eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 947/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 947/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Seris
Konsalnet Securi
ty spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 44 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim


przy udziale wykonawcy Ekotrade
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt
KIO 947/21 po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia paragrafu 6 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
poprzez ustanowienie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunku udziału
w postępowaniu polegającego na wymogu przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego ważnego przez cały okres realizacji umowy;
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Konsorcjum spółek Seris Konsalnet Ochrona spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
zamawiającego tytułem wynagrodzenia jednego pełnomocnika.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
1
4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………


Sygn. akt: KIO 947/21

Uzasadnienie


Zamawiający – 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim prowadzi
post
ępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa
na świadczenie usługi w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie stałej
i bezpośredniej ochrony fizycznej obiektów oraz polegającej na stałym dozorze sygnałów
przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach
alarmowych, zgodnie z planami ochrony p
oszczególnych jednostek oraz zapewnienie
ochrony
związanej z osiąganiem gotowości do podjęcia działań, mobilizacji, wprowadzenia
stanu wyjątkowego i wojny w ramach poniższych zadań realizowane przez specjalistyczne
uzbrojone formacje ochronne SUFO. Nume
r postępowania nadany przez Zamawiającego:
87/O
iB/2020 (dalej: postępowanie).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1986 ze zm.) (dalej ustawa „Pzp” lub „ustawa”),
w trybie przetargu
ograniczonego o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych
w przepisach art. 1 1 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2020 r. pod Numerem 2020/S
255-643401.

W dniu 25 marca 2021 roku
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Spółek
Seris Konsalnet Ochrona spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
oraz Seris Konsalnet Security spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako Odwołujący), od niezgodnej z przepisami Prawa zamówień
publicznych, czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w ww. postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp polegające na bezzasadnym przyjęciu,
że Odwołujący nie spełnia warunków do udziału w Postępowaniu i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący złożył ważne

i prawidłowe świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zaś zastrzeżony przez
Zamawiającego wymóg przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
ważnego na cały czas realizacji umowy jest niezgodny z przepisami prawa i niemożliwy

do spełnienia,
2)
naruszenie art. 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r.
w sprawie rodzaj
ów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „Rozporządzenie") polegające
na określeniu w SIWZ wymogu przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego ważnego w całym okresie trwania umowy, podczas gdy
z Rozporządzenia wynika, że Zamawiający może żądać ważnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, czyli aktualnego na dzień złożenia oferty przez
Wykonawcę, co skutkowało błędnym przyjęciem, że Odwołujący nie spełnia warunków
do udziału w Postępowaniu,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania ze względu na wskazane powyżej naruszenia.

Wobec
powyższego Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego,
2.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosz
tów zastępstwa procesowego w przypadku reprezentacji Odwołującego
przez profesjonalnego pełnomocnika.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zawiadomieniem z dnia 15 marca 2021r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu
go z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1 Pzp, tj.
poprzez
niespełnienie przez Odwołującego warunków określonych w SIWZ i w ogłoszeniu
Zamawiającego o Postępowaniu, z uwagi na nieprzedłożenie świadectwa bezpieczeństwa
p
rzemysłowego, które miało być ważne przez cały okres świadczenia usługi.
Odwołujący podkreślił niezrozumiałą i bezzasadną motywację Zamawiającego, która
doprowadziła do podjęcia czynności niezgodnej z ustawą Pzp i przepisami wykonawczymi.
Określając warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający wskazał na wymóg wykazania
posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli „POUFNE"
(dalej: „świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego") zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5
sierpnia 2010r. o oc
hronie informacji niejawnych (Dz. U. 2019 poz. 742 z późn. zm.) (dalej:
„Ustawa") ważnego przez cały okres przewidzianego terminu trwania umowy,
potwierdzającego, że Odwołujący spełnia wymogi Ustawy.
Składając ofertę udziału w Postępowaniu, Odwołujący złożył wymagane dokumenty

