i
poza liniami rozgraniczającymi, podlegająca utrzymaniu i ocenie stanu utrzymania
wymi
eniona w załączniku nr 3 do OPZ”. Zgodnie z powyższą definicją utrzymanie elementów
towarzyszących drodze jak znaki, barierki i wiele innych elementów nie może wchodzić w
zakres potwierdzenia wykonania usługi miesięcznej na terenach utwardzonych.
Powyższe, w ocenie odwołującego II potwierdza także Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych
Dz.U.2002.12.116 -
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 stycznia 2002 r. w
sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych. W tym miejscy
odwołujący II przywołał § 36 i art. 54, art. 61, art. 66, art. 75, art. 72 , art. 75, art. 78
przytoczonego rozporządzenia.
Dalej odwołujący II podał, iż niezależnie od powyższych uwag w OPZ wskazano zakres prac
utrzymaniowych, procedury określania Wartości Cyklicznego Wynagrodzenia Wykonawcy.

Zgodnie z zapisem
OPIS przedmiotu zamówienia na stronie 26 i 27 wynagrodzenie
wykonawcy jest zależne od rzeczywiście wykonanej usługi na obszarze przekazanym przez
zamawiającego, zakresu elementów przekazanym wykonawcy. Wartość cyklicznego
wynagrodzenia jest naliczana na po
dstawie wszystkich protokołów kontroli, zsumowaniu
potraceń i zsumowaniu naliczonych kar. Wobec powyższego, odwołujący II wskazał, iż jak
wynika z OPZ, usługi opisane w liście referencyjnym były wykonywane nie na całym
obszarze drogi utwardzonej, a zawiera
ją także utrzymanie infrastruktury drogowej i nie były
wykonywane w cyklu co miesięcznym lecz określonej krotności w okresie umowy.
Odwołujący II wystąpił do GDDKiA o udostępnienie w ramach informacji publicznej min.
faktycznego zakresu i częstotliwości wykonywania określonych usług w tym utrzymania
zieleni oraz powierzchni utwardzonych. Dane te zostaną niezwłocznie przekazane stronom
postępowania po ich otrzymaniu od GDDKiA. W obecnym stanie rzeczy Wykaz Usług nr 2
jak też przedłożone referencje nie maja waloru dokumentów jednoznacznie potwierdzających
posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego.
Odwołujący II zaznaczył, że wystawiający referencje jak też firma z nich korzystająca mają
pełną wiedzę o rzeczywistym zdobyciu wiedzy i doświadczenia w zakresie powierzchni
wykonywa
nych usług jak też ich wartości.
Dalej odwołujący II podniósł, iż wątpliwości budzi również fakt, że firma ZABERD jako główny
wykonawca nie posługuje się własnymi referencjami z zadania O.Op.D-3.2413.16.2016 (31)
.... Wystawionych przez organizatora zamówienia GDDKiA, które mogły być wystawione w
przypadku należycie wykonywanej usługi na rzez generalnego wykonawcy ZABERD SA,
lecz wystawiła referencje dla podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P.. W ocenie
odwołującego II wątpliwości te winny być rozwiane przez zamawiającego w trybie wezwania
oferenta do złożenia wyjaśnień uzupełniających co do faktycznie wykonanego obszaru usług,
częstotliwości jak też ich wartości i/lub też zasięgnięcia opinii w sprawie jakości
wykonywanych usług u GDDKiA przez generalnego wykonawcę ZABERD SA jak i jego
podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P.. Należy również ponad wszelką wątpliwość
ustalić czy usługi podwykonawstwa faktycznie były realizowane przez firmy Kospar M. P.
oraz Paroks R. P.
oraz czy podwykonawstwo to było zgłoszonego do zamawiającego
GDDKiA.
2.2. Wykaz Usług nr 5- wykonawca Paroks R. P. - zawarto wartość usługi netto 3 490
555,41 zł, brutto 4 293 383,15 co wskazuje, że wskazana usługa na rzecz ZABERD SA była
opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23 % tj. w kwocie 802 827,74 zł. Odwołujący II
podkreślił, że usługi związane ze sprzątaniem i koszeniem, utrzymaniem zieleni są
opodatkowane stawką w wysokości 8% podatku VAT. To, w ocenie odwołującego II
wskazywało, że czynności wykonywane na rzecz GDDKiA Oddział w Opolu nie obejmowały
tylko usług sprzątania dróg utwardzonych i utrzymania zieleni lecz inne objęte stawką VAT w

wysokości 23%. Sam opis zamówienia wg. wykazu nr 5 „Kompleksowe, bieżące utrzymanie
powierzchni utwardzonej -
dróg, placów, parkingów, chodników wraz z wszystkimi jej
elementami o powierzchni miesięcznej 1 643 420 m2, Kompleksowe, bieżące utrzymywanie
terenów zieleni niskiej, średniej i wysokiej o powierzchni miesięcznej 3 669 831 m2.
Odwołujący II podniósł, że wykaz budzi wątpliwości czy firma Paroks R. P. spełnia wymogi
stawiane przez zamawiającego, który wymaga posiadania wiedzy i doświadczenia na
wykonanie usługi na kwotę min. 1 000 000 zł brutto, miesięcznej wielkości utrzymywanych
powierzchni utwardzonych min. 125 000 m2
i rocznej wielkości utrzymywanych terenów
zielonych min. 150 000 m2.
Odwołujący II podkreślił, że w liście referencyjnym firma nie przedstawiła referencji w
niezbędnym zakresie, a zamawiający nie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
sprawie wskazanych rozbieżności. Ponadto w usłudze utrzymania powierzchni utwardzonych
wskazano
„Kompleksowe, bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej - dróg, placów,
parkingów, chodników wraz z wszystkimi jej elementami o powierzchni miesięcznej 1643429
m2”. Zgodnie z zapisem Opisu Przedmiotu Zamówienia zamówienie publiczne GDDKiA
Oddział w Opolu zadanie obejmowało usługę wykonywaną przez pod nazwą „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego,
od km 193+965 do km 281+686, wraz ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą, w
okresie 36 miesięcy od daty podpisania umowy” zdaniem odwołującego II nie potwierdzono,
że firma Paroks R. P. wykonywała miesięczną wartość usług przez okres zamówienia na
powierzchni utwardzonej wskaza
nej w wykazie usług 1 643 429 m2. Opis zawarty w
ref
erencjach jak i wykazie usług zawiera zapis „wraz z jej wszystkimi elementami” w OPZ w
postępowaniu O.Op.D-3.2413.16.2016 (31) wpisano słownik „użyte w SIWZ, wymienione
poniżej określenia, należy rozumieć następująco: poz. 3 elementy drogi - jakąkolwiek część
drogi, w tym wyposażenie, znajdujące się na liniach rozgraniczających i poza liniami
rozgraniczającymi, podlegająca utrzymaniu i ocenie stanu utrzymania wymieniona w
załączniku nr 3 do OPZ”. W OPZ wskazano także konieczność patrolowania autostrady,
obs
ługi Punktów Poboru Opłat i wiele innych nie wchodzących w element utrzymania
powierzchni utwardzonych. U
trzymanie elementów towarzyszących drodze jak znaki, barierki
i wiele innych elementów nie może wchodzić w zakres potwierdzenia wykonania usługi
miesięcznej na terenach utwardzonych. Potwierdza to także Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych
Dz.U.2002.12.116 -
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 stycznia 2002 r. w
spra
wie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych. Odwołujący II
przywołał § 36 i dalej art. 54, art. 61, art. 66, art. 75, art. 72, art. 75, art. 78 przytoczonego
rozporządzenia.

Dalej odwołujący II podał, iż niezależnie od powyższych uwag w postępowaniu O.Op.D-
3.2413.16.2016 (31) OPZ wskazano zakres prac utrzymaniowych, procedury określania
Wartości Cyklicznego Wynagrodzenia Wykonawcy. Zgodnie z zapisem na stronie 26 i 27
wynagrodzenie wykonawcy jest zależne od rzeczywiście wykonanej usługi na obszarze
przekazanym przez zamawiającego, zakresu elementów przekazanym wykonawcy. Wartość
cyklicznego wynagrodzenia jest naliczana na podstawie wszystkich protokołów kontroli,
zsumowaniu potraceń i zsumowaniu naliczonych kar. W związku z powyższym odwołujący II
stwierdził iż OPZ wskazuje, że usługi były wykonywane nie na całym obszarze drogi
utwardzonej, zawierają także utrzymanie infrastruktury drogowej i nie były wykonywane w
cyklu co miesięcznym lecz określonej krotności w okresie umowy. Odwołujący II podał, że
wystąpił do GDDKiA o udostępnienie w ramach informacji publicznej min. faktycznego
zakresu i częstotliwości wykonywania określonych usług w tym utrzymania zieleni oraz
powierzchni utwardzonych. Dane te zostaną niezwłocznie przekazane stronom
postępowania po ich otrzymaniu od GDDKiA. W ocenie odwołującego II, w obecnym stanie
rzeczy Wykaz Usług nr 5 jak też przedłożone referencje nie mają waloru dokumentów
jednoznacznie potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym
p
rzez zamawiającego. Odwołujący II zaznaczył, że wystawiający referencje jak też firma z
nich korzystająca mają pełną wiedzą o rzeczywistym zdobyciu wiedzy i doświadczenia w
zakresie powierzchni wykonywanych usług jak też ich wartości. W ocenie odwołującego II,
w
ątpliwości budzi również fakt, że firma ZABERD jako główny wykonawca postępowania
O.Op.D-
3.2413.16.2016 (31) nie posługuje się własnymi referencjami z zadania
wystawionych przez organizatora zamówienia GDDKiA, które mogły być wystawione w
przypadku n
ależycie wykonywanej usługi na rzez generalnego wykonawcy ZABERD SA,
lecz wystawiła referencje dla podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P.. Zdaniem
odwołującego II, wątpliwości te winny być rozwiane przez zamawiającego w trybie wezwania
oferenta do złożenia wyjaśnień uzupełniających co do faktycznie wykonanego obszaru usług,
częstotliwości jak też ich wartości i/lub też zasięgnięcia opinii w sprawie jakości
wykonywanych usług u GDDKiA przez generalnego wykonawcę ZABERD SA jak i jego
podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P.. Należy również ponad wszelką wątpliwość
ustalić czy usługi podwykonawstwa faktycznie były realizowane przez firmy Kospar M. P.
oraz Paroks R. P.
oraz czy podwykonawstwo to było zgłoszonego do zamawiającego
GDDKiA.
Odwołujący II zaznaczył, że z dokumentów wynika, że wyjaśnienia w piśmie z dnia 3 lutego
2021
r. strona 3 są nie pełne, nie wyjaśniają jaką wielkość miesięcznej usługi faktycznie
wykonywał Partner PAROKS i jako złożone do Wykazu Usług zdanie nr 5 na wezwanie
Zamawiającego - jednak nie podlega powtórnemu wyjaśnieniu. Zgodnie z treścią Wykazu
Usług nr 7 oraz wystawionych referencji do tego wykazu, firma Kospar M. P. wykonywał

usługi utrzymania MOP-ów wskazanych w postępowaniu GDDKiA Oddział w Opolu O.Op.D-
3.2
413.16.2016 (31) w czasie, obszarze na jakim miała wykonywać usługę utrzymania dróg i
innych elementów firma Paroks R. P. powołując się na wystawione referencje do zadania nr
5 przez firmę ZABERD SA. Z Wykazu Usług nr 5 i 7 oraz przedłożonych do nich referencji
wynika, że na obszarze elementów autostrady jakim są MOP- dwie różne firmy wykonywały
usługę w tym samym czasie. Przedstawione Wykazy Usług nr 5 i 7 wraz z załączonymi
referencjami oraz wyjaśnienia firmy Paroks R. P. złożone w dniu 3.02.2021r. strona 3, są ze
sobą sprzeczne. Na podstawie wymienionych dokumentów, odwołujący II domniemał, że
Wykaz Usług nr 5 wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 lutego 2021 r. w zakresie Wykazu Usług nr
5 zawierają nieprawdziwe informacje w zakresie faktycznie miesięcznej utrzymywanej
powierzchni utwardzonej mające na celu uzyskanie zamówienia publicznego wbrew ustawy
Pzp.
Dalej odwołujący II podkreślił, iż złożenie nieprawdziwych i nie pełnych informacji co do
zdolności w zakresie wiedzy i doświadczenia choćby w jednym zadaniu, dyskwalifikuje
całość oferty Konsorcjum dla 7 zadań. Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest
zdolność wiedzy i doświadczenia stanowiącym wielokrotność stawianych warunków w
zależności od ilości, do ilu zadań przystępuje oferent. Nie spełnienie jednego z warunków dla
jednego zadania powoduje,
że oferent nie spełnia warunków stawianych przez
zamawiającego, jeżeli przystąpił do wszystkich zadań. Wymagania te są opisane w treści
SIWZ i powtórzone w treści Wykazów Usług.
3.
Zadanie nr 4
– Odwołujący II podał, że w wykazie usług nr 4 wskazano, iż
wykonawca firma PAROKS R. P. oraz konsorcjant Clean WORD B. S.
wykonywali usługę na
rzecz 2 WOG SOI Brzeg w zakresie min. utrzymania terenów utwardzonych oraz zielonych.
Wartość wykonywanej usługi wynosi 1 750 129,02 zł brutto, przy konieczności
przedstawienia referencji na wykonanie usługi o wartości 1 500 000 zł brutto. Zamawiający
pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. wezwał do wyjaśnienia treści referencji. Firma Paroks R.
P.
wskazał min. że wykonywała usługę na rzecz 2 WOG we Wrocławiu w zadaniu SOI Brzeg
zgodnie z umową nr 16/2019. W ramach Konsorcjum Clean WORD B. S. a Paroks R. P.,
przedstawiając jednocześnie umowę wymienionego konsorcjum. Wskazała, że wykonała
100% zadania według załącznika nr 3 do SIWZ. Cyt. Strona 2 wyjaśnień „..Jak widać
powyżej firma Clean Word wykonywała przy tym zadaniu tylko rozliczenie prac a nasza firma
w
ykonywała 100% wszystkich prac i wartości związanych z realizacją zadania...”.
Przekazane protokoły z firmą Clean Word oraz protokoły i rejestry usług z zamawiającym nie
potwierdzają jednak jaką część wynagrodzenia otrzymała firma Clean Word B. S. za
wskaz
aną czynność rozliczenie prac. Kwestię wzajemnych rozliczeń za wykonane czynności
przez strony Konsorcjum oraz faktycznie poniesionych kosztów reguluje załączona do
wyjaśnień umowa Konsorcjum datowana na dzień 12 września 2018 r. Zapis § 6 Sposób
wzajemnyc
h rozliczeń punkt 3 podaje cyt. „B. S. prowadzący działalność pod nazwą Clean

