eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 212/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 212/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Katowicach z siedzibą w Katowicach przy ul. Myśliwskiej 4 (40-017
Katowice)
przy udziale
A. wykonawcy
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91
(42-
504 Będzin);
B. wykonawcy
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego BANIMEX Sp. z o.o. z siedzibą
w
Będzinie przy ul. Energetycznej 10 (42-504 Będzin);
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
…………………………

…………………………

………………………….





Sygn. akt: KIO 212/21

U z a s a d n i e n i e


Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego na
remont estakady w ciągu drogi krajowej nr 81 w km 62+780 – jezdnia prawa i lewa – w
miejscowości
Skoczów

(znak
sprawy:
O.KA.D-3.2412.44.2020),
zwane
dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 21 sierpnia 2020 r., pod numerem 575136-N-2020.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.

W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec:
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Primost
Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost");
-
zaniechania wykluczenia wykonawcy Primost z postępowania;
- zaniechania odrzucenia oferty Primost;
-
zaniechania wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Primost z
postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego
działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie
określonym w pkt 7.2 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej:
„SIWZ”), gdy w rzeczywistości Primost tego warunku nie spełniał, gdyż w celu jego
wykazania powołał się na wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji
polegającej na „Budowie dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice
Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu
w km 46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa

mostu na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”
wskazując jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektów mostowych o
wartości tych robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również
prace niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów
mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa,
niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym wykonawca
Primost będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien był
zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot udostępniający zasoby
doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi
być ocenione jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa, zaś okoliczność dotycząca
ewentualnego niezrozumienia przez Pr
imost postanowień SIWZ w zakresie treści warunku
udziału w postępowaniu oraz zaniechania wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze
pytań dotyczących treści SIWZ świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost
należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa
(w okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);
2) art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost z
postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania doświadczenia w zakresie określonym w pkt 7.2 lit. a) SIWZ, gdy w
rzeczywistości Primost tego warunku nie spełnia, gdyż w celu jego wykazania powołał się na
wykonanie przez podmiot udostępniający mu potencjał inwestycji polegającej na „Budowie
dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w
?

miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w
miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m.
Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w
km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" wskazując
jednocześnie, że zamówienie to obejmowało budowę obiektu mostowego o wartości tych
robót 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy inwestycja ta obejmowała również prace
niepolegające na budowie ani na przebudowie ani na remoncie obiektu czy obiektów
mostowych, a wartość prac związanych z budową obiektu mostowego była znacznie niższa,
niż wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000 PLN brutto, przy czym Primost
będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienia publiczne powinien dochować należytej
staranności i zweryfikować prawdziwość informacji o posiadanym przez podmiot
udostępniający zasoby doświadczeniu, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych
z rzeczywistością musi być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem

odwołującego niedbalstwa rażącego), zaś okoliczność dotycząca ewentualnego
niezrozumienia przez Primost postanowień SIWZ w zakresie treści warunku udziału w
postępowaniu oraz brak wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie w drodze pytań dotyczących
treści SIWZ świadczyć może co najwyżej o niedochowaniu przez Primost należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty, co również jest przejawem niedbalstwa (w
okolicznościach sprawy zdaniem odwołującego niedbalstwa rażącego);
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Primost z postępowania pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia, gdyż na potwierdzenie jego
spełniania powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, dotyczące „Budowy dwóch
mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w
miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 45+153 w m.
Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w
km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75", w sytuacji gdy
inwestycja ta nie spełnia wymogów określonych przez zamawiającego, bowiem wykonane w
jej ramach prace polegające na budowie obiektów mostowych miały wartość niższą, aniżeli
wymagana przez zamawiającego wartość 6 800 000,00 zł brutto, a następnie, w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień skierowanego przez zamawiającego wskutek odwołania
wniesionego przez odwołującego w dniu 30 listopada 2020 r. oświadczył, że samodzielnie
dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, co w świetle art. 22a ust. 6 oraz
art. 7 ust. 1 Ppz było niedopuszczalne zarówno z uwagi na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców, jak i z uwagi na brak wystąpienia przez zamawiającego z
żądaniem takiej zmiany;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wykl
uczenia Primost z postępowania pomimo że wykonawca ten nie spełnił
warunku udziału w postępowaniu w drodze polegania na zasobach innego podmiotu, z uwagi
na fakt, że zarówno podmiot udostępniający swoje doświadczenie na rzecz Primost zgodnie
z pierwotną treścią jego oferty, tj. pan W. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K. (zwany dalej: „W. K.”), jak i podmiot udostępniający
swoje doświadczenie zgodnie ze zmieniona oferta Primost, tj. Banimex Sp. z o.o. z siedzibą
w Będzinie (zwany dalej: „Banimex”), zobowiązał się do wykonania jedynie części robót
branży mostowej, a nadto taki zakres pod wykonawstwa również z treści oferty Primost (pkt
5 formularza ofertowego), co jest niewystarczające do umożliwienia Primost korzystania z
udostępnianych zasobów, gdyż przepis art. 22a ust. 4 Pzp wymaga, aby podmiot
udostępniający doświadczenie zrealizował (w całości, nie jedynie w części) te roboty, do
realizacji których te zasoby są wymagane, przy czym złożone przez Primost wyjaśnienia

dotyczące wyliczenia ceny (ujawnione odwołującemu dopiero po unieważnieniu przez
zamawiającego pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej) wskazują, że Primost
w istocie zamierzał wykonać przedmiot zamówienia opierając się niemal wyłącznie o własny
potencjał, nie zaś potencjał pana W. K. czy Banimex, wykonując roboty budowlane
samodzielnie lub przy pomocy podwykonawców innych niż pan W. K. czy Banimex;
5) art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Primost,
pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie
wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru ceny
rażąco niskiej, gdyż:
a) przedstawił jedynie porównanie cen jednostkowych zaoferowanych przez poszczególnych
oferentów, wskazał wyłącznie jeden element kosztotwórczy (koszt jednej roboczogodziny)
potwierdził (bez załączenia dowodów), że w cenie ofertowej uwzględnił wszystkie koszty i
wymagania zamawiającego oraz załączył oferty podwykonawcze pochodzące jednak od
innych podmiotów, aniżeli podwykonawcy, na których zasobach polega i którzy powinni
wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia,
b) nie wykazał rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, w szczególności nie przedstawił
jakichkolwiek kalkulacji dotyczących wyliczenia ceny,
c) w swoich wyjaśnieniach Primost powoływał się niemal wyłącznie na okoliczności
dotyczące osobistej realizacji przedmiotu zamówienia (posiadane zasoby sprzętowe i
osobowe oraz własne doświadczenie) i oferty złożone przez podwykonawców innych niż pan
W. K.
i Banimex, podczas gdy zgodnie z przedstawionymi przez Primost zobowiązaniami i
oświadczeniami początkowo pan W. K., a po zmianie oferty Banimex miałby wykonać
zasadniczą część przedmiotu zamówienia, a tym samym cena powinna zostać wyjaśniona
kontekście kosztów realizacji zamówienia przez ww. podmiot;
6) art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Primost i Banimex z
postępowania, pomimo że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktykę
ograniczającą konkurencję w decyzji z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK1-410-2/13/MF, a
sprowadzające się do doprowadzenia sytuacji analogicznej do takiej, która miałaby miejsce
w przypadku złożenia przez Banimex dwóch ofert w postępowaniu;
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 - 6 powyżej
7) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp przez
zaniechanie wezwania Primost do złożenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo iż w wyniku dokonanej przez Primost
samodzielnie zmiany podwykonawcy, na którego zasobach Primost polega, a który powinien
wykonać zasadniczą część przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy, zmianie
musiały ulec również założenia kosztowe dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia -

bowiem przypadku realizacji zamówienia przez podwykonawcę Banimex to koszty ponoszone
przez Banimex -
nie zaś koszty Primost czy pana W. K. - miały decydujące znaczenie dla
oceny charakteru ceny ofertowej (czy nie jest ona cena rażąco niską), a pierwotnie złożone
przez Primost wyjaśnienia w ogóle do kosztów ponoszonych przez Banimex nie odnosiły się,
przy czym zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości
wykonania przez podwykonawcę Banimex przedmiotu zamówienia w ramach ceny
zaoferowanej przez Primost, w szczególności z uwagi na fakt, że Banimex jest jednocześnie
wykonawcą, który w postępowaniu złożył własna ofertę, proponując wykonanie przedmiotu
za cenę o około 30% wyższą niż cena zaoferowana przez Primost.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu;
- nakazanie z
amawiającemu wykluczenie Primost z postępowania;
-
nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty Primost;
-
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu określonego powyżej o nakazanie zamawiającemu
wezwania Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
Pona
dto odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na
rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem jest
za
interesowany udziałem w postępowaniu i złożył w postępowaniu niepodlegającą
odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu. Uwzględnienie odwołania
doprowadzić może do wyeliminowania Primost z postępowania i tym samym do uzyskania
przez
odwołującego zamówienia udzielanego w postępowaniu.
W uzasadnieniu dla zarzutów dotyczących podania przez Primost informacji
wprowadzających w błąd w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnośnie posiadania
doświadczenia odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ
zamawiający wymagał, aby każdy z wykonawców wykazał się wykonaniem w okresie 5 lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednego zamówienia (umowy)
obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów
mostowego / -ych
o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto. Tak
sformułowany warunek udziału w postępowaniu może być rozumiany tylko w jeden sposób,
tj. jako obowiązek wykazania się przez wykonawców wykonaniem zamówienia, które
obejmowało swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu lub obiektów
mostowych, przy czym owa budowa, przebudowa lub remont obiektu mostowego miałaby

mieć wartość na poziomie co najmniej 6 800 000 zł brutto. Wynika to w sposób
jednoznaczny z literalnej treści wspomnianego warunku. Mianowicie, formułując ten warunek
zamawiający wskazał na konieczność wykazania się wykonaniem:
-
po pierwsze zamówienia - które w świetle art. 2 pkt 13 Pzp należy rozumieć jako dostawy,
usług lub roboty budowlane,
-
po wtóre obejmującego budowę lub przebudowę lub remont obiektu / obiektów mostowego,
a więc konkretne roboty budowlane, bowiem zgodnie z definicją robót budowlanych zapisaną
w art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333,
ze zm.; zwanej dalej:
„Prawo Budowlane” - do której to ustawy wprost odsyła postanowienie
pkt 5.1. SIWZ in fine)
przez roboty budowlane należy rozmieć budowę, a także prace
polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; przy
czym zbieżność użytej w tym zakresie nomenklatury (terminologii) dla każdego
profesjonalnego wykonawcy jest oczywista i żadnych wątpliwości budzić nie może;
-
po trzecie, gdzie wartość tych robót (nie zaś tego zamówienia) wynosiła co najmniej 6 800
000 zł brutto - a więc nie może budzić najmniejszych wątpliwości, że istotna w kontekście
spełnienia warunku udziału była nie wartość całego zamówienia (a więc wszystkich dostaw,
usług lub robót budowlanych, które byłyby realizowane w ramach danego zamówienia), lecz
wartość robót budowlanych i to robót konkretnych („tych robót"), tj. robót polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych.
Zdaniem odwołującego odmienne rozumienie przedmiotowego warunku (tj. przy założeniu,
że wartość 6 800 000 zł miałaby się odnosić do całego zamówienia, a nie wskazanych robót
budowlanych), byłoby nie tylko sprzeczne z literalną treścią pkt 7.2. ppkt 3 lit. a) SIWZ, ale
dodatkowo byłoby również absurdalne. Oznaczałoby to bowiem, że dla ubiegania się o
zamówienie udzielane w postępowaniu (dotyczące w całości remontu obiektu mostowego)
wystarczające byłoby się wykazanie nawet takim zamówieniem, w ramach którego
wykonano drobne prace związane z remontem obiektu mostowego (np. remont kładki o
wartości kilkuset czy nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych) połączone ze znacznie bardziej
wartościowymi pracami w zakresie remontu dróg, chodników czy nawet zupełnie innych
jakościowo prac, np. aranżacji przestrzeni publicznej czy koszeniem trawy. Wystarczające w
tym zakresie byłoby zrealizowanie np. zamówienia na renowację parku miejskiego połączoną
z remontem małej kładki dla pieszych na strumykiem. Tymczasem oczywistym jest, że dla
prawidłowej realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania zasadnicze
znaczenie ma wiedza i doświadczenie w wykonaniu robót mostowych, związanych z
budową, przebudową lub remontem obiektu mostowego - skoro cały przedmiot zamówienia
dotyczy remontu obiektu mostowego. O zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia
decyduje zatem posiadanie doświadczenia w wykonaniu nie jakichkolwiek prac (usług lub