i udzielił informacji zgodnie z SIWZ. Odwołujący przedłożył świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego, ważne na dzień złożenia oferty, z terminem obowiązywania do 14 marca
2024 r. w odniesieniu do Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., za
ś w odniesieniu do Seris
Konsalnet Security sp. z o.o. ważne do 13 lutego 2024 r. Zamawiający zakwestionował
złożone świadectwo i wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów z okresem ważności
do końca realizacji umowy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z dnia 2 marca 2021
r. Odwołujący udzielił
szczegółowych wyjaśnień dotyczących procedury uzyskania świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i okresu jego obowiązywania, wskazując, że składając świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego z okresem ważności na które zostało udzielone przez
odpowiednie organy, spełnił warunek zastrzeżony w SIWZ. Z punktu widzenia przepisów
Ustawy, Rozporządzenia i istoty świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, nie ma innej
możliwości niż złożenie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego aktualnego na dzień
złożenia oferty, a następnie jego uaktualnienie po wygaśnięciu okresu ważności.
Pomimo szczegółowych wyjaśnień Odwołującego, przedstawionej interpretacji
przepisów prawa i przedłożenia ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego,
Zamawiający w sposób nieuzasadniony wykluczył Odwołującego z udziału w Postępowaniu,
uznając, że nie spełnia on warunków do udziału w Postępowaniu.
Przyjęcie, że Odwołujący nie spełnił warunków do udziału w Postępowaniu wynika
z błędnej wykładni przepisów Ustawy i niezastosowania przez Zamawiającego przepisów
Rozporządzenia.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wynikającym z Zawiadomienia o wykluczeniu,
Odwołujący wskazał racjonalną i zgodną z przepisami prawa interpretację spełnienia
warunku przedstawieni
a ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego z okresem
obowiązywania ustalonym przez organ wydający ww. świadectwo, zgodnie z przepisami
Ustawy. Budzi zdziwienie odmienne stanowisko Zamawiającego, w sytuacji, gdy przepisy
Ustawy i intencja ustawodawcy
w zakresie terminu ważności świadectwa bezpieczeństwa
jest jasna i nie powinna stwarzać żadnych wątpliwości.
Ustawa określa m.in. zasady i tryb postępowania w sprawie weryfikacji
przedsiębiorstwa i wydania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz określa jego
okres ważności. Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego jest wydawane na konkretny
czas określony w Ustawie, uzależniony od stopnia świadectwa, przez odpowiednie organy,
po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. Niemożliwe zatem było
wykazanie posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, którego ważność
odpowiadałaby ramom czasowym, narzuconym przez Zamawiającego.

Przedsiębiorca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego posługuje się
nim w obrocie gospodarcz
ym, potwierdzając tym samym zdolność do ochrony informacji
niejawnych. Nie ma racjonalnych podstaw i nie wynika również z Ustawy, aby Odwołujący
występował o nowy certyfikat, każdorazowo na potrzeby konkretnego zamówienia / realizacji
umowy. Ze względów funkcjonalnych i praktycznych, a także aby nie generować postępowań
administracyjnych, ustawodawca wprowadził terminowe potwierdzenie uprawnień i ich
ewentualną weryfikację w toku okresu ważności świadectwa.
W Zawiadomieniu o wykluczeniu, Zamawiający zarzuca Odwołującemu zaniechanie
podjęcia czynności mających na celu przeprowadzenie postępowania sprawdzającego
w trybie art. 65 ust. 1 Ustawy. W tym miejscu należy przywołać treść ww. przepisu, tj.: art 65.
[Sprawdzenie i kontrola o okresie w
ażności świadectwa]

1.
ABW albo SKW, w okresie ważności świadectwa, może przeprowadzić z urzędu
sprawdzenie przedsiębiorcy w zakresie elementów o których mowa w art 57 ust 2,
w celu ustalenia, czy nie utracił on zdolności do ochrony informacji niejawnych przed
nieuprawnionym ujawnieniem.


Mając na uwadze treść ww. przepisu, należy wskazać na jawną sprzeczność
argumentacji Zamawiającego zawartą w treści Zawiadomienia o wykluczeniu z treścią
wskazanego przez niego w SIWZ wymogu. Skoro Zamawiający zażądał świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego ważnego w całym okresie realizacji umowy, w jaki sposób
postępowanie sprawdzające o którym mowa w art. 65 Ustawy miałoby potwierdzić ważność
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w trakcie całej umowy, skoro celem tego
postępowania, jest jedynie sprawdzenie czy przedsiębiorca nie utracił zdolności do ochrony
informacji niejawnych przed nieuprawnionym ujawnieniem (!?).