WORL
D zobowiązuje się do wypłaty części wynagrodzenia należnego R. P. prowadzącej
działalność pod nazwą PAROKS w terminie 3 dni roboczych od dnia otrzymania
wynagrodzenia od Zama
wiającego”. Dalej p. 4 Strony ustalają, że z wynagrodzenia
otrzymanego od Zmawiającego z tytułu wykonywania Umowy, o której mowa w § 1, za
należyte wykonywanie czynności opisanych w § 3 niniejszej umowy R. P. prowadzącej
działalność pod nazwą PAROKS przypadać będzie wynagrodzenie za realizacje usługi
powierzonej członkowi konsorcjum zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszej umowy” i dalej
treść punktu 5 umowy Konsorcjum. Do wyjaśnień załączono dokument pod nazwą „Załącznik
do umowy”, który jednakże nie wskazuje, iż jest to załącznik nr 1 do umowy wskazany w
treści umowy. Załączony dokument w p. 2 zapis „w zakresie Zadania nr 4 SOI Brzeg” nie
wskazano sposobu rozliczenia prac, wypłaty części wynagrodzenia zgodnie z zapisem § 6
Umowy.
Wobec powyższego, odwołujący II wskazał, że na dzień składania odwołania nie jest znana
kwota jaką pobrał konsorcjant Clean World B. S. za wykonane usługi wskazanej w umowie
Konsorcjum, wyjaśnieniach firmy PAROKS z dnia 3.02.2021 r . Konsorcjant musiał otrzymać
wynagrodzenie jako uczestnik Konsorcjum i wykonujący usługę rozliczenia wykonanych
prac.
Odwołujący II stwierdził, iż wyjaśnienia PAROKS R. P. nie stanowią wyczerpującej
odpowiedzi na wezwanie i wątpliwości zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie wskazał
w SWIZ w tym Treści wykazu usług, że Konsorcjant może powołać się na wiedzę i
doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim nabył wiedzę i doświadczenie wykonując
określoną część usług. Załączone faktury o rozliczenia do zadania SOI Brzeg prowadzonego
w postępowaniu INFR /631/2018 obejmują 100% wynagrodzenia za wykonaną usługę
zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWIZ INFR /631/2018. Brak jest informacji jakie
wynagrodzenie faktycznie uzyskał partner Konsorcjum Clean WORLD za wykonane
czynności. Uczestnik postępowania Partner Paroks R. P. nie może powoływać się na pełną
kwotę 1 750 129,02 zł zdobytego doświadczenia, część tej kwoty jest należna dla
konsorcjanta Clean Worl
d, gdyż wykonywał określone czynności, a R. P. - Paroks temu nie
zaprzeczyła.
Odwołujący II wskazał, że powyższe jak i zebrane dowody w postaci protokołów rozliczeń
firmy Clean World B. S.
z 2WOG’iem oraz faktury wystawiane dla 2WOG przez Clean World
B. S.
mogą świadczyć o tym, że firma Clean World była tzw. „słupem” dla uzyskania
zamówienia publicznego i dlatego nie pobierała wynagrodzenia za wykonywane usługi lub
należność za wykonane usługi były przekazane przez firmę Paroks R. P. dla Clean World B.
S. poza oficjalnym obiegiem finansowym. Firma Paroks R. P. nie wykaz
ała w swoich
wyjaśnieniach jakie faktycznie wynagrodzenie za swoje usługi pobrał Clean World, więc
kwota wskazana w Wykazie usług nr 4 jako wymagane doświadczenie jest nieprawdziwa.
Ponadto odwołujący II wskazał, że z dokumentów wynika, że wyjaśnienia w piśmie z dnia 3

lutego 2021 r. są nie pełne, nie wyjaśniające jaką wielkość miesięcznie wykonywał faktycznie
Partner PAROKS i jako złożone do Wykazu Usług zdanie nr 4 na wezwanie Zamawiającego
nie podlega powtórnemu wyjaśnieniu.
Na podstawie wymienionych dok
umentów, odwołujący II domniemał, że Wykaz Usług nr 4
wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 lutego 2021 r. w zakresie Wykazu Usług nr 4 zawierają
nieprawdziwe informacje w zakresie faktycznie wartości wykonanej usługi jako uczestnika
Konsorcjum z Clean World B. S.
w mające na celu uzyskanie zamówienia publicznego
wbrew ustawy Pzp.
Odwołujący II stwierdził, że złożenie nieprawdziwych i nie pełnych informacji co do zdolności
w zakresie wiedzy i doświadczenia choćby w jednym zadaniu, dyskwalifikuje całość oferty
Konso
rcjum dla 7 zadań. Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest zdolność wiedzy i
doświadczenia stanowiącym wielokrotność stawianych warunków w zależności od ilości, do
ilu zadań przystępuje oferent. Nie spełnienie jednego z warunków dla jednego zadania
po
woduje, że oferent nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego, jeżeli
przystąpił do wszystkich zadań. Wymagania te są opisane w treści SIWZ i powtórzone w
treści Wykazów Usług.
4.
Zadanie nr 7
– odwołujący II wskazał, że dla zadania 7 i 5 oraz 2 przedłożone
referencje wystawione przez Konsorcjanta -
Lider ZABERD SA są zbieżne dla obu zadań w
zakresie obszaru wykonywania usługi na rzecz firmy ZABERD SA przez Partnerów
Konsorcjum - Firmy Partner Paroks R. P., Partner Kospar M. P. Lider Konsorcjum wy
stawił
referencje dla Partnera za wykonywanie usługi na rzecz Lidera w zadaniu - zamówienie
publiczne GDD
KiA Oddział w Opolu postępowaniu nr O.Op- 3.2413.16.2016(13) zadanie
obejmowało usługę wykonywaną przez 36 miesięcy pod nazwą „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg – granica woj. Śląskiego, od km 193+965
do km 281+686, wraz ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą, w okresie 36
miesięcy od daty podpisania umowy ” Zadanie wygrała firma ZABERD SA za kwotę 29 864
587,11 zł na wykonanie usługi w ciągu 36 miesięcy.
Wykaz Usług nr 7- wykonawca Kospar M. P. - zawarto wartość usługi netto 1 356 080,84 zł,
brutto 1 667 979,43 co wskazuje, że wskazana usługa na rzecz ZABERD SA była
opodatkowana podatkiem VAT w wysokości 23 % tj. w kwocie 311 898,59 zł. Należy
podkreślić, że usługi związane z sprzątaniem i koszeniem, utrzymaniem zielenie są
opodatkowane w wysokości 8% podatku VAT. To wskazuje, że czynności wykonywane na
rzecz GDDKiA Oddział w Opolu nie obejmowały tylko usług sprzątania dróg utwardzonych i
utrzymania zieleni lecz inne objęte stawką VAT w wysokości 23%. Sam opis zamówienia wg.
wykazu nr 7 i 5 oraz 2
„Kompleksowe, bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej - dróg,
placów, parkingów, chodników wraz z wszystkimi jej elementami o powierzchni miesięcznej
103 265 m2
, Kompleksowe , bieżące utrzymywanie terenów zieleni niskiej, średniej i

wysokiej o powierzchni miesięcznej 102 124 m2”. Wykaz budzi wątpliwości czy firma Kospar
M. P.
spełnia wymogi stawiane przez zamawiającego, który wymaga posiadania wiedzy i
doświadczenia na wykonanie usługi na kwotę min. 500 000 zł brutto, miesięcznej wielkości
utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 60 000 m2
i rocznej wielkości
utrzymywanych
terenów zielonych min. 200 000 m2.
Odwołujący II podał, że jak wynika z wpisu w Wykazie nr 2 usług firma Kospar wykonywała
usługę na powierzchni bieżące utrzymywanie terenów zieleni niskiej, średniej i wysokiej o
powierzchni miesięcznej 102 124 m2, gdzie zamawiający wymagał usługi wykonywanej
przez rok n a powierzchni 200 000m2
. W tym zakresie firma nie przedstawiła referencji w
niezbędnym zakresie, a zamawiający nie wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w
sprawie wskazanych rozbieżności. Ponadto w usłudze utrzymania powierzchni utwardzonych
wskazano „Kompleksowe, bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej - dróg, placów,
parkingów, chodników wraz z wszystkimi jej elementami o powierzchni miesięcznej 103 265
m2. W wykazie nr 2 firma Kospar M. P.
wskazywał wykonanie usługi tożsamej z zakresem i
miejscem usługi wskazanym w Wykazie Usług nr 7. Jedyną różnica jest fakt, że tożsama
usługa wskazana w wykazie nr 2, wykonywana przez firmę Kospar M. P. przez okres13
miesięcy i 21 dni tj. 12.10.2019 do 30.11.2020 r. warta była 1 112 866, 01 zł, natomiast
usługa wskazana w Wykazie nr 7 wykonywana przez firmę Kospar M. P. w okresie
1.01.2018 do 11.10.2019 r. tj. 22 miesiące i 11 dni jest wyceniona na kwotę 1 667 979,43 zł,
wskazana różnica wynagrodzenia jest znaczna w stosunku do czasu wykonywania usługi.
Odwołujący II stwierdził, iż przyjmując tylko średnią cenę za jeden miesiąc wykonywania
usługi wskazanej w Wykazie Usług nr 2 na kwotę 85 605,07 zł, a średnią ceną za jeden
miesiąc wykonywania usługi wskazanej w Wykazie Usług nr 7 na kwotę 758 180,88 zł jest
wątpliwe aby wskazane kwoty polegały na prawdzie.
Odwołujący II zaznaczył, że w Wykazie Usług nr 5 dla Firmy PAROKS R. P. wskazującym na
wykonywanie usługi tożsamej w czasie, obszarze co do obszaru, czasu wskazanego w
Wykazie Usług nr 7 są objęte te same usługi dla dwóch uczestników niniejszego
postępowania tj. Partner Kospar M. P., Paroks R. P.. W żadnym dokumencie dla Wykazu
Usług nr 5 oraz złożonych wyjaśnień w piśmie z dnia 3.02.2021 r. nie wyłączono z obszaru
wykonywania czynności na terenach utwardzonych oraz zielonych tzw. Miejsc Obsługi
Podróżnych wskazanych w Wykazie Usług nr 7. Zamawiający nie wezwał do wyjaśnienia
rozbieżności w tym zakresie. Natomiast Partner Konsorcjum Paroks R. P. potwierdziła
wykonywanie usługi na całym obszarze objętym zamówieniem „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego, od km 193+965
do km 281+686, wraz ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą” Nie wskazała, iż nie
wykonywała usługi na obszarach MOP Wierzbnik, Jankowice, Przysiecz, Prószków.
Zgodnie z zapisem Opisu Przedmiotu Zamówienia zamówienie publiczne GDDKiA Oddział w

Opolu zadanie obejmowało usługę wykonywaną przez pod nazwą „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie autostrady A-
4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego, od km 193+965
do km 281+686, wraz ze wszystkimi jej elementami, zwanej dalej drogą, w okresie 36
miesięcy od daty podpisania umowy” nie można potwierdzić, że firma Kospar M. P.
wyko
nywała miesięczną wartość usług przez okres zamówienia na powierzchni wskazanej w
wykazie usług 103 265 m2. Opis zawarty w referencjach jak i wykazie usług zawiera zapis
„wraz z jej wszystkimi elementami” w postępowaniu O.Op.D- 3.2413.16.2016 (31) OPZ
wpisano słownik - użyte w SIWZ, wymienione poniżej określenia, należy rozumieć
następująco: poz. 3 elementy drogi - jakąkolwiek część drogi, w tym wyposażenie,
znajdujące się na liniach rozgraniczających i poza liniami rozgraniczającymi, podlegająca
utrzymaniu i ocenie stanu utrzymania wymieniona w załączniku nr 3 do OPZ.
Odwołujący II wskazał, że utrzymanie elementów towarzyszących drodze jak znaki, barierki i
wiele innych elementów nie może wchodzić w zakres potwierdzenia wykonania usługi
miesięcznej na terenach utwardzonych. Potwierdza to także Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych
Dz.U.2002.12.116 -
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 16 stycznia 2002 r. w
sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących autostrad płatnych. Niezależnie od
powyższych uwag, odwołujący II wskazał, że w postępowaniu O.Op.D-3.2413.16.2016 (31)
OPZ wskazano zakres prac utrzymaniowych, procedury określania Wartości Cyklicznego
Wynagrodzenia Wykonawcy. Zgodnie z zapisem na stronie 26 i 27 wynagrodzenie
wykonawcy jest zależne od rzeczywiście wykonanej usługi na obszarze przekazanym przez
zamawiającego, zakresu elementów przekazanym wykonawcy. Wartość cyklicznego
wynagrodzenia jest naliczana na podstawie wszystkich proto
kołów kontroli, zsumowaniu
potrąceń i zsumowaniu naliczonych kar. Tak więc OPZ wskazuje, że usługi były wykonywane
nie na całym obszarze drogi utwardzonej, zawierają także utrzymanie infrastruktury drogowej
i nie były wykonywane w cyklu co miesięcznym lecz określonej krotności w okresie umowy.
Odwołujący II podał, iż wystąpił do GDDKiA o udostępnienie w ramach informacji publicznej
min. faktycznego zakresu i częstotliwości wykonywania określonych usług w tym utrzymania
zieleni oraz powierzchni utwardzonych. Dane te zostaną niezwłocznie przekazane stronom
postępowania po ich otrzymaniu od GDDKiA. W ocenie odwołującego II, w obecnym stanie
rzeczy Wykaz Usług nr 2 jak też przedłożone referencje nie mają waloru dokumentów
jednoznacznie potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia w zakresie wymaganym
przez zamawiającego. Odwołujący II zaznaczył, że wystawiający referencje jak też firma z
nich korzystająca mają pełną wiedzę o rzeczywistym zdobyciu wiedzy i doświadczenia w
zakresie powierzchni wykonywanych usług jak też ich wartości.
Odwołujący II wyraził wątpliwości co do faktu, że firma ZABERD jako główny wykonawca nie
posługuje się własnymi referencjami z zadania postępowania O.Op.D- 3.2413.16.2016 (31)

Wy
stawionych przez organizatora zamówienia GDDKiA, które mogły być wystawione w
przypadku należycie wykonywanej usługi na rzez generalnego wykonawcy ZABERD SA,
lecz wystawiła referencje dla podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P. W ocenie
odwołującego II wątpliwości te winny być rozwiane przez zamawiającego w trybie wezwania
oferenta do złożenia wyjaśnień uzupełniających co do faktycznie wykonanego obszaru usług,
częstotliwości jak też ich wartości i/lub też zasięgnięcia opinii w sprawie jakości
wykonywa
nych usług u GDDKiA przez generalnego wykonawcę ZABERD SA jak i jego
podwykonawców Kospar M. P. oraz Paroks R. P. Należy również ponad wszelką wątpliwość
ustalić czy usługi podwykonawstwa faktycznie były realizowane przez firmy Kospar M. P.
oraz Paroks R. P.
oraz czy podwykonawstwo to było zgłoszonego do zamawiającego
GDDKiA.
Na podstawie wymienionych dokumentów, odwołujący II domniemał, że Wykaz Usług dla
zadań nr 2, 5, 7 wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 lutego 2021 r. w zakresie Wykazu Usług nr 5
zawierają nieprawdziwe informacje w zakresie faktycznie obszaru i wartości wykonanej
usługi jako uczestnika Konsorcjum z Kospar M. P. oraz Paroks R. P. w mające na celu
uzyskanie zamówienia publicznego wbrew przepisom ustawy Pzp.
Odwołujący II stwierdził, że złożenie nieprawdziwych i nie pełnych informacji co do zdolności
w zakresie wiedzy i doświadczenia choćby w jednym zadaniu, dyskwalifikuje całość oferty
Konsorcjum dla 7 zadań. Warunkiem stawianym przez zamawiającego jest zdolność wiedzy i
doświadczenia stanowiącym wielokrotność stawianych warunków w zależności od ilości, do
ilu zadań przystępuje oferent. Nie spełnienie jednego z warunków dla jednego zadania
powoduje ,że oferent nie spełnia warunków stawianych przez zamawiającego, jeżeli
przystąpił do wszystkich zadań. Wymagania te są opisane w treści SIWZ i powtórzone w
treści Wykazów Usług co potwierdza słuszność tezy odwołującego.
Dalej odwołujący II stwierdził, iż zarzut w zakresie nie spełnienia warunków
finansowych lub ekonomicznych przez Partnerów Paroks R. P., Kospar M. P. jest w całości
zasadny na podstawie złożonych oświadczeń, wyjaśnień przez firmę Paroks R. P.,
przedstawionych JEDZ przez Partnerów Paroks R. P., Kospar M. P.. Partnerzy w złożonych
JEDZ wskazali, iż wypełniają indywidualnie w pełni warunki stawiane w zakresie spełnienia
warunków finansowych, lub ekonomicznych w niniejszym postępowaniu. W treści JEDZ nie
wskazali,
że polegają na zdolnościach ekonomicznych lub finansowych pozostałych
członków Konsorcjum, więc należy uznać, że złożyli w pełni świadome oświadczenia o
spełnianiu indywidualnie wskazanych warunków. W załączonych dokumentach do Oferty i w
JEDZ nie wskazano, aby członkowie Konsorcjum zawarli umowę odmienną niż nie nazwaną,
regulującą prawa i obowiązki odmiennie niż zawartą na zasadzie proporcjonalności
wzajemnych praw i obowiązków. Tak więc, odwołujący II uznał, że oświadczenia w JEDZ
należy traktować jako indywidualne i obowiązujące. Zamawiający w jednym z warunków

udziału w sytuacji ekonomicznej lub finansowej tj. dysponowanie dokumentem
potwierdzającym ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Odwołujący II podał, że w załączonych
dokume
ntach dla II etapu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej Partnerzy
przedstawili polisy OC na wskazane kwoty minimalne przez zamawiającego, lecz nie
załączyli dowodu opłaty składek ratalnych dla polis OC. W związku z tym odwołujący II
uznał, że na dzień składania ofert przez Partnerów Paroks R. P., Kospar M. P. raty składek
nie zostały opłacone. Wskazujemy niezgodność treści polisy OC firmy Kospar M. P. w
zakresie dat wskazanych w polisie ubezpieczenia OC -
w przedłożonej polisie
ubezpieczeniowej
w II etapie postępowania tzn. po dniu składania ofert, typ 1306 nr 7012340
zawartej od dnia 11.12.2020 do dnia 10.12.2021 r. widnieje na stronie 6 odręcznie wpisana
data 29.12.2020 r. przez Michała Partykę. Wskazane daty nie korelują ze sobą, a data 29
gru
dnia 2020r . jest datą na 5 dni po upływie składania ofert. Tak więc jest brak daty pewnej
co do dnia faktycznego zwarcia polisy ubezpieczeniowej OC, a więc spełnienia warunków
uczestnictwa w postępowaniu przetargowym w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej uczestnika postępowania. Celem żądania opłaconej polisy OC od wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest jedynie ocena ich sytuacji
ekonomicznej i finansowej w tym zdolności poniesienia określonych kosztów w celu
uzyska
nia ubezpieczenia (wyrok KIO z dnia 18.01.2012 r., jak też zdolności wykonawcy do
ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę. i możliwości
uzyskania ubezpieczenia (ubezpieczyciel weryfikuje w takich sytuacjach dany podmiot
zamier
zający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem wiarygodności i uczciwości
gospodarczej oraz możliwości zapłaty składek (wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011
r. X Ga 213/11). Odwołujący II wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publiczneg
o ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy (arg.
z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów), co wymaga wykazania
spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego z umowy
ubezpieczenia (art. 805
kc). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien
być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez
wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego
udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, nawet - jeśli w świetle obowiązujących
przepisów prawa, przede wszystkim przepisów kodeksu cywilnego - później polisa
ubezpieczeniowa zostanie przez dany pod
miot opłacona, a tym samym ochrona
ubezpieczeniowa danego wykonawcy obowiązuje, czy też wstecznie obowiązywała w
momencie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z

dnia 10.08.2011 r., sygn. akt KIO 1623/11, wyrok z dnia 6.12.2011 r., sygn. akt KIO
2537/11). Nie można więc uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia
polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. Jak
wskazano wyżej ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu odbywa się według
stanu na dzień na dzień upływu terminu składania ofert. Dotyczy to również dokumentów
uzupełnianych na wezwanie (por. 26 ust. 3 ustawy Pzp), czy też składanych w wyniku
wyjaśnień (por. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
W sytuacji, gdy fakt opłacenia składek nie wynika z samej treści polisy, wykonawca powinien
załączyć do polisy inny dokument potwierdzający odprowadzanie stosownych składek (np.
wyciąg z konta bankowego, rachunek itp.). W braku potwierdzenia w samym dokumencie
polisy jej opłacenia, zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwać wykonawcę do
przedłożenia dokumentu potwierdzającego opłacenie polisy pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok KIO
z dnia 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 223/12 KIO 248/12 KIO/UZP 261/12, wyrok KIO z dnia
16 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1151/11). Wykonawca nie będzie podlegał
wykluczeniu, gdy na wezwanie zamawiającego przedstawi dokumenty potwierdzające fakt
opłacenia polisy przed upływem terminu składania ofert lub wniosków. Biorąc pod uwagę
powyższe, stwierdzić należy, że w świetle obowiązujących przepisów nieopłaconej polisy nie
można zakwalifikować do katalogu innych dokumentów potwierdzających, że wykonawca
jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Nie można zatem podzielić poglądu wyrażonego w
uchwale KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. (KIO/KU 108/10), zgodnie z którym nieopłaconą
polisę można uznać za „inny dokument, potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony”, o
którym mowa w rozporządzeniu. Ponadto odwołujący II wskazał, że możliwość posłużenia
się „innym dokumentem” ustawodawca przewidział dopiero w przypadku braku polisy
ubezpieczeniowej (tak: wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r., KIO/UZP 421/12, wyrok z dnia 24
lutego 2012 r., KIO/UZP 301/12), co dodatkowo potwierdza prezentowane stanowisko.
Dalej odwołujący II stwierdził, że wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2021 r. złożone przez
Partnera Paroks R. P. w
zakresie zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego, Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych w zakresie zaległości należności publiczno- prawnych są nie
pełne, budzą wątpliwości co do ich przyjęcia jako podstawę do braku wykluczenia lub
odrzuceniu oferty Konsorcjum na podstawie art. 24 ust.5 p. 8 ustawy Pzp. Z
godnie z treścią
pisma zamawiającego nr 1121/21 z dnia 29.01.2021r. firma Paroks R. P. powoływała się na
trudności w współpracy z nielojalnymi kontrahentami jak również obostrzenia w ograniczeniu
i obostrzeniu oraz d
odatkowe koszty i wydatki związane z pandemią COVID -19. Nie
wskazano jednocześnie enumeratywnie jakie to poniesiono faktycznie koszty w związku z
obostrzeniami związanymi z pandemią COVID-19. Z przedstawionych Wykazów Usług do

niniejszego postępowania wynika, iż wykonywała usługi w zakresie osobistego wykonawstwa
lub podwykonawstwa w zakresie zamówień publicznych. Nie wskazała by zamawiający
ograniczył zakres usług lub wypowiedział umowy w związku z pandemią COVID-19.
Powoływanie się na brak zapłaty min. przez Konsorcjanta, z którym realizowała usługę także
w dniu składnia ofert do niniejszego postępowania wskazanego m.in. w Wykazie Usług nr 4
jest bezprzedmiotowe. W żadnym dokumencie związanym z realizacją tej usługi (w latach
2019-
2020) i załączonych wyjaśnieniach przez Partnera Paroks R. P. na wezwanie
zamawiającego z dnia 29.01.2021 r. nie wskazał, że ma jakiekolwiek trudności z uzyskaniem
należnego wynagrodzenia. Należy uznać, że wyjaśnienia w tym zakresie są nieprawdziwe, i
zmierzają do wprowadzania w błąd zamawiającego co do właściwości ekonomicznych i
finansowych Partnera Konsorcjum Paroks R. P.
Z uwagi na już złożone wyjaśnienia,
zamawiający nie może kolejny raz wezwać do kolejnych wyjaśnień w tym zakresie.
Odnośnie zarzutu w zakresie nie spełnienia warunku postawionego przez
zamawiającego w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, odwołujący II wskazał, iż jest
potwierdzony poprzez przedłożenia w treści JEDZ przez Konsorcjantów, że spełnia każdy z
nich warunek w tym zakresie. W żadnym przypadku w treści 3 JEDZ nie wskazano, aby
Lider czy Partnerzy posługiwali się zdolnością zawodową i techniczną Partnera czy też
Lidera Konsorcjum.
Zamawiający wymagał aby oferenci posiadali wskazany sprzęt w SWIZ.
Konsorcjum przedstawiło Wykazy sprzętu dla zadań 1,2,4,5,7. Z treści wykazu nie wynika,
który z konsorcjantów faktycznie posiada na własność wskazany sprzęt, leasinguje go.
Zamawiający nie wezwał Konsorcjum do przedstawienia danych co do faktycznego
dyspon
owania sprzętem wskazanym w wykazach dla zadań 1, 2, 4, 5, 7 przez
poszczególnych konsorcjantów. Tak więc wykazy nie spełniają wymogu stawianego przez
zmawiającego co do wskazania podstawy dysponowania sprzętem. Odwołujący II wskazał,
że zgodnie z zapisem SWIZ, oferent który przystępuje do wszystkich zadań od 1 do 7, winien
dysponować sprzętem w ilości wskazanej dla 7 zadań, mimo to zamawiający wezwał
Konsorcjum do przedstawienia wykazów sprzętu dla zadań 1, 2, 4, 5, 7 co jest sprzeczne z
ideą zapisu w SWIZ o spełnieniu warunków posiadania sprzętu w ilości dla 7 zdań, jeżeli
oferent przystąpił z ofertami do wszystkich części zamówienia. Ponadto odwołujący II
wskazał, że zamawiający w niniejszym postępowaniu z nieznanych przyczyn nie przystąpił
do weryfikacji
rzeczywiście posiadanego potencjału technicznego czy też zawodowego. Nie
zażądał żadnych informacji kto faktycznie z konsorcjantów posiada określony sprzęt, czy
prawo do dysponowania na podstawie leasingu. Odwołujący wskazał, że występując jako
oferent w
przetargu na zamówienie publiczne tożsame dla zadań Brzeg, Kłodzko, Jastrzębie
w latach 2017-
2018 został zobowiązany do przedstawienia zmawiającemu pełnej informacji
o posiadanym sprzęcie w tym jego parametrów i prawie do dysponowani nim. Żądano kopii
umów leasingowych, umów użyczenia, dokumentów potwierdzających parametry

wskazanego sprzętu a w szczególności parametrów posiadanych zamiatarek. Natomiast w
niniejszym postępowaniu zlekceważono weryfikację oferty Konsorcjum w zakresie
posiadania określonego sprzętu. Odwołujący II wnosił o zobowiązanie zamawiającego o
dołączenie do niniejszego odwołania dokumentów w których jest w posiadaniu dla
postępowań przez niego prowadzonych:
1)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Brzegu, Nr sprawy:
infr/829/2016
2)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Kłodzku, Nr sprawy:
infr/660/2016
3)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Jastrzębiu, Nr sprawy:
infr/854/2016.
W ocenie odwołującego Dokumenty zawarte w tych postępowaniach wykażą, że
zamawiający z nieznanych przyczyn w odmienny sposób traktuje oferentów przy weryfikacji
zdolności technicznej i zawodowej w postępowaniach o zamówienie publiczne. Jest to
nierówne traktowanie oferentów co narusza ustawę o ochronie konkurencji o konsumentów.


Sygn. akt KIO 657/21
Wykonawca
– S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „S&A”
lub
„odwołującym III”) wniósł w dniu 1 marca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na jej
podstawie, podjętych w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt. 8 w zw. z art. 7 ust. 1-3
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: ZABERD,
PAROKS oraz KOSPAR
(dalej „Konsorcjum”), mimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści ustawy oraz treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta tego
Wykonawcy powinna zostać odrzucona,
2. art. 24 ust. 5 pkt. 8 ustawy Pzp przez nie wykluczenie wykonawcy Konsorcjum, mimo
że wskazany Wykonawca spełnia fakultatywne przesłanki wykluczenia, określone w
art. 24 ust. 5 pkt. 8 ustawy Pzp , a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy wykluczonego

3. art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
w związku z
uznaniem oświadczenia Konsorcjum złożonego w procedurze self-cleaninig,
pomimo, iż należy je uznać za spóźnione, a ponadto z ostrożności również
niewystarczające celem jego uznania za samooczyszczenie,
4. art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy powinna zostać
odrzucona, a w konsekwencji przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez wybór wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy;
5. w zakresie zadania nr 5 - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez brak wezwania Konsorcjum
do wyjaśnienia zał. nr 6.5 do SIWZ,
złożonego na wezwania z dnia 15.01.2021r., gdzie Konsorcjum wykazało usługę
świadczoną samemu sobie;
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.


W oparciu o po
wyższe odwołujący III wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu w zakresie zadania nr 1, 4, 5, 7:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum
jako najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie
Konsorcjum z uwagi na wykazanie zaległości z uiszczaniem podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, przy jednoczesnym braku
przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności
3.
odrzucenie oferty Konsorcjum jako złożoną przez wykonawcę wykluczonego
4.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej wśród ważnych ofert
5.
zasądzeniu na rzecz odwołującego III kosztów postępowania odwoławczego tj.
kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący III podnosił, co następuje.

Zarówno odwołujący III, jak i Konsorcjum złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 17
lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
w zakresie zadania nr 1, 4, 5, 7.

Odwołujący III przedstawił analizę możliwości stosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp,
P
odniósł, że ta podstawa wykluczenia została wskazana przez Zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp).
Odwołujący III podkreślił, że dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp nie jest
konieczne istnienie ostatecznej decyzji administracyjnej stwierdzającej istnienie zaległości
podatkowej. Wystarczy, że wykonawca naruszy obowiązki w zakresie płatności podatku, a
za takie naruszenie należy uznać istniejącą zaległość, która wynika z niezapłacenia podatku
w określonym w przepisach prawnych terminie płatności. Odwołujący II zwrócił również
uwagę na z art. 24 ust. 8 Pzp, zgodnie z którym wykonawcy mogą jeszcze skorzystać z
prawa do samooczyszczenia, wskazując, że instytucja samooczyszczenia wywodzi się z art.
57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE, który w wyniku implementacji do polskiego
porządku prawnego wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec
których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Zgodnie z treścią
wprowadzonego przez ustawodawcę art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, może przedstawić
dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności, w szczególności udowodnić:
•
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
•
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
•
wy
czerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania,
•
podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom
skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wykonawca, który przyznaje się, że zachodzi wobec niego jedna z przesłanek wykluczenia
musi pamiętać, aby w przypadku postępowań powyżej tzw. progów unijnych dokonać
samooczyszczenia wraz z ze złożeniem dokumentu JEDZ, czyli wraz z upływem terminu na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. KIO z dnia 14 czerwca
2018 r., sygn. akt KIO 1102/18).
Odwołujący III przywołał również wyrok KIO 31 lipca 2020 r.
sygn. akt KIO 1248/20 oraz wyrok o sygn. akt KIO 1102/18.
Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania, odwołujący III wskazał, że firma Paroks
R. P.
złożyła w ramach konsorcjum z firmami ZABERD oraz KOSPAR ofertę w terminie
składania ofert na dzień 23.12.2020r. W ramach złożonej oferty wykonawcy mieli przy ofercie
złożyć formularz JEDZ między innymi z informacją czy wykonawca wywiązał się ze
wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków(...) dla każdego z konsorcjantów.
Odwołujący III podał, że w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia przedłożonym
przez firmę PAROKS R. P., w Części III: Podstawy Wykluczenia B: Podstawy związane z
płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, wykazała zaległości wobec

Urzędu Skarbowego - 190.000,00zł ( wraz z informacja o decyzji administracyjnej z dnia
10.11.2020
r.) oraz ZUS w wysokości 290.485zł (wraz z informacją o umowie dot. rozłożenia
płatności na raty). Działając na podstawie art.26 ust. 1 ustawy PZP w dniu 15.01.2021 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia dokumentów, wymaganych zgodnie z sekcją
VI pkt. 7 SIWZ „Wykaz Oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia". Dnia 25.01.2021 r. w odpowiedzi
na powyższe Konsorcjum przedłożyło dokumenty na wezwanie. W ramach niniejszych,
PAROKS przedłożył zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego (zawierające
informacje o odroczonej płatności kwoty 190.000zł za okres XII/2019) oraz zaświadczenie
właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
(zawierająca informację o układzie ratalnym na spłatę należności). Złożono też, w
od
powiedzi na wymóg sekcji VI, pkt. 7 lit. e) SIWZ, oświadczenie o treści:
„Oświadczam , że:
-
nie wydano wobec Paroks R. P.
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem opłat,
-
wydano wobec Paroks R. P.
ostateczną decyzję administracyjną nr. 1602-
SEW.621.3.2020.SZD o zaleganiu z uiszczaniem podatków - Naczelnik Urzędu Skarbowego
w Brzegu wydał decyzję w dniu 10.11.2020r. w której odroczył płatność należności,
-
nie wydano wobec Paroks R. P.
prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji
administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne -
podpisana umowa nr 29/2018 z dnia 09.01.2018r. o rozłożenie na raty
należności z tytułu składek." W dniu 29.01.2021r. zamawiający wezwał Konsorcjum,
opierając się na art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczącego dokumentu
przesłanego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.01.2021r. a dotyczącego wymogu sekcji
VI, pkt. 7 lit. e) SIWZ, którego treść przytoczono powyżej. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający w zasadzie wezwał Konsorcjum do samooczyszczenia.
W oceni
e odwołującego takie działanie było nieuprawnione ze strony Zamawiającego. W
treści wezwania sam Zamawiający zauważył (na str. 2) cyt. „Istotny jest również fakt, że
obowiązek dowodowy leży wyłącznie po stronie Wykonawcy, który co do zasady, z własnej
inicjatywy i według własnego uznania składa w tym celu wyjaśnienia i dowody, a rola
Zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie." Dalej (str. nr 3 wezwania)
Zamawiający napisał „nie wystarcza złożyć wraz z ofertą oświadczenia o zaleganiu w
podatkach oraz informacji, że podjęto kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z
właściwym organem. W takiej sytuacji należne jest złożenie np. wniosku o rozłożenie na raty
skierowanego do organu podatkowego lub tez w złożonym oświadczeniu wykonawca
powinien szczegółowo opisać powód powstania zaległości." Odwołujący III podkreślił, iż
zamawiający sam sobie zaprzecza. Z jednej strony wzywa Konsorcjum do wyjaśnień

(samooczyszcz
enia), z drugiej wskazuje iż procedura self-cleaning winna być
przeprowadzona z własnej inicjatywy i złożona wraz ofertą. Odwołujący III stwierdził, iż
działanie Zamawiającego jako nieuprawnione i niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Istota
self-cleaningu po
lega na możliwości przedstawienia przez wykonawcę, wobec którego
zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
dowodów wykazujących jego rzetelność, co ma umożliwić mu ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Samooczyszczenie ma więc cel sanacyjny, pozwalający na uczestnictwo w
procedurze wykonawcy. O
dwołujący III zauważył, że samooczyszczenie winno być
dokonane wraz z ofertą, a już z pewnością ostatecznym terminem jest złożenie dokumentów
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Przeprowadzenie procedury
samooczyszczenia przez Konsorcjum
było zatem spóźnione i nie powinno być rozpatrywane
merytorycznie.
W ocenie odwołującego III Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5
pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z
postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub
składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać
za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art.
24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub
grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Z ostrożności, odwołujący III zauważył, że pismo wyjaśniające wykonawcy PAROKS R. P. z
dnia 03.02.2021r. jest niewystarczającym dowodem do uznania rzetelności wykonawcy.
Najważniejszym krokiem w procedurze samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów,
które potwierdzają podjęte przez wykonawcę działania w celu oczyszczenia się z zarzutów
wykluczenia. Wykonawca, który zamierza prawidłowo przeprowadzić procedurę self-cleaning
przewidzia
ną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, powinien przedstawić Zamawiającemu dokładny
opis podjętych środków zaradczych umożliwiających stwierdzenie, że popełniony czyn lub
zaniechanie wykonawcy z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w
przyszłości. Odwołujący III zwrócił również uwagę, na fakt, że jak wynika z dokumentów
Urzędu Skarbowego i ZUS powstałe zaległości są sprzed okresu na jaki powołuje się
wykonawca w części II Przyczyny nieuregulowania w terminie podatków i składek swoich
wyjaśnień. Umowa z ZUS o rozłożeniu na raty zawarta została 08.01.2018r., a więc
zaległość musiała istnieć już w roku 2017, natomiast odroczenie w US dotyczy roku 2019.
Mając powyższe na uwadze jak i wymienione działania podjęte celem wykluczenia
powstania zaległości w formie składania ofert w postępowaniach czy zawarcie umów w
zakresie gwarancji ubezpieczeniowych wadium (czy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy),
które to działania trudno uznać za działania wyjątkowe i mające na celu

przeciwdziałanie dalszym przestępstwom skarbowym, odwołujący III uznał, iż są one
niewystarczające. Każda firma, żeby istnieć na rynku musi pozyskać kontrahentów, a
gwarancje ubezpieczeniowe czy bakowe są powszechną praktyką przy przetargach (która
również generuje pewne koszty). Ogólne oświadczenie o wywiązywaniu się ze zobowiązań
wobec pracowników, współpracowników i urzędów nie zostało poparte dowodami. Tym
samym abstrahując od faktu spóźnionego złożenia niniejszego wyjaśnienia, firma Paroks nie
sprostała wymogom art. 24 ust. 8. Wyjaśnienia są ogólne i lakoniczne. W odniesieniu do
zaległości wobec Urzędu Skarbowego, odwołujący III wskazał, iż nieuregulowanie w terminie
podatków i składek występowały też, w firmie Paroks, we wcześniejszym okresie niż
wykazany,
jak wynika z dokumentacji przetargowej przedłożonej w analogicznym
postępowaniu (nr sprawy INFR/631/2018) organizowanym przez 2.WOG, a w którym ten
wykonawca oraz Odwołujący brał udział. Świadczy to o tym, iż podejmowane środki
zaradcze są niewystarczające lub tylko pozorne, skoro niewywiązanie się z płatności wobec
Urzędu Skarbowego powstała ponownie. Z uwagi, iż powyższe dokumenty były przekładane
Zamawiającemu, ma on do nich dostęp i może zweryfikować rzetelność wykonawcy.
Odwołujący III podkreślił, że zadaniem Zamawiającego jest rozważyć, czy spełnione zostały
przesłanki dla uznania wyjaśnień związanych z samooczyszczeniem. Brak uzasadnienia jest
w bezkrytycznym przyjmowaniu wyjaśnień, bez pogłębionej ich analizy.
Ponad powyższe w Zadaniu nr 5, odwołujący III wskazał, że Zamawiający postawił, w sekcji
VI pkt. 7 SIWZ, warunek „wykazanie się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania
powierzchni utwardzonych i usługi utrzymania terenów zielonych w ramach jednej umowy,
trwającej nie dłużej niż 2 lata w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, lub jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę
minimum oraz wielkości sprzątanej powierzchni na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto,
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 125 000 m2 oraz
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 150 000 m2. Konsorcjum, na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1, przedstawiło wykaz usług, stanowiący
załącznik nr 6.5 do SIWZ oraz referencję.
Odwołujący III podał, że Konsorcjum wykazało prace wykonane przez firmę Paroks (członek
konsorcjum) na rzecz Lidera konsorcjum firmę Zaberd S.A. w zakresie całorocznego,
kompleksowego utrzymania autostrady A4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. Śląskiego,
od km 193+965 do km 281+686 wraz ze wszystkimi elementami, w terminie 01.04.2018-
11.10.2019r..
Ponieważ poświadczenie usług zostało wystawione w ramach wykonawców
występujących wspólnie, można uznać iż referencje zostały wystawione samemu sobie. W
sytuacji gdzie Zleceniodawcą głównym była Generalna Dyrekcja Dróg i Autostrad, a
głównym wykonawcą Lider konsorcjum ZABERD, co najmniej sytuacja poświadczania usługi
samemu sobie powinna być przez Zamawiającego zweryfikowana. W ocenie odwołującego

III, t
rudno było by przypuszczać, iż składając ofertę w ramach konsorcjum nie poświadczy się
prawidłowej realizacji prac - nie miało by sensu, w przeciwnym razie, wspólne złożenie
oferty.
Wyjaśnienia natomiast wymaga fakt, dlaczego w przypadku należytego wykonania
prac to ZABERD (Lider konsorcjum) nie pos
łużył się poświadczeniem od Zleceniodawcy
(
właściciela powierzchni), co byłoby bardziej wiarygodne - zarówno w zakresie
przedmiotowym usługi jak i wykonania zgodnie z umową z ostatecznym odbiorcą prac.
Odwołujący przywołał wyrok KIO o sygn. akt 2873/13 Izba uznała: "przez doświadczenie
zawodowe w rozumieniu ustawy pzp nie można rozumieć tylko faktu wykonania określonych
czynności, prac na własną rzecz, a nie cudzą. W doświadczeniu zawodowym muszą
wystąpić okoliczności odbioru prac (potwierdzenie należytego wykonania) przez
zamawiającego (odbiorca prac)".
Dalej odwołujący III argumentował, iż z art. 7 ust. 1 Pzp wywodzi się obowiązek równego
traktowania przez zamawiającego wszystkich wykonawców, to jest zarówno tych, którzy
samodzielnie biorą udział w postępowaniu , jak i tych, którzy ubiegają się wspólnie o
udzielenie zamówienia. Oznacza to, że warunki, jakie stawia zamawiający wykonawcom
występującym wspólnie, nie mogą różnić się od warunków, jakie mają spełnić wykonawcy,
którzy biorą udział w postępowaniu samodzielnie. Powyższa zasada równego traktowania
wszystkich wykonawców przejawia się także w tym, że do wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio te przepisy Pzp, które
dotyczą wykonawcy (art. 23 ust. 3 Pzp). Każdy z wykonawców, który wspólnie z innymi
ubiega się o udzielenie zamówienia, musi być traktowany jak wykonawca. Przepisy Pzp
nakazują traktować konsorcjum wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, jako jednolity podmiot. W ocenie odwołującego III, mając powyższe na uwadze,
Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum (na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) do
złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Tym
samym naruszył art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z którego wywodzi się
obowiązek równego traktowania przez zamawiającego wszystkich wykonawców. Jako
podmiot publiczny Zamawiający zobowiązany jest należycie ocenić kwestię spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz przeprowadzić postępowanie w sposób realizujący
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący III podkreślił,
iż ustawodawca zezwolił Zamawiającemu na przeprowadzenie konfrontacji oświadczeń i
dokumentów z informacjami pozyskanymi od podmiotów trzecich względem stron
postępowania. Zgodnie z § 2 ust. 6 Rozporządzenia ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamienia (Dz. U. z dnia 27 lipca 2016r. poz. 1126), Zamawiający
może oprzeć badanie oświadczeń i dokumentów wykonawcy na współpracy z podmiotem
trzecim, posiadającym stosowne informacje.

Sygn. akt KIO 658/21
Wykonawca
– A. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Herkules A. J. z
siedzibą w Kiełczowie (zwany dalej: „Herkules” lub „odwołującym IV”) wniósł w dniu 1 marca
2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w zakresie zadania nr 6,
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego oraz zaniechań
czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na jej podstawie, podjętych w ww.
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący IV zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1) zarzut nr 1
- naruszenie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
IMPEL SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-111), przy ul. Ślężnej 118 -
zwaną dalej „IST", IMPEL FACILITY SERVICES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
przy ul. Ślężnej 118 - zwaną dalej „IFS" oraz A. S. Firma „SALUS" siedzibą we Ślęża,
przy ul. Akacjowa nr 4N, 55-040 Kobierzyce -
zwaną dalej „Salus" (dalej razem jako
„konsorcjum IMPEL”) do złożenia pełnomocnictwa potwierdzającego, że
oświadczenia własne każdego z członków zostały złożone przez osobę właściwie
upoważnioną;
- w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, w przypadku gdy została złożona przez osobę niewłaściwie
upoważnioną do reprezentacji wszystkich członków osobno;
2) zarzut nr 2
- naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie
wezwania Konsorcjum IMPEL do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
istotnej części składowej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności
obligujące Zamawiającego do dokonania takiego wezwania;
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości
-
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.


W oparciu o powyższe odwołujący IV wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu w zakresie zadania nr 6:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum

jako najkorzystniejszej;
2.
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia właściwego
pełnomocnictwa;
3.
wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej istotnej części
składowej ceny oferty i dokonanie oceny tych wyjaśnień
4.
wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w sytuacji
nieprzedłożenia lub przedłożenia wadliwego pełnomocnictwa,
5.
wykluczenia Konsorcjum z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w sytuacji
nieprzedłożenia lub przedłożenia wyjaśnień, które potwierdzają rażąco niską istotną
cenę składową przedstawiona w Formularzu ofertowym dla pozycji 1g oraz pozycji 9.
6.
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert
7.
zasądzeniu na rzecz odwołującego IV kosztów postępowania odwoławczego tj.
kosztów złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący IV podnosił, co następuje.
Zamawiający 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław
prowadzi postępowanie na „usługę sprzątania zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz
utrzymania terenów zielonych w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we
Wrocławiu" (Nr sprawy: INFR/574/2020).
Zarówno odwołujący IV, jak i Konsorcjum złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 17 lutego
2021 r
. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, w
zakresie zadania nr 6.
Do złożenia oferty niezbędne jest posiadanie, przez osoby składające
w imieniu wykonawcy oświadczenie woli w przedmiocie udziału w postępowaniu, a także w
przedmiocie zaoferowania wykonania p
rzedmiotu zamówienia, stosownego umocowania w
dacie składania ofert. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych
nakazuje natomiast zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie odrębnych
przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążą zastosowanie przywołanej normy przede
wszystkim z wadliwością oświadczenia woli stanowiącego ofertę w szczególności w
kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertę do dokonania tej czynności. Odrębną
sprawą jest posiadanie stosownego umocowania, rozumianego jako posiadanie przez
umocowanego do działania w cudzym imieniu odpowiedniego zakresu uprawnień.
Odwołujący IV wskazał, że pełnomocnictwo to czynność prawna, której treścią jest
oświadczenie woli mocodawcy upoważniające osobę lub osoby do dokonywania w jego
imieniu czynności prawnych określonych w pełnomocnictwie. Na podstawie tego

umocowania pełnomocnik jest upoważniony do zastępstwa mocodawcy, w zakresie
określonym w pełnomocnictwie, w stosunkach prawnych z innymi osobami.
Odwołujący IV podniósł, iż wątpliwości, co do zakresu umocowania powinny zostać usunięte,
a rezultatem ich usunięcia powinno być uzyskanie przez Zamawiającego dokumentu, z
którego treści, bez jakichkolwiek wątpliwości będzie wynikało uprawnienie pełnomocnika do
czynności przez niego dokonanych. Stąd właściwym instrumentem do eliminowania tego
rodzaju wątpliwości jest przede wszystkim uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, do
czego wyraźnie nawiązuje art. 26 ust. 3a ustawy. Odwołujący IV przywołał wyrok SO w
Warszawie z 17 grudnia 2013 r. w spr. V Ca 3201/13.
W ocenie odwołującego IV przedłożone pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum i
jego członków wobec zamawiającego w związku z prowadzonym postępowaniem (w tym
uprawniające do podpisania umowy, aneksów oraz reprezentacja przed KIO i sądami),
wystawione dla Impel System Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) nie obejmuje upoważnienia do
złożenia w imieniu każdego wykonawcy oświadczeń dotyczących braku podstaw do
wykluczenia oraz dotyczących przynależności do grupy kapitałowej. Oznacza to, iż ww.
oświadczenia (w tym wynikające z SIWZ, rozdz. VI, pkt 7 litery od e do i), w tej sytuacji
powinny być podpisane osobiście przez każdego wykonawcę. Złożenie oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jednostronną czynnością prawną.
Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Wobec powyższego, oferta Konsorcjum jest nieważna, jeśli została złożona przez osobę nie
posiadającą właściwego umocowania. Zdaniem odwołującego IV w postępowaniu doszło co
najmniej do naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez zaniechanie
podjęcia przez
Zamawiającego próby zweryfikowania prawidłowości złożonej oferty i wezwania do złożenia
pełnomocnictwa udzielonego Liderowi Konsorcjum, obejmującego swym zakresem, w
sposób niebudzący wątpliwości, wszystkie czynności do jakich był uprawniony. Możliwość
podpisania przez pełnomocnika oświadczeń dotyczących braku podstaw do wykluczenia i
oświadczenia dot. przynależności do grupy kapitałowej, uzależniona jest od treści
pełnomocnictwa. Pełnomocnictwo udzielone Liderowi Konsorcjum IMPEL, w przedmiotowym
postępowaniu, upoważnia do reprezentowania Konsorcjum wobec Zamawiającego, obejmuje
również udzielanie dalszych pełnomocnictw, podpisanie umowy i aneksów oraz do
reprezentacji w postępowaniu odwoławczym. Dalej odwołujący IV stwierdził, iż tak
umocow
any pełnomocnik, nie może podpisać oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia
i oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej, jak i wynikających z rozdz.
VI, pkt 7 litery od e do i SIWZ, za każdą z firm wchodzących w skład konsorcjum. Nie może
również udzielić dalszego pełnomocnictwa w zakresie do jakiego nie został umocowany.

Oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej jest dokumentem wykazującym
brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Biorąc pod uwagę, że konsorcjum składa się
z odrębnych podmiotów, oświadczenie takie powinno zostać złożone przez każdego członka
konsorcjum. W takiej sytuacji ważne jest, aby z treści pełnomocnictwa wynikał fakt, że
pełnomocnik może złożyć przedmiotowe oświadczenie w imieniu podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tym miejscu, odwołujący IV wskazał, iż za
element oferty wykonawcy, nie traktuje się oświadczeń wykonawcy dotyczących braku
podstaw do wykluczenia oraz dotyczących przynależności do grupy kapitałowej, gdyż nie
zawierają one w sobie żadnego zobowiązania dla wykonawcy (por. wyrok KIO przy Prezesie
UZP z dnia 8 czerwca 2009 r. KIO/UZP 663/09). Oznacza to, iż ww. oświadczenia, w tej
sytuacji powinny być podpisane osobiście przez każdego wykonawcę. Pełnomocnik (w tym
wypadku Lider Konsorcjum) mógłby podpisać ww. oświadczenia osobiście (lub udzielić
dalszych pełnomocnictw w tym zakresie), ale musiałby posiadać pełnomocnictwo, z którego
wprost będzie wynikać, iż jest umocowany do reprezentacji, jak również do złożenia
oświadczeń dotyczących braku podstaw do wykluczenia i przynależności do grupy
kapitałowej. Odwołujący IV, przywołał stanowisko UZP wyrażone w kontroli uprzedniej o
sygn. akt UZP/DKUE/KU/112/10.
W ocenie odwołującego IV zamawiający nie wykazał się należytą skrupulatnością, w wyniku
czego nie wykonał czynności do jakich był zobligowany.
ZARZUT nr 2
Odwołujący IV podał, że w ramach zadnia nr 6 oferty złożyło 3 wykonawców. W dniu 17
lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej
w tym zadaniu. Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
uprawnienie jak i obowiązek
Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
aktualizuje się także w przypadku, gdy istotne części składowe ceny lub kosztu oferty wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawcy w ramach
przedmiotowego postępowania musieli przedstawić Formularz ofertowy stanowiący załącznik
nr 1.6 do SIWZ, zawierający poszczególne pozycje do wyceny zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia.
W Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia zamawiający określił w części XIII. „Opis
sposobu obliczenia ceny":
1.
Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN cyfrowo i
słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT.
2.
Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty związane z wykonaniem
przed
miotu zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego. Cena może być

tylko jedna (nie dopuszcza się wariantowości cen).
3.
Wszystkie wartości określone w formularzach ofertowych oraz ostateczna cena oferty
muszą być naliczone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
4.
Cenę należy przedstawić w formularzu ofertowym (załączniki nr 1.1.-1.7. do SIWZ).
Wykonawca jest
zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach
występujących w formularzu ofertowym.
W ramach ww. Formularza
ofertowego wykonawca był zobowiązany do wyceny usługi
„wywóz opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków
atmosferycznych np. silnego wiatru" -
w zakresie terenów nieutwardzonych oraz w zakresie
terenów utwardzonych (dwukrotnie). Konsorcjum IMPEL wyceniło niniejszą usługę na
wartość 12zł/mp. Średnia cena wszystkich złożonych ofert w zakresie tej części składowej
wynosi 57,33zł/mp, z czego wynika, że cena jednostkowa zaproponowana przez Konsorcjum
jest
blisko 79% niższa od średniej arytmetyczne cen wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący IV wskazał, że koszt samego zagospodarowania bioodpadu do najbliższego
składowiska od miejsca wykonywania usługi tj. miejscowość Ścinawka wynosi 426,60zł/tonę
brutto. Wynika z tego, iż Konsorcjum założył, iż 1mp opadłego listowia i gałęzi (konarów)
waży zaledwie 26kg (dla porównania 1 paleta euro - ok. 25kg). Uznanie, że możliwe jest
wykonanie tych usług za cenę określoną przez Wykonawcę byłoby sprzeczne z zasadami
doświadczenia życiowego. Nie sposób bowiem założyć, iż jednostkowa cena nie
pozwalająca nawet na pokrycie kosztów zagospodarowania odpadu, przy wielu dodatkowych
i koniecznych elementach
wchodzących w zakres świadczenia (np. kosztu zebrania urobku,
kosztu transportu itp.) nie może zostać uznana za rażąco niską. W ramach Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 5.6 do SIWZ) sekcja III pkt. 1e) Zamawiający wymaga:
„Usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków
atmosferycznych, np. silnego wiatru. Nie jest wymagany udział pilarza, a także użycie
podnośnika. Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego wymaga dokonają pracownicy
Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania
tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu. W ramach tej pozycji Wykonawca wykona
czynności wymienione w §4 ust. 6 wzoru umowy („Wykonawca jest zobowiązany do
posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych tj. przejściu wichur,
gwałtownych opadów deszczu ze złamanych gałęzi, konarów, liści oraz zabezpieczy ich
wywóz z terenu utrzymywanych kompleksów wojskowych)." Dodatkowo dochodzi koszt
transportu.
Odwołujący IV zaznaczył, iż wprawdzie, w postępowaniu kryterium oceny ofert stanowi cena
całkowita obliczona zgodnie z formularzem ofertowym, jednak kalkulacja ceny za całość
zamówienia była dokonywana przez wykonawców jedynie na użytek porównania ofert.
Przedmiot zamówienia nie jest usługą, w ramach której ilości poszczególnych rodzajów prac

określonych przez zamawiającego w kosztorysie będą stałe i nie będą ulegać zmianie. Z
tego względu zamawiający przewidział, iż wynagrodzenie będzie wypłacane wykonawcy
według określonych w ofercie cen jednostkowych. Analizowanie zaoferowanych w
przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny jest w pełni
uprawnione.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało przewidziane, że
wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych
w formularzu ofertowym. Przewidzenie takiego sposobu ustalania wynagrodzenia
wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje zamawiającego do badania również cen
jednostk
owych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu
zamówienia. Odwołujący IV przywołał wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18.
Odwołujący IV wskazał, iż w celu ustalenia, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający może
badać ceny jednostkowe, które mogą mieć również cechy samodzielnych cen za wykonanie
poszczególnych świadczeń składających się na złożone zamówienie. Celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie, że zaoferowana cena
jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a
procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej
ceny, a
także wątpliwych jej kosztów. Odwołujący IV przywołał wyrok z dnia 24 sierpnia 2012
r., KIO 1734/12, podtrzymany
przez Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 15 listopada
2012 r., V Ga 106/12, niepubl.
Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinno być zindywidualizowane, zależne od
realiów danego postępowania i powinno nastąpić przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany wszcząć postępowanie
wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli cena, koszt lub ich istotne części
składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wszcząć je w przypadku,
gdy okoliczności sprawy wskazują na występowanie uzasadnionych podstaw do
zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Na obligatoryjność wszczęcia postępowania
wyjaśniającego w przypadku ziszczenia się wskazanych przesłanek wskazuje brzmienie
analizowanego przepisu, w którym ustawodawca posłużył się zwrotem „zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień", a nie „zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień".
W przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnej części składowej
wykonawcy przysługuje szansa wyjaśnienia, jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę lub
koszt oferty, zanim zamawiający podejmie ewentualną decyzję o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający nie może tego zrobić bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. W związku z tym, odwołujący IV uznał, że na zamawiającym spoczywa

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a jej zaniechanie mogło zostać
zakwestionowane.



Sygn. akt: KIO 627/21
Sygn. akt: KIO 630/21
Sygn. akt: KIO 657/21
Sygn. akt: KIO 658/21

Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu kopie
odwołań wniesionych w sprawach o sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21 w dniu 1 marca 2021
roku a następnie w dniu 2 marca 2021 r. kopie odwołań wniesionych w sprawach KIO 657/21
oraz KIO 658/21.
Pismami z dnia 3 i 5 marca 2021 roku wykonawc
y wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Paroks R. P. z siedzibą w Pępicach, M. P. prowadzący
działalność pod firmą Kospar M. P. z siedzibą w Jankowicach Wielkich (zwany dalej:
„przystępującym” lub „Konsorcjum”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21 i
KIO 657/21.
W dniu 3 marca 2021 r. wykonawca S&A Service Sp
. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(zwany dalej: „przystępującym S&A”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 630/21.
W dniu 4 marca 2021 r. wykonawca D. B.
prowadzący działalność pod firmą D. B.
Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z siedzibą w Żaganiu (zwany dalej: „przystępującym
Ogrody Hesperyd”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 657/21.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień ww. wykonawców wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ich do udziału w
postępowaniach odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21 i KIO

657/21 po stronie
do której zgłosili przystąpienie w charakterze uczestników tych
pos
tępowań.

W dniu 8 kwietnia 2021
roku zamawiający – drogą elektroniczną - przekazał
Prezesowi Kra
jowej Izby Odwoławczej odpowiedzi na odwołania w sprawach o sygn. akt:
KIO 627/21, KIO 630/21, KIO 657/21 oraz KIO 658/21, wno
sząc o ich oddalenie.
Odwołujący II w dniu 11 kwietnia 2021 r. wniósł drogą elektroniczną, pismo
procesowe odnośnie spraw o sygn. akt: KIO 630/21 i KIO 657/21.
Odwołujący III w dniu 12 kwietnia 2021 r. podczas posiedzenia złożył pismo
procesowe w sprawie o sygn. akt: KIO 657/21.
Ponadto o
dwołujący IV w dniu 12 kwietnia 2021 r. podczas posiedzenia złożył pismo
procesowe w sprawie o sygn. akt: KIO 658/21.

O
dwołujący IV częściowo zmodyfikowali swoje stanowisko, składając oświadczenie
o
cofnięciu zarzutu nr 1 odwołania, w pozostałym zakresie wnosił o uwzględnienie
odwołania.


Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 kwietnia 2021 roku,
z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia
2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.

Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą nPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia

2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Postępowania odwoławcze
zostały wszczęte wniesieniem odwołań po dniu 31 grudnia 2020 r.

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 nPzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego (m.in. z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), ofert wykonawców oraz korespondencji zamawiającego
z wykonawcami
, a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz
ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 kwietnia 2021 roku.

Izba ustaliła, co następuje:
Stan faktyczny przedstawiony w odwołanych w szczególności przytoczone w nich
postanowienia SIWZ odpowiadają prawdzie, więc nie będą ponownie przytaczane.
Uzupełniająco Izba ustaliła:
W dniu 07 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień
wysokości zaoferowanej ceny dla zadania nr 2. Wykonawca w dniu 13 stycznia 2021 r.
przedłożył stosowne wyjaśnienia, które w części zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa,
ora
z załączył załączniki:
„Załącznik nr 1 – Kalkulacje indywidualne , szczegółowe – dokument zastrzeżony –
Tajemnica przedsiębiorstwa
Tajemnica przedsiębiorstwa
Załącznik 2 Instrukcja ZABERD vs sposobu i tryba przetwarzania informacji i dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz
Załącznik 3 Polityka Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD”.
W dniu 15 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał Konsorcjum, w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do przedłożenia oświadczeń oraz dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia.
W dniu 25 stycznia
2021 r. Konsorcjum przedstawiło oświadczenia oraz dokumenty w
tym: wykazy usług wraz z referencjami, polisy OC dla wszystkich członków konsorcjum,
wykazy sprzętu dla zadań nr 1, 2, 4, 5 i 7.

W tym,
Konsorcjum dla wykazania się spełnieniem warunku doświadczenia:
-
dla zadania nr 2 przedstawiło w wykazie usług usługę pn. „Kompleksowe, bieżące
utrzymanie powierzchni utwardzonej
– dróg, placów, parkingów, chodników wraz z jej
wszystkimi elementami o powierzchni miesięcznej 103 265 m2; Kompleksowe, bieżące
utrzymanie terenów zieleni niskiej średniej i wysokiej o powierzchni miesięcznej 102 124 m2”,
wykonaną przez wykonawcę KOSPAR M. P. wskazując jako podmiot na rzecz którego
wykonano zamówienie firmę ZABERD S.A. Do przedmiotowego wykazu załączono list
referencyjny.
-
dla zadania nr 5 przedstawiło w wykazie usług usługę pn. „Kompleksowe, bieżące
utrzymanie powierzchni utwardzonej
– dróg, placów, parkingów, chodników wraz z jej
wszystkimi elementami o powierzchni 1 643
420 m2; Kompleksowe, bieżące utrzymanie
terenów zieleni niskiej, średniej i wysokiej o powierzchni 3 669 831 m2”, wykonaną przez
wykonawcę Paroks R. P., wskazując jako podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie
firmę ZABERD S.A. Do przedmiotowego wykazu załączono list referencyjny.

Wśród przedłożonych dokumentów znalazło się również oświadczenie firmy Paroks
R. P.
wykazujące istnienie zaległości podatkowej tego wykonawcy, na podstawie ostatecznej
decyzji administracyjnej nr 1602-
SEW.4261.66.2020 Naczelnika Urzędu Skarbowego w
Brzegu, której spłata została odroczona. Ponadto wykonawca ten wskazał, iż zawarł z
Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, w dniu 9 stycznia 2018 r., umowę nr 29/2018 o
rozłożenia na raty należności z tytułu składek.
W dniu 29 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
braku podstaw do wykluczenia lub odrzucenia oferty Konsorcjum. Wykonawca Paroks R. P.
w dniu 3 lutego 2021 r.
przedstawił wyjaśnienia wraz z załącznikami, które zostały
zastrze
żone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto w dniu 29 stycznia 2021 r. zamawiający wystąpił w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, do Konsorcjum o wyjaśnienia treści wykazu usług i listu referencyjnego dla
zadania nr 5 w zakresie wątpliwości czy wielkości sprzątanych powierzchni są wielkościami
za cały okres świadczenia usługi czy są to wielkości roczne czy wielkości miesięczne
sprzątanych powierzchni. W dniu 3 lutego 2021 r. wykonawca Paroks R. P. wyjaśnił, iż
„Nawiązując do wykazu usług dla zadania nr 5 (załącznik nr 6.5 do SIWZ ) realizację zadania
w ramach usługi „Całorocznego, kompleksowego utrzymania autostrady A4 na odcinku
węzeł Brzeg – granica woj. Śląskiego, od km 193+965 do km 281+686 wraz ze wszystkimi
jej elementami „w okresie od 01.04.2018 r do 11.10.2019 r. wyjaśniamy iż - Kompleksowe
zimowe i letnie, bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej - dróg, placów, parkingów,
chodników, wraz z jej wszystkimi elementami o powierzchni 1 643 420 m² - jest wielkością
miesięczną sprzątanych powierzchni.”


Izba zważyła, co następuje:

W tym miejscu, Izba, o
dnosząc się łącznie do wszystkich odwołań wniesionych
w tym
postępowaniu stwierdza, co następuje.

Izba w składzie orzekającym wskazuje, że postępowanie przed Izbą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym i jako takie wymaga od stron aktywności dowodowej.
Taka aktywność, w szczególności wymagana jest od stron i uczestników, którzy z
określonych faktów wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 nPzp). W niniejszych sprawach
odwołujący wielokrotnie przedstawiali gołosłowne twierdzenia nie podejmując prób
dowodowych w
zakresie wykazania, że formułowane przez nich twierdzenia są prawdziwe.
Ponadto, Izba wskazuje, że na podstawie art. 555 nPzp orzeka w zakresie zarzutów,
które były zawarte w odwołaniu, a jako zarzut należy rozumieć zespół okoliczności
faktycznych i prawnych podniesionych w
odwołaniu. Po upływie terminu na wniesienie
odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i doprecyzowywanie treści
zarzutów odwołania.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla spraw i rozstrzygające poniższe kwestie.
Sygn. akt: KIO 627/21
Przystępując do rozpoznania odwołania KIO 627/21, Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego I interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego I szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk i w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że zarzut ten jest słuszny i jako taki podlega
uwzględnieniu.
Stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Natomiast art. 11 ust. 4 uznk stanowi, iż wykorzystanie lub ujawnienie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w
szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania
wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez
osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba
wskazuje, iż naczelną zasadą zamówień publicznych jest zasada jawności –
może ona doznać ograniczenia tylko w okolicznościach przewidzianych ustawą Pzp, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp
. Taką okolicznością wyłączającą zasadę jawności, jest
zastrzeżenie przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji, rolą zamawiającego w toku
badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby, sformułowanie
użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś
więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2 uznk
czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma
walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przedmiote
m oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez Konsorcjum informacji i dowodów prawidłowo ustalił, że
K
onsorcjum wykazało, iż rzeczywiście tajemnicę jego przedsiębiorstwa stanowią
kwestionowane w odwołaniu dokumenty. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji,
Konsorcjum
zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk:
1)
informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do

art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,
Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawn
iczej Lex, za pośrednictwem Zakres
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
s. 5).
W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać
należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-
Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów
prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,
str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również
uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów
własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w
sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają
informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do
sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że
nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy
technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla
wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla
wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych
kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej
informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość
posiada.
Odnośnie walorów przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko odwołującego I. Analiza uzasadnienia
zastrzeżenia załącznika nr 1 z dnia 13 stycznia 2021 r. prowadziła do wniosku, że
uzasadnienie jest ogólnikowe. Konsorcjum przedkładając wyjaśnienia w dniu 13 stycznia
2021
r. dot. wysokości zaoferowanej ceny w zadaniu nr 2 wskazało, odnośnie zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, iż „Informujemy równocześnie, że kosztorys
indywidualny -
szczegółowy stanowiący zał. 1 do pisma do niniejszego pisma zostają
zastrzeżone w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa ponieważ stanowią indywidualny
dorobek Wykonawcy i posiadają wymierną wartość materialną - dane te nie są ujawniane do
wiadomości konkurencji oraz wiadomości ogólnej.
Kalkulacja nasza jest sporządzana indywidualnie dla każdego kontraktu a szereg czynników
jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno - finansowych wynikających z planowania i
dywersyfikacji działalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe.
Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego
wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych w

oparciu o oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią indywidualny dorobek
handlowy firmy.
Utrata (upublicznienie) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować
wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania
przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku.
W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem danych i informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy które wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne.
Zapewnia to funkcjonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m.in. oceną,
wdrażaniem i utrzymania procedur w zakresie ochrony danych i informacji , który prowadzi i
nadzoruje proces poprzez odpowiednio:
identyfikację, komunikację, zabezpieczenie,
procedury, szkolenia. Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony (…)”.
Po
za powyższym, analiza uzasadnienia zastrzeżenia sporządzonego przez
Konsorcjum prowadziła do wniosku, że na stronie 3 uzasadnienia znajdowała się lista
środków ochrony podjętych w firmie ZABERD oraz cytaty z orzeczeń, niestanowiące
elementu wykazania.
W tej sytuacji podkreślenia wymagało, że Konsorcjum nie udźwignęło ciężaru nie
tylko wykazania, ale nawet wyjaśnienia w czym upatruje wartości gospodarczej
poszczególnych kategorii informacji zastrzeganych w załącznikach do wyjaśnień i w jaki
sposób wartość ta konkretyzuje się odnośnie zastrzeganych informacji. Odwołujący I
słusznie podniósł w odwołaniu, że Konsorcjum w szczególności nie omówiło wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji. W ocenie Izby, przedstawione uzasadnienie jako
ogólnikowe,
nie
wypełnia
wszystkich
elementów
definicji
legalnej „tajemnicy
przedsiębiorstwa” z art. 11 ust. 2 uznk, w szczególności brakuje omówienia unikalności tych
informacji i ich wartości gospodarczej (wskazało jedynie, że posiadają one wymierną wartość
materialną), w części składa się z przytoczenia orzecznictwa. Analiza przedstawionego
fragmentu wskazuje, że ma on charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą
można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień ceny w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym przypadku mówić o
jakimkolwiek wykazaniu wa
rtości gospodarczej zastrzeganych informacji. W przywołanym
fragmencie Konsorcjum jedynie deklaruje, że wszystkie zastrzegane przez niego informacje
są niedostępne dla konkurencji. Nie wykazało jednak w żaden sposób ich unikalności,
niedostępności innym wykonawcom. Zdaniem Izby Konsorcjum nie sprostało konieczności
wykazania, że opisywany przez niego sposób kalkulowania z jakichś względów jest unikalny,
wyjątkowy, niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. Konsorcjum nie wykazało
przykładowo, że może korzystać z dobrodziejstwa niespotykanych na rynku,
konkurencyjnych stawek wynagrodzeń, albo, że przyjęte przez niego pracochłonności usług

są mniejsze z uwagi na jakieś unikalne rozwiązania, które zamierza zastosować w trakcie
świadczenia usługi na rzecz zamawiającego.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, iż kosztorys ofertowy – szczegółowy
podlega udostępnieniu. Ponadto Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 stycznia 2021 r.
Konsorcjum nie przedstawiło żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia dokumentów
stanowiących załącznik nr 2 i 3 do tychże wyjaśnień tj. Instrukcji firmy Zaberd w sprawie
sposobu i przetwarzania i
nformacji i dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
oraz Polityki
Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych Zaberd. Nie można uznać za
wystarczające do wskazania zasadności zastrzeżenia, umieszczenia przy opisie załącznika
do pisma sformułowania „tajemnica przedsiębiorstwa” i opatrzenie go tożsamym znakiem
graficznym. Tym samym,
nie udostępnienie tych dokumentów przez Zamawiającego
odwołującemu I było bezpodstawne.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1
ustawy Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający stwierdził
bezskuteczn
ość zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
W związku z uwzględnieniem zarzutu dot. bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba nie rozpatrywała (zgodnie z wnioskiem odwołującego) zarzutów dot.
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum. W ocenie Izby informacje udostępnione zgodnie z
wyrokiem mogą mieć wpływ na ewentualne zarzuty odnośnie ceny oferty Konsorcjum, tak
więc rozpatrywanie ich aktualnie byłoby przedwczesne.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 (tj. Zamawiający wzywa także, w
wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1), w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez posłużenie
się przez Konsorcjum doświadczeniem i referencjami wystawionymi samemu sobie, które to
referencje są w ocenie odwołującego I wątpliwe dowodowo i niewezwanie do wyjaśnień w
tym zakresie Konsorcjum,
przez Zamawiającego Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził
się.

Konsorcjum dla wykazania się spełnieniem warunku doświadczenia dla zadania nr 2
na wezwanie zama
wiającego z dn. 14 stycznia 2021 r. przedstawiło w wykazie usług usługę
pn. „Kompleksowe, bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej – dróg, placów, parkingów,
chodników wraz z jej wszystkimi elementami o powierzchni miesięcznej 103 265 m2
Kompleksowe,
bieżące utrzymanie terenów zieleni niskiej średniej i wysokiej o powierzchni
miesięcznej 102 124 m2”, wykonaną przez wykonawcę Kospar M. P. wskazując jako
podmiot na rzecz którego wykonano zamówienie firmę ZABERD S.A. Do przedmiotowego
wykazu załączono list referencyjny.
Izba wskazuje,
iż podmioty wchodzące w skład konsorcjum są podmiotami
prowadzącymi samodzielnie działalność gospodarczą – nie tworzą jednego podmiotu.
Podmioty
te są odrębne organizacyjnie i prawnie, jedynie umawiają się na wspólne
ubiegani
e się o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie w razie jego pozyskania na
jego realizację. Powyższe nie stanowi o tym, iż jest to jeden podmiot. Tym samym,
argument, iż Konsorcjum przedstawiło referencje wystawione samemu sobie jest
argumentem nie prawdziwym i
zawiera błąd logiczny. To firma Zaberd S.A. wystawiła
referencje swojemu podwykonawcy M. P.
prowadzącemu działalność gospodarczą pod
nazwą Kospar M. P. W ocenie Izby była do tego uprawniona jako bezpośredni odbiorca
(zamawiający) tych usług – takie rozumowanie potwierdza również wyrok Izby o sygn. akt
KIO 2873/13 przywołany przez odwołującego I w odwołaniu. Wykonawcy Zaberd i Kospar
nie działali wówczas w konsorcjum, tak więc nie można twierdzić, iż firma Kospar
wykonywała usługi na własną rzecz. W ówczesnych relacjach łączących obie firmy, istniała
relacja zamawiający – odbierający wykonane usługi (Zaberd) vs. wykonawca – dostawca
usług (Kospar). Jednocześnie Izba stwierdza, iż poza przedstawieniem wątpliwości co do
wiarygodności i rzetelności wykonawców, odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów na
ich potwierdzenie
. W szczególności nie wykazał nienależytego wykonania usług lub różnic w
zakresie wykonywanych umów, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie.
Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu.

Sygn. akt: KIO 630/21
Izba stwierdziła, że odwołujący D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu nie wykazał przesłanek do
wniesienia odwołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy nPzp w zakresie zarzutów
nakierowanych na zmianę wyniku postępowania w zadaniach 1, 2, 4 i 7. Stosownie do art.
505 ust. 1 ustawy nPzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz
innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ustalono, że odwołujący II dla zadań 1, 2, i 4 nie złożył ofert, a w zadaniu 7 w dniu 16
lutego 2021 r. jego oferta została odrzucona co nie było kwestionowane przez odwołującego
II.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania, odwołujący II wskazał na
str. 4
odwołania, że interes prawny odwołującego jest zasadny, gdyż spełnia warunki w
postępowaniu przetargowym i po ponownej ocenie ofert i wykluczeniu Konsorcjum z
postępowania przetargowego jako nie spełniającego warunków kwalifikacji określonych w
SIWZ lub weryfikacji wied
zy doświadczenia czy też zdolności ekonomicznej i finansowej jak
też technicznej, oferta odwołującego II w zadaniu nr 5: Sekcji Obsługi Infrastruktury w
Jastrzębiu jest najkorzystniejsza. Ponadto w toku posiedzenia odwołujący II wskazał, iż
upatruje swój interes we wniesieniu odwołania w tym, iż Zamawiający w specyfikacji
zaznaczył, iż w przypadku składania oferty na wszystkie 7 części wykonawcy muszą
wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnośnie wszystkich części.
Stwierdzenie niespełniania warunków chociażby w jednej z nich w ocenie Odwołującego
powinno powodować wykluczenie wykonawcy ze wszystkich części.
Jak
bezpośrednio wynika z powyższych stwierdzeń odwołującego II, ewentualnie
może pozyskać on zamówienie w zakresie zadania nr 5, a więc działania zamawiającego w
zadaniach 1, 2,
4, i 7 są irrelewantne dla jego interesów i brak jest możliwości poniesienia
szkody
polegającej na utracie zamówienia publicznego w tych zadaniach, grożącej
odwołującemu II, gdyż odwołujący II w tych zadaniach oferty w ogóle nie złożył lub złożył
lecz została ona skutecznie odrzucona.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, wyst
ąpienie ewentualnej szkody powinno być realne. Skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej
rodzi się gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a w takiej odwołujący II w zadaniach nr
1, 2, 4 i 7 nie jest
. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego II, do wniesienia odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących zadań nr 1, 2, 4 i 7, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy
n
Pzp, jest konieczność oddalenia odwołania w tym zakresie, bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Zatem odwołanie podlegało rozpatrzeniu w zakresie zarzutów mających na celu
wzruszenie wyniku postępowania dla zadania nr 5, gdzie odnośnie odwołującego II,
zmaterializowały się przesłanki z art. art. 505 ust. 1 nPzp.

Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp tj. z
amówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.

- art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj.
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiaj
ący może, w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy
wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
- art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
- art. 26 ust. 1 ustawy Pzp tj.
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa
w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj.
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1
, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania przetargowego Konsorcjum jako nie spełniającej
warunków Zamawiającego wskazanych w SIWZ w związku z uzupełnieniem przez
Konsorcjum referencji, które nie potwierdzają należytego wykonania usług w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. Co stanowiło, w ocenie odwołującego II, że Konsorcjum
p
omimo uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdziło warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba stwierdziła, iż zarzut ten
podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności, Izba ustaliła, iż odnośnie wykazanego dla zadania nr 5
doświadczenia, zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, natomiast nie miało miejsca wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie.
Dalej, Konsorcjum w Wykazie usług – załączniku nr 6.5. do SIWZ dla zadania 5
wskazało: „Kompleksowe bieżące utrzymanie powierzchni utwardzonej – dróg, placów,
parkingów, chodników wraz z jej wszystkimi elementami o powierzchni 1 643 420 m2;
Kompleksowe, bieżące utrzymanie terenów zieleni niskiej, średniej i wysokiej o powierzchni
3 669 831 m2;
o wartości netto 3 490 555,41 zł; Wykonawca: Paroks R. P.”. Jako miejsce
wykonywania wskazano: „Autostrada A4 na odcinku Węzeł Brzeg – granica woj. Śląskiego
od km 193+965 do km 281+686
”. Przy czym Zamawiający, odnośnie zadania 5, wymagał
wykazania się wykonaniem lub wykonywaniem usługi sprzątania powierzchni utwardzonych i
usługi utrzymania terenów zieleni w ramach jednej umowy, trwającej nie dłużej niż 2 lata w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, lub jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - na kwotę minimum oraz wielkości
sprzątanej powierzchni:
-
na kwotę min. 1 000 000,00 zł brutto,
-
miesięcznej wielkości utrzymywanych powierzchni utwardzonych min. 125 000
m2,
-
rocznej wielkości utrzymywanych terenów zielonych min. 150 000 m2.”
Jak już wyżej wskazano, Izba orzeka w zakresie zarzutów odwołania, jednocześnie
postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i odwołujący II w celu
wykazania podnoszonych zarzutów zobowiązany był do udowodnienia podnoszonych

twierdzeń. Przedstawiony przez Odwołującego materiał dowodowy tj. wyciąg z OPZ w
postępowaniu O.OP.D.-3.2413.16.2016, informacja o wyborze oferty firmy Zaberd S.A. w
tym p
ostępowaniu, faktury, protokoły cyklicznego rozliczenia i zestawienia dotyczą umowy
zawartej pomiędzy firmą Zaberd S.A. a GDDKIA, a więc stosunku prawnego odrębnego od
tego który powinien być przedmiotem dowodzenia i jako takie są nieprzydatne do
rozstrzyg
nięcia niniejszej sprawy. Faktem jest, iż bez umowy głównej nie istniałaby umowa
podwykonawcza, jednakże z tego faktu nie można wywodzić tożsamości obu umów, tym
bardziej, iż jak podkreślało w toku rozprawy Konsorcjum firmy Paroks R. P. i Kospar M. P.
nie
były jedynymi podmiotami świadczącymi usługi podwykonawcze na tym kontrakcie.
Odwołujący II, pomimo kwestionowania zakresu wykazanej dla zadania 5 usługi, nie
przedstawił dowodów świadczących niezbicie, iż przedstawione przez Konsorcjum
oświadczenie w Wykazie usług wraz ze złożonymi referencjami stanowią informacje
nieprawdziwe, wpro
wadzające zamawiającego w błąd oraz że Konsorcjum nie spełniło
warunku udziału w postępowaniu, m.in. w zakresie wielkości deklarowanych powierzchni czy
wartości prac. W szczególności, dostrzec należało, iż pomimo przedstawienia szeregu
dokumentów pozyskanych z GDDKiA, odwołujący II nie pozyskał informacji czy ten
zamawiający dysponuje zgłoszeniem jako podwykonawcy firmy Paroks R. P. ewentualnie w
jakim zakresie podwykona
wstwo tej firmy zostało zgłoszone. Za okoliczność bezsprzecznie
potwierdzającą wątpliwości odwołującego II, co do zakresu wykonywanych prac nie można
również uznać okoliczności opodatkowania wykonywanych przez Paroks R. P., usług na
rzecz firmy Zaberd S.A.
stawką 23% VAT, a nie jak twierdzi odwołujący II stawką 8% VAT.
Odwołujący II wywodził z tego faktu, iż wskazana usługa obejmowała również inne czynności
niż tylko usługi sprzątania dróg utwardzonych i utrzymania zieleni. Na tę okoliczność
wskazywało również Konsorcjum zawierając w wykazie usług sformułowanie „wraz ze
wszystkimi jej elementami”, jednakże okoliczność ta nie świadczy o niespełnieniu warunku
przez Konsorcjum.
Tym bardziej, iż Konsorcjum przedstawiło kopię umowy zawartą
pomiędzy firmą Paroks R. P. i ZABERD S.A. (wraz z wyciągiem z załączników) z której
wynika, iż firma Paroks R. P. zobowiązała się na jej podstawie do utrzymania zieleni w pasie
drogowym za kwotę 1 150 000 zł za okres 12 miesięcy na powierzchni 3 669 831 m2, oraz
zlecono jej usługi całodobowej pracy brygad interwencyjnych oraz patrol nocny wraz ze
sprzątaniem pasa drogowego autostrady (sprzątanie dot. sprzątania pasa drogowego
autostrady wraz z OUA o pow. utwardzonej 1 643 420 m2). Parametry te
w połączeniu z
wyjaśnieniami Konsorcjum złożonymi w dniu 3 lutego 2021 r. są wystarczające do
stwierdzenia, iż Konsorcjum spełniło warunek doświadczenia i są one zgodne z informacjami
zawartymi w Wykazie usług. Konsorcjum przedstawiło również informację z dnia 9 kwietnia
2021 r. wystawioną przez GDDKiA Oddział w Opolu, Rejon w Brzegu, iż wykonawca Paroks

R. P.
była na umowie nr 31/2016 z dn. 12 października 2016 r. zgłoszonym podwykonawcą,
co w ocenie składu orzekającego Izby uprawdopodabnia oświadczenie Konsorcjum.
Odwołujący II, podnosił w uzasadnieniu zarzutu różnego rodzaju wątpliwości nie
udowadniając ich. Dostrzec należało, iż zgodnie ze oczekiwaniem odwołującego II,
Konsorcjum wykazało, iż usługi wykazane dla zadania nr 5 były faktycznie realizowane przez
Paroks R. P.
oraz był to podmiot zgłoszony jako podwykonawca umowy w GDDKiA.
Nie potwierdziło się również twierdzenie odwołującego II, iż z przedłożonego dla
zadania 5 i 7 wykazu usług wraz z referencjami wynikało, iż na obszarze elementów
autostrady jakim są MOP – dwie różne firmy w tym samym czasie wykonywały usługę, a
przedstawione wykazy są ze sobą sprzeczne. Z wykazu usług przedstawionego dla zadania
nr 5 wynika, iż miejscem świadczenia usługi była „Autostrada A4 na odcinku Węzeł Brzeg –
granica woj. Śląskiego od km 193+965 do km 281+686”, natomiast dla zadania nr 7
wskazano jako miejsce wykon
ywania usługi „Autostrada A4, MOP-y Wierzbnik, Jankowice,
Przysiecz, Prószków”. Odwołujący II wywodził, iż wykonawca Paroks R. P. nigdzie w wykazie
usług nie wskazała, iż MOP-y były wyłączone z realizowanych przez nią usług. Jednakże
wykonawca Paroks R. P.
nigdzie również nie wskazała, że zakres usług przez niego
świadczonych obejmował MOP-y wymienione w wykazie dla zadania nr 7. Wobec
przedstawionych informacji uprawniony jest również wniosek, iż usługi były realizowane
niejako
uzupełniająco względem siebie, a każdy z wykonawców miał własny obszar
świadczenia usług.
Jednocześnie za dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, Izba uznała,
przedstawioną przez Konsorcjum, interpretację indywidualną z dn. 17 listopada 2017 r.
wydaną na rzecz GDDKIA Oddział w Krakowie, gdyż została ona wydana na rzecz innego
podmiotu niż strony kwestionowanej umowy i nie dotyczy ona kwestionowanej usługi.
Za chybione, skład orzekający Izby uznał również zarzuty dot. naruszenia art. 24aa
ust. 1, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez nie zbadanie w pełni oferty Konsorcjum w zakresie
czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamieszczone w SIWZ lub w
ogłoszeniu o zamówieniu. A w przypadku stwierdzenia braku spełnienia warunków
wskazanych w SWIZ dla wszystkich 7 zadań, wykluczenie oferenta oraz naruszenia art. 26
ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez nie zbadanie czy Konsorcjum spełnia warunki kwalifikacji
wskazane w SIWZ dla wszystkich zadań wskazanych w ofercie do czego był zobowiązany. A
w przypadku stwierdzenia braku spełnienia warunków wskazanych w SWIZ dla wszystkich 7
zadań, wykluczenie oferenta.
Zamawiający przewidział w SIWZ, zastosowanie procedury z art. 24aa tzw.
„procedury odwróconej” w związku z czym, przewidywał żądanie dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków tylko od wykonawców których oferty w poszczególnych

częściach zostały ocenione najwyżej. Faktycznie, określając sposób spełnienia
poszczególnych warunków zamawiający podał, że jeżeli liczba zadań o które wykonawca się
ubiega, jest większa niż jeden, wykonawca musi wykazać się swoistą kumulacją
doświadczenia, sprzętu czy też wartości posiadanego ubezpieczenia OC, w zależności od
liczby zadań o które wykonawca się ubiega. W ocenie Izby, założenie odwołującego II, iż o
żądaniu dokumentów decyduje de facto liczba zadań o które wykonawca się ubiega, a nie
liczba zadań w których jego oferta została oceniona najwyżej jest błędna. Konieczność
przedstawienia dokumentów dla wszystkich zadań, o które ubiega się wykonawca,
materializowałaby się w ocenie Izby, tylko w sytuacji gdyby oferty wykonawcy zostały
ocenione najwyżej we wszystkich zadaniach o które się on ubiegał. Opis sposobu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zdaniem składu orzekającego Izby, nie może stanowić
podstawy do żądania dokumentów w stosunku do zadań w których oferta wykonawcy nie
została uznana za najkorzystniejszą. Żądanie przez zamawiającego dokumentów
właściwych dla liczby zadań w których oferta wykonawcy została najwyżej oceniona,
zdaniem Izby nie narusza dyspozycji art. 24 aa, a
rt. 25 ust. 1 czy też 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Art. 24aa i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wprost
dają podstawę do żądania dokumentów z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp,
tylko i wyłącznie od wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona.
Natomiast art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
, że zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Tak więc żądanie dokumentów dot. zadań w których oferta wykonawcy nie została oceniona
najwyżej, a których złożenie nie przekłada się na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu stoi w sprzeczności z
przywołanymi regulacjami. Takie dokumenty uznać należy za zbędne do przeprowadzenia
postępowania. Wobec powyższego nie potwierdziło się założenie odwołującego II, iż
złożenie nieprawdziwych i nie pełnych informacji co do zdolności w zakresie wiedzy i
doświadczenia choćby w jednym zadaniu, dyskwalifikuje całość oferty Konsorcjum dla 7
zadań, a zamawiający zobowiązany był do żądania od Konsorcjum również dokumentów
podmiotowych w zakresie zadania nr 3 i 6 w których jego oferty nie zostały najwyżej
ocenione.
Na marginesie należy zauważyć, iż sam odwołujący II na stronie 4 odwołania
stwierdził, iż zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na poszczególne zadania
„co oznacza, że badanie i ocena ofert przebiega odrębnie dla każdego z zadań na podstawie
wa
runków i wymagań opisanych w SIWZ”.
Odnośnie zarzutu, dot. podstaw wykluczenia członka Konsorcjum firmy Paroks R. P.,
z powodu zaległości w opłacaniu podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne, Izba
stwierdza, iż podlega on oddaleniu. Wykonawca Paroks R. P., zarówno w JEDZ jak i w
oświadczeniu składanym w czasie późniejszym wskazywał na istnienie tych należności, nie

zatajał tego faktu. W ocenie Izby wykonawca Paroks R. P. przedstawił wyjaśnienia wraz z
dowodami, które jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogły być udostępnione,
wystarczające do wykazania jego rzetelności i stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, stosownie do art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. W ocenie Izby, okoliczności faktyczne
wskazane przez wykonawcę Paroks R. P., w szczególności opóźnienia w realizacji
zobowiązań przez kontrahentów, czy też ograniczenia zleconych prac, mogły mieć wpływ na
kondycję finansową podmiotu i przyczynić się do powstania zaległości. Również aktualna
sytuacja związana z pandemią COVID 19 komplikuje relacje gospodarcze i przyczynia się do
pogorszenia wyników finansowych osiąganych przez firmy. Jednakże, działania podjęte
przez wykonawcę Paroks R. P. tj. np. samodzielne lub w konsorcjum ubieganie się o
zamówienia publiczne w celu pozyskania kontraktów charakteryzujących się pewnymi
płatnościami, regulowanie zaległych płatności zgodnie z przewidzianymi harmonogramami
czy też podjęcie współpracy z profesjonalnym podmiotem doradczym w zakresie składania
wadium i gwarancji w postaci gwarancji ubezp
ieczeniowych lub bankowych, dają podstawę
do przyjęcia, iż wykonawca ten wykazał swą rzetelność i może ubiegać się o zamówienie
publiczne.
Odwołujący Ogrody Hesperyd, po raz kolejny w odwołaniu przestawił stwierdzenie, iż
przedstawione przez Konsorcjum inf
ormacje/wyjaśnienia są niezgodne z prawdą i zmierzają
do wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych
dowodów, co musi skutkować uznaniem podniesionego zarzutu za niezasadny.
Przed odniesieniem się do kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby wskazuje, że z
tego odwołania jak i z odwołania KIO 627/21 i KIO 657/21 wypływa, brak zrozumienia istoty
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia tzw. konsorcjum, którym jest
porozumienie odrębnych podmiotów, zawarte w celu pozyskania zamówienia, a następnie
realizacja umowy o zamówienie publiczne. Podkreślenia wymaga, iż ubieganie się wspólne o
udzielenie zamówienia czy też następnie wspólna realizacja zamówienia nie pozbawia
członków konsorcjum podmiotowości i odrębności. Wykonawcy łączą się w konsorcjum w
celu połączenia swoich potencjałów i zdolności.

Przechodząc do omówienia kolejnego zarzutu tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp poprzez brak wezwania do wyjaśnienia dołączonej do oferty Konsorcjum polisy
OC przez Partnerów Konsorcjum - Paroks R. P., oraz Kospar M. P. z nie opłaconą składką
na dzień składania ofert i nie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
wyjaśnienia czy polisa OC jest faktycznie ważna. Przez co nie potwierdzono spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, Izba
stwierdza, iż zarzut ten jest oczywiście bezzasadny. Postawienie przedmiotowego zarzutu
można tłumaczyć tylko i wyłącznie głęboką nieznajomością sposobu ubiegania się o

za
mówienia przez konsorcja. Odwołujący II kwestionował spełnienie warunku udziału dot.
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności przez
Konsorcjum, w związku z nie przedstawieniem przez członków Konsorcjum dowodów opłaty
składek ratalnych dla polis OC i uznaniem, że każdy z członków Konsorcjum winien
indywidualnie spełniać warunki udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła, że członkowie Konsorcjum we wszystkich dokumentach
przedstawianych w niniejszym post
ępowaniu (oferty, JEDZ, wykazy itp.) wskazywali, że
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, iż zgodne z prawdą było
twierdzenia Konsorcjum, iż zamawiający w SIWZ określił sumy gwarancyjne na jakie
wykonawcy powinni posiadać ubezpieczenia i łącznie dla 7 zadań jest to kwota 3,8 mln zł.
Firma Zaberd przedłożyła polisę odpowiedzialności cywilnej na kwotę 10 mln zł, polisa ta nie
jest kwestionowana pr
zez odwołującego. Izba stwierdziła, iż poprzez przedstawienie polisy
OC dla firmy ZABERD S.A. K
onsorcjum spełniło warunek udział dla zadań o które się
ubiegało i w których jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W związku z tym,
kwestia opłacenia polisy firmy Paroks R. P. czy Kospar M. P. jest irrelewantna dla
niniejszego postępowania. Konsorcjum spełniło warunek, a argumentacja odwołującego II
nie potwierdziła się. Nadmiernym i nie do pogodzenia z zasadą równego traktowania
wykonawców byłby wymóg wykazywania się potencjałem wymaganym przez
Zamawiającego przez każdy z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum samodzielnie.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie może być też mowy o naruszeniu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania do
wyjaśnienia dołączonych do oferty Konsorcjum
Wykazów Sprzętu, w zakresie który z Konsorcjantów posiada określony sprzęt, w
wskazanych parametrach, przez co nie potwierdzono rzeczywistej zdolności technicznej w
zakresie posiadanego sprzętu, ponadto zaniechano ustalenia czy Konsorcjum posiadało
zdolność techniczną co do posiadanego sprzętu wskazanego w SWIZ dla wszystkich 7
zadań, na które złożyło ofertę.
Zarzut został oparty na błędnych założeniach, co zostało omówione powyżej. Tak jak
wskazała Izba powyżej, odnośnie spełniania warunku co do ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, konsorcjum ubiegając się o udzielenie zamówienia może łączyć i
kumulować posiadane potencjały w różnych aspektach, jednym z nich jest sprzęt jakim
dysponuje konsorcjum. Nieistotn
e jest dla dysponowania określonym potencjałem, który
konkretnie z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
dysponentem wskazanego sprzętu. Na marginesie uznać należy, iż biorąc pod uwagę
sposób konstrukcji wykazu narzędzi zamawiający nie oczekiwał takiej informacji.
Zarzut oddalony.
Wobec oddalenia wszystkich zarzutów odwołania, nie potwierdził się również, jako
wynikowy, zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp poprzez sprzeczne z treścią ustawy

dokonanie czynności wyboru oferty Konsorcjum dla zadania 5. Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 3 poprzez wybór, Izba stwierdziła, iż jest to zarzut przedwczesny, gdyż nie doszło
jeszcze do udzielenia zmówienia czym jest zawarcie umowy więc zamawiający na tym etapie
postępowania naruszyć tego przepisu.

Izba nie przychyliła się do wniosku odwołującego II o zobowiązanie zamawiającego do
do
łączenia do niniejszego odwołania dokumentów w których jest w posiadaniu dla
postępowań przez niego prowadzonych:
4)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Brzegu, Nr sprawy:
infr/829/2016
5)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Kłodzku, Nr sprawy:
infr/660/2016
6)
Na usługę sprzątania w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
Komp. Wojsk. Administrowanych przez 2 WOG na terenie SOI w Jastrzębiu, Nr sprawy:
infr/854/2016.
uznając, że dokumenty te jako odnoszące się do postępowań prowadzonych w 2016 r. są
materiałem bez znaczenia dla niniejszego postępowania.

Z przyczyn podanych powyżej odwołanie podlega oddaleniu w całości.


Sygn. akt: KIO 657/21
Przystępując do rozpoznania odwołania KIO 657/21, Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego III interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego III szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Odwołujący III zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp tj.
Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest
w s
tanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o
którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub
grzywnami
lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
-
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp tj. Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie
ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
- art. 24 ust. 4
ustawy Pzp tj. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.
- art. 7 ust. 1 i 3 tj.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp tj.
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest
niezgodna z ustawą; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp tj. Z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Odwołujący III w głównej mierze zarzuty odwołania (4 z 5) wywodził z istniejącej w
jego ocenie podstawy do wykluczenia jednego z partnerów Konsorcjum tj. firmy Paroks R. P.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i nieskuteczności działań podjętych przez tego
wykonawcę w ramach procedury tzw. self-cleaningu.
W ocenie
składu orzekającego Izby zarzuty dot. podstaw wykluczenia członka
konsorcjum firmy Paroks R. P.
z powodu zaległości w opłacaniu podatków oraz składek na
ubezpieczenie
społeczne, podlegają oddaleniu. Członek Konsorcjum zarówno w JEDZ jak i

w oświadczeniu składanym w czasie późniejszym wskazywał na istnienie tych należności,
nie zatajał tego faktu. W ocenie Izby, wykonawca Paroks R. P. przedstawił wyjaśnienia wraz
z dowodami
, które jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogły być udostępnione,
wystarczające do wykazania jego rzetelności i stwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, stosownie do art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. W ocenie Izby, okoliczności faktyczne
wskazane przez wykonawcę Paroks R. P., w szczególności opóźnienia w realizacji
zobowiązań przez kontrahentów, czy też ograniczenia zleconych prac mogły mieć wpływ na
kondycję finansową podmiotu i przyczynić się do powstania zaległości, również aktualna
sytuacja związana z pandemią COVID 19 komplikuje relacje gospodarcze i przyczynia się do
pogorszenia wyników finansowych osiąganych przez firmy. Jednakże działania podjęte przez
wykonawcę Paroks R. P. tj. np. samodzielne lub w konsorcjum ubieganie się o zamówienia
publiczn
e w celu pozyskania kontraktów charakteryzujących się pewnymi płatnościami,
regulowanie zaległych płatności zgodnie z przewidzianymi harmonogramami czy też
podjęcie współpracy z profesjonalnym podmiotem doradczym w zakresie składania wadium i
gwarancji w postaci gwarancji ubezpieczeniowych lub bankowych, dają podstawę do
przyjęcia, iż wykonawca ten wykazał swą rzetelność i może ubiegać się o zamówienie
publiczne.
Jednocześnie Izba wskazuje, iż kwestia skorzystania z procedury self-cleaningu leży
w gestii zainteresowanego wykonawcy, jednakże w ocenie Izby okoliczność ta nie wyklucza
możliwości skierowania przez zamawiającego pisma o wyjaśnienie wątpliwości w trybie art.
24 ust. 8 ustawy Pzp
. Trudno tu mówić o „wezwaniu” rozumianym jako żądanie
przedstawienia konkretnych dokumentów, gdyż tak jak już wskazano o skorzystaniu z
procedury self-
cleaningu decyduje wykonawca. Pismo takie nie stanowi obowiązku
zamawiającego lecz można go traktować jako umożliwienie wykonawcy podjęcia stosownych
czynności mających uchronić go przed wykluczeniem z postępowania. W ocenie Izby
przedłożone przez Paroks wyjaśnienia i dowody zostały przedstawione według własnego
uznania i z własnej inicjatywy.
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający Izby stwierdził, iż zarzuty od 1 do 4
odwołania podlegają oddaleniu.
Odnośnie zarzutu nr 5 dot. zadania nr 5 tj. naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, w
zw. z art. 7 ust. 1 poprzez brak wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnienia zał. 6.5.
Wykaz us
ług do SIWZ złożonego na wezwanie z dnia 15 stycznia 2021 r., gdzie jakoby
Konsorcjum wykazało usługę świadczoną samemu sobie Izba orzekając w granicach
postawionego
w odwołaniu zarzutu stwierdziła, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Stosownie do art.
555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu – za takie nieuprawnione rozszerzenie zarzutu należy uznać

argumentację przedstawioną w piśmie procesowym z dn. 11 kwietnia 2021 r., którą sam
odwołujący zaczyna od słów „zwraca dodatkowo uwagę” i dotyczy argumentacji
przedstawienia przez Konsorcjum tożsamej usługi dla wykazania doświadczenia również dla
zadania 7.
W związku z tym, ten aspekt Izba pozostawia bez rozpoznania.
W
treści odwołania, odwołujący S&A, skupił swą argumentację na wskazaniu, iż w
związku z faktem, iż poświadczenie wykonania usługi zostało wykonane w ramach
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia można uznać, iż referencje
zostały wystawione samemu sobie i konieczne jest wyjaśnienie dlaczego w przypadku
należytego wykonania prac przez firmę ZABERD nie posłużyła się ona doświadczeniem od
zleceniodawcy tj. GDDKiA, co byłoby, w ocenie odwołującego III bardziej wiarygodne –
zarówno w zakresie przedmiotowym usługi jak i wykonania zgodnie z umową z ostatecznym
odbiorcą prac. Prócz powyższego gołosłownego twierdzenia, odwołujący S&A, nie
przedstawił żadnej argumentacji podważającej wiarygodność złożonych dokumentów.
Odwołujący III zaniechał również odnośnie tego zarzutu jakiejkolwiek akcji dowodowej.

W zakresie poświadczenia wykonania prac „samemu sobie”, w przypadku
przedstawienia doświadczenia i referencji uzyskanych przez Partnera Konsorcjum firmę
PAROKS R. P.
w relacji podwykonawczej z firmą Zaberd S.A. i niesłuszności tej koncepcji
aktualna pozostaje argumentacja przedstawiona do orzeczenia KIO 627/21.

Z przyczyn podanych powyżej zarzut ten jak i całe odwołanie podlega oddaleniu.

Sygn. akt KIO 658/21
Przystępując do rozpoznania odwołania KIO 658/21, Izba ustaliła wystąpienie
przesłanek z art. 505 ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie odwołującego IV interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego IV szkody w wyniku
kwesti
onowanych czynności zamawiającego.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania podlegało umorzeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy nPzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy nPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutu
nr 1 odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy nPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy nPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący Herkules w piśmie procesowym z dnia 12 marca 2021 r., przed
otwarciem rozprawy oraz w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu, cofnął odwołanie w

zakresie zarzutu nr 1
. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy nPzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący IV może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący Herkules oświadczył, że nie popiera już tego zarzutu,
wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec
należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego IV o cofnięciu części odwołania,
czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy nPzp jest obowiązek umorzenia
przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 nPzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Rozpatrzeniu
przez Izbę podlegał zatem zarzut nr 2 odwołania tj. zarzut naruszenia
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
IMPEL do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej istotnej części składowej ceny oferty,
mimo, że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania
takiego wezwania.
Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się i jako taki podlega oddaleniu.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) po
mocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Przepis ten sankcjonuje badanie zaoferowanej ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, w sytuacji gdy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający właściwie ocenił ofertę
Konsorcjum IMPEL i nie wszczął procedury wyjaśniającej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący Herkules kwestionował de facto dwie pozycje z formularza ofertowego
Konsorcjum IMPEL tj
. pozycję 1g i poz. 9 dot. wywozu opadłego listowia i gałęzi (konarów
powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych np. silnego wiatru).

Odwołujący jako dowody przedstawił wydruk z otwartej encyklopedii leśnej dot.
gęstości drewna tj. stosunku masy do objętości drewna wyrażony w g/cm3 lub w kg/m3 oraz
kwity
wagowe złożone na okoliczność wykazania jak ciężki jest odpad, który ma być usunięty
a w związku z tym jak kształtuje się cena za wywóz tego odpadu - email datowany na 01
marca 2021 r. od p. P. K.
z firmy FB Serwis. Odwołujący Herkules przedłożył również zdjęcia
(wizualizację obiektów objętych zamówieniem) na potwierdzenie okoliczności, iż jest to teren
zalesiony ze starodrzewem, w którym często występowały zdarzenia atmosferyczne, w
wyniku których konieczna będzie realizacja usług określonych w kwestionowanych
pozycjach.
Oceniając przedłożone dowody, Izba uznała, nie tylko nie wykazują one, ale nawet
nie uprawdopodabniają, iż zaoferowana przez Konsorcjum Impel cena w zakresie poz. 1 g) i
9 Formularza ofertowego stanowi cenę rażąco niską. Ocena składu orzekającego wynika z
faktu, iż odwołujący IV nie przedstawił dowodów podważających cenę zaoferowaną przez
Konsorcjum IMPEL i z nią skorelowanych. Przedstawiony wyciąg z otwartej encyklopedii
leśnej przedstawia ogólną charakterystykę gęstości drewna, nie wykazano bezpośredniego
związku tego opracowania z ceną Konsorcjum IMPEL. Ponadto, przedstawiono kwity
wagowe dla
odpadów ulegających biodegradacji, jednakże nie wiadomo jakie jest źródło
pochodzenia tych odpadów i co de facto wchodzi w ich skład, tym samym nie można uznać,
iż obrazują one ciężar odpadu, który ma być usunięty w ramach realizacji poz. 1g i 9.
Wskazać należy, iż odwołujący IV zdaje się nie dostrzegać, iż przedmiotem usługi wskazanej
w pkt 1g i 9 jest nie tylko wywóz gałęzi i konarów do których w głównej mierze referuje, ale
również opadłego listowia, które niewątpliwie jest znacznie lżejsze niż gałęzie i konary.
Dlatego też przedstawione dowody nie mogą być uznane za wykazujące, iż Konsorcjum
IMPEL nie doszacowało wagi usuwanych odpadów. E-mail od p. P. K. z firmy fbserwis
potwierdza tylko to co w nim jest napisane tj. aktualne stawki za przyjęcie i

zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 0201 w instalacji w Ścinawce Dolnej 86, które
notabene są odmienne od podanych przez odwołującego IV w odwołaniu na str. 7.
Przedstawione przez odwołującego IV dowody są niespójne i nie przedstawiają okoliczności
mających wpływ na wycenę w sposób kompletny. Trudno za dowód w sprawie uznać także
zdjęcia stanowiące wizualizację umiejscowienia obiektów i na ich podstawie oceniać cenę
oferowaną przez Konsorcjum IMPEL, zdjęcia te obrazują jedynie obszar na którym te obiekty
są umiejscowione.
Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż odnośnie zadania nr 6 nie wystąpiły
obligatoryjne przesłanki do badania ceny rażąco niskiej w ofercie Konsorcjum Impel –
takiego zarzutu nie postawił również odwołujący IV, kwestionując tylko ceny dwóch
wybranych pozycji.
Ponadto
Izba stwierdziła, iż kwestionowane pozycje nie stanowią istotnej części
składowej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Taka ocena wynika z faktu, iż poz. 1g i 9
są pozycjami które nie stanowią głównych elementów świadczenia i dotyczą zakresu usługi
do którego wykonania wykonawca zobowiązany jest niejako interwencyjnie. Jako takie, ceny
pozycji 1g i 9
nie podlegają c samodzielnemu badaniu w zakresie rażąco niskiej ceny, w
oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zarzut podlega oddaleniu.
W konsekwencji oddal
eniu podlega również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż zamawiający nie naruszył zasad udzielania zamówień podczas badania i oceny
oferty Konsorcjum IMPEL.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie wniesione przez odwołującego
Herkules
(sygn. akt: KIO 658/21) w zakresie zarzutu podtrzymanego przez odwołującego
w
toku postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutów wycofanych Izba umorzyła
postępowanie odwoławcze.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
u
względnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach
tylko w przypadku zarzutu dot. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
podzieliła argumentację odwołującego I i w związku z tym częściowo uwzględniła zarzuty
odwołania KIO 627/21, w pozostałych przypadkach nie stwierdzono żadnych naruszeń
przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołań.

Zgodnie z art. 557 nPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art.

575 nPzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą
koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

W sprawie o sygn. akt KIO 627/21 Izba,
w części uwzględniła zarzuty odwołania, a w
pozostałej części zarzuty oddaliła. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosili zatem
w
połowie zamawiający i w połowie odwołujący I. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez odwołującego Clean World w kwocie 15.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocników zamawiającego i odwołującego w kwocie 3.600 zł każdy,
ustalone na podstawie rachunk
ów złożonych do akt sprawy. Wobec powyższego koszty
wynagrodzenia pełnomocników zniosły się wzajemnie, a konieczne było zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego I połowy wartości uiszczonego wpisu tj. kwoty 7.500
zł.

W sprawie o sygn. akt KIO 630
/21 Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący Ogrody
Hesperyd
. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez
odwołującego II w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 657/21 Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący S&A. Na
koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego III w
kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł,
ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.

W sprawie o sygn. akt KIO 658/21 Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w
całości odwołujący Herkules. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego IV w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 nPzp oraz w oparciu
o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 i 2, § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 11
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.

Przewodniczący: ………………….….….…

Członkowie:
…………………..………..

…………………..………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 947/21 z dnia 2021-05-19
• Sygn. akt KIO 618/21, KIO 956/21 z dnia 2021-05-17
• Sygn. akt KIO 865/21 z dnia 2021-05-14
• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10