robót budowlanych niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem zamówienia), lecz tylko
robót o podobnym charakterze - a więc co do zasady robót w branży mostowej, dotyczących
remontu, przebudowy lub budowy obiektu mostowego. Tym samym w sytuacji, gdy zarówno
literalna wykładnia postanowień SIWZ odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu,
jak i wykładnia funkcjonalna, prowadzą do tego samego rezultatu, przedmiotowy warunek nie
może być interpretowany w żaden inny sposób, aniżeli tak, że każdy z wykonawców
obowiązany był wykazać się wykonaniem robót budowlanych w zakresie budowy,
przebudowy lub remontu obiektu mostowego, których wartość (wartość tych konkretnych
rob
ót) była nie niższa od 6 800 000 zł brutto. Tymczasem Primost, w celu potwierdzenia
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu powołał się na posiadane
przez pana W. K.
doświadczenie w zakresie „realizacji w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert w wykonaniu (zakończeniu) co najmniej jednego
zamówienia (umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont
obiektu / obiektów mostowego / mostowych o łącznej wartości tych robót 6 800 000,00 PLN
brutto". W przed
stawionym później na wezwanie zamawiającego wykazie robót budowlanych
Primost wskazał, że ww. doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia
pn. „budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na
rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" Ml: „Budowa mostu w km
46+153 w m. Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu
na potoku w km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”. W
przedmiotowym wykazi
e Primost wskazał ponadto, że wartość tych robót (obejmujących
budowę obiektów mostowych) wynosiła 9 806 005,88 zł brutto. W opinii odwołującego ta
informacja nie jest prawdziwa, bowiem jak wynika z informacji ustalonej przez niego, ww.
inwestycja obejmowa
ła - obok budowy dwóch obiektów mostowych - również inne prace, w
szczególności roboty drogowe, roboty elektryczne, roboty teletechniczne i inne czynności
wymienione w Wymaganiach ogólnych. Nazwa zadania okazała się myląca dla
za
mawiającego, gdyż zadanie to równie dobrze mogłoby nazywać się „Remont drogi
krajowej DK 75 wraz z budową dwóch mostów" i wówczas oczywista byłaby konieczność
weryfikacji zakresu branży mostowej. Same zaś roboty związane z budową obiektów
mostowych miały w ramach inwestycji wskazanej przez Primost znacznie niższą wartość,
aniżeli wskazana w wykazie kwota 9 806 005,88 zł brutto, a jednocześnie wartość tych robót
była niższa od wymaganej przez zamawiającego wartości 6 800 000,00 PLN brutto.
Okoliczność tę potwierdził sam zamawiający - w drodze informacji uzyskanej bezpośrednio
od inwestora przedmiotowej inwestycji (na co wskazuje wprost w swoim piśmie do Primost z
dnia 18 grudnia 2020 r. W tym zakresie wskazać należy, że Primost - wezwany przez
za
mawiającego do złożenia wyjaśnień - wyjaśnił, że przyjął takie rozumienie warunku udziału

w po
stępowaniu, zgodnie z którym wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000 zł
brutto należało odnosić do wszystkich robót zrealizowanych w ramach wykazywanego
zamówienia. Stwierdził przy tym, że SIWZ nie wskazywała wyraźnie na obowiązek
odnoszenia wartości 6 800 000 zł brutto do wartości robót mostowych, a nadto brak było w
niej postanowień, jak należy liczyć wartość tego rodzaju robót - a ustalenie takiej wartości -
zdaniem Primost -
byłoby szczególnie trudne w przypadku inwestycji rozliczanych
ryczałtowo. Primost powołał się również na orzecznictwo Izby dotyczące tłumaczenia
niejasności na korzyść wykonawców.
W ocenie odwołującego powyższe tłumaczenia w okolicznościach sprawy trudno jest uznać
za wiary
godne. Stanowią one jedynie przejaw przyjętej przez Primost taktyki obranej celem
uniknięcia wykluczenia z postępowania. Jak bowiem wskazano powyżej, ustalenie
rzeczywi
stej treści warunku udziału w postępowaniu dla profesjonalisty, trudniącego się
zawodowo
wykonawstwem robót budowlanych w zakresie obiektów mostowych, nie powinno
powodować żadnych trudności. Literalna treść zapisu jest w tym zakresie jasna -
za
mawiający wyraźnie odniósł wymaganie dotyczące wartości robót (6 800 000 zł brutto) do
konkretnych
robót budowalnych („tych robót"), tj. robót dotyczących budowy, przebudowy lub
remontu obiektu mostowego. Każdy wykonawca powinien mieć przy tym świadomość, że dla
prawidłowej realizacji zadania polegającego na remoncie obiektu mostowego znaczenie ma
doświadczenie w realizacji prac dotyczących właśnie obiektów mostowych, nie zaś
jakichkolwiek innych prac, nawet wykonywanych przy okazji robót „mostowych"). Wskazane
zaś w wyjaśnieniach Primost z dnia 23 grudnia 2020 r. dywagacje na temat trudności w
ustaleniu
rzeczywistej wartości robót mostowych szczególnie w przypadku robót rozliczanych
w ramach wynagrodzenia ryczałtowego pozostają bez znaczenia - skoro inwestycja
wykazana przezeń na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowania była rozliczana
kosztory
sowo, a tym samym ustalenie wartości robót dotyczących budowy obiektów
mostowych w tym konkretnym przypadku żadnej trudności nie sprawiało. Co więcej, nawet
jeśli Primost analizując postanowienia SIWZ miał jakiekolwiek wątpliwości co do rzeczywistej
treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, to nie powinien z góry
zakładać tłumaczenia tych wątpliwości na swoją korzyść, lecz winien je wyjaśnić w drodze
skierowania stosownego zapytania o wyjaśnienie treści SIWZ. W tym miejscu odwołujący
p
owołał się na dwa orzeczenia Sadu Najwyższego z 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18
oraz z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
W tym kontekście – zdaniem odwołującego – wskazanie przez Primost w treści
przedłożonego wykazu informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz o
tym, że roboty dotyczące budowy obiektów mostowych w ramach inwestycji „budowa dwóch
mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w

miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik" M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m.
Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75" -M2 „Budowa mostu na potoku w
km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75" miały wartość 9 806
005,88 zł brutto należy ocenić, jako wyraz niedochowania przez Primost należytej
staranności wymaganej od wykonawcy zawodowo trudniącego się ubieganiem się o
zamówienia publiczne. Działanie to polegało na zinterpretowaniu postanowień SIWZ na
swoją korzyść - bez podjęcia próby ich wyjaśniania czy doprecyzowania. Nastąpiło to w
okolicznościach, gdy warunek udziału w postępowaniu został opisany bardzo precyzyjnie i
dla żadnego profesjonalisty trudniącego się wykonywaniem robót mostowych nie mógł on
budzić żadnych wątpliwości - a zatem zinterpretowanie przez Primost przedmiotowego
postanowienia SIWZ na swoją korzyść, wbrew jego literalnej treści winno być uznane za
przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa. W konsekwencji Primost winien zostać z
po
stępowania wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wy
kluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Stosownie zaś do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania wyklucza się również
wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Przedmiotowe uregulowania nakazują wykluczyć takich wykonawców, którzy:
-
odpowiednio: wprowadzają w błąd zamawiającego (tj. wywołują skutek w postaci błędnego
przeświadczenia zamawiającego - o rzeczywistości) lub przekazują informacje, które
zamawiającego w błąd wprowadzić mogą;
- odpowiednio: w za
kresie okoliczności dotyczących m.in. spełniania warunku udziału w
postępowaniu lub niepodlegania wykluczeniu albo w zakresie mającym wpływ na decyzje
zamawiającego, zaś
- podanie przez nich nieprawdziwych informacji ma charakter zawiniony, przy czym wina
może mieć charakter odpowiednio: winy umyślnej lub z rażącego niedbalstwa albo z
lekkomyślności lub zwykłego (nie rażącego) niedbalstwa.
Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym sprawy wszystkie ww. okoliczności zostały
spełnione.

Ad. 1) Co do zasady
wprowadzenie zamawiającego w błąd następuje (bądź może nastąpić)
poprzez przekazanie informacji nieprawdziwych. Informacja nieprawdziwa to taka informacja,
które jest niezgodna z istniejącym stanem rzeczy. Jest to zatem informacja wprowadzająca
jej adresat
a w błąd z uwagi na fakt, że wywołuje u niego mylne postrzeganie rzeczywistości.
Niewątpliwie powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w
zakresie budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy
wa
rtość tych robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej
podanie przez Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten
spełnia warunek udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać
oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z
ofertą Primost.
Ad. 2) Informacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności
zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o
niewykluczeniu Primost z po
stępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy go do
uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy.
Ad. 3)
Podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego. W stosunku do profesjonalistów (do których z pewnością należą wykonawcy
oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych) miernik należytej staranności najeży
ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c. Zgodnie z jego treścią, należytą
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności. Jak się wskazuje w
orzecznictwie
, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania
co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania

(por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt IA
Ca 347/15).
Od podmiotu takiego wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która
obejmuje nie tylko formalne kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań
(tak w
uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta
staranność dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa
oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
(por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK330/11). Pojęcie „rażącego
niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia od niedbalstwa zwykłego. W
polskim orzecznictwie podkr
eśla się jednak konieczność obiektywizacji tego pojęcia,
oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np. stan psychiczny sprawcy).
Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania

wymaga specjalnych wiadomości lub umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać
także jego postępowanie poniżej minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub
umiejętności.
W tym zakresie wymaga dostrzeżenia, że pewnym minimum staranności, której należy
wymagać od wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne, jest oczekiwanie, aby
przekazywane przez niego informacje były informacjami prawdziwymi. Wykonawca, jeśli
tylko posiada możliwość ich weryfikacji, winien takiego sprawdzenia dokonać. Wykonawca
winien sobie bowiem
zdawać sprawę, że przekazywane informację stanowią podstawę
wydatkowania istotnych środków publicznych (w tym przypadku kilkudziesięciu milionów
złotych), zaś odpowiedzialność wykonawcy za podanie informacji fałszywych jest w prawie
polskim szczególnie rygorystyczna. Każdy wykonawca ubiegający się o zamówienie
publiczne powinien również szczegółowo analizować zapisy SIWZ, szczególnej staranności
dokładając przy interpretowaniu postanowień dotyczących warunków udziału w
postępowaniu. Winien w tym zakresie dążyć do ustalenia ich rzeczywistej treści, nie zaś
takiej, która byłaby wyłącznie dla niego korzystna. W razie zaistnienia po jego stronie
jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie, ma on obowiązek zwrócić się do zamawiającego o
udzielenie wyjaśnień, które przedmiotowe wątpliwości pozwoliłyby usunąć (tak Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 lipca 2019 r. sygn. akt IV CSK 363/18 oraz
wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/13).
Odwołujący stwierdził tym samym, że w stanie faktycznym sprawy takiej staranności po
stronie Primost mogło zabraknąć. Wykonawca ten winien posiadać wiedzę, jakim
doświadczeniem dysponuje podmiot, na którego potencjale zamierza polegać ubiegając się
o zamówienie publiczne oraz winien był zweryfikować informacje przekazane przez ów
podmiot. Weryfikacja taka nie była wcale trudna, bowiem inwestycja, w ramach której pan W.
K.
zbudował dwa obiekty mostowe była realizowana w trybie zamówienia publicznego, co
oznacza, że wszelkie informacje tej inwestycji dotyczące stanowią informację publiczną, zaś
jej rozliczenie było dokonane w oparciu o obmiar (kosztorysowo). Niewątpliwie powinien też
zrozumieć rzeczywisty sens postanowień SIWZ dotyczących warunku udziału w
po
stępowaniu - z całą pewnością rozumiał ów sens po wniesieniu przez odwołującego
odwołania z dnia 30 listopada 2020 r. i po otrzymaniu od zamawiającego wezwania z dnia 18
grudnia 2020 r. -
bowiem wówczas samodzielnie, nie czekając na wezwanie ze strony
za
mawiającego, dokonał zmiany podmiotu, na zasobach którego polega w taki sposób, aby
przedmiotowy warunek zgodnie z jego literalną treścią spełnić.
W konsekwencji, za uzasadnioną odwołujący uznał tezę, że wykonawca Primost winien
zostać wykluczony z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp (w stanie
faktyc
znym sprawy spełnione są przesłanki określone w obu tych przepisach).

Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego nieskutecznej zmiany podmiotu na
zasobach, którego Primost polega odwołujący wskazał, że dokonaną przez Primost w dniu
23 grudnia 2020 r.
zmianę podmiotu udostępniającego zasoby należy uznać za
nieskuteczną. Jakkolwiek przepis art. 22a ust. 6 Pzp dopuszcza możliwość zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby w trakcie trwania postępowania odwoławczego, to jednak
możliwość taka nie jest nieograniczona - w szczególności stosowanie tego przepisu musi
pozostawać w zgodności z fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie
zamówienia i nie może prowadzić do nieuzasadnionej zmiany oferty w rozumieniu art. 87 ust.
1 Pzp.
W tym kontekście odwołujący szeroko zacytował wyrok Izby z 23 października 2018 r.
o sygn. akt KIO 2083/18, w pełni podzielając zawartą w nim argumentację i prezentując ją za
własną.
Dodatkowo odwołujący podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy istnieją
dodatkowe argume
nty przemawiające za niedopuszczalnością zastąpienia pana W. K. jako
podmiotu udostępniającego swe zasoby spółką Banimex. Po pierwsze bowiem udostępniane
przez ww. podmioty zasoby dotyczą doświadczenia, które jest wymagane do wykonania
niemal całości zamówienia udzielanego w postępowaniu. Udostępnienie tych zasobów wiąże
się z koniecznością wykonania przez podmiot udostępniający zasoby niemal całości
przedmiotu zamówienia - tj. robót związanych z remontem obiektu mostowego (estakady),
które to roboty wyczerpują niemal 100 % całego zamówienia (art. 22a ust. 4 Pzp). Zmiana
podwykonawcy, na którego zasobach Primost: polega oznacza w istocie zmianę
przeważającej części świadczenia ofertowego - które w tym przypadku miałoby być
zrealizowane de facto
w inny sposób - tj. przez inny podmiot trzeci, w oparciu o własne
doświadczenie, przy wykorzystaniu innych zasobów osobowych i odmiennej organizacji
pracy.
Jest to zupełnie inna sytuacja niż taka, która miałaby miejsce np. w przypadku
zastąpienia podmiotu finansującego inwestycję (bank lub inny przedsiębiorca udostępniający
zasoby finansowe), zapewniającego sprzęt (np. takiego, który zobowiązuje się do wynajęcia
pojazdów) czy też nawet podmiotu udostępniającego w formie pod wykonawstwa swoją
wiedze i doświadczenie, jednak w takim zakresie, który dotyczy jedynie części
realizowanego zamówienia (np. jednaj kategorii charakterystycznych robót, których wartość
stanowi jedynie niewielką część składową ceny ofertowej). W stanie faktycznym sprawy
udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia dotyczyć powinien w
istocie jego całości - stąd też zmiana takiego podmiotu wiązać by się musiała z istotną
zmianą całej oferty złożonej przez Primost.
Niezależnie od tego odwołujący wskazał, że w stanie faktycznym sprawy podmiotem, który
zgodnie z wprowadzoną przez Primost w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianą miałby udostępnić
zasoby na rzecz Primost jest spółka Banimex, a więc wykonawca, który samodzielnie złożył

w po
stępowaniu ofertę sklasyfikowaną na piątym miejscu. Podmiot ten nie mógłby zgodnie z
prawem udostępnić swoich zasobów na rzecz Primost w dacie złożenia oferty - takie
zachowanie musiałoby bowiem być potraktowane jako porozumienie ograniczające
konkurencję. Z uwagi na znaczny zakres udostępnionych zasobów i tym samym pod
wykonawstwa oraz świadczonej przez Banimex współpracy na rzecz Primost, w razie
zawarcia umowy w sprawie zamówienia z Primost to Banimex w istocie musiałby wykonać
niemal cały przedmiot zamówienia. Sytuacja taka mogłaby być potraktowana jako
sprowad
zająca się w istocie do dwukrotnego złożenia oferty przez Banimex. W tym zakresie
odwołujący wskazał, że na gruncie podobnego stanu faktycznego Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów uznał, że tego rodzaju współpraca odrębnych przedsiębiorców,
jak
kolwiek jest realizowana w ramach prawnie dozwolonych metod współpracy
(udostępnienie potencjału i podwykonawstwo), to jednak w rzeczywistości, z uwagi na swój
zakres, nosi znamiona zmowy przetargowej zakazanej na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076, ze
zm.). Wyrazem takiej oceny było uznanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów analogicznej praktyki dwóch przedsiębiorców za praktykę ograniczającą
konkure
ncję i nałożenie na nich wysokich kar pieniężnych decyzją z dnia 30 grudnia 2014 r.
znak: DOK-410- 2/13/MF.
Jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została później
uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania
antymonopolow
ego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje
aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. W tym zakresie
odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której poleganie przez Primost na zasobach Banimex w
chwili złożenia oferty byłoby niedopuszczalne, za niedopuszczalne musi być uznane również
powołanie się na zasoby tego podmiotu w trybie zmiany dokonanej na podstawie art. 22a
ust. 6 Pzp
. Odmienna ocena prowadziłaby do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem w lepszej sytuacji stawiałby wykonawcę dokonującego zmianę
podmiotu trzeciego niż takiego, który od początku polegałby w szerokim zakresie na
zasobach innego
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w tym samym postępowaniu.
Byłoby to oczywiście w świetle art. 7 ust. 1 Pzp niedopuszczalne. Tym niemniej, powołując
się na powyższą argumentację odwołujący wskazał, że w przypadku gdyby uznać dokonaną
w dniu 23 grudnia 2020 r. zmianę podwykonawcy, na zasobach którego Primost polega, za
dopuszczalną, należałoby uznać że w jej wyniku zarówno Banimex jak i Primost winni z
po
stępowania zostać wykluczeni na zasadzie art. 22 ust. 1 pkt 20 Pzp, tj. z uwagi na
zawarcie przez nich porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w
po
stępowaniu.

W
uzasadnieni
u
zarzutu
dotyczącego
niedostatecznego
wykazania,
że
doświadczenie nabyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie oddane do dyspozycji
Prim
ost w zakresie adekwatnym do wykonania zamówienia odwołujący wyjaśnił, że
niezależnie od powyższego wskazać należy, iż w stanie faktycznym sprawy Primost nie
wykazał, aby miał zapewnioną możliwość korzystania z doświadczenia pana W. K. w
zakresie zapewniającym należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie bowiem z treścią
przedstawionego w p
postępowaniu zobowiązania do udostępnienia potencjału, pan W. K.
zobowiązał się do wykonania w charakterze podwykonawcy jedynie części robót branży
mostowej. Tymczasem zgodnie z art. 20a ust. 4 ustawy Pzp
w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W sytuacji, gdy w treści
zobowiązania wskazano bardzo lakonicznie, że podmiot udostępniający zasoby wykona jako
podwykonawca jedynie część robót branży mostowej (a więc część tych robót, do których
zrealizowania jest wymagane doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu
obiektu mostowego), nie sposób jest uznać, aby Primost wykazał, że udostępniane przez
pana W. K.
zasoby pozwalają na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(art. 22a ust. 3 Pzp
) oraz że stosunek prawny łączący Primost z panem W. K. gwarantuje
rzeczywisty dostęp do zasobów w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego (§ 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282). Nie wiadomo w szczególności, jakie
konkretnie prace w charakterze podwykonawcy miałby zrealizować pan W. K. (do realizacji
jakich prac ów podmiot się zobowiązał), a tym samym nie sposób jest uznać, czy jego
zobowiązanie obejmuje kluczowe elementy zamówienia, do realizacji których doświadczenie
udostępniane przez pana W. K. jest niezbędne. W tym zakresie odwołujący wskazał, że
za
mawiający w dniu 13 listopada 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Primost m.in. o
wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K. W odpowiedzi
na to wezwanie Primost pismem z dnia 16 listopada 2020 r.
wyjaśnił, że zamierza powierzyć
panu W. K.
„kluczowe roboty branży mostowej zgodnie z poniższym wykazem:
1.
Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich,
2. Bariery stalowe ochronne,
3. Ekrany akustyczne,
4. Fundamentowanie,
5. Zbrojenie,
6. Beton,

7.
Montaż prefabrykowanych belek sprężonych,
8. Kotwy kap,
9.
Pokrywanie powłokami malarskimi,
10. Izolacja bitumiczna wykonana na zimno,
11. Izolacja z papy termozgrzewalnej,
12. Nawierzchnia jezdni -
warstwa wiążąca,
13. Odwodnienie,
14.
Łożyska,
15.
Urządzenia dylatacyjne,
16.
Elementy zabezpieczające,
17. Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych,
18.
Umocnienie stożków przyczółków,
19. Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti,
20. Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC,
21. In
iekcja rys i pęknięć.
Powyższe wyjaśnienia wykonawcy, zdaniem odwołującego, pozostają bez znaczenia dla
oceny adekwatności udostępnienia zasobów przez Primost. Sprecyzowanie zakresu
podwykonawstwa winno nastąpić bowiem przez podmiot udostępniający zasoby - to on jest
bowiem autorem zobowiązania, którego zakres oceniał zamawiający. Wyjaśnienia złożone
przez Primost w żaden sposób na zakres zobowiązania pana W. K. nie wpływają, bowiem
nie mogą one w żaden sposób modyfikować treści zobowiązania złożonego przez ów
podmiot trzeci. Zatem doprecyzowanie, w jakim zakresie pan W. K.
zobowiązał się do
wykonania robót w charakterze podwykonawcy, wymagało złożenia oświadczenia
pochodzącego do pana W. K. - wyjaśnienia dokonane przez Primost były w tym zakresie
niewystarc
zające. Dodatkowo w ocenie odwołującego wymagało dostrzeżenia, że
przywołane wyjaśnienia Primost pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez
tego wykonawcę oferty oraz z treścią zobowiązania pana W. K., które do oferty zostało
załączone. W pkt 5 oferty Primost oświadczył bowiem, że zamierza powierzyć
podwykonawcy (panu W. K. -
zgodnie z pkt 6 oferty) wykonanie części prac robót branżowy -
co było w pełni zgodne z treścią lit. b) załączonego do oferty zobowiązania do udostępnienia
zasobów. Tymczasem zakres robót budowlanych, które Primost wskazał jako prace
powierzane podwykonawcy w wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., jest znacznie
szerszy -
obejmuje on w istocie całość (a nie część) robót z branży mostowej. Wyjaśnienia
złożone przez Primost są w tym zakresie niewiarygodne, a nadto sprzeczne z treścią
pierwotnie złożonej oferty. Z uwagi na brak możliwości zmiany oferty po jej złożeniu (w
szczególności w trybie wyjaśnień treści oferty).

W opinii odwołującego zakres zasobów udostępnionych przez pana W. K. należy ocenić jako
niewystarczający. Skoro Primost zamierzał polegać w 100% na doświadczeniu pana W. K. w
wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to
Banimex dla realnego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie
zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza
złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on
wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego
doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż pan W. K..
Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział pana W. K. w wykonaniu robót
polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby
zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu
trzeciego.
W przypadku zatem, gdyby uznać, że wobec nieskutecznej zmiany podmiotu
udostępniającego zasoby zobowiązanie pana K, pozostawało wiążące dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, należałoby uznać, że Primost nie wykazał, aby miał
zapewnioną możliwość korzystania z zasobów w postaci doświadczenia pana W. K. w
zakresie adekwatnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W
zakresie nieadekwatności zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Banimex
odwołujący stanął na stanowisku, że gdyby uznać, iż „zmiana” podwykonawcy, na którego
zasobach Primost zamierza polegać była dopuszczalna, to również zobowiązanie Banimex
należy ocenić jako niewystarczające dla zapewnienia wykonawcy Primost możliwości
adekwatnego korzystania z zasobów Banimex. W treści tego zobowiązania również bowiem
wskazano, że Banimex wykona część robót mostowych w następującym zakresie:
1.
Wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich,
2. Bariery stalowe ochronne,
3. Ekrany akustyczne,
4. Fundamentowanie,
5. Zbrojenie,
6. Beton,
7.
Montaż prefabrykowanych belek sprężonych,
8. Kotwy kap,
9.
Pokrywanie powłokami malarskimi,
10. Izolacja bitumiczna wykonana na zimno,
11. Izolacja z papy termozgrzewalnej,
12. Nawierzchnia jezdni -
warstwa wiążąca,
13. Odwodnienie,
14.
Łożyska,

15.
Urządzenia dylatacyjne,
16.
Elementy zabezpieczające,
17. Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych,
18.
Umocnienie stożków przyczółków,
19. Zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti,
20. Naprawa powierzchni betonowych zaprawami PCC,
21.
Iniekcja rys i pęknięć.
Analizując powyższe oraz oceniając to w kontekście zapisu pkt 5 formularza ofertowego
złożonego przez Primost odwołujący stwierdził, że wykonanie przez Banimex zaledwie
części robót mostowych musi być uznane za niewystarczające dla wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Skoro Primost polega w 100% na doświadczeniu Banimex
w wykonaniu robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego, to
Banimex dla real
nego przekazania tych zasobów powinien wykonać całość takich robót, nie
zaś tylko ich część (nie wiadomo jaką - być może zaledwie np. 10 - 20%). Nawet analiza
złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazuje, że zamierza on
wykonać przedmiot zamówienia w znacznej części samodzielnie - korzystając z własnego
doświadczenia, sprzętu, własnej kadry, bądź podwykonawców innych niż Banimex.
Potwierdza to w sposób niezbity, że faktyczny udział Banimex w wykonaniu robót
polegających na remoncie obiektu mostowego będzie niewielki - niewystarczający, aby
zapewnić wykonawcy Primost możliwość korzystania z doświadczenia ww. podmiotu
trzeciego.
W tych okolicznościach w ocenie odwołującego należało uznać, że wykonawca
Primost nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia. Powyższe winno skutkować
wykluczeniem tego wykonawcy z po
stępowania. W związku bowiem z podjętą przez Primost
próbą samodzielnego uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, ponowne stosowanie w tym zakresie
procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp jest niedopuszczalne.

W uzasadnieniu dla zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Primost
pomimo niewykazania, że nie zawiera ona ceny rażąco niskiej odwołujący wyjaśnił, iż w
stanie faktycznym sprawy za
mawiający wezwał Primost do złożenia na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca Primost takie wyjaśnienia w dniu
26 października 2020 r. złożył. Wyjaśnienia te odwołujący ocenił jako niewystarczające,
obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują konkretnych wartości kosztów, jakie
wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia. Jak wskazał odwołujący, nie
wskaz
ywały one w szczególności:
-
jaka jest struktura takich kosztów;

-
jakie koszty pracy wykonawca Primost uwzględnił w swojej cenie ofertowej (poza
lakonicznym wskazaniem kosztu jednej roboczogodziny na poziomie 47 zł brutto - choć nie
wskazał przy tym, jaki nakład pracy (ile takich roboczogodzin) przewidział jako koniecznych
do należytego wykonania zamówienia); przy czym ww. wartość jednej roboczogodziny budzi
istotne wątpliwości i jest nad wyraz wysoka - znacznie wyższa od rynkowych stawek
wynagrodzenia pracowników i znacząco przekracza koszt roboczogodziny uwidoczniony w
wydawnictwie Sekocenbud, co samo w sobie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania
przez Primost zamówienia w ramach zaoferowanej ceny ofertowej;
- jakie koszt
y materiałów i urządzeń poniesie;
- jakie przewiduje koszty dostawy (transportu);
-
jakie koszty sprzętu poniesie;
-
jakie będzie ponosił koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia.
Nie przedstawił on również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (poza ofertami
podwykonawczymi od firm, którym nie powierzy on zasadniczej części prac w zakresie
zamówienia – zgodnie z deklaracją zawartą ofercie oraz przedstawionymi w postępowaniu
zobowiązaniami do udostępnienia zasobów przy wykorzystaniu podwykonawstwa).
Wykonawca Primost nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący wyjaśnił, że Primost w swoich wyjaśnieniach zaprezentował natomiast takie
informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej.
W szczególności:
-
przedstawił on porównanie cen jednostkowych swoich konkurentów, które w żaden sposób
nie dowodzi, że zaoferowana przez niego cena pokrywa wszelkie koszty realizacji
zamówienia - każdy z wykonawców może ponosić różne koszty związane z realizacją tych
samych robót, w zależności od indywidualnych, dostępnych tylko jemu, czynników,
organizacji pracy i stosowanej technologii oraz posiadanych zasobów, w tym zasobów
sprzętowych, osobowych i materiałowych;
- za
deklarował zgodność oferowanych robót z wymaganiami zamawiającego – co w
okolicznościach sprawy stanowi jedynie ogólną deklarację, niepopartą żadnymi dowodami i
nieweryfikowalną w żaden sposób;
-
wskazał, że posiada własne zasoby, własne doświadczenie swoje i zatrudnianej kadry oraz
własny sprzęt, w tym koparki i żurawie HDS, własną konstrukcję do podparcia
tymczasowego obiektu itp. -
czego jednak w żaden sposób nie udowodnił, mimo że miał taka
możliwość (okoliczność ta ma charakter faktyczny, może być wykazania stosownymi
dowodami); ponadto twierdzenia o zasobach własnych pozostają oderwane od treści oferty
Primost, skoro polega on w całości na doświadczeniu innego podmiotu (początkowo pana W.

K.
, później, po zmianie oferty, na doświadczeniu Banimex) - i to podmiot udostępniający
swoje zasoby powinien wykonać roboty związane z remontem estakady, nie zaś Primost,
przy wykorzystaniu własnych zasobów;
-
posiada scentralizowany system zakupów i doświadczonego Dyrektora Handlowego, co
pozwala mu taniej kupować materiały - okoliczności tej jednak nie udowodnił i nie wykazał,
jakie konkretnie oszczędności i na jakich materiałach osiągnie realnie z tego tytułu (nie
wykazał chociażby, że posiada jakieś nadzwyczaj atrakcyjne warunki handlowe
wynegocjowane rzekomo u dos
tawców);
-
zadeklarował uwzględnienie w cenie ofertowej kosztów prac prowadzonych na terenach
należących do innych podmiotów, w tym do PKP PLK S.A., przedstawił ponadto aktualny
cennik PKP PLK S.A. -
jednak w ogóle nie wskazał, jakie konkretnie koszty i w jakim
zakresie z tego tytułu uwzględnił w swojej cenie ofertowej;
-
potwierdził koszty niektórych pozycji ofertami uzyskanymi od podwykonawców - jednak
żadna z nich najprawdopodobniej (odwołujący mógł w tym zakresie jedynie domniemywać -
bowiem za
mawiający treści ofert podwykonawczych odwołującemu nie udostępnił), nie
pochodziła od Banimex (czy nawet pana W. K. - który na etapie składania wyjaśnień był
znany jako podwykonawca, który wykona roboty mostowe);
-
przedstawił ofertę na dostawę dwóch dostawców – na dostawę prętów zbrojeniowych oraz
belek
prefabrykowanych
– co stanowiło jednak zaledwie część materiałów
wykorzystywanych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, nie przestawił w tym
zakresie żadnych wyliczeń czy kalkulacji, które potwierdzałyby uwzględnienie kosztów ww.
elementów w cenie ofertowej, a nadto nie wskazał, czy w swojej cenie ofertowej uwzględnił
ryzyko wzrostu ceny stali
– cena ta podlega bowiem znacznym wahaniom, a w ostatnim
czasie w znacznym stopniu wzrosła, co samo w sobie podaje w wątpliwość możliwość
wykonania przez Primost zamówienia za cenę zaproponowaną w ofercie.
Ponadto - co istotne
według odwołującego w tej sprawie - wyjaśnienia złożone przez Primost
całkowicie pomijają okoliczność, że przy realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca ten
będzie korzystał z doświadczenia innego podmiotu (odpowiednio pana W. K. – jeśli zmiana
tego podwykonawcy zostanie uznana za nieskuteczną; względnie Banimex – gdyby taka
zmiana była skuteczna), a podmiot ten winien wykonać znaczną część przedmiotu
zamówienia (co do zasady roboty związane w zakresie remontu estakady). Tym samym
wyjaśnienia, aby mogły zostać uznane za skuteczne, winny referować do tych kosztów, jakie
będzie generowało wykonanie przedmiotu zamówienia przez ww. podmiot trzeci.
Tymc
zasem w treści wyjaśnień Primost próżno szukać odwołania do kosztów realizacji
zamówienia przez pana W. K. czy też przez Banimex. W odniesieniu do Banimex ww.
kwestia jest szczególnie wątpliwa w sytuacjii, gdy ten podmiot, składając w postępowaniu

własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o
30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując
zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone
przez siebie k
oszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej
ceny ofertowej.
W tym zakresie przedmiotowe wyjaśnienia, zdaniem odwołującego, muszą
być uznane za niewystarczające do wykazania, że cena zaoferowana przez Primost została
wyliczona poprawnie.

Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Primost do
ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny odwołujący na wstępie
zaznaczy
ł, iż zarzut ten został sformułowany jedynie z daleko posuniętej ostrożności, na
wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem wykluczenia Primost z
po
stępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy. W ocenie odwołującego
zastosowanie tej procedury w okolicznościach wskazanych w poprzednim akapicie byłoby
konsekwencją uznania, pierwotnie złożone wyjaśnienia nie uwzględniają istotnej zmiany
oferty w postaci podmiotu, który miałby zrealizować roboty w zakresie remontu estakady.
Pierwotnie złożone wyjaśnienia – przed taką zmianą oferty – siłą rzeczy ww. okoliczności
uwzględniać nie mogły. Tymczasem okoliczność dotycząca wykonania robót mostowych
(robót dotyczących remontu estakady) w odpowiedniej części (zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp
powinna być to całość lub przy najmniej przeważająca część prac, do których doświadczenie
w t
ym zakresie jest wymagane) przez określonego podwykonawcę ma zasadnicze znaczenie
dla kalkulacji ceny ofertowej. Udział podwykonawcy wiązać się będzie z koniecznością
zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy, które powinno zostać uwzględnione w
cenie of
ertowej. Wynagrodzenie to, aby samo w sobie nie nosiło znamion wynagrodzenia
rażąco niskiego, winno pokryć koszty ponoszone przez Banimex w związku z realizacją
powierzonego mu zakresu zadań – a koszty te, z uwagi na odmienne uwarunkowania
kształtować się mogą inaczej w przypadku realizacji zamówienia przez Banimex, niż gdyby
to miało miejsce przy realizacji zamówienia osobiście przez Primost lub przez pana W. K.
czy innych podwykonawców. W stanie faktycznym sprawy wątpliwości zamawiającego w tym
zakresie p
owinien wzbudzić w szczególności fakt, że Banimex składając w postępowaniu
własną ofertę, zaproponował zamawiającemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę o
30% wyższą, aniżeli cena ofertowa Primost. Jest wysoce wątpliwe, aby realizując
zamówienie w charakterze podwykonawcy był on w stanie tak znacząco obniżyć ponoszone
przez siebie koszty w stosunku do kosztów oszacowanych na potrzeby kalkulacji własnej
ceny ofertowej.
Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
winien był wezwać Primost do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
Primost Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie oraz Przedsiębiorstwo
Wielobr
anżowe Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie. Wykonawca Banimex już piśmie
dotyczącym zgłoszenia przystąpienia zawarł argumentację dotyczącą swojego stanowiska,
która odnosiła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 15 lutego 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi do odwołania zamawiający załączył
dokumentny na potwierdzenie części swojej argumentacji,
Wykonawca Primost pismem z dnia 15 lutego
2021 r. złożył swoje stanowisko wobec
postawionych zarzutów, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do pisma
procesowego ww. wykonawca załączył dokumentny na potwierdzenie części swojej
argumentacji.

Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 18 stycznia 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, wykazał, że posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie
wszystkich podniesionych
zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez wykonawców: Primost Południe Sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Primost”) oraz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
Banimex Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (zwanego dalej: „Banimex”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy
stali
się uczestnikami postępowania odwoławczego.
Izba oddaliła opozycję zgłoszoną przez odwołującego wobec przystąpienia zgłoszonego
przez wykonawcę Banimex. Odwołujący wskazywał, że ww. wykonawca ten nie ma interesu,
w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego, a popieranie
stanowiska zamawiającego powodowało niemożność uzyskania zamówienia przez tego
wyko
nawcę.
Jak ustaliła Izba wykonawca Banimex w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia
wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w zakresie wszystkich przedstawionych w odwołaniu zarzutów, w tym w
szczególności zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 20 Pzp.
Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 nPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego m. in. wskazując stronę, do której przystępuje. Przepis ten
należy interpretować w taki sposób, że nie jest możliwe przystąpienie po stronie każdej ze
stron tj. po części po stronie zamawiającego i po części po stronie odwołującego. Z jednej
strony należy wskazać, że wykonawca Banimex złożył ofertę w postępowaniu, przez co
teoretycznie mógłby być zainteresowany w popieraniu stanowiska odwołującego w celu
chociażby poprawy swojej lokaty w rankingu ofert. Z drugiej jednak strony odwołujący
podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który dotyczył zakłócającego
konkurencję porozumienia pomiędzy oboma przystępującymi. W przypadku potwierdzenia
tego zarzutu obaj przystępujący zostaliby wykluczeni z postępowania.
W związku z powyższym Izba uznała, że wykonawca Banimex decydując się na zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego miał interes, o którym mowa w art. 525 ust. 3 nPzp.
Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. podobnie jak poprzednia regulacja, nie definiuje,
pojęcia interesu przystępującego tj. czy ma to być interes prawny, czy też interes faktyczny w
uzyskaniu zamówienia, należy go zatem interpretować szeroko. Skład orzekający Izby ma
prawo badać, czy dany wykonawca posiada interes warunkujący skuteczne zgłoszenie

przystąpienia, i decydować o dopuszczeniu takiego wykonawcy do udziału w postępowaniu.
Tym samym skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca Banimex przez
powołanie się na okoliczności dotyczące zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp
wykazał, że posiada interes w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego, ponieważ
w ten sposób mógł przedstawić argumentację i stanowisko przeciwstawiające się ww.
zarzutowi, którego potwierdzenie mogłoby skutkować wykluczeniem go z postępowania, a w
dalszej kolejności powstaniem dolegliwości w związku z przepisami wynikającymi także z
innych aktów prawnych.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną po części w formie papierowej, a po części w postaci
elektronicznej, zapisan
ą na płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w
dniu 11 lutego 2021
r., w tym w szczególności:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- oferty
złożone przez przystępujących;
- wezwanie
z dnia 22 października 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost w sprawie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
-
wyjaśnienia z dnia 26 października 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w
odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
- wezwanie z dnia 13 listopada 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 16 listopada 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi
na powyższe wezwanie;
- wezwanie z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowane do wykonawcy Primost na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp;
-
wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2020 r. udzielone przez wykonawcę Primost w odpowiedzi na
pow
yższe wezwanie wraz z załącznikami;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 13 stycznia 2021 r.;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie:
- pismo
z dnia 12 lutego 2019 r. skierowane przez Centrum Unijnych Projektów
Transportowyc
h do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie przedstawienia
interpretacji przepisu art. 22a ust. 6 Pzp pkt 1 Pzp;
- pismo
z dnia 20 marca 2019 r. stanowiące odpowiedź Dyrektora Departamentu Prawnego
UZP na powyżej wskazane pismo;
3)
załączone do pisma procesowego wykonawcy Primost:

- dokument pn.
Opinia prawna dot. zarzutów nr 3, 4 i 6 zawartych w odwołaniu FBSerwis
S.A. z dnia 18.01.2021 roku

, sporządzony w dniu 1 lutego 2021 r. przez A. G.-B.;
- porozumienie
z dnia 7 września 2020 roku, zawarte pomiędzy Primost a podmiotem trzecim
poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. prowadzącym działalność
gospodarczą pod nazwą Budownictwo Komunikacyjne inż. W. K.;
-
decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r.
znak: DOK-410-2/13/MF.
4) z
łożony przez odwołującego na rozprawie plik dokumentów zawierający pisma,
przedmiary oraz ofertę pana W. K.;
5)
złożone przez zamawiającego na rozprawie oświadczenie pana S. Ł. – Naczelnika
Wydziału Mostów GDDKiA oddział Katowice z dnia 15 lutego 2021 r.
Ponadto mając na uwadze treść art. 538 ust. 3 nPzp, Izba postanowiła nie dopuścić
dowodów wskazanych w pkt 2 lit. od d do h pisma procesowego przystępującego Prismost
tj.:
-
oferty na wykonanie robót budowlanych z dnia 22 grudnia 2020 r., sporządzonej przez
Banimex;
-
wykazu środków trwałych;
-
faktur zakupowych dla środków trwałych;
- projektu technologicznego opracowanego przez Primost;
-
oświadczenia dyrektora handlowego Primost;
z uwagi na objęcie tych dowodów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz uznając je za spóźnione
w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła co następuje

Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (Tom I IDW) za
mawiający wymagał,
aby każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie wykazał się wykonaniem w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednego zamówienia
(umowy) obejmującej swym zakresem budowę lub przebudowę lub remont obiektu/ obiektów
mostowego/ych
o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800 000,00 PLN brutto.
Wykonawca Primost w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu powołał się na doświadczenie posiadane przez pana W. K. W przedstawionym
na wezwanie za
mawiającego wykazie robót budowlanych Primost wskazał, że ww.
doświadczenie wynikało z wykonania przez pana W. K. zamówienia pn. „budowa dwóch
mostów w/c drogi krajowej nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w
miejscowości Tęgoborze na potoku Świdnik” M1: „Budowa mostu w km 46+153 w m.

Witowice Górne na rzece Białka w/c drogi krajowej nr 75” -M2 „Budowa mostu na potoku w
km 53+309 w m. Tęgoborze na rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”.

Na podstawie pkt 10.5. SIWZ (Tom I IDW)
Jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansow
a, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez Zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w pkt 10.1. IDW.

Pismem z dnia
22 października 2020 r. zamawiający wezwał Primost na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie 13 pozycji
odnośnie cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie ofertowym. W odpowiedzi na to
wezwanie Primost
złożył wyjaśnienia pismem z dnia 26 października 2020 r., do których
załączył dowody mające potwierdzić, że wskazane przez zamawiającego pozycje z
kosztorysu nie powodują, iż cena jego oferty nie była rażąco niska. Dodowami tymi były
sporządzone tabele odnoszące się do porównania wskazanych przez zamawiającego pozycji
kosztorysu w odniesieniu do cen przedstawionych przez pozostałych wykonawców, wykazy
środków trwałych i kadry, kopie referencji oraz oferty podwykonawców.
Pismem z dnia 13 listopada 2020 r. za
mawiający wezwał Primost na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących zakresu prac pana W. K. jako
podwykonawcy, doprecyzowania na jaki okres zasoby podmiotu trzeciego będą
udostępnione wykonawcy oraz w jaki sposób wykonawca zorganizuje swoją współpracę z
panem W. K. w celu zapewnienia
realnego wykorzystania przekazanych zasobów przy
realizacji przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Primost przekazał swoje wyjaśnienia
pismem z dnia 16 listopada 2020 r.
Pismem z dnia 18 grudnia 2020 r. za
mawiający wezwał Primost na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących w szczególności:
-
z jakich powodów wskazał, że zamówienie pn.: „Budowa dwóch mostów w/c drogi krajowej
nr 75 w miejscowości Witowice Górne na rzece Białka i w miejscowości Tęgoborze na
potoku Świdnik”- M1: „Budowa mostu w km 46+ 153 w m. Witowice Górne na rzece Białka
w/c drogi krajowej nr 75 -
M2: „Budowa mostu na potoku w km 53+ 309 w m. Tęgoborze na
rzece Świdnik w/c drogi krajowej nr 75”, realizowane przez pana W. K. (na którego zasoby w
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawca się powołał) obejmowało budowę obiektów

mostowych o wartości tych robót na kwotę: 9 806 005,88 zł brutto i w konsekwencji może
wykazać się doświadczeniem ww. zakresie;
- czy
i w jaki sposób przed złożeniem oferty weryfikował doświadczenie pana W. K. na
zasobach którego polega.
W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Primost pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. wyjaśnił, że
treść SIWZ zrozumiał w ten sposób, że wymaganą przez zamawiającego wartość 6 800 000
zł brutto odnosił do wartości całego zamówienia. Ponadto wskazał, że treść SIWZ nie
definiowała, w jaki sposób należało ustalać wartość robót obejmujących budowę lub
przebudowę obiektów mostowych, co w szczególnie w przypadku inwestycji rozliczanych
ryczałtowo byłoby problematyczne. Wyjaśnił również, że sama nazwa inwestycji, którą
wykazał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyła budowy
dwóch mostów. Jednocześnie jednak Primost oświadczył, że zastępuje pierwotnie wskazany
podmiot, na którego zasobach polega (pana W. K.) innym podmiotem (Banimex) i
przedstawił zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z dokumentami
potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz oświadczeniem o
niepodleganiu wykluczeniu przez ten podmiot.
W dniu 13 stycznia 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Primost.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 4 Pzp
Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów
;
- art. 24 ust. 1 pkt 17
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia
;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia
;

- art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności
technicznej lub zawodowej
;
- art. 22a ust. 4 Pzp
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane
;
- art. 90 ust. 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
;
- art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych
;
- art. 90 ust. 1 Pzp
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimaln
ym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
;
- art. 22a ust. 6 Pzp
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna
lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów


podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.

Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W zakresie
zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba w znacznej
mierze przyjęła argumentację zamawiającego oraz wykonawcy Primost. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że w treści SIWZ nie została zawarta definicja ani wyjaśnienie
tego,
jak należy rozumieć sformułowanie: (...) o łącznej wartości tych robót co najmniej 6 800
000,00 PLN brutto

. Zamawiający nie wymienił w SIWZ dokładnego zakresu rzeczowego
robót związanych z budową, przebudową lub remontem obiektu/ obiektów mostowego/ych
do których powinna odnosić się ww. wartość. W ocenie składu orzekającego wykonawca
Primost, już wyjaśnieniach z dnia 23 grudnia 2020 r. słusznie wskazywał, że opis warunku
udziału w postępowaniu zawarty w pkt 7.2.3. lit a) SIWZ (Tom I IDW) mógł budzić
uzasadnione wątpliwości co do sposobu jego interpretacji, a w konsekwencji nie powinien
być interpretowany na niekorzyść wykonawcy tj. w sposób sprzeczny ze wskazanym jego
rozumieniem przez tegoż wykonawcę. W związku z tym brak było podstaw do uznania
zasadności stanowiska odwołującego, odnoszącego się do konieczności wykazywania na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wartości robót polegających
wyłącznie na budowie, przebudowie lub remoncie obiektów budowlanych bez uwzględnienia
wartości robót towarzyszących i niezbędnych do wykonania danego obiektu/ obiektów
mostowego/ych, stanowiących również przedmiot wskazywanego przez danego wykonawcę
na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu zadania, skoro wymóg taki w żaden
sposób nie wynikał wprost z opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w SIWZ. Tym
samym skład orzekający doszedł do przekonania, że z literalnego brzmienia treści warunku,
nie sposób było jednoznacznie stwierdzić, iż zamawiającemu chodziło o wskazywanie
wartości wyłącznie robót dotyczących budowy, przebudowy lub remontu obiektu mostowego.
Gdyby taka była intencja zamawiającego, to zapewne wskazane zostałoby w treści warunku,
jakie elementy robót dotyczących obiektu mostowego należałoby wziąć pod uwagę przy
określaniu wartości robót dotyczących obiektu mostowego lub zostałoby wskazane w sposób

jasny, że do wartości tej nie należy uwzględniać np. robót drogowych, sieciowych itp. czy też
wskazane by zostało, że wartość robót tych należy ocenić według rozbicia cenowego
scalonego, dotyczącego robót mostowych.
Odnosząc się do powyższych argumentów Izba uznała, że po pierwsze dla rozpoznania
przedmiotowych zarzutów należało wziąć pod uwagę wskazywaną przez zamawiającego
zasadę wynikającą z orzecznictwa, zgodnie z którą wszelkie rozbieżności czy też niejasności
dotyczące treści SIWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w
postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty, czy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z regułą in dubio contra proferentem. Po
drugie skoro
wykładnia językowa nie wystarczała do jednoznacznej analizy użytego w treści
SIWZ warunku udziału w postępowaniu, należało skorzystać z posiłkowej metody
interpretacji tego warunku, w ramach wykładni funkcjonalnej. W tym wypadu Izba przychyliła
się do stanowiska wykonawcy Primost, który w swojej argumentacji zwrócił uwagę na ten
rodzaj wykładni przy analizie treści warunku. Należy bowiem zauważyć, że zadanie
wskazane przez Primost w wykazie robót dotyczyło, jak sama nazwa wskazuje, budowy
dwóch mostów w ciągu drogi krajowej nr 75. Już choćby z tego można było wywnioskować,
że przedmiotem tego zamówienia była budowa dwóch mostów, a w konsekwencji wszystkie
jego elementy tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy
obiektów mostowych. W tej sytuacji, wykładnia funkcjonalna rzeczonego warunku udziału w
postępowaniu uzasadniała – wbrew stanowisku odwołującego – tezę, że wszystkie elementy
zamówienia tworzyły funkcjonalny zakres niezbędnych robót dotyczących budowy obiektów
mostowych. Oczywistym jest, że przy tego typu realizacjach wykonywanych jest szereg
innych prac koniecznych do zrealizowania takiego zamierzenia. Jednak zasadniczym celem
jest w tym wypadku wybudowanie obiektu mostowego. Zamawiający nie wskazał w treści
SIWZ, że z wartości zamówienia obejmującego budowę, przebudowę czy remont należy
wyłączyć jakiekolwiek prace wchodzące w zakres tego zadania. Z tych też względów i przy
tak zastosowanej metodzie wykładni, wykonawca Primost mógł przyjąć, iż istotą warunku
było wykazanie się zadaniem/zadaniami obejmującymi swym zakresem budowę,
przebudowę lub remont, a cała wartość robót w ramach tego zadania miała mieć wartość nie
mniejszą niż 6 800 000,00 zł brutto. W konkluzji dla tej części rozważań Izba stwierdziła, że
patrząc przez pryzmat sposobu interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu,
należało przyjąć, iż wykonawcy mogli w różny sposób zinterpretować treść tego warunku.
Przechodząc do istoty dwóch pierwszych zarzutów skład orzekający uznał, że w
przedmiotowej sprawie nie można mówić o wprowadzeniu w błąd zamawiającego czy też
podaniu nieprawdziwyc
h informacji przez wykonawcę Primost w treści oferty, w tym w
wykazie robót. Przedstawione przez ww. wykonawcę dokumenty potwierdziły fakt realizacji

zamówienia, wartość robót oraz okres w jakim były wykonywane. Informacje te zostały
podane w wykazie robót budowlanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
(Tom
I IDW). Z posiadanych przez zamawiającego dokumentów, w szczególności protokołu
odbioru ostatecznego robót, wynikała wartość wykonanych robót, która była tożsama z
wartością wskazaną przez Primost w wykazie robót. W związku z tym można było przyjąć, że
wykonawca Primost nie kreował nowej wartości w treści wykazu robót, a wskazał wartość
robót wynikającą z treści protokołu odbioru ostatecznego. Powyższa okoliczność pośrednio
potwierdziła, że ww. wykonawca właśnie w taki sposób zrozumiał treść warunku udziału w
postępowaniu. Gdyby doszło do sytuacji, w której w treści wykazu zostałaby podana inna
wartość robót niż wynikała z treści protokołu odbioru ostatecznego, można byłoby przyjąć, że
nastąpiła próba wprowadzenia zamawiającego w błąd. W treści SIWZ nie zostało natomiast
wskazane, na podstawie jakich dokumentów oraz informacji należało dokonać wskazania
wartości tych robót oraz o które konkretnie roboty chodziło w treści warunku w pkt. 7.2.3 lit.
a).
Niezależnie od powyższego Izba zwróciła uwagę, że jak słusznie wskazywał zamawiający,
odwołujący podnosił sposób bardzo ogólny i lakoniczny, iż na wystąpienie przesłanek
uzasadniających wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
wskazują poniższe okoliczności:
-
powołanie się przez Primost na posiadanie przez pana W. K. doświadczenia w zakresie
budowy obiektów mostowych o wartości 9 806 005,88 zł brutto w sytuacji, gdy wartość tych
robót była znacznie niższa, było informacją obiektywnie nieprawdziwą. Jej podanie przez
Primost wywołało u zamawiającego błędne przekonanie, że wykonawca ten spełnia warunek
udziału w postępowaniu. Podobnie za nieprawdziwe należy uznać oświadczenie w
przedmiocie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, złożone wraz z ofertą Primost;
- i
nformacje dotyczące posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia
odnosiły się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności
zawodowej. Informacje takie miały bezpośredni wpływ na decyzję zamawiającego o
niewykluczeniu Primost z postępowania (względnie: o niewezwaniu tego wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów) i w konsekwencji do dokonania wyboru oferty tego wykonawcy;
-
podanie ww. informacji nastąpiło co najmniej w wyniku niedbalstwa, i to niedbalstwa
rażącego.
Skład orzekający aprobując argumentację zamawiającego uznał, że zaistnienie przesłanek
wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp odnosi się do sytuacji, w której to wykonawca
przez przedstawienie określonych informacji wywołał w świadomości zamawiającego
fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Istotą „błędu”, jest więc wykreowanie u
zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność czy zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy

w rzeczywistości tak nie było. Do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem
wykonawca przez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się źródłem błędnego
przekonania zamawiającego o danej okoliczności i zdarzeniu. Biorąc pod uwagę ustalenia
dokonane w toku postępowania, zamawiający nie miał podstaw do uznania, że informacja
przedstawiona przez wykonawcę Primost była informacją nieprawdziwą, a jako taka
wprowadza
ła zamawiającego w błąd.
Jak wskazuje się w doktrynie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka
elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Zgodnie z
ww. regulacją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu inf
ormacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
Aby możliwe było wykluczenie wykonawcy wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione
łącznie. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana
wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje w
ina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd,
natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo jako kwalifikowana
postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna
była przewidzieć ich skutki. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał uzasadnienia faktycznego
ani nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że wykonawca Primost wprowadził
zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji, że jego działanie cechuje wina umyślna, w zamiarze bezpośrednim lub
ewentualnym. Odwołujący nie wykazał również, że działanie ww. wykonawcy było wynikiem
rażącego niedbalstwa.
Zgodnie natomiast z treścią z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla za
stosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest łączne
spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Podstawą wykluczenia wykonawcy w
oparciu o ww. przepis jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być
ono
wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez

wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w
błąd zamawiającego miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć
takich czynności zamawiającego, które wpływają na sytuację wykonawcy w postępowaniu, tj.
na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szanse w
uzyskaniu zam
ówienia (pozycję w rankingu ofert).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, iż w przedmiotowej
sprawie
doszło do lekkomyślnego czy niedbałego działania wykonawcy Primost w związku z
kwestionowanym warunkiem, a pomiędzy dokumentami i wyjaśnieniami złożonymi przez ww.
wykonawcę nie doszło do powstania rozbieżności wskazujących na podanie nieprawdziwych
informacji i wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z całą pewnością nie może o tym
świadczyć fakt, że w wykazie robót wykonawca Primost podał jako wartość zrealizowanych
robót kwotę: 9 806 005,88 zł brutto, która jest tożsama z wartością wynikającą z protokołów
odbioru robót i która znalazła swoje potwierdzenie w informacjach uzyskanych przez
zamawiającego. Również okoliczność, że ww. wartość robót obejmuje roboty niezbędne do
zrealizowania w sposób kompletny obiektu mostowego nie może zostać uznana za
równoznaczną z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Dodowami złożonymi przez odwołującego w ramach przedmiotowej grupy zarzutów był plik
dokumentów, zawierający pisma, przedmiary oraz ofertę pana W. K., złożony na okoliczność
tego, że ww. wykonawca nie zrealizował robót dotyczących obiektu mostowego w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego z przedmiotowych
dokumentów nie wynikało nic, ponad to co ustalił zamawiający, a co znalazło przełożenie w
treści pisma z dnia 18 grudnia 2020 r. skierowanego do wykonawcy Primost, a szczególnie
nie wynikała z nich jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości kwota robót, do
których odnosiła się treść warunku. Skoro wcześniejsze ustalenia nie doprowadziły do
potwierdzenia zarzutu, to również złożony na rozprawie przez odwołującego dowód nie mógł
do tego doprowadzić.
Reasumując Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 i 24 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art.
24 ust. 4 i
24 ust. 1 pkt 17 Pzp, należało oddalić.

Kolejne dwa zarzuty wskazane w odwołaniu tj. zawarte w pkt 3 i 4 petitum odwołania
odnosiły się do niespełnienia przez wykonawcę Primost warunku udziału w postępowaniu. W
zakresie przedmiotowych zarzutów w pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę,
że zgodnie z treścią art. 22a ust. 1 Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Przewidziana w ww.
przepisie możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na
celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają
warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do zasobów
współpracujących z nimi podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie
publiczne. Kluczowe znaczenie w przedmiotowej sprawie stanowi ponadto przepis art. 22a
ust. 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy podmioty te zrealizują roboty budowlane lub
usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Innymi słowy, jeżeli to podmiot trzeci
spełnia warunek np. doświadczenia, jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie, to ten
podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego
wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu.
Kolejnym przepisem wartym wskazania w zakresie materii przedmiotowej sprawy, w tym
przede wszystkim obu powyżej wskazanych zarzutów jest art. 22a ust. 6 Pzp. Jak słusznie,
w ocenie Izby, wskazał wykonawca Primost opierając się na załączonej do pisma
procesowego opinii
– należy zwrócić uwagę nie tylko na ugruntowane orzecznictwo Izby i
stanowisko UZP (wynikające z załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów), ale
także na kolejne wyroki, z których wynika, że przepisy Pzp dają możliwość zmiany podmiotu
trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie prowadzonej przez
zamawiającego procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich
zdolności (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2517/20). Kluczowe
i godne uznania były też argumenty przedstawione przez Izbę w wyroku z dnia 7 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2153/19. Zdaniem Izby posłużenie się przez ustawodawcę
wyrażeniem zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przesądza, że w tym
przypadku chodzi o powołanie się na zasoby nowego podmiotu trzeciego na etapie badania i
oceny ofert. Ponadto s
kład orzekający Izby wskazał w uzasadnieniu wyroku, że jak wynika z
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej „spoczywający na sądzie
krajowym obowiązek odniesienia się do treści dyrektywy przy dokonywaniu wykładni i
stosowaniu odpowiednich przepisów prawa krajowego jest ograniczony przez ogólne zasady
prawa, w szczególności zasadę pewności prawa i zasadę niedziałania prawa wstecz, i nie
może służyć jako podstawa dla dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem (tak w
wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 kwietnia 2008 r. C-268/06;
podobnie w wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C-105/03).
Przyjęcie stanowiska
prezentowanego przez odwołujących stanowiłoby wykładnię contra legem, skoro w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp wyraźnie przewidziano uprawnienie wykonawcy do zastąpienia jednego


podmiotu innym podmiotem trzecim, a nawet kilkoma takimi podmiotami, na etapie badania i
oceny ofert. Należy również podkreślić, iż zasada pewności prawa ma bardzo istotne
znaczenie w odniesieniu do procedury udzielania
zamówień publicznych. Nie można
zamawiającym zarzucać stosowania w toku postępowania o udzielenie zamówienia
p
ublicznego instytucji w sposób jednoznaczny uregulowany w przepisach ustawy Pzp. Z
drugiej strony
należy mieć na uwadze, iż zastosowanie określonej wykładni przepisów
korzystne dla jednego wykonawcy, na ogół wywołuje skutek w odniesieniu do sfery interesów
innego wykonawcy, w szczególności poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania
zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w obecnym stanie prawnym nie
można wykonawcom odmówić skorzystania z uprawnienia w sposób jednoznaczny
uregulowanego w przepisie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.

Do tej materii podobnie odnosiły się
inne orzeczenia jak np. wyrok z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 29/18 lub wyrok z
dnia 21 listopada 2017 r., o sygn. akt KIO 2336/17, które w swoim piśmie wskazywał
wykonawca Primost.
W dalszej kolejności, zdaniem Izby, ww. wykonawca trafnie przywołał treść wyroku z dnia 31
stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 91/20, w którym podzielono pogląd wyrażany wcześniej w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie
zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego
wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6
ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo
wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co
nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może
negatywnymi
konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego
uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w
okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17
sierpnia 2017 r., s
ygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w
przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem
zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie.

W świetle przedstawionego powyżej stanowiska, podjęcie przez wykonawcę Primost
samodzielnej inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego
wezwania ze strony z
amawiającego oraz zaakceptowanie tego działania przez
zamawiającego, w ocenie Izby nie doprowadziło do naruszenia wskazanych przez
odwołującego przepisów. Ponadto Izba przyjęła za własne stanowisko wykonawcy Primost,
który wskazał, że dokonane przez niego uzupełnienia odnosiły się do zakresu wezwania
zamawiającego i w tym zakresie dokumenty zostały uzupełnione. Zastąpienie podmiotu

trzeciego innym podmiotem było możliwe, ponieważ ww. wykonawca już w ofercie
deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Możliwość taka wynikała
również z treści punkt 10.5 SIWZ, z której to możliwości ww. wykonawca skorzystał. W
konsekwencji, Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego (zmienionego) podmiotu
trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny spełniania przez niego warunków
udziału w postępowaniu. W związku z tym należało uznać, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp
stanowi w konsekwencji podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez
zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty (w tym –
jak przedstawiono już powyżej, również zmiany samodzielnej). Z istoty tego przepisu wynika
zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby
podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w po-stępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego
zachodzą podstawy wykluczenia.
Odwołujący oparł zarzut wskazany w pkt 4 na tym, że wykonawca Primost, dokonując
zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego polega, wskazał zakres podwykonawstwa,
w sposób który zdaniem odwołującego, rozszerza ten zakres w stosunku do pierwotnie
wskazanego i powinno to skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania z uwagi
na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz że w związku z
przedstawionym zakresem podwykonawstwa doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty.
Skład orzekający zauważył, że wykonawca Primost w swojej ofercie złożył oświadczenie, iż
zamierza powierzyć podwykonawcom część robót branży mostowej. W zobowiązaniu
pierwotnego podmiotu trzeciego jako zakres prac wskazano
realizacja części robót
mostowychw charakterze podwykonawcy

, tak samo oświadczono w zobowiązaniu
zmien
ionego podmiotu trzeciego wpisując realizacja części robót mostowych w charakterze
podwykonawcy
.
Jak słusznie w ocenie Izby wywiódł Primost zarzut dotyczący
nieuprawnionego rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w zobowiązaniach podmiotów
trzecich (pierwotnym i zmienionym) w stosunku do wskazanego w ofercie
, był
nieuzasadniony.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy skład orzekający przyjął, że miarą
zmiany podmiotu trzeciego może być ustalenie, że wykonawcy zakładali udział
podwykonawcy w reali
zacji zamówienia części robót mostowych, co powinno wynikać z
treści oferty, a tak było w przedmiotowej sprawie. Nie wystąpiło przy tym, podnoszone przez
odwołującego, rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Nie wystąpiła bowiem sytuacja, w
której drugi z podmiotów trzecich, zastępujący pierwotnie występującego, zostałby
wprowadzony dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w szerszym

zakresie niż to miało miejsce w przypadku pierwszego podmiotu, na zasobach którego
wykonawca polegał. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający zwrócił się do Primost m.in.
o wskazanie, jaki będzie zakres prac powierzanych do wykonania panu W. K., a Primost
stosując się do wezwania o wyjaśnienia takie prace wskazał. W tym aspekcie odwołujący
zarzuc
ił, że te wyjaśnienia wykonawcy pozostają bez znaczenia dla oceny adekwatności
udostępnienia zasobów, nie mogą modyfikować treści zobowiązania
. Odwołujący pominął
jednak fakt, że zobowiązanie pierwotnego podmiotu trzeciego mogłoby być przedmiotem
uzupełnienia, w wyniku którego Primost mógłby przedstawić zobowiązanie podmiotu
trzeciego (pana W. K.
) zawierające uszczegółowienie, jakie roboty branży mostowej
zamierza on wykonać w charakterze podwykonawcy. Przepisy Pzp co do zasady dają
bowiem wykonawcom szansę sanowania nieprawidłowości w złożonych oświadczeniach lub
dokumentach, w tym w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można było
także zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, jakoby przywołane wyjaśnienia Primost
pozostają w jawnej sprzeczności z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty oraz z
treścią zobowiązania Pana W. K., które do oferty zostało załączone.
W ocenie składu
orzekającego nie doszło w powyższym zakresie do sprzeczności, ponieważ w ofercie
wykonawca wskazał na to, że zamierza powierzyć podwykonawcy (panu W. K.) część robót
branży mostowych
, a w zobowiązaniu ten podmiot trzeci (podwykonawca) zobowiązał się do
realizacji części robót branży mostowej w charakterze podwykonawcy
. Zakres prac
wskazany do wykonania przez pierwotny podmiot trzeci (pana W. K.), jak i zakres prac do
których wykonania zobowiązał się zmieniony podmiot trzeci (Banimex) był tożsamy. Tym
bardziej zatem, w analizowanym przypadku nie można mówić o zmianie oferty, lecz raczej
była to sytuacja dotycząca co najwyżej uszczegółowienia treści zobowiązania w relacji do
literalnego brzmienia warunku oraz powiązania go z treścią wykazu robót budowlanych.
W wyroku z dnia 17 września 2019 r., sygn. akt KIO 1719/19 Izba podniosła, że określenie
kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest
okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli wykonawcy. Z tego
względu za uzasadnione należy uznać umożliwienie wykonawcy zmiany w toku
postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak
podstaw do wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu.
Interpretacja odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną wprost przepisem art.
22a u
st. 6 Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert dokonuje zmiany podmiotu,
na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawione przez niego
dokumenty potwierdzają dysponowanie doświadczeniem wymaganym w SIWZ. Nie powinno
wywoływać wątpliwości, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać

korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, czego nie należy
utożsamiać z prowadzeniem negocjacji zmierzających do ustalenia nowej treści oferty.
Zmiana
podmiotu trzeciego często z założenia prowadzić musi do modyfikacji oświadczenia
złożonego pierwotnie w ofercie, co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części
zamówienia w części, do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego.
Nieza
leżnie od powyższego odnosząc się do twierdzenia odwołującego, jakoby udział
podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia musiał dotyczyć w istocie jego
całości (czy też jak w innym miejscu odwołania podnosi niemal 100%) całego zamówienia,
nie
znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Dyspozycja wynikająca z przepisu art. 22a ust.
4 Pzp wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot, na
którego zdolnościach polega dany wykonawca (por. wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2480/18, wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2677/17), ale nie
przesądza o tym, że ma to być realizacja w całości.
Rodzaje robót, jakie ma wykonać podmiot udostępniający należy uznać za kluczowe dla
roboty z zakresu robót mostowych. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że podmiot trzeci
wykona,
zgodnie z zobowiązaniem, w charakterze podwykonawcy część robót mostowych,
przy czym część ta stanowi niewątpliwie znaczny (przeważający) oraz kluczowy dla realizacji
zamówienia zakres robót budowlanych.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że podmiot na zdolności którego powołuje się
wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane
są te zdolności. Jednocześnie jednak udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki
w stosunku do całości wykonywanych robót budowlanych. Nie sposób przy tym ustalić
jednego poziomu
– choćby procentowego – udziału podmiotu w wykonywaniu zamówienia,
który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od
okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz
postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz
dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji
zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia
przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. W przedmiotowej sprawie odwołujący de
facto

dążył do tego, aby w treści zobowiązania podmiotu trzeciego został wymieniony cały
zakres rzeczowy przedmiotowego zamówienia. Takie stanowisko uznać należy za
niezasadne. Prowadziłoby to bowiem do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w
postępowaniu z zakresem przedmiotowym zamówienia. Odróżnić ponadto należy warunek
po
siadania doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie
ubiega się dany wykonawca, ponieważ zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym
wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został

p
rzewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. Warto przy tym wskazać, że
wcześniejsze doświadczenie ma dawać rękojmię należytego wykonania zamówienia
publicznego i to sam zamawiający ocenia, jakie doświadczenie stanowi wystarczającą
podstawę do tego, aby wykonawca wykazał się określonymi zdolnościami.
Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że przedstawione zobowiązanie
podmiotu trzeciego
, a w szczególności jego zakres, miałby w jakikolwiek sposób okazać się
niewystarczający dla wykazania spełnienia przez Primost warunku udziału w postępowaniu,
względnie do zapewnienia mu możliwości adekwatnego korzystania z zasobów Banimex.
Skład orzekający zwrócił uwagę na dowód złożony przez wykonawcę Primost w postaci
porozumienie z dnia 7 wrz
eśnia 2020 roku, zawartego pomiędzy Primost a podmiotem
trzecim poprzednio udostępniającym mu swoje zasoby – panem W. K. Jak wynikało z treści
przedmiotowego porozumienia pan W. K.
zobowiązał się do zawarcia z wykonawcą Primost
umowy o roboty budowlane w z
akresie robót mostowych obejmujących:

a) wyburzenie obiektów budowlanych i inżynierskich;

b) bariery stalowe ochronne;

c) ekrany akustyczne;

d) fundamentowanie;

e) zbrojenie;

f) beton;

g) montaż prefabrykowanych belek sprężonych;

h) kotwy kap;

i) p
okrywanie powłokami malarskimi;

j) izolację bitumiczną wykonaną na zimno;

k) izolację z papy termozgrzewalnej;

l) nawierzchnię jezdni - warstwa wiążąca;

m) odwodnienie;

n) łożyska;

o) urządzenia dylatacyjne;

p) elementy zabezpieczające;

q) zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych;

r) umocnienie stożków przyczółków;

s) zabezpieczenie powierzchni betonowych przed graffiti;

t) naprawę powierzchni betonowych zaprawami PCC;

u) iniekcję rys i pęknięć.
Wskazany zakres robót koresponduje z zakresem robót wskazanym przez Primost w
pisemnych wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r., skierowanych do Zamawiającego.
Dodatkowo podkreślić należy również, że zakres podwykonawstwa Banimex pozostaje
identyczny do zakresu, który miał wykonywać pan W. K. jako podmiot pierwotnie
udostępniający swoje zasoby. Tym samym, zakres robót budowlanych, które wykonawca
Primost wskazał w pisemnych wyjaśnieniach z dnia 16 listopada 2020 r. – wbrew
twierdzeniom odwołującego – nie był sprzeczny z treścią pierwotnie złożonej oferty, której
podstawę w zakresie powierzenia prac podmiotowi udostępniającemu zasoby stanowiło
wskazane wyżej porozumienie z dnia 7 września 2020 r.
W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22
ust. 1b pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) oraz w zw. z art. 22a
ust. 4 Pzp.

Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 6 skład orzekający przyjął za własną
argumentację podnoszoną przez zamawiającego i wykonawcę Primiost.
W związku z tym podkreślić należy, że Primost powołał się na zasoby Banimex jako nowego
(zmienionego) podmiotu trzeciego w toku postępowania, na skutek badania i oceny
spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu. Podmiot ten wprawdzie był
jednym z wykonawc
ów, którzy złożyli ofertę w postępowaniu, ale uplasował się na dalszej
pozycji (tj. piątej). Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania lub uznania za
nieprawdziwego stanowiska wykonawcy Primost wskazującego, że współpracę z nowym
podmiotem udostępniającym zasoby nawiązał dopiero po otrzymaniu pisma od
zamawiającego o braku uznania referencji poprzedniego podmiotu udostępniającego, a tym
samym zarzut jakoby doszło do zmowy przetargowej, Izba uznała za niepotwierdzony w
okolicznościach przedmiotowej sprawy. Skład orzekający nie doszukał się także dowodu na
istnienie niedozwolonego porozumienia. Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie
mógłby rozstrzygać na podstawie jedynie podejrzeń i wątpliwości innego podmiotu na
niekorzyść wykonawcy. Zamawiający powinien posiadać jednoznaczny dowód, konkretne
ustalenia dokonane chociażby na podstawie potwierdzonych okoliczności, czy wynikających
z dowodów pośrednich, że ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej konkurencji. Za taki
dowód choćby pośredni nie można było uznać, w okolicznościach niniejszej sprawy, samego
tylko udział wykonawcy Banimex jako jednego z wykonawców w postępowaniu. Skład
orzekający zwrócił uwagę na wyrok z dnia 14 września 2018 r., sygn. akt KIO 1441/18, KIO
1462/18, w którym uznano, że okoliczność, iż po terminie składania ofert, wykonawca
sklasyfikowany na dalszej pozycji w rankingu ofert, udostępnia swoje zasoby wykonawcy

sklasyfikowanemu wyżej w rankingu ofert, nie zakłóca konkurencji w postępowaniu. Nie
dochodzi bowiem do zmiany w pierwotnym rankingu ofert.
Ponadto jak słusznie wskazał wykonawca Primost, w wyroku KIO z dnia 6 sierpnia 2019 r.,
sygn. akt KIO 1409/19 podniesiono, że zmowa przetargowa jest jednym z najostrzejszych
przejawów nieuczciwej konkurencji zatem dowody na jej istnienie nie mogą pozostawiać
wątpliwości co do istnienia zmowy. Dowodami takimi może być np. Decyzja Prezesa UOKiK
o stwierdzeniu zmowy przetargowej czy wyrok sądu powszechnego. Tym bardziej dowody
poszlakowe
– muszą być na tyle silne aby dawały jednoznaczną podstawę do jej
stwierdzenia. Tymczasem odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, na to że
Primost nawiązał współpracę z Banimex nie w dobrej wierze i nie na warunkach rynkowych,
a celem jej miało by być ograniczanie konkurencji.
Po raz kolejny skład orzekający zwraca uwagę na fakt, że do powołania się na zasoby
nowego podmiotu doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Do udostępnienia
doświadczenia przez zmieniony podmiot trzeci doszło po złożeniu ofert, data udostępnienia
nie mogła być inna niż data faktycznego udostępnienia przez nowy podmiot, skoro czynność
ta nastąpiła w toku badania ofert, na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień.
Odwołujący wskazał, jako główny argument potwierdzający zarzut, na decyzję Prezesa
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 grudnia 2014 r. znak: DOK-410-
2/13/MF. Zdaniem odwołującego jakkolwiek decyzja ta z powodów formalnych została
później uchylona (wyłącznie z uwagi na przekroczenie terminu wszczęcia postępowania
antymonopolowego przez Prezesa Urzędu), to jednak stanowisko w niej wyrażone pozostaje
aktualne i adekwatne do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy. Skład orzekający
stwierdził, akceptując w tym zakresie argumentację zamawiającego i Primost, że stanowisko
o
dwołującego było nieuprawnione i stanowiło wyraz błędnej interpretacji treści ww. decyzji.
Analiza stanu faktycznego będącego podstawą przywołanej decyzji prowadziła bowiem do
wniosku o jego odmienności od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Wskazać chociażby
należy, że – jak wynika z jej tezy 24 – przed upływem terminu złożenia ofert w przetargu,
doszło do zainicjowania współpracy pomiędzy T. – przedsiębiorcą działającym na rynku
sterowania ruchem kolejowy
– i Q., który dotychczas nie prowadził działalności na rynku
sterowania ruchem kolejowym.
Ustalono też (teza 26), że w toku negocjacji dotyczących
współpracy przedsiębiorców w zakresie przygotowania oferty podwykonawczej, T.
poinformował Q., że będzie również składał oddzielną ofertę w przetargu jako wykonawca.
Na nieadekwatność sprawy objętej ww. decyzją do sytuacji mającej miejsce w postępowaniu,
wskazują także dalsze informacje szczegółowe, zawarte w decyzji.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp.

Ostatnia grupa zarzutów odnosiła się do zagadnienia rażąco niskiej ceny i została
określona w pkt 5 i 7 petitum odwołania.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zamawiający wezwaniem z dnia 22 października
2020 r. skierował do wykonawcy Primost prośbę o wyjaśnienie cen jednostkowych
zaoferowanych w kosztorysie ofertowym w odniesieniu do pozycji T.2.1, T.3.4.2, T.3.4.10,
T.3.17.1, T.3.23.1, T.3.28.1, T.3.33.1, T.3.36.1, T.3.39.1, T.3.39.2, T.3.41.1, T.3.44.1,
T.3.44.2, tj. łącznie 13 pozycji, zadając w tym celu szereg szczegółowych pytań dotyczących
przyjętych przez ww. wykonawcę metod wyceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
wykonawca Primost złożył wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 26 października 2020 r.,
odnosząc się oddzielnie do każdej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysu oraz
załączając dokumenty w postaci: wykazu kadr wraz z oznaczeniem stanowiska, wykazu
sprzętu, maszyn i pojazdów własnych, a także dokumenty potwierdzające prawidłowe
ukończenie dotychczas realizowanych kontraktów, jak również oferty podwykonawców.
Po
dokonaniu analizy wyjaśnień wykonawcy Primost, które zostały poparte stosownymi
dowodami oraz mając na uwadze argumentację odwołującego, która nie została poparta
żadnymi dowodami i pozostała gołosłowna, skład orzekający uznał, że ww. wykonawca w
sposób adekwatny do treści wezwania i poparty stosownymi dokumentami wyjaśnił
zamawiającemu, że w zaoferowanej cenie uwzględnił wymogi wynikające z dokumentacji, a
w szczególności takie elementy jak:
-
odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego, niezbędnego do
prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia tj. 2 do 3 brygad ośmioosobowych wraz z
zapewnieniem wszelkiego wymaganego sprzętu oraz urządzeń;
- wynagrodzenia pracowni
ków, którzy zostaną zatrudnieni przy realizacji zamówienia na
pod
stawie umowy o pracę na poziomie nie niższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę
al
bo wysokości minimalnej stawki godzinowej zgodnie z aktualnie obowiązującymi
przepisami prawa. Jak zostało to wskazane, Primost przyjął stawkę za roboczogodzinę na
pozio
mie 47 zł brutto;
-
wyjaśnił również, że wszelkie oferty otrzymane od podwykonawców, dostawców oraz
usługodawców w związku z postępowaniem skalkulowane zostały na podstawie
dokumentacji przetargowej w tym w szczególności specyfikacji technicznych, projektu
budowlanego oraz wykonawczego.
Odwołujący wskazywał na szereg braków czy też okoliczności, których wykonawca Primost
nie wskazał w swoich wyjaśnieniach (str. 22 odwołania). Skład orzekający stwierdził, że
wskazywane przez odwołującego braki nie były stricte przedmiotem wezwania
zamawiającego z dnia 22 października 2020 r. Ponadto stanowisko odwołującego było tak
skonstruowane, że zmierzało do podważenia złożonych przez Primost wyjaśnień w

kontekście całości zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazując na braki w wyjaśnieniach
Primost wymieniał np. brak podania kosztów materiałów i urządzeń, przewidywanych
kosztów dostawy (transportu), kosztów sprzętu, kosztów ogólnych czy też innych kosztów
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Stanowisko odwołującego w tym zakresie,
w ocenie Izby,
zupełnie rozminęło się z treścią i zakresem wezwania do wyjaśnień. Po raz
kolejny należy przypomnieć, że zamawiający wyraźnie wskazał w treści wezwania, iż jego
wątpliwości budziły ceny jednostkowe zaoferowane przez Primost w kosztorysie ofertowym
w odniesieniu do konkretnych pozycji. Wykonawca Primost udzielił wyjaśnień w zakresie
wymaganym przez zamawiającego, a sugerowanie rozszerzenia tego zakresu Izba uznała
za nieadekwatne do ustalonego stanu sprawy.
Ponadto podnoszony p
rzez odwołującego fakt pominięcia w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny okoliczności korzystania przez Promost z doświadczenia innego podmiotu, miał
charakter irrelewantny, ponieważ kwestia ta nie była przedmiotem wezwania z dnia 22
października 2020 r.
Izb
a uznała także, że odwołujący nie sprostał również ciężarowi wykazania, że zamawiający
powinien był powziąć wątpliwości skutkujące koniecznością ponownego wezwania
wykonawcy Primost do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.
W tym kontekście należy wskazać po raz kolejny, że wezwanie odnoszące się do rażąco
niskiej ceny dotyczyło konkretnych pozycji, czyli wyłącznie w takim zakresie budziło
wątpliwości zamawiającego i wątpliwości te zostały wyjaśnione. Jak wynika z powyżej
wskazanego uzasadnienia, I
zba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszeń w kontekście
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Ponadto skoro Izba uznała, że zamiana przeprowadzona przez Primost (z pana W. K. na
Banimex) nie naruszała treści art. 22a ust. 6 Pzp, a także nie potwierdziły się pozostałe
zarzuty podniesione w odwołaniu to, wobec bierności odwołującego w zakresie podnoszonej
argumentacji w ramach zarzutu ewentualnego, jedynym racjonalnym wnioskiem jaki m
ógł się
nasunąć był taki, że Banimex znał realia sprawy na moment negocjacji z Primost w sprawie
możliwości zmiany podmiotu udostępniającego zasoby i z własnej woli zgodził się udostępnić
zasoby
i być podwykonawcą, na warunkach analogicznych lub zbliżonych jak wcześniejszy
podmiot.
Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
oraz zarzut ewentualny, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp, podniesiony
z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia pozostałych zarzutów podniesionych w
odwołaniu.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury.

Przewodniczący:
…………………………

…………………………

………………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie