rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-02
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-02
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 197/21
KIO 197/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2021 r. przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi PKP
polskie Linie Kole
jowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą
w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm
: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania), HIQE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: B-Act Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, Pilnsabiedriba „Dzelzcela inzenieri” z
siedzibą w Rydze (Łotwa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2021 r. przez wykonawcę TPF
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu którego postępowanie prowadzi PKP
polskie Linie Kole
jowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą
w Gdańsku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm
: IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao
(Hiszpania), HIQE Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
firm: B-Act Sp. z o.o.
z siedzibą w Bydgoszczy, Pilnsabiedriba „Dzelzcela inzenieri” z
siedzibą w Rydze (Łotwa), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt KIO 197/21
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa PKP
Polskie Lini
e Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą w Gdańsku
(dalej:
„Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu Prace
na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku Olsztyn - Gutkowo -
Dobre Miasto”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 24 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S 120-293256.
W dniu 15 stycznia 2021 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący” lub „TPF”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") w
treści, którego zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: B-
Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Pilnsabiedriba „Dzelzcela
inzenieri” z siedzibą w Rydze (dalej: „Przystępujący” lub „wykonawca B-Act” lub „Konsorcjum
B-
Act”) mimo, iż wykonawca B-Act przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
poprzez świadome i celowe wskazanie w formularzu 6a. „Wykaz osób” w zakresie Inżyniera
Kontraktu zadania nie spełniającego wymogów określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B-
Act która nie spełnia
warunków określonych w SIWZ w zakresie nie przedłożenia załącznika 1B do Formularza
Ofertowego;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy B-
Act do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
określonego w pkt. 8.2.2. IDW w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwania wykonawcy B-Act do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków IDW pkt. 8.2.2.
wykluczenia wykonawcy B-Act z postępowania oraz odrzucenie jego oferty,
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca TPF podnosił m. in., że:
1.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podnosi, że w zakresie doświadczenia podanego przez wykonawcę B-Act w
punkcie 2 i 3 „Wykazu osób”, który został złożony na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, który został wskazany w pkt 8.5.3 SIWZ, tj.
„Naprawa nawierzchni toru - kompleksowa naprawa łuków wraz z robotami towarzyszącymi
na linii nr 220 Olsztyn -
Bogaczewo” oraz kontraktach gwarancyjnych LCS Malbork i
Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A,
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice)" szlak Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. Realizacja inwestycji
zgodnie z procedurami F
IDIC (żółta książka)
- wykonawca B-
Act wykazując to doświadczenie wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący następnie wyjaśniał, że Zamawiający precyzyjnie
wskazał doświadczenie na jakich stanowiskach uzna za wystarczające do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, tj. Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu lub
równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, zaznaczając jednocześnie przez
stanowisko dyrektora kontrakt
u Zamawiający rozumie przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych
w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy.
Tymczasem wykonawca B-
Act w doświadczeniu kandydata na stanowisko Inżyniera Projektu wskazał
odpowiednio stanowisko Menadżer Projektu dla drugiej usługi i Kierownik Projektu dla usługi trzeciej
zdobyte przez Pana K. B.
budując tym samym u Zamawiającego mylne wrażenie, że stanowiska te są
równorzędne do stanowiska Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
Wykonawca TPF ze zdziwieniem odnotował braku weryfikacji przez Zamawiającego przedstawionych
w wykazie osób przez wykonawcę B-Act informacji. Zamawiający bowiem był inwestorem obu ww.
usług i bez problemu mógł zweryfikować, że na przedmiotowych kontraktach funkcję Dyrektora
Kontraktu pełniła inna osoba, co wykluczałoby możliwość nabycia przez Pana K. B. doświadczenia w
równorzędnym zakresie.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że sam kandydat na stanowisko Inżyniera Projektu doskonale
zdawał sobie sprawę z różnicy w zakresie obowiązków pomiędzy Kierownikiem Projektu/Kierownikiem
budowy na kontrakcie a Dyrektorem Kontraktu precyzy
jnie wskazując te stanowiska na swoim profilu
na https://pl.linkedin.com/
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego, wystarczające
jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych. Także Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. , sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazywał na
irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego wystarczające jest samo
podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością. Na okoliczność występowania w tej sprawie
zaniechania po stronie Zamawiającego, skutkującego naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Odwołujący powołał liczne orzecznictwo Izby, w który dokonano analizy określonych stanów
faktycznych w uwzględnieniem ww. przepisu.
2. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podnosił, że zgodność oferty z treścią SIWZ należy rozpatrywać w oparciu o
dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W załączonym do oferty Załączniku 1B wykonawca B-Act w drugiej sekcji tabeli, w dziale
„Koszty dodatkowe dla zamówienia podstawowego" w pozycji „Wyposażenie techniczne (meble,
komputery,
drukarki itp.)" nie wpisał żadnej wartości. Wykonawca TPF podkreślał, że brak pozycji nie
może zostać „naprawiony” czy „usunięty” w ramach procedury opisanej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
ponieważ stanowiła by ona zmienne oświadczenia woli wykonawcy. Suma całkowita działu „Koszty
dodatkowe dla zamówienia podstawowego” zgadza się w ramach pozycji tam wymienionych wobec
czego z żadnego dokumentu nie można wywnioskować, jaka wartość w tej pozycji winna widnieć.
Zdaniem Odwołującego określenie zawarte w SIWZ w pkt 12.2 mówiące iż „Brak złożenia
Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze
Specyfikacją” pozwala stwierdzić jednoznacznie, że załącznik ten składa się na treść oferty. Powyższe
przesądza o braku możliwość uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w momencie stwierdzenia
uchybienia bądź braku - skoro niezłożenie dokumentu stanowić ma o niezgodności oferty z SIWZ.
Traktować to należy jako nieusuwalny błąd, niemożliwy do poprawy w sposób analogiczny jak zmiana
treści oferty. Skoro załącznik ten stanowi treść oferty nie wskazanie czy zaoferowanie jakiejś pozycji w
kwocie 0 zł, jest sprzeczne z zasadami wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i
przedmiotowa oferta winna być odrzucona.
3. Zarzut naruszenie art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pz w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca
B-
Act przedstawił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w
załączniku nr 4 znajdowała się „Opinia bankowa potwierdzająca zdolność kredytową”. Dokumentem
wystawiony przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy datowany na 6 września 2020 r. zawiera
następujące stwierdzenie „Osiągane obroty oraz wyniki ekonomiczno-finansowe pozwalają na
stwierdzenie, że firma posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 950.000 zł w ramach
posiadanego kredytu w rachunku bieżącym (..) Opinia ważna jest do 05.11.2020r." Jednocześnie z
treści przedmiotowej opinii nie wynika w jakim zakresie oraz w jakim stopniu wykonawca wykorzystał
limity środków przyznane w ramach poszczególnych produktów i jaka jest faktyczna, aktualna
zdolność kredytowa wykonawcy.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił m. in. o
oddalenie odwołania w całości.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 1
Zdaniem Zamawiającego informacje zamieszczone przez Konsorcjum B-Act w „Wykazie
osób" nie wprowadzały w błąd Zamawiającego. Tym samym nie zostały naruszone przepisy art. 24
ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający zwracał uwagę na sfomułowanie warunku
udziału w postępowaniu zawartego w pkt 8.5.2. SIWZ, które dotyczyło członka wymaganego
personelu -
Inżyniera Projektu. Wymienione tam stanowiska (Inżynier Projektu, Inżynier Rezydent,
Dyrektor Kontraktu) należy traktować jako przykładowe, ponieważ wyraźnie wskazano, że uznawane
będzie także stanowisko „równorzędne w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”.
Dodatkowo -
jako integralna część opisu warunku - został zawarty przypis, w którym Zamawiający
wskazał, że przez stanowisko Dyrektora Kontraktu należy rozumieć „przedstawiciela wykonawcy robót
budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy”.
W świetle powyższego zdaniem PKP nie ulegało wątpliwości, że interpretacja powyższego
warunku udziału w postępowaniu w założeniu miała być szeroka, gdyż Zamawiający nie chciał
ograniczać konkurencyjności postępowania poprzez formułowanie pojęć zawężających jego
rozumienie. Zamawiający stwierdził, że nie może (i nie chciał) narzucać nazewnictwa danego
stanowiska, aby nie ograniczać konkurencyjności. Pełen opis warunku dotyczącego doświadczenia
proponowanego członka personelu wskazywał, że ważne są faktyczne czynności pełnione przez niego
na danej inwestycji. To te czynności polegające na szeroko pojętym zarządzaniu projektem
inwestycyjnym przesądzają o doświadczeniu zdobytym przez proponowanego członka personelu.
Kwestia nazwy danego stanowiska jest wew
nętrzną sprawą danej firmy (wykonawcy). Stanowisko, z
którym wiąże się zarządzanie projektem inwestycyjnym u jednego wykonawcy może przykładowo
nazywać się „Inżynier Projektu”, a u innego „Menedżer Projektu” lub „Kierownik Projektu”. Formułując
warunek udz
iału w postępowaniu Zamawiający nie może tego przesądzać, dlatego w tym wypadku
zostało użyte określenie „lub stanowisko równorzędne”
W związku z powyższym Zamawiający prezentował pogląd, że doświadczenie
zaproponowanego przez Konsorcjum B-Act Pana K. B.
odpowiada powyższemu opisowi warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z przyjętą interpretacją. Użyte w oświadczeniu („Wykazie osób”)
przedłożonym w postępowaniu nazewnictwo zajmowanych przez Pana K. B. stanowisk nie budziło w
związku z tym wątpliwości Zamawiającego i nie można uznać, że wprowadziło go w błąd. Odwołujący
przypisuje nazewnictwu pełnionych funkcji znaczenie pierwszorzędne i decydujące, a tymczasem - jak
wskazano wyżej - decydujące są wykonywane przez daną osobę obowiązki. Przywołane przez
Odwołującego opisy stanowisk zamieszczone na portalu Linkendin wymieniają właśnie takie
czynności: „zarządzanie projektem inwestycyjnym", w odniesieniu do obu stanowisk: Menadżera
Projektu i Kierownika Projektu. Wskazane wyżej okoliczności znalazły potwierdzenie w otrzymanych
przez Zamawiającego dodatkowych dokumentach: oświadczeniu Dyrektora Regionu Północnego PKP
PLK S.A. z dnia 29.01.2021 r. złożone w trybie informacji publicznej w przedmiocie funkcji i
obowiązków pełnionych przez Pana K. B. na inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź oraz w Dzienniku Budowy nr WIŚ.lll.151/l/O/2014.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 2.
W opinii Zamawiającego nie był zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem
oferta Konsorcjum B-
Act nie jest niezgodna z SIWZ. Przede wszystkim Zamawiający podkreślał, że
stwierdzenie Odwołującego, że Szczegółowa Kalkulacja Wynagrodzenia Podstawowego (załącznik nr
IB do Formularza Ofertowego) nie została przedłożona wraz z ofertą nie jest prawdziwe. Taki
dokument został załączony do oferty, nie zawiera jedynie jednej pozycji - „Wyposażenie techniczne” w
części „Koszty dodatkowe dla zamówienia podstawowego".
Zamawiający stwierdził, że wyżej wymieniony dokument nie jest kosztorysem, a - jak nazwa
wskazuje -
kalkulacją. Jej funkcją było ułatwienie wykonawcy skalkulowania wynagrodzenia. Ta
kalkulacja miała ewentualnie służyć porównaniu ofert (w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny).
Przedmiotowa kalkulacja miała jedynie charakter informacyjny i nie ma żadnego konkretnego
znaczenia dla realizacji zamówienia. Tak kwestia została wyraźnie wskazana w pkt 12.2 SIWZ (IDW)
„Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz
w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia netto w okresie
podstawowym wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja
wskazana w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania
płatności, ale służy porównaniu ofert”.
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawanej sprawie jednoznaczny był ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonane usługi. Zgodnie z warunkami umowy ma ono być rozliczane w
stałych, miesięcznych częściach. W związku z wyżej wskazanym celem Kalkulacji oraz ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia Zamawiający miał prawo uznać, że brak wskazania stawki ryczałtowej w
pozycji „Wyposażenie techniczne” oznacza stawkę „0”. Tym samym Zamawiający mógł uznać, że
wykonawca nie poniesie w tym zakr
esie kosztów lub że zostały one wliczone w inne pozycje kalkulacji
wynagrodzenia. Stanowisko, zgodnie z którym błędy lub braki w kosztorysach lub kalkulacjach, w
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty znajduje
potwi
erdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 3
Zamawiający stwierdził, że nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do u
zupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.
Przedłożona w niniejszym postępowaniu Opinia Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy zawiera
jednoznaczne oświadczenie, że wykonawca B-Act posiada zdolność kredytową do kwoty 950.000,00
zł.
W toku rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3, który dotyczył
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w aspekcie treści
Opinii Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy złożonej przez wykonawcę B-Act.
Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony
Konsorcjum B-
Act, w którym wykonawca wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i na
poparcie tego stanowiska zaprezento
wał stosowną argumentację.
Również Odwołujący złożył pismo procesowe uzupełniające argumentację zawartą w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 8.5.2 w odniesieniu do stanowiska Inżyniera
Projektu w sposób następujący sformułował warunek udziału w postępowaniu: „8.5.2 w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1.
Inżynier Projektu:
-
wykształcenie wyższe;
- 5 -
minimum 3 lata doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub
Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi;
-
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył doświadczenie
w zakresie zarządzania projektami, na stanowiskach, o których mowa powyżej, na minimum 2
inwestycjach infrastruktury transportowej w tym przynajmniej 1 dotyczącej infrastruktury kolejowej
(przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC
lub inne standardowe warunki kontraktowe.
*Przez stanowisko dyrektora kontraktu Zamawiający rozumie przedstawiciela Wykonawcy robót
budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wystosowane w piśmie Zamawiającego
z dnia 14 października 2021r. Konsorcjum B-Act złożyło „Wykaz osób na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu” (Załącznik 6a do SIWZ) zawierający m. in. następujące
doświadczenie Pana K. B. (poz. 1 Wykazu) jako osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Projektu:
„Naprawa nawierzchni toru - kompleksowa naprawa łuków wraz z robotami towarzyszącymi
na linii nr 220 Olsztyn -
Bogaczewo” (dalej: „Linia 220”) oraz kontraktach gwarancyjnych LCS
Malbork i Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A (dalej” „Lot A1)”.
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice)" szlak Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. Realizacja inwestycji
zgodnie z procedurami FIDIC (żółta książka) – dalej: „Lot A2”.
Izba ustali
ła również, że w SIWZ w pkt 12.2 sprecyzował, że „Cena ofertowa oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia netto w okresie podstawowym
wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w
załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonania płatności, ale
służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika nr 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie
niezgodność treści oferty ze specyfikacją.
Nie było sporne między stronami, że wynagrodzenie ustalone przez Zamawiającego w ramach
rozpoznawanego postępowania miało charakter ryczałtowy. Strony nie kwestionowały również, że
wraz z of
ertą należało złożyć Załącznik nr 1B „Szczegółowa Kalkulacja wynagrodzenia podstawowego
netto za realizację okresie podstawowym”, w treści którego Zamawiający wyodrębnił tabelę pt. „koszty
dodatkowe dla zamówienia podstawowego, w której znajdowała się pozycja „Wyposażenie techniczne
(meble, komputery, drukarki, itp.). W ramach ww. tabeli występowała również pozycja, tj. „Buro
Główne (koszt wynajmu)”.
Izba ustaliła, że do przedłożonej oferty wykonawca B-Act dołączył załącznik nr 1B do
Formularza Ofertowego
, w którym w pozycji: Wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki,
itp.) odpowiednio: „w kolumnie „jednostka rozliczeniowa” podano ryczałt”, w kolumnie „liczba” podano
„1”, w kolumnie „Suma” podano – „0,00”, natomiast w kolumna „Stawka [PLN]” nie podano ww. stawki.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu do akt postępowania złożono następujące dowody:
Pismo z dnia 29 stycznia 2021 r. pochodzące z PKP PLK S.A. CRI Rejon Centralny podpisane
przez Dyrektora Regiony, skierowane do PKP PLK S.A. Biuro Zarządu.
Dziennik Budowy nr WIŚ.lll.151/l/O/2014, wyd. 13.06.2014 r. na okoliczność podjęcia funkcji
Kierownika Budowy przez p. K. B. .
Pismo PKP PLK S.A. z dnia 8 lutego 2021 r. wraz z zestawem pytań wykonawcy TPF
skierowanych do PKP PLK S.A. z dnia 20 stycznia 2021 r.
Wydruk z profilu Pana K. B. z portalu społecznościowego Linkedin.
Wyciąg z SIWZ w zakresie Szczegółowych Warunków dla postępowania dot. Zaprojektowania
i wykonania robót dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo –
Braniewo” na odcinku Gutkowo – Dobre Miasto.
Pismo z dnia 29 stycznia 2021 r. pochodzące z PKP PLK S.A. CRI Rejon Centralny podpisane
przez Dyrektora Regiony, skierowane do PKP PLK S.A. Biuro Zarządu.
Oświadczenie Pana K. B. z dnia 4 sierpnia 2020 r.
Protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji (obiektu) zdania z dnia 30
listopada 2016 r. dotyczący zadnia: Linia 220 w treści którego jako Kierownika Projektu
wskazano Pana K. B.
, który podpisał się jako przedstawiciel wykonawcy.
Zakres robót wykonanych według kosztorysu ofertowego listopad 2016.
Pismo z dnia 9 marca 2016 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 21 lutego 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 13 lutego 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 2 marca 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Oświadczenie Pana L. B. z dnia 10 lutego 2021 r. pełniącego funkcję Dyrektora Koordynatora
Kontraktu (przedstawiciela wykonawcy) w ramach zdania Lot A2.
Pismo z dnia 14.04.2017 r. dotyczące zadania Lot A2.
Pismo z dnia 2.12.2016 r. dotyczące zadania Lot A2.
Pismo z dnia 1.09.2016 r. dotyczące zadania Lot A2.
Oferta firmy Pekum z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Opinia Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 uprawnienia
zamawiającego w toku badania i oceny ofert ust. 2 pkt 3.
Zaś zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Na wstępie rozważań Izba uznała za konieczne odniesienie się do zakresu rozpoznawanych
zarzutów. W tej materii należy odwołać się do przepisu art. 555 NPzp, który stanowi, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powołany przepis wyznacza swoiste
ramy roz
poznania odwołania i powoduje związanie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Oznacza
to, iż Izba nie może orzekać ponad zarzuty, które zostały postawione przez wykonawcę w odwołaniu.
Tym samym należy uznać, że niedopuszczalne jest rozszerzanie zarzutów po wniesieniu odwołania,
tj. w pismach procesowych lub też podczas rozprawy.
W tym miejscu zasadnym jest wyjaśnienie, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w
orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne
i prawne”. Wobec tego zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Co
istotne, zarzut zawarty w odwołaniu powinien być skonkretyzowany i dookreślony co oznacza, że Izba
nie powinna się domyślać tego, czy wykonawca postawił dany zarzut czy też nie postawił, a konkretny
katalog zarzutów powinien wprost wynikać z treści odwołania.
Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że nie podziela
zapatrywania Odwołującego w kwestii tego, iż w treści złożonego odwołania postawił on zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp odnoszący się do wykonawcy B-Act w aspekcie doświadczenia
Pana K. B.
wskazanego na stanowisko Inżyniera Projektu. Dostrzeżenia wymaga, że zarówno w
petitum
odwołania jak również w jego uzasadnieniu brak elementów wymaganych dla postawienia ww.
zarzutu, tj.
czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący nie wskazał, że Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu czym naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Również
w żądaniach odwołania brak jest stosownych treści wskazujących, że wykonawca TPF domaga się
wykluczenia Przystępującego na tej postawie. Zaś w treści odwołania Izba nie dopatrzyła się
koniecznego opisu podstaw faktycznych i prawnych, który można byłoby zakwalifikować jako zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzuty odwołania postawione przez wykonawcę TPF osadzone
są w granicach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który jest innym zarzutem niż zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z doświadczenia Izby wynika, że co prawda zarzuty te są bardzo często
stawiane łącznie nie mniej podkreślić należy, że każdy z nich wymaga odrębnego postawienia i
skonkretyzowania w treści odwołania w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych. Izba stanęła na
stanowisku, że tego rodzaju czynności zabrakło w omawianym przypadku, co oznacza, że nie można
mówić o postawieniu przez wykonawcę TPF w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
odnoszący się do wykonawcy B-Act w aspekcie doświadczenia Pana K. B. wskazanego na stanowisko
Inżyniera Projektu. Argumentacja tego rodzaju znalazła się dopiero w piśmie procesowym
Odwołującego, co Izba potraktowała jako próbę rozszerzenie przez wykonawcę zarzutów odwołania.
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy B-Act z uwagi na przedstawienie przez
tego wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, które odnosiły się do doświadczenia Pana K. B. jako
Inżyniera Projektu. Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony a tym samym podlegający
oddaleniu.
Analizę powyższego zarzutu należy rozpocząć od skomentowania postanowień specyfikacji w
zakresie wymagań odnoszących się Inżyniera Projektu. Z tego punktu widzenia za istotne należy
uznać zastrzeżenie Zamawiającego, który opisując powyższe stanowisko odwołał się nie tylko do
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu ale
również doświadczenia na równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
Zamawiający nie zdefiniował na potrzeby prowadzonego postępowania co rozumie pod pojęciem
stanowiska „równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi” w przeciwieństwie do
stanowiska dyrektora kontraktu, którego Zamawiający w treści SIWZ określił jako „przedstawiciela
Wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Wykonawcy”.
Tego rodzaju rozumienie postanowień SIWZ prowadzi do wniosku, że treść wymagania
sprecyzowanego w zakresie Inżyniera Projektu należy pojmować w ujęciu szerokim a stanowiska tam
wymieni
one, tj. Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu jako przykładowe.
Oznacza to, że w kategorii „równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”
mieszczą się wszystkie pozostałe stanowiska związane z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi.
Powyższa argumentacja wpisuje się w stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie, które opierało się na tym, że Zamawiający treścią SIWZ nie chciał
ograniczać konkurencyjności postępowania poprzez formułowanie pojęć zawężających jego
rozumienie. Zamawiający stwierdził również, że nie może (i nie chciał) narzucać nazewnictwa danego
stanowiska, aby nie ograniczać konkurencyjności. Pełen opis warunku dotyczącego doświadczenia
proponowanego członka personelu wskazywał, że ważne są faktyczne czynności pełnione przez niego
na danej inwestycji. To te czynności polegające na szeroko pojętym zarządzaniu projektem
inwestycyjnym przesądzają o doświadczeniu zdobytym przez proponowanego członka personelu.
Kwestia
nazwy danego stanowiska jest wewnętrzną sprawą danej firmy (wykonawcy). Stanowisko, z
którym wiąże się zarządzanie projektem inwestycyjnym u jednego wykonawcy może przykładowo
nazywać się „Inżynier Projektu”, a u innego „Menedżer Projektu” lub „Kierownik Projektu”. Formułując
warunek udziału w postępowaniu zamawiający nie może tego przesądzać, dlatego w tym wypadku
zostało użyte określenie „lub stanowisko równorzędne”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Konsorcjum B-Act
p
rzedstawiając doświadczenie Pana K. B. przewidzianego do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
wprowadziło Zamawiającego w błąd podczas, gdy obowiązek dowodowy w tym zakresie spoczywał
właśnie na wykonawcy TPF. Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających,
iż nieprawdziwa jest informacja, że Pan K. B. wskazanych na stanowisko Inżyniera Projektu nie pełnił
funkcji
Menedżera Projektu i Kierownik Projektu, które należy traktować jako równorzędnego w
zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi na zadaniach: Linia 220, Lot A1 i Lot A2.
Co istotne, Odwołujący upatrywał wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do
doświadczenia Pana K. B. przewidzianego na stanowisko Inżyniera Projektu, gdyż wykonawca B-Act
ws
kazał tą osobę odpowiednio stanowisko Menadżer Projektu (dla drugiej usługi) i Kierownik Projektu
(dla trzeciej usługi), budując tym samym u Zamawiającego mylne wrażenie, że stanowiska te są
równorzędne do stanowiska Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
W związku z tym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu braku weryfikacji tych informacji w sytuacji,
gdy był on inwestorem obu ww. usług i bez problemu mógł sprawdzić, że na przedmiotowych
kontraktach funkcję Dyrektora Kontraktu pełniła inna osoba, co wykluczało możliwość nabycia przez
Pana K. B.
doświadczenia w równorzędnym zakresie.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował doświadczenie nabyte
przez Pana K. B.
w ramach pełnienia funkcji Menadżera Projektu oraz Kierownika Projektu w zakresie
zdań: Linia 220 oraz Lot A1 i Lot A2 zestawiając je ze stanowiskiem Dyrektora Kontraktu. Izba uznała
zaprezentowany pogląd za błędny. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące
argumenty. Po
pierwsze, Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć pojęcie stanowiska
„równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”. Po drugie, błędne jest
zrównywanie tego stanowiska w zakresie definicyjnym ze stanowiskiem Dyrektora Kontraktu, bowiem
nie wynika to z żadnego z postanowień SIWZ. Po trzecie, okoliczność braku pełnienia funkcję
Dyrektora Kontraktu na ww. kontraktach nie wyklucza możliwość nabycia przez Pana K. B.
doświadczenia w równorzędnym zakresie, np. jako Menadżer Kontraktu lub Kierownik Kontraktu.
Izba za nietrafioną uznała argumentację Odwołującego, który w oparciu o wyciąg z SIWZ w
zakresie Szczegółowych Warunków dla innego zamówienia twierdził, że Zamawiający w
prowadzonych inwestycjach rozdzielił stanowiska Kierownika Budowy od Przedstawiciela Wykonawcy,
którym jest Dyrektor Kontraktu. Podkreślenia również wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby na
wskazywanych przez Przystępującego kontraktach nie było możliwe łączenie funkcji Kierownika
Budowy z funkcjami w zakresi
e zarządzaniami projektami inwestycyjnymi na jakie powoływał się
wykonawca B-Act w odniesieniu do Pana K. B. .
W tym miejscu zasadnym jest także odniesienie się do dowodów w postaci pism
pochodzących od Zamawiającego, tj. pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. (złożonego przez
Zamawiającego) oraz pisma z dnia 8 lutego 2021 r. (złożonego przez Odwołującego). W tym zakresie
Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Odwołującego o uznanie pisma złożonego przez
Zamawiającego nie jako dowód w sprawie a jako stanowisko własne strony. W tym miejscu
zauważenia wymaga, że zadanie Lot A2 było realizowane na rzecz Zamawiającego, z czego
wykonawca TPF doskonale sobie zdawał sprawę, ponieważ wskazywał na owe okoliczności zarówno
w odwołaniu jak i w toku rozprawy. Oznacza to, że nikt inny jak właśnie Zamawiający jest w
posiadaniu odpowiednich informacji i dowodów w zakresie sposobu i zakresu jego realizacji. Tym
samym trudno czynić Zamawiającemu zarzut, iż przedkłada w toku postępowania dowody, które
pochodzą z korespondencji wewnętrznej pomiędzy odpowiednimi komórkami funkcjonującymi u
Zamawiającego.
Izba dokonując analizy treści owych pisma nie dostrzegła sprzeczności na jaką powoływał się
Odwołujący. Wręcz przeciwnie. Izba uznała, że ich treść jest spójna z tym zastrzeżeniem, że pismo
przedłożone przez Zamawiającego należy w pewnym zakresie traktować jako szersze względem tego
przedłożonego przez Odwołującego, gdyż w treści pisma przedstawionego przez Zamawiającego
podano, że Pan K. B. na zadaniu Lot A2 pełnił funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowym odcinku
Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. W ramach tej funkcji jednocześnie ponad obowiązki wynikające
wprost z Prawa Budowlanego koordynował wielobranżowo (zarządzał projektem inwestycyjnym) prace
na ww. odcinku, uczes
tniczył w radach budowy i rozwiązywał problemy koordynacyjne branż.
Analogiczną informację w zakresie pełnienia obowiązków przez Pana K. B. na zadaniu Lot A2 zawiera
oświadczenie Pana L. B. z dnia 10 lutego 2021 r. pełniącego funkcję Dyrektora Koordynatora
Kontraktu (przedstawiciela wykonawcy) w ramach tego zdania. Powyższe informacje korespondują
również z oświadczenie własnym Pana K. B. z dnia 4 sierpnia 2020 r. oraz informacjami wskazanymi
na jego profilu w portalu społecznościowym Linkedin.
Odnosząc się zaś do pozostałych dowodów złożonych przez wykonawcę B-Act Izba uznała je
za wiarygodne i przekonywujące. Dostrzeżenia wymaga, że w treści Protokołu z odbioru końcowego i
przekazania do eksploatacji (obiektu) zdania z dnia 30 list
opada 2016 r. dotyczącego zadnia: Linia
220 wprost wskazano Pana K. B.
jako Kierownika Projektu, który podpisał się jako przedstawiciel
wykonawcy. Natomiast w treści pozostałych pism przedłożonych przez Przystępującego dotyczących
Lot A1( pismo z dnia 9 marca 2016 r., pismo z dnia 21 lutego 2017 r., pismo z dnia 13 lutego 2017 r.,
pismo z dnia 2 marca 2017 r.) wynika, że Pan K. B. był odpowiedzialny za realizacje i rozliczanie robót
nie tylko w okresie wskazanym w wykazie tj. 09.2016 do 03.2
017 r. ale już marcu 2016 r. realizował
zadania powierzone jemu w ramach sprawowanego stanowiska. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego zasadzającej się na tym, że pisma zostały opatrzone pieczęcią „Kierownik robót
torowych” to Izba prezentuje pogląd tożsamy do tego wskazanego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, zasadzającym się na tym, iż złożone dokumenty należy analizować całościowo a nie w
oderwaniu od ich treści i li tylko przez pryzmat pieczęci, którymi zostały opatrzone. Izba stoi na
stanowisku,
że opatrzenie pism przez Pana K. B. ww. pieczęcią nie dyskwalifikuje ich treści.
Na kanwie powyższego za uzasadnioną należy uznać argumentację Zamawiającego, który
podnosił, że nazewnictwo zajmowanych przez Pana K. B. stanowisk nie budziło w związku z tym
wątpliwości Zamawiającego i nie uznawał, że wprowadzono go w błąd. Zgodzić się należy również z
tym, że Odwołujący niewłaściwie przypisuje nazewnictwu pełnionych funkcji znaczenie
pierwszorzędne i decydujące, a tymczasem - jak wskazano wyżej - decydujące są wykonywane przez
daną osobę obowiązki. Przywołane przez Odwołującego opisy stanowisk zamieszczone na portalu
Linkendin wymieniają właśnie takie czynności: „zarządzanie projektem inwestycyjnym", w odniesieniu
do obu stanowisk: Menadżera Projektu i Kierownika Projektu.
W kontekście ustalonego stanu faktycznego oraz zaprezentowanej argumentacji, co zostało
opisane powyżej, Izba stanęła na stanowisku, że wskazywane przez Odwołującego okoliczności nie
pozwalały na przyjęcie, że Przystępującego należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony. Za przyjęciem takiego stanowiska
przemawiają ustalenia dokonane przez Izbę oraz następująca argumentacja.
W
zakresie zasadności rozpoznania zgłoszonego zarzutu uwzględnić należ charakter
dokumentu w postaci kalkulacji jaki Zamawiający jemu przypisał treścią specyfikacji. Otóż w SIWZ
Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy a w pkt 12.2
wprost podał, że cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia powinna zostać zawarta w ofercie w
Formularzu ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Natomiast kalkulacja
wskazana w załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonania
płatności, ale służy będzie jedynie porównaniu ofert.
Wobec tego zgodzić się należy z Zamawiającym, że przy takim ukształtowaniu postanowień
specyfikacji przedmiotowa kalkulacja miała jedynie charakter informacyjny i nie ma żadnego
konkretnego znaczenia dla realizacji zamówienia. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający
przewidział sankcje odrzucenia oferty wykonawcy jako niegodnej z SIWZ ale tylko w sytuacji, gdy
wykonawca nie złoży załącznika 1B, natomiast nie obwarował podobną sankcją braku wypełnienia
jednego z pól kalkulacji.
Dostrzeżenia również wymaga, że w treści owego formularza przedłożonego wraz ofertą
wykonawca B-
Act w pozycji: Wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki, itp.) podał
odpowiednio:
„w kolumnie „jednostka rozliczeniowa” podano ryczałt”, w kolumnie „liczba” podano „1”,
w kolumnie „Suma” podano – „0,00”, natomiast w kolumna „Stawka [PLN]” nie podano ww. stawki.
Wobec przedstawionego powyżej wypełnienia dokonanego przez wykonawcę B-Act, w którym w
kolumnie suma znajdowała się kwota 0,00 Izba uznała za uzasadnione stanowisko przyjęte przez
Zamawiającego, który uznał, że wykonawca nie poniesie w tym zakresie kosztów lub że zostały one
wliczone w inne pozycje kalkulacji wynagrodzenia, co zn
alazło odzwierciedlenie w wyjaśnienia
Przystępującego oraz złożonych przez niego dowodach. Otóż wykonawca B-Act, który wskazywał, że
koszty wyposażenia technicznego zostały przez niego ujęte głównie w kosztach „Biuro główne (koszty
wynajmu)”, bowiem planuje wynająć biuro które jest wyposażone zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Na tą okoliczność przedstawił ofertę Oferta firmy Pekum z dnia 11 sierpnia 2020 r. Z
tych względów Przystępujący nie planował osobnego nabycia żądanego przez Zamawiającego
wyposażenia technicznego. Z tych względów Izba stwierdziła, że brak wskazany w kalkulacji zawartej
w
załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy B-
Act jako niezgodnej ze specyfikacją.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
polegające na zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy B-Act z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
jako niezgodnej ze specyfikacją.
Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
strony oraz uczestnik po
stępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
197/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 lit. a oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 15 000 zł na którą składał się koszt wpis od
odwołania - obciążyła Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
S
tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
Sygn. akt KIO 197/21
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu którego działa PKP
Polskie Lini
e Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą w Gdańsku
(dalej:
„Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu Prace
na liniach kolejowych nr 220 i 221 na odcinku Olsztyn - Gutkowo -
Dobre Miasto”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 24 czerwca 2020 r. pod nr 2020/S 120-293256.
W dniu 15 stycznia 2021 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący” lub „TPF”) wniósł na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - zwane dalej: „Nustawą" lub „NPzp") w
treści, którego zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: B-
Act Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Pilnsabiedriba „Dzelzcela
inzenieri” z siedzibą w Rydze (dalej: „Przystępujący” lub „wykonawca B-Act” lub „Konsorcjum
B-
Act”) mimo, iż wykonawca B-Act przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
poprzez świadome i celowe wskazanie w formularzu 6a. „Wykaz osób” w zakresie Inżyniera
Kontraktu zadania nie spełniającego wymogów określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
2. art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy B-
Act która nie spełnia
warunków określonych w SIWZ w zakresie nie przedłożenia załącznika 1B do Formularza
Ofertowego;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy B-
Act do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
określonego w pkt. 8.2.2. IDW w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert,
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
wezwania wykonawcy B-Act do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie
warunków IDW pkt. 8.2.2.
wykluczenia wykonawcy B-Act z postępowania oraz odrzucenie jego oferty,
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca TPF podnosił m. in., że:
1.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podnosi, że w zakresie doświadczenia podanego przez wykonawcę B-Act w
punkcie 2 i 3 „Wykazu osób”, który został złożony na potwierdzenie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, który został wskazany w pkt 8.5.3 SIWZ, tj.
„Naprawa nawierzchni toru - kompleksowa naprawa łuków wraz z robotami towarzyszącymi
na linii nr 220 Olsztyn -
Bogaczewo” oraz kontraktach gwarancyjnych LCS Malbork i
Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A,
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice)" szlak Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. Realizacja inwestycji
zgodnie z procedurami F
IDIC (żółta książka)
- wykonawca B-
Act wykazując to doświadczenie wprowadził Zamawiającego w błąd, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący następnie wyjaśniał, że Zamawiający precyzyjnie
wskazał doświadczenie na jakich stanowiskach uzna za wystarczające do spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, tj. Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu lub
równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi, zaznaczając jednocześnie przez
stanowisko dyrektora kontrakt
u Zamawiający rozumie przedstawiciela wykonawcy robót budowlanych
w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawcy.
Tymczasem wykonawca B-
Act w doświadczeniu kandydata na stanowisko Inżyniera Projektu wskazał
odpowiednio stanowisko Menadżer Projektu dla drugiej usługi i Kierownik Projektu dla usługi trzeciej
zdobyte przez Pana K. B.
budując tym samym u Zamawiającego mylne wrażenie, że stanowiska te są
równorzędne do stanowiska Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
Wykonawca TPF ze zdziwieniem odnotował braku weryfikacji przez Zamawiającego przedstawionych
w wykazie osób przez wykonawcę B-Act informacji. Zamawiający bowiem był inwestorem obu ww.
usług i bez problemu mógł zweryfikować, że na przedmiotowych kontraktach funkcję Dyrektora
Kontraktu pełniła inna osoba, co wykluczałoby możliwość nabycia przez Pana K. B. doświadczenia w
równorzędnym zakresie.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że sam kandydat na stanowisko Inżyniera Projektu doskonale
zdawał sobie sprawę z różnicy w zakresie obowiązków pomiędzy Kierownikiem Projektu/Kierownikiem
budowy na kontrakcie a Dyrektorem Kontraktu precyzy
jnie wskazując te stanowiska na swoim profilu
na https://pl.linkedin.com/
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej
nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego, wystarczające
jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie informacji nieprawdziwych. Także Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. , sygn. akt XXIII Ga 849/18 wskazywał na
irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego wystarczające jest samo
podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością. Na okoliczność występowania w tej sprawie
zaniechania po stronie Zamawiającego, skutkującego naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Odwołujący powołał liczne orzecznictwo Izby, w który dokonano analizy określonych stanów
faktycznych w uwzględnieniem ww. przepisu.
2. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podnosił, że zgodność oferty z treścią SIWZ należy rozpatrywać w oparciu o
dokumenty i oświadczenia składane przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W załączonym do oferty Załączniku 1B wykonawca B-Act w drugiej sekcji tabeli, w dziale
„Koszty dodatkowe dla zamówienia podstawowego" w pozycji „Wyposażenie techniczne (meble,
komputery,
drukarki itp.)" nie wpisał żadnej wartości. Wykonawca TPF podkreślał, że brak pozycji nie
może zostać „naprawiony” czy „usunięty” w ramach procedury opisanej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,
ponieważ stanowiła by ona zmienne oświadczenia woli wykonawcy. Suma całkowita działu „Koszty
dodatkowe dla zamówienia podstawowego” zgadza się w ramach pozycji tam wymienionych wobec
czego z żadnego dokumentu nie można wywnioskować, jaka wartość w tej pozycji winna widnieć.
Zdaniem Odwołującego określenie zawarte w SIWZ w pkt 12.2 mówiące iż „Brak złożenia
Załącznika 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie niezgodność treści oferty ze
Specyfikacją” pozwala stwierdzić jednoznacznie, że załącznik ten składa się na treść oferty. Powyższe
przesądza o braku możliwość uzupełnienia przedmiotowego dokumentu w momencie stwierdzenia
uchybienia bądź braku - skoro niezłożenie dokumentu stanowić ma o niezgodności oferty z SIWZ.
Traktować to należy jako nieusuwalny błąd, niemożliwy do poprawy w sposób analogiczny jak zmiana
treści oferty. Skoro załącznik ten stanowi treść oferty nie wskazanie czy zaoferowanie jakiejś pozycji w
kwocie 0 zł, jest sprzeczne z zasadami wyceny poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i
przedmiotowa oferta winna być odrzucona.
3. Zarzut naruszenie art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pz w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca
B-
Act przedstawił dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w
załączniku nr 4 znajdowała się „Opinia bankowa potwierdzająca zdolność kredytową”. Dokumentem
wystawiony przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy datowany na 6 września 2020 r. zawiera
następujące stwierdzenie „Osiągane obroty oraz wyniki ekonomiczno-finansowe pozwalają na
stwierdzenie, że firma posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 950.000 zł w ramach
posiadanego kredytu w rachunku bieżącym (..) Opinia ważna jest do 05.11.2020r." Jednocześnie z
treści przedmiotowej opinii nie wynika w jakim zakresie oraz w jakim stopniu wykonawca wykorzystał
limity środków przyznane w ramach poszczególnych produktów i jaka jest faktyczna, aktualna
zdolność kredytowa wykonawcy.
Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym wnosił m. in. o
oddalenie odwołania w całości.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 1
Zdaniem Zamawiającego informacje zamieszczone przez Konsorcjum B-Act w „Wykazie
osób" nie wprowadzały w błąd Zamawiającego. Tym samym nie zostały naruszone przepisy art. 24
ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający zwracał uwagę na sfomułowanie warunku
udziału w postępowaniu zawartego w pkt 8.5.2. SIWZ, które dotyczyło członka wymaganego
personelu -
Inżyniera Projektu. Wymienione tam stanowiska (Inżynier Projektu, Inżynier Rezydent,
Dyrektor Kontraktu) należy traktować jako przykładowe, ponieważ wyraźnie wskazano, że uznawane
będzie także stanowisko „równorzędne w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”.
Dodatkowo -
jako integralna część opisu warunku - został zawarty przypis, w którym Zamawiający
wskazał, że przez stanowisko Dyrektora Kontraktu należy rozumieć „przedstawiciela wykonawcy robót
budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi przy ich realizacji, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy”.
W świetle powyższego zdaniem PKP nie ulegało wątpliwości, że interpretacja powyższego
warunku udziału w postępowaniu w założeniu miała być szeroka, gdyż Zamawiający nie chciał
ograniczać konkurencyjności postępowania poprzez formułowanie pojęć zawężających jego
rozumienie. Zamawiający stwierdził, że nie może (i nie chciał) narzucać nazewnictwa danego
stanowiska, aby nie ograniczać konkurencyjności. Pełen opis warunku dotyczącego doświadczenia
proponowanego członka personelu wskazywał, że ważne są faktyczne czynności pełnione przez niego
na danej inwestycji. To te czynności polegające na szeroko pojętym zarządzaniu projektem
inwestycyjnym przesądzają o doświadczeniu zdobytym przez proponowanego członka personelu.
Kwestia nazwy danego stanowiska jest wew
nętrzną sprawą danej firmy (wykonawcy). Stanowisko, z
którym wiąże się zarządzanie projektem inwestycyjnym u jednego wykonawcy może przykładowo
nazywać się „Inżynier Projektu”, a u innego „Menedżer Projektu” lub „Kierownik Projektu”. Formułując
warunek udz
iału w postępowaniu Zamawiający nie może tego przesądzać, dlatego w tym wypadku
zostało użyte określenie „lub stanowisko równorzędne”
W związku z powyższym Zamawiający prezentował pogląd, że doświadczenie
zaproponowanego przez Konsorcjum B-Act Pana K. B.
odpowiada powyższemu opisowi warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z przyjętą interpretacją. Użyte w oświadczeniu („Wykazie osób”)
przedłożonym w postępowaniu nazewnictwo zajmowanych przez Pana K. B. stanowisk nie budziło w
związku z tym wątpliwości Zamawiającego i nie można uznać, że wprowadziło go w błąd. Odwołujący
przypisuje nazewnictwu pełnionych funkcji znaczenie pierwszorzędne i decydujące, a tymczasem - jak
wskazano wyżej - decydujące są wykonywane przez daną osobę obowiązki. Przywołane przez
Odwołującego opisy stanowisk zamieszczone na portalu Linkendin wymieniają właśnie takie
czynności: „zarządzanie projektem inwestycyjnym", w odniesieniu do obu stanowisk: Menadżera
Projektu i Kierownika Projektu. Wskazane wyżej okoliczności znalazły potwierdzenie w otrzymanych
przez Zamawiającego dodatkowych dokumentach: oświadczeniu Dyrektora Regionu Północnego PKP
PLK S.A. z dnia 29.01.2021 r. złożone w trybie informacji publicznej w przedmiocie funkcji i
obowiązków pełnionych przez Pana K. B. na inwestycji pn. Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź oraz w Dzienniku Budowy nr WIŚ.lll.151/l/O/2014.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 2.
W opinii Zamawiającego nie był zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem
oferta Konsorcjum B-
Act nie jest niezgodna z SIWZ. Przede wszystkim Zamawiający podkreślał, że
stwierdzenie Odwołującego, że Szczegółowa Kalkulacja Wynagrodzenia Podstawowego (załącznik nr
IB do Formularza Ofertowego) nie została przedłożona wraz z ofertą nie jest prawdziwe. Taki
dokument został załączony do oferty, nie zawiera jedynie jednej pozycji - „Wyposażenie techniczne” w
części „Koszty dodatkowe dla zamówienia podstawowego".
Zamawiający stwierdził, że wyżej wymieniony dokument nie jest kosztorysem, a - jak nazwa
wskazuje -
kalkulacją. Jej funkcją było ułatwienie wykonawcy skalkulowania wynagrodzenia. Ta
kalkulacja miała ewentualnie służyć porównaniu ofert (w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny).
Przedmiotowa kalkulacja miała jedynie charakter informacyjny i nie ma żadnego konkretnego
znaczenia dla realizacji zamówienia. Tak kwestia została wyraźnie wskazana w pkt 12.2 SIWZ (IDW)
„Cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym oraz
w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia netto w okresie
podstawowym wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja
wskazana w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonywania
płatności, ale służy porównaniu ofert”.
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawanej sprawie jednoznaczny był ryczałtowy
charakter wynagrodzenia za wykonane usługi. Zgodnie z warunkami umowy ma ono być rozliczane w
stałych, miesięcznych częściach. W związku z wyżej wskazanym celem Kalkulacji oraz ryczałtowym
charakterem wynagrodzenia Zamawiający miał prawo uznać, że brak wskazania stawki ryczałtowej w
pozycji „Wyposażenie techniczne” oznacza stawkę „0”. Tym samym Zamawiający mógł uznać, że
wykonawca nie poniesie w tym zakr
esie kosztów lub że zostały one wliczone w inne pozycje kalkulacji
wynagrodzenia. Stanowisko, zgodnie z którym błędy lub braki w kosztorysach lub kalkulacjach, w
przypadku wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty znajduje
potwi
erdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej.
ODPOWIEDŹ NA ZARZUT NR 3
Zamawiający stwierdził, że nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum B-Act do u
zupełnienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 PLN.
Przedłożona w niniejszym postępowaniu Opinia Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy zawiera
jednoznaczne oświadczenie, że wykonawca B-Act posiada zdolność kredytową do kwoty 950.000,00
zł.
W toku rozprawy
Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu nr 3, który dotyczył
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp w aspekcie treści
Opinii Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy złożonej przez wykonawcę B-Act.
Przed posiedzeniem z udziałem stron do Izby wpłynęło pismo procesowe ze strony
Konsorcjum B-
Act, w którym wykonawca wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i na
poparcie tego stanowiska zaprezento
wał stosowną argumentację.
Również Odwołujący złożył pismo procesowe uzupełniające argumentację zawartą w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną
przez Zamawiającego, dowody oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w pkt 8.5.2 w odniesieniu do stanowiska Inżyniera
Projektu w sposób następujący sformułował warunek udziału w postępowaniu: „8.5.2 w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę
dysponowaniem osobami wchodzącymi w skład Stałego Zespołu Inżyniera, zgodnie z poniższym
wyszczególnieniem:
1.
Inżynier Projektu:
-
wykształcenie wyższe;
- 5 -
minimum 3 lata doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub
Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi;
-
w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert w postępowaniu zdobył doświadczenie
w zakresie zarządzania projektami, na stanowiskach, o których mowa powyżej, na minimum 2
inwestycjach infrastruktury transportowej w tym przynajmniej 1 dotyczącej infrastruktury kolejowej
(przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej) realizowanych w oparciu o warunki kontraktu FIDIC
lub inne standardowe warunki kontraktowe.
*Przez stanowisko dyrektora kontraktu Zamawiający rozumie przedstawiciela Wykonawcy robót
budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji, który był zgłoszony
do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Wykonawcy.
W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wystosowane w piśmie Zamawiającego
z dnia 14 października 2021r. Konsorcjum B-Act złożyło „Wykaz osób na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu” (Załącznik 6a do SIWZ) zawierający m. in. następujące
doświadczenie Pana K. B. (poz. 1 Wykazu) jako osoby wskazanej na stanowisko Inżyniera Projektu:
„Naprawa nawierzchni toru - kompleksowa naprawa łuków wraz z robotami towarzyszącymi
na linii nr 220 Olsztyn -
Bogaczewo” (dalej: „Linia 220”) oraz kontraktach gwarancyjnych LCS
Malbork i Modernizacja linii kolejowej Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A (dalej” „Lot A1)”.
„Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa Zachodnia -
Miedniewice (Skierniewice)" szlak Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. Realizacja inwestycji
zgodnie z procedurami FIDIC (żółta książka) – dalej: „Lot A2”.
Izba ustali
ła również, że w SIWZ w pkt 12.2 sprecyzował, że „Cena ofertowa oraz sposób jej
przedstawienia w ofercie określony został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do
Formularza Ofertowego. Szczegółową kalkulację wynagrodzenia netto w okresie podstawowym
wykonawca przedstawi w Załączniku 1B do Formularza Ofertowego. Kalkulacja wskazana w
załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonania płatności, ale
służy porównaniu ofert. Brak złożenia Załącznika nr 1B do Formularza Ofertowego powodował będzie
niezgodność treści oferty ze specyfikacją.
Nie było sporne między stronami, że wynagrodzenie ustalone przez Zamawiającego w ramach
rozpoznawanego postępowania miało charakter ryczałtowy. Strony nie kwestionowały również, że
wraz z of
ertą należało złożyć Załącznik nr 1B „Szczegółowa Kalkulacja wynagrodzenia podstawowego
netto za realizację okresie podstawowym”, w treści którego Zamawiający wyodrębnił tabelę pt. „koszty
dodatkowe dla zamówienia podstawowego, w której znajdowała się pozycja „Wyposażenie techniczne
(meble, komputery, drukarki, itp.). W ramach ww. tabeli występowała również pozycja, tj. „Buro
Główne (koszt wynajmu)”.
Izba ustaliła, że do przedłożonej oferty wykonawca B-Act dołączył załącznik nr 1B do
Formularza Ofertowego
, w którym w pozycji: Wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki,
itp.) odpowiednio: „w kolumnie „jednostka rozliczeniowa” podano ryczałt”, w kolumnie „liczba” podano
„1”, w kolumnie „Suma” podano – „0,00”, natomiast w kolumna „Stawka [PLN]” nie podano ww. stawki.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu do akt postępowania złożono następujące dowody:
Pismo z dnia 29 stycznia 2021 r. pochodzące z PKP PLK S.A. CRI Rejon Centralny podpisane
przez Dyrektora Regiony, skierowane do PKP PLK S.A. Biuro Zarządu.
Dziennik Budowy nr WIŚ.lll.151/l/O/2014, wyd. 13.06.2014 r. na okoliczność podjęcia funkcji
Kierownika Budowy przez p. K. B. .
Pismo PKP PLK S.A. z dnia 8 lutego 2021 r. wraz z zestawem pytań wykonawcy TPF
skierowanych do PKP PLK S.A. z dnia 20 stycznia 2021 r.
Wydruk z profilu Pana K. B. z portalu społecznościowego Linkedin.
Wyciąg z SIWZ w zakresie Szczegółowych Warunków dla postępowania dot. Zaprojektowania
i wykonania robót dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo –
Braniewo” na odcinku Gutkowo – Dobre Miasto.
Pismo z dnia 29 stycznia 2021 r. pochodzące z PKP PLK S.A. CRI Rejon Centralny podpisane
przez Dyrektora Regiony, skierowane do PKP PLK S.A. Biuro Zarządu.
Oświadczenie Pana K. B. z dnia 4 sierpnia 2020 r.
Protokół z odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji (obiektu) zdania z dnia 30
listopada 2016 r. dotyczący zadnia: Linia 220 w treści którego jako Kierownika Projektu
wskazano Pana K. B.
, który podpisał się jako przedstawiciel wykonawcy.
Zakres robót wykonanych według kosztorysu ofertowego listopad 2016.
Pismo z dnia 9 marca 2016 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 21 lutego 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 13 lutego 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Pismo z dnia 2 marca 2017 r. dotyczące zadania Lot A1.
Oświadczenie Pana L. B. z dnia 10 lutego 2021 r. pełniącego funkcję Dyrektora Koordynatora
Kontraktu (przedstawiciela wykonawcy) w ramach zdania Lot A2.
Pismo z dnia 14.04.2017 r. dotyczące zadania Lot A2.
Pismo z dnia 2.12.2016 r. dotyczące zadania Lot A2.
Pismo z dnia 1.09.2016 r. dotyczące zadania Lot A2.
Oferta firmy Pekum z dnia 11 sierpnia 2020 r.
Opinia Banku Spółdzielczego w Bydgoszczy.
Izba zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 NPzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których
naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że
zgodnie
z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 uprawnienia
zamawiającego w toku badania i oceny ofert ust. 2 pkt 3.
Zaś zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Na wstępie rozważań Izba uznała za konieczne odniesienie się do zakresu rozpoznawanych
zarzutów. W tej materii należy odwołać się do przepisu art. 555 NPzp, który stanowi, że Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Powołany przepis wyznacza swoiste
ramy roz
poznania odwołania i powoduje związanie zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Oznacza
to, iż Izba nie może orzekać ponad zarzuty, które zostały postawione przez wykonawcę w odwołaniu.
Tym samym należy uznać, że niedopuszczalne jest rozszerzanie zarzutów po wniesieniu odwołania,
tj. w pismach procesowych lub też podczas rozprawy.
W tym miejscu zasadnym jest wyjaśnienie, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
nie zawierają definicji legalnej zarzutu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała jednak w
orzeczeniach własną definicję tego terminu, według której zarzut odwołania to „zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne
i prawne”. Wobec tego zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności
zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Co
istotne, zarzut zawarty w odwołaniu powinien być skonkretyzowany i dookreślony co oznacza, że Izba
nie powinna się domyślać tego, czy wykonawca postawił dany zarzut czy też nie postawił, a konkretny
katalog zarzutów powinien wprost wynikać z treści odwołania.
Przekładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że nie podziela
zapatrywania Odwołującego w kwestii tego, iż w treści złożonego odwołania postawił on zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp odnoszący się do wykonawcy B-Act w aspekcie doświadczenia
Pana K. B.
wskazanego na stanowisko Inżyniera Projektu. Dostrzeżenia wymaga, że zarówno w
petitum
odwołania jak również w jego uzasadnieniu brak elementów wymaganych dla postawienia ww.
zarzutu, tj.
czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Odwołujący nie wskazał, że Zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak
spełnienia warunku udziału w postępowaniu czym naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Również
w żądaniach odwołania brak jest stosownych treści wskazujących, że wykonawca TPF domaga się
wykluczenia Przystępującego na tej postawie. Zaś w treści odwołania Izba nie dopatrzyła się
koniecznego opisu podstaw faktycznych i prawnych, który można byłoby zakwalifikować jako zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzuty odwołania postawione przez wykonawcę TPF osadzone
są w granicach naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który jest innym zarzutem niż zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z doświadczenia Izby wynika, że co prawda zarzuty te są bardzo często
stawiane łącznie nie mniej podkreślić należy, że każdy z nich wymaga odrębnego postawienia i
skonkretyzowania w treści odwołania w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych. Izba stanęła na
stanowisku, że tego rodzaju czynności zabrakło w omawianym przypadku, co oznacza, że nie można
mówić o postawieniu przez wykonawcę TPF w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
odnoszący się do wykonawcy B-Act w aspekcie doświadczenia Pana K. B. wskazanego na stanowisko
Inżyniera Projektu. Argumentacja tego rodzaju znalazła się dopiero w piśmie procesowym
Odwołującego, co Izba potraktowała jako próbę rozszerzenie przez wykonawcę zarzutów odwołania.
1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp, polegającego na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy B-Act z uwagi na przedstawienie przez
tego wykonawcę informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, które odnosiły się do doświadczenia Pana K. B. jako
Inżyniera Projektu. Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony a tym samym podlegający
oddaleniu.
Analizę powyższego zarzutu należy rozpocząć od skomentowania postanowień specyfikacji w
zakresie wymagań odnoszących się Inżyniera Projektu. Z tego punktu widzenia za istotne należy
uznać zastrzeżenie Zamawiającego, który opisując powyższe stanowisko odwołał się nie tylko do
doświadczenia na stanowisku Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu ale
również doświadczenia na równorzędnym w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
Zamawiający nie zdefiniował na potrzeby prowadzonego postępowania co rozumie pod pojęciem
stanowiska „równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi” w przeciwieństwie do
stanowiska dyrektora kontraktu, którego Zamawiający w treści SIWZ określił jako „przedstawiciela
Wykonawcy robót budowlanych w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnym, przy ich realizacji,
który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do
reprezentowania Wykonawcy”.
Tego rodzaju rozumienie postanowień SIWZ prowadzi do wniosku, że treść wymagania
sprecyzowanego w zakresie Inżyniera Projektu należy pojmować w ujęciu szerokim a stanowiska tam
wymieni
one, tj. Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta lub Dyrektora Kontraktu jako przykładowe.
Oznacza to, że w kategorii „równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”
mieszczą się wszystkie pozostałe stanowiska związane z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi.
Powyższa argumentacja wpisuje się w stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie oraz na rozprawie, które opierało się na tym, że Zamawiający treścią SIWZ nie chciał
ograniczać konkurencyjności postępowania poprzez formułowanie pojęć zawężających jego
rozumienie. Zamawiający stwierdził również, że nie może (i nie chciał) narzucać nazewnictwa danego
stanowiska, aby nie ograniczać konkurencyjności. Pełen opis warunku dotyczącego doświadczenia
proponowanego członka personelu wskazywał, że ważne są faktyczne czynności pełnione przez niego
na danej inwestycji. To te czynności polegające na szeroko pojętym zarządzaniu projektem
inwestycyjnym przesądzają o doświadczeniu zdobytym przez proponowanego członka personelu.
Kwestia
nazwy danego stanowiska jest wewnętrzną sprawą danej firmy (wykonawcy). Stanowisko, z
którym wiąże się zarządzanie projektem inwestycyjnym u jednego wykonawcy może przykładowo
nazywać się „Inżynier Projektu”, a u innego „Menedżer Projektu” lub „Kierownik Projektu”. Formułując
warunek udziału w postępowaniu zamawiający nie może tego przesądzać, dlatego w tym wypadku
zostało użyte określenie „lub stanowisko równorzędne”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby Konsorcjum B-Act
p
rzedstawiając doświadczenie Pana K. B. przewidzianego do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu
wprowadziło Zamawiającego w błąd podczas, gdy obowiązek dowodowy w tym zakresie spoczywał
właśnie na wykonawcy TPF. Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających,
iż nieprawdziwa jest informacja, że Pan K. B. wskazanych na stanowisko Inżyniera Projektu nie pełnił
funkcji
Menedżera Projektu i Kierownik Projektu, które należy traktować jako równorzędnego w
zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi na zadaniach: Linia 220, Lot A1 i Lot A2.
Co istotne, Odwołujący upatrywał wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do
doświadczenia Pana K. B. przewidzianego na stanowisko Inżyniera Projektu, gdyż wykonawca B-Act
ws
kazał tą osobę odpowiednio stanowisko Menadżer Projektu (dla drugiej usługi) i Kierownik Projektu
(dla trzeciej usługi), budując tym samym u Zamawiającego mylne wrażenie, że stanowiska te są
równorzędne do stanowiska Dyrektora Kontraktu w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi.
W związku z tym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu braku weryfikacji tych informacji w sytuacji,
gdy był on inwestorem obu ww. usług i bez problemu mógł sprawdzić, że na przedmiotowych
kontraktach funkcję Dyrektora Kontraktu pełniła inna osoba, co wykluczało możliwość nabycia przez
Pana K. B.
doświadczenia w równorzędnym zakresie.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował doświadczenie nabyte
przez Pana K. B.
w ramach pełnienia funkcji Menadżera Projektu oraz Kierownika Projektu w zakresie
zdań: Linia 220 oraz Lot A1 i Lot A2 zestawiając je ze stanowiskiem Dyrektora Kontraktu. Izba uznała
zaprezentowany pogląd za błędny. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące
argumenty. Po
pierwsze, Zamawiający nie sprecyzował jak należy rozumieć pojęcie stanowiska
„równorzędnego w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi”. Po drugie, błędne jest
zrównywanie tego stanowiska w zakresie definicyjnym ze stanowiskiem Dyrektora Kontraktu, bowiem
nie wynika to z żadnego z postanowień SIWZ. Po trzecie, okoliczność braku pełnienia funkcję
Dyrektora Kontraktu na ww. kontraktach nie wyklucza możliwość nabycia przez Pana K. B.
doświadczenia w równorzędnym zakresie, np. jako Menadżer Kontraktu lub Kierownik Kontraktu.
Izba za nietrafioną uznała argumentację Odwołującego, który w oparciu o wyciąg z SIWZ w
zakresie Szczegółowych Warunków dla innego zamówienia twierdził, że Zamawiający w
prowadzonych inwestycjach rozdzielił stanowiska Kierownika Budowy od Przedstawiciela Wykonawcy,
którym jest Dyrektor Kontraktu. Podkreślenia również wymaga, że Odwołujący nie wykazał, aby na
wskazywanych przez Przystępującego kontraktach nie było możliwe łączenie funkcji Kierownika
Budowy z funkcjami w zakresi
e zarządzaniami projektami inwestycyjnymi na jakie powoływał się
wykonawca B-Act w odniesieniu do Pana K. B. .
W tym miejscu zasadnym jest także odniesienie się do dowodów w postaci pism
pochodzących od Zamawiającego, tj. pisma z dnia 29 stycznia 2021 r. (złożonego przez
Zamawiającego) oraz pisma z dnia 8 lutego 2021 r. (złożonego przez Odwołującego). W tym zakresie
Izba uznała za nieuzasadniony wniosek Odwołującego o uznanie pisma złożonego przez
Zamawiającego nie jako dowód w sprawie a jako stanowisko własne strony. W tym miejscu
zauważenia wymaga, że zadanie Lot A2 było realizowane na rzecz Zamawiającego, z czego
wykonawca TPF doskonale sobie zdawał sprawę, ponieważ wskazywał na owe okoliczności zarówno
w odwołaniu jak i w toku rozprawy. Oznacza to, że nikt inny jak właśnie Zamawiający jest w
posiadaniu odpowiednich informacji i dowodów w zakresie sposobu i zakresu jego realizacji. Tym
samym trudno czynić Zamawiającemu zarzut, iż przedkłada w toku postępowania dowody, które
pochodzą z korespondencji wewnętrznej pomiędzy odpowiednimi komórkami funkcjonującymi u
Zamawiającego.
Izba dokonując analizy treści owych pisma nie dostrzegła sprzeczności na jaką powoływał się
Odwołujący. Wręcz przeciwnie. Izba uznała, że ich treść jest spójna z tym zastrzeżeniem, że pismo
przedłożone przez Zamawiającego należy w pewnym zakresie traktować jako szersze względem tego
przedłożonego przez Odwołującego, gdyż w treści pisma przedstawionego przez Zamawiającego
podano, że Pan K. B. na zadaniu Lot A2 pełnił funkcję Kierownika Budowy na przedmiotowym odcinku
Grodzisk Mazowiecki -
Żyrardów. W ramach tej funkcji jednocześnie ponad obowiązki wynikające
wprost z Prawa Budowlanego koordynował wielobranżowo (zarządzał projektem inwestycyjnym) prace
na ww. odcinku, uczes
tniczył w radach budowy i rozwiązywał problemy koordynacyjne branż.
Analogiczną informację w zakresie pełnienia obowiązków przez Pana K. B. na zadaniu Lot A2 zawiera
oświadczenie Pana L. B. z dnia 10 lutego 2021 r. pełniącego funkcję Dyrektora Koordynatora
Kontraktu (przedstawiciela wykonawcy) w ramach tego zdania. Powyższe informacje korespondują
również z oświadczenie własnym Pana K. B. z dnia 4 sierpnia 2020 r. oraz informacjami wskazanymi
na jego profilu w portalu społecznościowym Linkedin.
Odnosząc się zaś do pozostałych dowodów złożonych przez wykonawcę B-Act Izba uznała je
za wiarygodne i przekonywujące. Dostrzeżenia wymaga, że w treści Protokołu z odbioru końcowego i
przekazania do eksploatacji (obiektu) zdania z dnia 30 list
opada 2016 r. dotyczącego zadnia: Linia
220 wprost wskazano Pana K. B.
jako Kierownika Projektu, który podpisał się jako przedstawiciel
wykonawcy. Natomiast w treści pozostałych pism przedłożonych przez Przystępującego dotyczących
Lot A1( pismo z dnia 9 marca 2016 r., pismo z dnia 21 lutego 2017 r., pismo z dnia 13 lutego 2017 r.,
pismo z dnia 2 marca 2017 r.) wynika, że Pan K. B. był odpowiedzialny za realizacje i rozliczanie robót
nie tylko w okresie wskazanym w wykazie tj. 09.2016 do 03.2
017 r. ale już marcu 2016 r. realizował
zadania powierzone jemu w ramach sprawowanego stanowiska. Odnosząc się do argumentacji
Odwołującego zasadzającej się na tym, że pisma zostały opatrzone pieczęcią „Kierownik robót
torowych” to Izba prezentuje pogląd tożsamy do tego wskazanego przez Zamawiającego w toku
rozprawy, zasadzającym się na tym, iż złożone dokumenty należy analizować całościowo a nie w
oderwaniu od ich treści i li tylko przez pryzmat pieczęci, którymi zostały opatrzone. Izba stoi na
stanowisku,
że opatrzenie pism przez Pana K. B. ww. pieczęcią nie dyskwalifikuje ich treści.
Na kanwie powyższego za uzasadnioną należy uznać argumentację Zamawiającego, który
podnosił, że nazewnictwo zajmowanych przez Pana K. B. stanowisk nie budziło w związku z tym
wątpliwości Zamawiającego i nie uznawał, że wprowadzono go w błąd. Zgodzić się należy również z
tym, że Odwołujący niewłaściwie przypisuje nazewnictwu pełnionych funkcji znaczenie
pierwszorzędne i decydujące, a tymczasem - jak wskazano wyżej - decydujące są wykonywane przez
daną osobę obowiązki. Przywołane przez Odwołującego opisy stanowisk zamieszczone na portalu
Linkendin wymieniają właśnie takie czynności: „zarządzanie projektem inwestycyjnym", w odniesieniu
do obu stanowisk: Menadżera Projektu i Kierownika Projektu.
W kontekście ustalonego stanu faktycznego oraz zaprezentowanej argumentacji, co zostało
opisane powyżej, Izba stanęła na stanowisku, że wskazywane przez Odwołującego okoliczności nie
pozwalały na przyjęcie, że Przystępującego należy wykluczyć z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp, ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony. Za przyjęciem takiego stanowiska
przemawiają ustalenia dokonane przez Izbę oraz następująca argumentacja.
W
zakresie zasadności rozpoznania zgłoszonego zarzutu uwzględnić należ charakter
dokumentu w postaci kalkulacji jaki Zamawiający jemu przypisał treścią specyfikacji. Otóż w SIWZ
Zamawiający jednoznacznie ustalił, że wynagrodzenie umowne ma charakter ryczałtowy a w pkt 12.2
wprost podał, że cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia powinna zostać zawarta w ofercie w
Formularzu ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. Natomiast kalkulacja
wskazana w załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie będzie stanowić podstawy dokonania
płatności, ale służy będzie jedynie porównaniu ofert.
Wobec tego zgodzić się należy z Zamawiającym, że przy takim ukształtowaniu postanowień
specyfikacji przedmiotowa kalkulacja miała jedynie charakter informacyjny i nie ma żadnego
konkretnego znaczenia dla realizacji zamówienia. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający
przewidział sankcje odrzucenia oferty wykonawcy jako niegodnej z SIWZ ale tylko w sytuacji, gdy
wykonawca nie złoży załącznika 1B, natomiast nie obwarował podobną sankcją braku wypełnienia
jednego z pól kalkulacji.
Dostrzeżenia również wymaga, że w treści owego formularza przedłożonego wraz ofertą
wykonawca B-
Act w pozycji: Wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki, itp.) podał
odpowiednio:
„w kolumnie „jednostka rozliczeniowa” podano ryczałt”, w kolumnie „liczba” podano „1”,
w kolumnie „Suma” podano – „0,00”, natomiast w kolumna „Stawka [PLN]” nie podano ww. stawki.
Wobec przedstawionego powyżej wypełnienia dokonanego przez wykonawcę B-Act, w którym w
kolumnie suma znajdowała się kwota 0,00 Izba uznała za uzasadnione stanowisko przyjęte przez
Zamawiającego, który uznał, że wykonawca nie poniesie w tym zakresie kosztów lub że zostały one
wliczone w inne pozycje kalkulacji wynagrodzenia, co zn
alazło odzwierciedlenie w wyjaśnienia
Przystępującego oraz złożonych przez niego dowodach. Otóż wykonawca B-Act, który wskazywał, że
koszty wyposażenia technicznego zostały przez niego ujęte głównie w kosztach „Biuro główne (koszty
wynajmu)”, bowiem planuje wynająć biuro które jest wyposażone zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Na tą okoliczność przedstawił ofertę Oferta firmy Pekum z dnia 11 sierpnia 2020 r. Z
tych względów Przystępujący nie planował osobnego nabycia żądanego przez Zamawiającego
wyposażenia technicznego. Z tych względów Izba stwierdziła, że brak wskazany w kalkulacji zawartej
w
załączniku nr 1B do Formularza Ofertowego nie stanowi wystarczającej podstawy do odrzucenia
oferty wykonawcy B-
Act jako niezgodnej ze specyfikacją.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
polegające na zaniechaniu wykluczeniu wykonawcy B-Act z postępowania oraz odrzucenia jego oferty
jako niezgodnej ze specyfikacją.
Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp
strony oraz uczestnik po
stępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO
197/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz
§ 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 lit. a oraz § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) w kwocie 15 000 zł na którą składał się koszt wpis od
odwołania - obciążyła Odwołującego jako stronę przegrywającą.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08