Nawet gdyby Odwołujący wystąpił o przeprowadzenie postępowania sprawdzającego
w trybie art. 65 Ustawy, to przecież i tak nie miałoby ono wpływu na termin ważności
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego
posiadanego
przez
Odwołującego.
Postępowanie sprawdzające potwierdziłoby jedynie, że Odwołujący daje rękojmię
zachowania tajemnicy, nie wydłużyłoby zaś okresu ważności świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego do czasu zakończenia realizacji umowy.
Czym innym jest bowiem postępowanie sprawdzające prowadzone w celu ustalenia,
czy osoba nim objęta daje rękojmię zachowania tajemnicy, zwane dalej odpowiednio
"postępowaniem sprawdzającym" lub "kontrolnym postępowaniem sprawdzającym", a inne
jest postępowanie prowadzone w celu ustalenia, czy przedsiębiorca nim objęty zapewnia
warunki do ochrony informacji niejawnych, zwanego dalej "postępowaniem bezpieczeństwa
przemysłowego". Ustawa rozróżnia wyraźnie ww. postępowania, wprowadzając ich definicje

w art. 1 pkt. 4) i pkt. 5) Ustawy.

Odwołujący nie kwestionuje tego, że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego
jest inicjowane przez przedsiębiorcę, mającego interes prawny w uzyskaniu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego i postępowanie to powinno być zakończone w terminie nie
dłuższym niż 6 miesięcy od złożenia dokumentów, jednakże oczywistym jest, że wszczęcie
postępowania bezpieczeństwa przemysłowego może nastąpić dopiero w odpowiednim
czasie przed upływem okresu ważności świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.

Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie może stracić ważności wcześniej
niż z upływem okresu na jaki zostało udzielone. Art 55 ust. 4 Ustawy stanowi, że Świadectwo
wygasa
, jeżeli:
1)
upłynął okres jego ważności, o którym mowa w ust. 2;
2)
przedsiębiorca zrzekł się uprawnień określonych w świadectwie;
3)
przedsiębiorca został przejęty przez inny podmiot lub zlikwidowany.


Skoro Ustawa określa konkretne przypadki wygaśnięcia świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, niemożliwe jest, aby świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wygasło
wcześniej, z powodu na przykład wystąpienia przez przedsiębiorcę o nowy certyfikat, który
miałby obowiązywać dokładnie w okresie wymaganym przez Zamawiającego, na potrzeby
realizacji umowy i nie ma również podstaw do tego, aby przedsiębiorca legitymujący się już
świadectwem bezpieczeństwa występował o nowy certyfikat.
Fakt, iż Zamawiający nie może żądać świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
ważnego w całym w okresie realizacji umowy, znajduje potwierdzenie w przepisach
Rozporządzenia. Zgodnie z § 6 pkt. 2) Rozporządzenia W przypadku zamówień publicznych,
o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać, oprócz dokumentów,
o których mowa w § 5 pkt 1 - 9, także innych dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia, w tym ważnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, gwarantującego
zdolność do ochrony informacji niejawnych, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010
r. o ochronie informacji niejawnych.

Z treści ww. przepisu wynika wprost, że Zamawiający może żądać świadectwa
ważnego na dzień składania oferty, które Odwołujący przedstawił zgłaszając udział w
Postępowaniu.
Konstruując warunki zamówienia w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający
powinien był zatem liczyć się z niemożliwością złożenia przez Wykonawcę świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, które będzie obowiązywać w całym okresie realizacji
umowy. Co oznacza, że akceptowalne i wystarczające z punktu widzenia spełnienia

przesłanek określonych w SIWZ musi być świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego,
którym posługuje się Odwołujący z okresem ważności do 14 marca 2024 r, w odniesieniu do
Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o., zaś w odniesieniu do Seris Konsalnet Security sp. z o.o.
do 13 lutego 2024
r., wydanym przez organ przeprowadzający postępowanie
bezpieczeństwa
przemysłowego.
Z tych względów Odwołujący powinien zostać dopuszczony do udziału w Postępowaniu.
Wskazać należy, że w odpowiednim czasie przed upływem okresu ważności
świadectwa, (najpóźniej na 6 miesięcy, tak aby organ mógł przeprowadzić postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego, a nie na 3 lata przed utratą ważności), Odwołujący
wystąpiłby o nowy certyfikat potwierdzający zdolność ochrony informacji niejawnych.
Co istotne, Odwołujący wraz z dokumentami przetargowymi, złożył również oświadczenie
woli pod ry
gorem odpowiedzialności karnej, zobowiązując się do kontynuacji ważności
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Ponieważ - jak już wskazano powyżej - w ramach Postępowania, Odwołujący złożył
ważne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, spełnił warunki udziału w Postępowaniu
i nie było podstaw, aby został z niego wykluczony.
Mając na uwadze powyższe uchybienia Zamawiającego, należy wskazać, że skutkują
one naruszeniem podstawowych zasad jakimi powinno rządzić się postępowanie
o zamówienie publiczne. Wykluczając Odwołującego z udziału w Postępowaniu, nie została
zachowana uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców, jak również zasada
propo
rcjonalności i przejrzystości w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Analiza dokumentacji Postępowania dowodzi, że zarzuty i żądania zawarte w
odwołaniu są zasadne i zasługują na uwzględnienie w całości.
Do postępowania odwoławczego, w dniu 26 marca 2021 r. zgłosił przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawca Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W dniu 1 kwietnia 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, zgłosił
przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. Spółka Jawna z
siedziba w Katowicach.
W dniu 12 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że zarzuty określone w pkt. 1
i 2 odwołania są zarzutami spóźnionymi, bowiem warunek udziału w postępowaniu, którego
niespełnienie przez Odwołującego skutkowało wykluczeniem go z postępowania, został
określony w treści ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli Odwołujący uważał, że wymóg
przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia na cały ramowo okres
trwania umowy jest nieadekwatny, wręcz niemożliwy do spełnienia w stosunku do

przedmiotu zamówienia, winien w tym zakresie skorzystać ze środków ochrony prawnej w
stosunku
do treści ogłoszenia. Na obecnym etapie postępowania zarzuty są zatem dalece
spóźnione.
W ocenie Zamawiającego, warunek posiadania ważnego na cały okres przewidzianego
terminu trwania
umowy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli
POUFNE zgodnie z zapisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 742) potwierdzający, że wykonawca spełnia wymogi ww.
ustawy
był w postępowaniu jasno sformułowany, a wykonawcy pozostawało jedynie się temu
podporządkować, lub we właściwym terminie wnieść odwołanie na postanowienia
ogłoszenia, skoro uznawał ów warunek za nadmierny w stosunku do opisu zamawianej
usługi.
Na obecnym etapie, zar
zut jawi się jako spóźniony. Powyższy warunek został również
podtrzymany przez Zamawiającego, w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 21 stycznia 2012r.
W światle powyższego, również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać
za bezzasadny.

Po prze
prowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej
do akt sprawy,
odpowiedzi na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do
protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:


Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”)
Izba stwierdziła, iż w zakresie zarzutu dotyczącego wymogu określonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz w zakresie naruszenia art. 6 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaju dokumentów
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
polegającego na wymogu przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
ważnego przez cały okres realizacji umowy, zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem

odwołania, w związku z wniesieniem zarzutu, po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy nPzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W pozostałym zakresie Izba
skierowała zarzuty podniesione w odwołaniu na rozprawę.

Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała za skutecznie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Ekotrade Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.

Izba uznała za nieskuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie
Odwołującego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T.
Spółka
Jawna
z
siedziba
w
Katowicach
i
nie
dopuściła
wykonawcy
do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.

Zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
str
ony, do której przystępuje.


Zgodnie z treścią przywołanych przepisów, zgłoszenie przystąpienia do
postepowania odwoławczego powinno nastąpić w ciągu trzech dni od daty otrzymania kopii
odwołania, i w tym terminie powinno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
odwołania w dniu 23 marca 2021 r., a zatem trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego upłynął 29 marca 2021 r. (27 i 28 marca 2021 to sobota
i niedziela) i najpóźniej w tej dacie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
winno zostać doręczone Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2021 r., tj. z uchybieniem wymaganego terminu.
Wobec powyższego, wniesienie przystąpienia do postępowania odwoławczego
z uchybieniem terminu oznacza, że wykonawca nie staje się uczestnikiem postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła co następuje:

Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w trybie przetargu ograniczonego
z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
W dniu 31 grudnia 2020 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej
https://platformazakupowa.pl/transakcja/411643

ogłoszenie o zamówieniu Numer 2020/S
255-643401
oraz Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dla przedmiotowego
postępowania.
W treści Ogłoszenia o zamówieniu, w punkcie III.2.1.2.b) Zamawiający określił,
że o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który spełnią warunek udziału
w postępowaniu, jeżeli wykaże, że posiada ważne na cały okres przewidzianego terminu
trwania umowy świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli „POUFNE”
zgodnie z zapisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j.
Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.). potwierdzające, iż Wykonawca spełnia wymogi ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W treści SIWZ Rozdział 6 Warunki Udziału w Postępowaniu pkt 2.1.b) Zamawiający
ustanowił wymóg, że Wykonawca, spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże,
że posiada ważne na cały okres przewidzianego terminu trwania umowy świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli „POUFNE” zgodnie z zapisami ustawy
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze
zm.). potwierdzające, iż Wykonawca spełnia wymogi ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych.
Zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 2.1.b) SIWZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
do wykluczenia, które należy złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, Wykonawca winien złożyć świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III
stopnia o klauzuli „POUFNE” zgodnie z zapisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.)
ważne na cały okres
przewidzianego terminu trwania umowy
potwierdzające, iż Wykonawca spełnia wymogi
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.

W Rozdziale 5 SIWZ
Zamawiający określił, iż rozpoczęcie realizacji przedmiotu zamówienia
nastąpi 30 czerwca 2021 godz. 09:00 a zakończenie 30 czerwca 2024 godz. 09:00.

Odwołujący, do złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
załączył świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego potwierdzające posiadanie pełnej
zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE” dla Seris Konsalnet
Ochrona Sp. z o.o. na okres do 14 marca 2024 r. a dla Seris Konsalnet Security Sp. z o.o. na
okres do 13 lutego 2024 r.

Pismem z dnia 25 lutego 2021 r. Zamawiaj
ący skierował do Odwołującego, w trybie art.
26 ust. 3 Pzp. wezwanie do uzupełnienia dokumentów, w którym m.in. wezwał do złożenia
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli „POUFNE” ważnego na
cały okres przewidzianego terminu trwania umowy, potwierdzające że Wykonawca spełnia
wymogi ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 o ochronie informacji niejawnych.
Odwołujący, pismem z dnia 2 marca 2021 r. złożył wyjaśnienie, w których wskazał

posiada
świadectwo
bezpieczeństwa
przemysłowego
z
datami
ważności
dla poszczególnych konsorcjantów: 14 marzec 2024 r i 13 luty 2024 r. i nie ma obowiązku
aby na kilka lat przed zakończeniem ważności świadectw, wnioskować o uzyskanie kolejnej
akredytacji. Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że na minimum 6 miesięcy przed
upływem terminu ważności ww. świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, złoży wniosek
o postępowanie sprawdzające przyznawane na kolejne lata. Podniósł również, że wymóg
Zamawiającego dotyczący posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III
stopnia o klauzuli „POUFNE”, ważnego na cały okres przewidzianego terminu trwania
umowy, jest bezpodstawne i niezrozumiałe w świetle obowiązujących przepisów ustawy o
ochronie informacji niejawnych. Ponadto narusza Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia
2
6 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać Zamawiający od
Wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem z treści paragrafu 6 ust. 2
wynika,
że Zamawiający może wymagać dokumentu ważnego na dzień składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający nie był zatem
uprawniony
do żądania dokumentu ważnego przez cały okres trwania umowy.
Pismem z dnia 15 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Zamawiający w zawiadomieniu
wykluczenia podał uzasadnienie faktyczne i prawne.

Izba
zważyła co następuje:


Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby,
Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.

W pierwszej kolejności Izba odniosła się do odrzuconego zarzutu dotyczącego
naruszenia paragrafu 6 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez ustanowienie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na wymogu
przedłożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego ważnego przez cały okres
realizacji umowy.
Izba wskazuje
, że zarzut został wniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie, a
zatem
jako zarzut spóźniony, wniesiony po upływie terminu na jego wniesienie określonego
w ustawie, na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp
podlegał odrzuceniu. Zgodnie z jego treścią
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.

Treść przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu została zawarta w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz w treści SIWZ, które zostały zamieszczone przez Zamawiającego
na stronie internetowej w dniu 31 grudnia 2020 r. A zatem, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1)
nPzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie
zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
lub zamieszcz
enia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne
. Wobec powyższego
upływ terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia i postanowień SIWZ nastąpił
po upływie 10 dni licząc od 31 grudnia 2020 r., kiedy to Zamawiający zamieścił ww.
dokumenty na stronie internetowej.
A zatem zarzut dotyczący treści ogłoszenia i postanowień SIWZ wniesiony do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dacie 25 marca 2021 r. należy uznać za wniesiony
z uchybieniem terminu na jego wniesienie, a jako zarzut odrzucony nie podlega rozpoznaniu.

Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez
bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu
i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w Postępowaniu, podczas gdy Odwołujący złożył
ważne i prawidłowe świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.

W pierwszej kolejności, podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu
winny być określone przez Zamawiającego precyzyjnie, w sposób, który uniemożliwiałby
ich odmienną interpretację. Konsekwencją bowiem braku wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. Może ono nastąpić
wyłącznie w okolicznościach, kiedy brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu nie budzi wątpliwości w stosunku do treści ustanowionego warunku.
Jednakże na etapie badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający nie
może dokonywać interpretacji spełnienia warunku w sposób, pozwalający na jego odczytanie
jako
mniej lub bardziej radykalny, niż to wynika z literalnego brzmienia wymogu
ustanowi
onego w treści warunku udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym,
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ
ustanowił warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcy mają
wykazać posiadanie ważnego na cały okres przewidzianego terminu trwania umowy
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia o klauzuli „POUFNE” zgodnie
z zapisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wykonawcy winni złożyć wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III
stopnia o klauzuli „POUFNE” zgodnie z zapisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 742 ze zm.) ważne na cały okres
przewidzianego terminu trwania umowy potwierdzające, iż Wykonawca spełnia wymogi
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego został określony w sposób jednoznaczny, poprzez
odniesienie
się do jego ważności w całym okresie przewidzianego trwania umowy. Z kolei
termin wykonania zamówienia został wskazany w Rozdziale 5 SIWZ, poprzez podanie daty
rozpoczęcia i zakończenia realizacji zadania.
Z powyższego wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że wykonawca winien złożyć
ważne świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, które dla klauzuli „POUFNE” będzie

obowiązywało w okresie nie krótszym niż od terminu rozpoczęcia do zakończenia realizacji
zamówienia. Ponadto, Zamawiający zastrzegł możliwość zmiany rozpoczęcia terminu
realizacji zamówienia w przypadku niezakończenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, bez zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia. A zatem wymagany
termin końcowy ważności świadectwa przemysłowego był określony przez Zamawiającego
w sposób precyzyjny i jednoznaczny, poprzez podanie konkretnej daty i godziny.
Odwołujący złożył świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego dla poszczególnych
konsorcjantów z okresem ważności dla klauzuli „POUFNE” krótszym, niż przewidziany w
SIWZ termin
zakończenia umowy i nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego
skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iż poprzez złożenie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „POUFNE,” z terminem zakończenia ważności
krótszym niż wymagany w SIWZ oraz poprzez załączenie zobowiązania do przedłużenia
terminu jego ważności, Odwołujący spełnił wymagany warunek udziału w postępowaniu.
Izba wskazuje, że z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, aby Zamawiający dopuszczał
możliwość złożenia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego z datą obowiązywania
krótszą niż termin zakończenia realizacji umowy wraz z zobowiązaniem wykonawcy do jej
przedłużenia. Taka interpretacja jest niczym nieuzasadniona i nie znajduje potwierdzenia
w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie był uprawniony do uznania dokumentów
złożonych przez Odwołującego, jako potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, bowiem uznając je za prawidłowe, dokonałby zmiany warunku udziału
w postępowaniu, już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.

W świetle powyższego, w ocenie Izby Zamawiający zobowiązany był do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem nie wykazał
on spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut należy uznać za niezasadny.
Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania i proporcjonalności w przygotowaniu
i prowadzeniu postępowania.

Wobec
powyższego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało orzec jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).


Przewodniczący: …………………………





Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie