rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 186/21
KIO 190/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (KIO 186/21)
B.
w dniu 14.01.2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (KIO 190/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Prokuraturę Krajową w Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 186/21 po
stronie odwołującego
B. wykonawcy A.P.N. Promise S.A.,
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 186/21 i KIO 190/21
po stronie zamawiającego
C. wykonawcy SoftwareONE Polska Sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
190/21 po stronie zamawiającego

orzeka:

I.
w sprawie o sygn. akt: KIO 186/21:
1. oddala
odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego – SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy SoftwareONE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Skarbu
Państwa - Prokuratury Krajowej w
Warszawie
, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
gros
zy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

II. w sprawie o sygn. akt: KIO 190/21:
1. oddala
odwołanie
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego - Integrated Solutions Sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie i
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Integrated
Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie na rzecz Skarbu
Państwa - Prokuratury Krajowej w
Warszawie
, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodz
enia pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.



………....................................…..

……………………………………..

………………………………….….



Sygn. akt: KIO 186/21
Sygn. akt: KIO 190/21

Uzasadnienie
Zamawiający – Prokuratura Krajowa w Warszawie - prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.)
– zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej
pn.: Dostawa licencji, aktualizacji licencji i subskrypcj
i oprogramowania oraz usług wsparcia
lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania grupowego dla
podmiotów rządowych” Znak sprawy: PK XF 261.32.2020. Wartość zamówienia przekracza
kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 4 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 215-526518.

Sygn. akt: KIO 186/20
Wykonawca - SoftwareONE Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„SoftwareONE” lub „odwołującym I”) wniósł w dniu 14 stycznia 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego zaistniałych w toku badania i oceny ofert:
1.
niezgodnej z przepisami ustawy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez A.P.N. PROMISE S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa
(dalej
„APN"), pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,
2.
zaniechania c
zynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez wykonawcę APN, jako niejawnych wyjaśnień rażąco niskiej
ceny (RNC) złożonych w trybie art. 90 ustawy Pzp, pomimo, że wykonawca ten
nieskutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorcy.
3.
niezgodnej z przepisami ustawy czynności oceny wyjaśnień RNC złożonych
przez APN w trybie art. 90 ustawy Pzp;
4.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia
oferty APN, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a APN nie złożył

odpowiednich wyjaśnień, ponieważ złożone wyjaśnienia RNC nie obalają
domniemania, że oferta APN zawiera rażąco niską cenę;
5.
zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, tj. zaniechania odrzucenia
oferty APN, pomimo że złożenie jej stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1. art. 91 ust. 1 z zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej
oferty APN;
2. art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia
wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez APN jako
tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień RNC, dlatego, że
Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł ten dokument jako tajemnica.
Odwołujący I podniósł również zarzuty ewentualne dotyczące czynności dot. oferty APN
(
Odwołujący wniósł o rozpoznanie ich przez KIO, w przypadku oddalenia zarzutu naruszenia
art. 8 PZP tj. zarzut nr 2)
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę złożonych przez APN Wyjaśnień RNC, podczas gdy z
treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 w związku z art. 7
ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty APN, pomimo iż oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawca APN nie złożył Wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone
w art. 90 ust. 1-3 sPZP;
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwana dale
j „uoznk”) - poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty APN jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na wysokość oferowanego przez APN opustu w odniesieniu
do pozycji określonych w SIWZ w ramach kryterium oceny ofert „Uśredniony
minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta", tj.:

Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji oprogramowania,
aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla
oprogramowania (produkty on premise),
z wyłączeniem produktów z grupy
Microsoft Dynamics,) (O1);

Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services

Agreement (MPSA) (O2);

Opust ceny EUR netto w odniesieniu do
cen usług wsparcia Producenta (O6)
przekraczającego w znaczący sposób opust wynikający z cennika produktowego
producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution Providers (LSP),
stanowiącego istotną część składową ceny oferty, a w konsekwencji sprzedaż tych
„produktów" poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium oceny ofert.
Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności oceny ofert;
2.
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3.
Odtajnienie dokumentów złożonych przez APN, zastrzeżonych jako tajemnica, w
szczególności wyjaśnień RNC;
4. Odrzucenie oferty APN - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art.
89 ust. 1 p
kt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
5.
Ponowną ocenę ofert;
6.
Wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Odwołujący I żądał od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący I podnosił, co następuje.

Zamawiający tj. Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę licencji, aktualizację licencji i subskrypcji oprogramowania oraz
usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu licencjonowania
grupowego dla podmiotów rządowych" znak sprawy: PK XF 261.32.2020. W przedmiotowym
postępowaniu oferty złożyły trzy podmioty, czyli SoftwareONE Polska Sp. z o. o., ul.
Marszałkowska 142, 00-061 Warszawa, A.P.N. PRO MISE S.A., ul. Domaniewska 44a, 02-
672 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o. o., ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa.
Odwołujący wskazał, że SIWZ kreował następujące kryteria oceny ofert:
a.
„Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta" - 50,00 pkt
b.
„Koszt usług wsparcia Wykonawcy" - 10,00 pkt,
c.
„Minimalna liczba godzin, którą Zamawiający może zamówić w jednej transzy usług
wsparcia eksperckiego Producenta dla jednego zamówienia" - 10,00 pkt,
d.
„Liczba warsztatów" - 10,00 pkt,
e.
„Kompetencje osób dedykowanych do realizacji usług wsparcia Wykonawcy" - 20,00
pkt.
Ponadto odwołujący I wskazał, że faktycznym kryterium, które decydować będzie o

uzyskaniu przedmiotowego zamówienia było kryterium „uśrednionego minimalnego opustu
od cen EUR netto w cenniku Producenta". W pozostałych kryteriach każdy z wykonawców
otrzymał maksymalna ilość punktów. Wobec powyższego już na etapie sporządzania oferty
istotnym była właściwa kalkulacja wskazanego opustu. Przede wszystkim powinna ona
odbywać się w sposób realny, czyli w taki aby nie wykonywać przedmiotu zamówienia
poniżej faktycznych kosztów. Punktem wyjścia był tutaj cennik firmy Microsoft dla partnerów
LSP.
Dalej odwołujący I wskazał że APN dokonując kalkulacji swojej oferty tj. zaproponowanych
opustów, naruszył zasady wynikające z ustawy Pzp. Przede wszystkim zaproponowany
rabat (de facto cena) stoi w sprzeczności z dyspozycją art. 90 ustawy Pzp, czyli stanowi
rażąco niską cenę. Dodatkowo APN dokonał przerzucenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi „grupami produktowymi" celem uzyskania lepszej punktacji. Takie działanie
należy bezspornie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący I wskazał również, że po wyborze oferty APN wystąpił do Zamawiającego z
wnioskiem o udostępnienie mu tej oferty wraz z załącznikami (w tym wyjaśnieniami rażąco
niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp). W odpowiedzi na to Zamawiający przekazał
Odwołującemu I niektóre dokumenty, podając, że m.in. wskazane wyjaśnienia zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i nie zostaną udostępnione.
Dalej o
dwołujący wskazał, że uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień RNC złożonych
przez APN jako tajemnicy
firmy, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. W sytuacji gdyby
KIO nie p
rzychyliła się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący formułuje dwa zarzuty na
wypadek oddalenia zarzutu dotyczącego konieczności odtajnienia dokumentacji APN.
Odnośnie zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
W pierwszej kolejności odwołujący I wskazał, że APN zastrzegając przedłożoną
dokumentację jako tajemnicę przedsiębiorstwa, uzasadnił to zastrzeżenie w sposób ogólny,
bez podania jakichkolwiek konkretów a tym bardziej bez wykazywania (dowody) faktów, że
dane informacje w APN są chronione w szczególny sposób.
Odwołujący I zaznaczył, że przedmiotowe wyjaśnienia zawierają jedynie wskazanie na
definicję tajemnicy firmy w myśl przepisów Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
zawiera treści kilku orzeczeń sądowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie uzasadnienie nie
spełnia przesłanek ustawy Pzp. Uzasadnienie to ma charakter ogólny, nie spełnia
ustawowych wymogów i bezspornie nie wykazuje, że zastrzeżone informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego I, Zamawiający nie dokonał właściwej analizy przepisów oraz
orzecznictwa KIO przy podejmowaniu decyzji odnośnie uznania zastrzeżenia za skuteczne.
Odwołujący poniżej wskazał, że informacje zastrzeżone przez APN nie tylko powinny zostać
odtajnione z powodów formalnych (brak odpowiedniego zastrzeżenia tajemnicy), lecz przede

wszystkim nie spełniają przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2 uoznk.
Odwołujący I podał, że uznając poczynione zastrzeżenie wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami
i uzupełnieniami za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim
obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez
tego Wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (przywołał wyrok KIO z dnia 8
sierpnia 2014 r., KIO 1542/14).
Odwołujący I wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest
możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2
uoznk
, tj. wykazania, że dana informacja:
1. ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
handlowy
lub
organizacyjny
przedsiębiorstwa,
2.
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odn
ośnie warunku pierwszego, odwołujący I podał, że powszechnie przyjmuje się, że
informacjami organizacyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, z
kolei informacjami technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu
pro
dukcji czy też usług świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka
informacja musi mieć wartość gospodarczą.
W zakresie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej), odwołujący I
stwierdził, że stanowisko jest takie, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom
lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja
ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca
(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. W
szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje
obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane
w powszechnie jawnych rejestrach.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w celu za
chowania poufności) – odwołujący I zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności za podjęcie takich działań można
uznać zawarcie odpowiednich umów o poufności lub umieszczenie stosownych klauzul w
umowach.
APN w swoim uzasadnieniu, nie wykazał żadnej przesłanki z art. 11 ust. 2 uoznk a więc, w

ocenie odwołującego I, nie dochował należytej staranności w ocenie informacji, które
stanowią realnie i bezspornie tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile zachowany został termin
zastrzeżenia tajemnicy, to argumentacja uzasadnienia nie wskazuje na to, że zastrzeżone
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego odwołujący I wskazał, że APN w uzasadnieniu zastrzeżenia
jawności bardzo lakonicznie odniósł się do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
pomijając w ogóle ten niezbędny element albo też nie wykazując w sposób należyty tej
gospodarczej wartości. W tym miejscu odwołujący I przywołał wyrok KIO z dnia 12 stycznia
2015 roku, sygn. akt KIO 2784/14 oraz wyrok z dnia 17 maja 2017, sygn. akt KIO 864/17 i
872/17.
Od
wołujący I stwierdził, że prawdopodobnie APN przedstawiło ogólne wyjaśnienia opustów,
bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających
jego sytuację. Poszczególne koszty zapewne zostały przedstawione (być może poza
nieli
cznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania
metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co także powinno mieć znaczenie dla uznania
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa za bezpodstawne. Odwołujący I
pr
zywołał wyrok KIO o sygn. akt 13/20.
Odwołujący I podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia odnosi się do całych wyjaśnień. Być
może jest ono adekwatne do niektórych wyjaśnianych pozycji, ale wiele elementów
wyjaśnień nie zawierają żadnych konkretnych informacji, żadnej konkretnej, szczegółowej
metodologii wyliczenia kosztów, więc całość wyjaśnień bezspornie nie może stanowić
tajemnicy firmy.
W ocenie odwołującego I, zastrzeżone informacje nie miały wartości gospodarczej, a ich
utajnienie miało służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji
oferty APN, która w świetle okoliczności przedstawionych powyżej zapewne została wadliwie
skalkulowana we wskazanych pozycjach. W tym kontekście powołał się na wyrok Izby z dnia
10 lipca 2015 r. (KIO 1185/15).
Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że
całość wyjaśnień RNC złożonych przez APN powinna zostać udostępniona Odwołującemu.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny
W zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący I (który na dzień składania odwołania) nie zna
wyjaśnień APN w tym zakresie, wskazał, że zaoferowane przez APN opusty w punktach a),
oraz f) znacznie przekraczają opusty oferowane w oficjalnych cennikach Microsoft dla
Partnerów LSP.
Poniżej Odwołujący I przedstawił zestawienie opustów zaoferowanych przez poszczególne
podmioty:
SoftwareONE Polska Sp. z o.o.
a)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji

oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego
dla oprogramowania (pro
dukty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy
Microsoft Dynamics (O1), tj. 16,71 %,
b)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products
and Sen/ices Agreement (MPSA) (O2), tj. 14,50 %,
c)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise
Agreement (MEA) (O3), tj. 2,50 %,
d)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,5 %,
e)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub
subskrypcji oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,11 %,
f)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług
wsparcia Producenta (O6), tj. 4,75 %.
A.P.N. PROMISE S.A.
a)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji
oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego
dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy
Microsoft Dynamics (O1), tj. 20,80 %,
b)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products
and Seryices Agreement (MPSA) (O2), tj. 18.01%.
c)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise
Agreement (MEA) (O3), tj. 3.00 %.
d)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 1,00 %,
e)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub
subskrypcji oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,10 %,
f)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do
cen usług
wsparcia Producenta (O6), tj. 4.99 %.
Integrated Solutions Sp. z o. o.

a)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji
oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego
dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy
Microsoft Dynamics (O1), tj. 15,80%,
b)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products
and Services Agreement (MPSA) (O2), tj. 2,97 %,
c)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise
Agreement (MEA) (O3), tj. 0,00 %,
d)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
usług hostowanych (usługi on- linę, Microsoft Azzure) (O4), tj. 0,00 %,
e)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji lub
subskrypcji oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics (O5), tj. 0,00 %,
f)
Opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do
cen usług wsparcia
Producenta (O6), tj. 4,73 %.

Odwołujący I przedstawił zestawienie tabelaryczne:

Odwołujący I wskazał, że poprzednio Zamawiający unieważnił analogiczne postępowania
Nr
oferty
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Opustu od ceny brutto cennika
producenta
1
Integrated Solutions Sp. z o.o.
ul. Kasprzaka 18/20 01-211 Warszawa
a)
produkty on-premise- 15,80%,
b)
subskrypcje MPSA - 2,97 %,
c)
produkty MEA- 0,00 %,
d)
usługi hostowane - 0,00 %,
e)
usługi Dynamics - 0,00%,
f)
usługi wsparcia Producenta -
4,73%;
2
SoftwareOne Polska Sp. z o.o.
ul. Marszałkowska 142 00-061 Warszawa
a)
produkty on-premise- 16,71%,
b)
subskrypcje MPSA- 14,5 %,
c)
produkty MEA- 2,50 %,
d)
usługi hostowane -1,50 %,
e)
usługi Dynamics-0,11%,
f)
usługi wsparcia Producenta -
4,75%;
3
A.P.N. PROMISE S.A.
ul. Domaniewska 44a 02-672 Warszawa
a) produkty on-premise - 20,80 %,
b) subskrypcje MPSA- 18,01 %,
c) produkty MEA - 3,00 %,
d)
usługi hostowane -1,00 %,
e)
usługi Dynamics-0,10%,
f)
usługi wsparcia Producenta -
4,99%;

udzielenie zamówienia, gdzie oferty złożyły te same podmioty. W poprzednim postępowaniu
APN oraz Integrated Solutions złożyli odwołania, zgodnie z którymi opusty zaoferowane
przez Odwołującego stanowiły RNC z uwagi, że znacznie przekraczały opusty w
standardowych cennikach Microsoft.
Odwołujący I powołał się na wyrok KIO z dnia 7 lipca
2020 r. (KIO 1079/20, KIO 1095/20).
Odwołujący poinformował, że zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem w kontekście tego
orzeczenia, czy Zamawiający przewiduje w SIWZ określony sposób kalkulowania opustów.
Zamawiający odpowiedział ogólnie, że kalkulacja opustów powinna odbyć się zgodnie z
dyspozycją art. 90 ustawy Pzp. Odwołujący dostosował się do wskazanych zaleceń,
dokładnie analizując treść przepisu w kontekście zaoferowanych rabatów. Wyjaśnienie ceny i
opustów odwołującego I znajduje się w wyjaśnieniach RNC z dnia 22 grudnia 2020 r. (część
niejawna).
Natomiast APN rabaty wska
zane dla produktów z grupy a-b) oraz f) zaoferował ewidentnie
poniżej kosztów nabycia od producenta tj. Microsoft. Przechodząc do konkretnych
„zaskarżonych" opustów zaoferowanych przez APN odwołujący I wskazał:
a) 20,80 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen licencji
oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego
dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy
Microsoft Dynamics (Ol)
Grupa produktowa z pkt a) oparta jest o produkty (konkretne SKU) Microsoft ofertowane w
dwóch umowach MPSA oraz MEA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które
znajduje się w tabeli poniżej. W ramach pkt a) Zamawiający może zamówić ponad 1500
pozycji, z czego 97,34% przypadków w cenniku MS posiada rabat MNIEJSZY niż 20,80 %.
Tak więc w tym zakresie (tej istotnej części składowej ceny) oferta APN jest rażąco niska.
Zaoferowanie rabatu powyżej 18 % bezspornie powinno zostać uznane jako RNC.

b) 18,10 % od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji
oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,
Cennik 1a - MPSA on premise
Liczba SKU z
rabatem max <
20,80%
Liczba SKU z
rabatem max >
20,80%
% SKU z rabatem
max < 20,80%
Średni rabat
196
1
99,49%
18,00%
Cennik 1b - MEA on premise
Liczba SKU z
rabatem max <
20,80%
Liczba SKU z
rabatem max >
20,80%
% SKU z rabatem
max < 20,80%
Średni rabat
1343
41
97,04%
18,13%

dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft Products
and Services Agreement (MPSA) (O2),
Grupa produktowa z pkt b) oparta jest o produkty (konkretne SKU) Microsoft ofertowane w
MPSA. Dokonaliśmy zestawienia wskazanych produktów, które znajduje się w tabeli poniżej.
W ramach pkt b) Zamawiający może zamówić 33 pozycje, z czego 90,91% przypadków w
cenniku MS posiada rabat mniejszy
niż 18,10 %. Tak więc w tym zakresie (tej istotnej części
składowej ceny) oferta APN jest rażąco niska. Zaoferowanie rabatu powyżej 17 %
bezspornie powinno zostać uznane jako RNC.

f)
4,99
% od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen usług
wsparcia Producenta (O6),
Rabat taki j
est nierealny. Microsoft wystosował maila do Odwołującego I (OFERTA), z
którego wynika, że maksymalny rabat może wynosić 4,76%, więc wszystkie usługi wsparcia
APN sprzedawałby poniżej kosztów nabycia.
.
Przedłożył e-mail od Microsoft w którym wskazano, ze warunki są takie same dla każdego z
Partnerów LSP. Przedmiotowy mail to oferta na usługę wsparcia Producenta dla
przedmiotowego przetargu. Znajduje się tutaj kolumna rabat maksymalny, która jest
następującym ilorazem: (ERP - CNP)/ERP. Iloraz ten wyraża maksymalny rabat, który
Dostawca może zaoferować Klientowi zarabiając cały czas na tej ofercie. Jak widać rabat ten
nie jest niższy od zaoferowanego dla tej grupy produktowej

Mając na uwadze powyższe, odwołujący I stwierdził, że wartość opustów zaoferowanych
przez APN we wskazanych pozycjach powinna zostać uznana jako rażąco niska cena.
Cennik 2 - MPSA subskrypcja
Liczba SKU z
rabatem max <
18,10%
Liczba SKU z
rabatem max >
18,10%
% SKU z rabatem
max < 18,10 %
Średni rabat
30
3
90,91%
16,96%

Pakiet
Wsparcie
producenta
[liczba godzin]
Cena netto [PLN
Netto]
Cena ERP
[PLN Netto]
Rabat
maksymalny
PS300H12M
300
415 000
435 750
4,76%

Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny oferty APN wykazał, że nie jest możliwa
realizacja przedmiotu zamówienia z opustami wskazanymi w ofercie tego Wykonawcy.
Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że ceny tego wykonawcy, w zakresie wskazanych
w formularzu cenowym opustów w sposób wyjątkowo rażący nie uwzględniają wszystkich
kosztów. Należy zauważyć, że przeniesienie części kosztów do innych pozycji pozwala
zdobyć w „sztuczny" i nieuczciwy sposób znaczną liczbę dodatkowych punktów w kryterium
oceny ofert.
Odwołujący I wskazał ponadto, że Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt
3 ustawy Pzp
w sytuacji, gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sankcja
określona w powołanym wyżej przepisie wynika ze złamania jednej z podstawowych zasad
systemu zamówień publicznych tj. zasady uczciwej konkurencji, odnoszącej się nie tylko do
działań Zamawiającego, ale również do działań podmiotów uczestniczących w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Aby dokonać właściwej interpretacji wskazanego
przepisu należy sięgnąć do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. z 2019 r.
poz. 1010) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „Ustawa znk"). Zgodnie z art. 3
tejże ustawy Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, zatem
Zamawiający jest zobowiązany w danym stanie faktycznym podjąć decyzję o odrzuceniu
oferty wykonawcy na podstawie k
ryteriów, które kwalifikują działanie tego wykonawcy jako
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Ustawy znk. Istotne jest również to, że nie ma
znaczenia czy takie działanie miało czy też nie wpływu na wynik postępowania.
Odwołujący I stwierdził, ze jednym z najczęściej ujawnianych czynów nieuczciwej
konkurencj
i w zamówieniach publicznych jest manipulowanie ceną lub jej częściami albo
innymi kryteriami oceny ofert. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być uznane takie
działanie, które polega na manipulowaniu ceną oferty, np. poprzez określanie cen
jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w
oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a
część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Aby
móc zakwalifikować dane działanie jako czyn nieuczciwej konkurencji, jego przesłanki
powinny zostać spełnione łącznie, a zatem działanie musi być sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, musi być związane z działalnością gospodarczą przedsiębiorcy oraz
naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta lub mu zagrażać. Wszystkie wskazane
wyżej przesłanki zostały spełnione w odniesieniu do oferty APN.
Podsumowując odwołujący I stwierdził, że APN złożyło ofertę wygrywającą, która uzyskała
88,49 pkt w wyniku zawyżania opustów (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) oraz

przerzucania kosztów (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), wobec tego żądanie
odwołania jest w pełni zasadne.

Sygn. akt KIO 190/21

Wykonawca
– Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Integrated Solutions” lub „odwołującym II”) wniósł w dniu 14 stycznia 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechania zamawiającego.
Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
dalej
„ustawa Pzp” - poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN
Promise i SoftwareOne jako zawierających rażąco niskie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców opustów w
wysokości przekraczającej opust (rabat) możliwy do uzyskania od Producenta
(Microsoft), które sprawiają, że licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia
będą dostarczane poniżej kosztu ich zakupu, a w konsekwencji realizacja
zamówienia nastąpi ze stratą;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - p
oprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców APN
Promise i SoftwareOne którzy nie złożyli wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, z
których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
APN Promise i SoftwareOne jako ofert, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi
wsparcia w związku z zaoferowaniem opustu w wysokości przekraczającej opust
(rabat) możliwy do uzyskania od Producenta oprogramowania dla partnerów
Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych licencji,
subskrypcji, aktualizacji i usług wsparcia poniżej kosztu ich zakupu, i realizację
zamówienia poniżej kosztów jego wykonania, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena - co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w
art. 3 ust. 1, jak również w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(dalej „uoznk”).

Odwołujący II wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
odrzucenia oferty wykonawcy APN Promise;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy SoftwareOne;

4.
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący II podnosił, co następuje.

Na wstępie odwołujący II przedstawił stan postępowania o udzielenie zamówienia.
I.
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu
zawarcia umowy ramowej na dostawę licencji, aktualizację licencji i subskrypcji
oprogramowania oraz usług wsparcia lub produktów równoważnych w ramach programu
licencjonowania grupowego dla podmiotów rządowych. Przedmiotem zamówienia jest
dostawa licencji, aktualizacji licencji, subskrypcji, odnowienia i zakupu wsparcia
technicznego dla oprogramowania, subskrypcji platformy usług hostowanych, świadczenia
usług wsparcia producenta w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft
(Microsoft Products and Services Agreement lub Microsoft Enterprise Agreement) lub
produktów i usług równoważnych oraz usług wsparcia Wykonawcy dla powszechnych
jednostek organizacyjnych prokuratury.
Wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do określenia wysokości procentowej opustu
w stosunku do cen oferowanych (sugerowanych) przez Producenta oraz kosztu
roboczogodziny za wykonywanie usług wsparcia Wykonawcy. W cenie ofertowej winny
zostać ujęte wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zam
ówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Jak wskazano w SIWZ w Rozdziale XII w ust. 5 -
Każdy z opustów musiał być obliczony w
taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z
EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 wzoru umowy (stanowiącego załącznik
nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i uwzględnieniu tego opustu oraz po
powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, w tym:
-
koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji,
-
wynagrodzenia za prawo do korzystania z oprogramowania na polach eksploatacji
określonych w § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawczej (stanowiącego załącznik nr 4 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia),
-
podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła.
4 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy APN
Promise. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta wykonawcy SoftwareOne. Oferta
o
dwołującego II uzyskała trzecią lokatę. Taką klasyfikację ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej należy uznał odwołujący II za niezgodne z ustawą.

II.
Odwołujący II podkreślił, że oferta produktowa i cenowa Microsoft dla wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Zamawiającego jest taka sama. Koszt zakupu produktów w
poszczególnych grupach produktowych określonych przez Zamawiającego wynika z
comiesięcznego cennika dla partnerów LSP. Odwołujący II stwierdził, że wykonawcy APN
Promise oraz SoftwareOne zaoferowali uśrednione opusty dla poszczególnych grup
produktów Microsoft (grupy oznaczone przez Zamawiającego jako O1 do O6) w wysokości
wyższej (od O1 do O6 - APN Promise oraz od O2 do O5 - SoftwareOne) niż upusty możliwe
do uzyskania od Producenta, przy jednoczesnym braku uwzględnienia rozpiętości upustów z
cennika Producenta dla Pa
rtnerów LSP. Odwołujący II wskazał, że wysokości procentowe
opustów w stosunku do cen określonych przez Producenta, zaoferowane przez wykonawców
APN Promise i SoftwareOne, przewyższające minimalne wartości opustów (rabatów)
przyznawane przez Producenta wyk
onawcom będącym licencjonowanymi partnerami
Microsoft w zakresie odsprzedaży produktów Microsoft, wskazują jednoznacznie na
zaoferowanie przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny za wykonanie zamówienia,
ponieważ cena ta nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia, a jej kalkulacja zakłada
wykonanie zamówienia ze stratą. W ocenie odwołującego II, wysokości procentowe opustów
zaoferowane przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne świadczą również o tym, że
złożenie przez APN Promise i SoftwareOne ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z
uwagi na zaniżenie ceny za licencje, subskrypcje, aktualizacje i usługi wsparcia w związku z
zaoferowaniem opustu w wysokości znacznie przekraczającej opusty (rabaty) wynikające z
cennika produktowego producenta oprogra
mowania dla partnerów Licensing Solution
Providers (LSP).
Odwołujący II zwrócił uwagę, że umowa ramowa obejmuje dostarczanie licencji, subskrypcji,
aktualizacji i usług wsparcia w ramach ściśle określonego systemu licencjonowania
Producenta oprogramowania
firmy Microsoft. System ten przewiduje określone ramy, w tym
minimalne i maksymalne wysokości rabatów, jakie może uzyskać każdy Partner posiadający
status LSP -
odsprzedawca produktów Microsoft. Rabaty udzielone przez Producenta
determinują jednocześnie wysokość opustów, jakie może zaoferować partner firmy Microsoft
swoim klientom, w tym Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał, że fakt ten jest na tyle istotny i kluczowy dla przedmiotowego
postępowania, że kryterium ceny zostało przez Zamawiającego opisane właśnie w
odniesieniu do tego systemu licencjonowania poprzez określenie ceny jako wysokości
uśrednionego opustu dla danej kategorii produktów firmy Microsoft (patrz Rozdział XIII ust. 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia). Zaniechanie uwzględnienia powyższych
wymagań powoduje, że wykonanie zamówienia jest dla wykonawców nieopłacalne, a
zaoferowana cena jest rażąco niska, ponieważ cena ta nie uwzględnia kosztów realizacji

zamówienia.
Mając na względzie powyższe, odwołujący II stwierdził, iż wybór oferty najkorzystniejszej
oraz ocena ofert dokonane zostały niezgodnie z ustawą z następujących względów.
III.
Odwołujący II wskazał, że wykonawcy, jako partnerzy firmy Microsoft, dysponują
cennikami Producenta Microsoft udostępnianymi poprzez portal partnerski sukcesywnie co
miesiąc. Cenniki te są takie same dla wszystkich partnerów Microsoft, czyli dla wszystkich
wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Cenniki na poszczególne kategorie produktowe obejmują kilkaset, a nawet
wiele tysięcy produktów, wśród których upusty od cen oferowanych przez Microsoft dla
wszystkich wykonawców wynoszą odpowiednio:
a)
dla licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia
technicznego dla oprogramowania (produkt
y on premise), z wyłączeniem produktów z
grupy Microsoft Dynamics (O1) - opust od 17,39% do 27,83%,
b)
dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft
Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft
Products and Services Agreement (MPSA) (O2)- opust od 3,00% do 20,56%,
c)
dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft
Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft
Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%,
d)
dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics
(O5)
- opust 0%.
Odwołujący wskazał również, że cenniki te są załącznikami do wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego II w dniu 22.12.2020 r. do Zamawiającego.

Z racji
, że Zamawiający może podczas realizacji przedmiotu zamówienia zamawiać
niczym
nieograniczoną (oprócz budżetu) ilość oraz rodzaje produktów z poszczególnych
kategorii produktowych, to wykonawca powinien zaoferować w swojej ofercie upust nie
wyższy niż, odpowiednio:
a)
dla licencji oprogramowania, aktualizacji licencji oprogramowania, usługi wsparcia
technicznego dla oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z
grupy Microsoft Dynamics (O1) -
opust nie wyższy niż 17,38%,
b)
dla subskrypcji oprog
ramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft
Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft
Products and Services Agreement (MPSA) (O2) -
opust nie większy niż 2,99%,
c)
dla subskrypcji oprogramowania, z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft
Dynamics, dostarczanego w ramach programu licencjonowania grupowego Microsoft
Enterprise Agreement (MEA) (O3) - opust 0%,

d)
dla licencji lub subskrypcji oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics
(O5) - opust 0%.
Odwołujący II podkreślił, że dzięki temu wykonawca ma pewność, że każde zamówienie z
każdej kategorii produktowej zostanie zrealizowane z dodatnim dla wykonawcy wynikiem
finansowym, a wykonawca nie poniesie straty realizując zamówienie. Tylko takie działanie
pozwoli
wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem. Każde inne założenie uwzględnia
stratę przy realizacji zamówienia.
Odwołujący II wskazał, że Wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto
w cenniku Producenta w odniesieniu do poszczególnych grup produktowych wyższe niż
możliwe do uzyskania od Producenta (Microsoft):
a)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji oprogramowania,
aktualizacji
licencji
oprogramowania,
usługi
wsparcia
technicznego
dla
oprogramowania (produkty on premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft
Dynamics (O1) - opust 20,80%,
b)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement
(MPSA) (O2) - opust 18,01%,
c)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów 2 grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) -
opust 3,00%,
d)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji lub subskrypcji
oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,10%.
Odnośnie wykonawcy SoftwareOne, odwołujący II natomiast wskazał, że wykonawca ten
zaoferował opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do
poszczególnych grup produktowych wyższe niż możliwe do uzyskania od Producenta
(Microsoft):
a)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement
(MPSA) (O2) - opust 14,50%,
b)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) -
opust 2,50%,
c)
opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta dla licencji lub subskrypcji

oprogramowania produkt
ów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - opust 0,11%.
Odwołujący II zwrócił uwagę, że Zamawiający we wzorze umowy ramowej w § 8 ust. 7
wskazuje, iż cyt. „Wynagrodzenie Wykonawcy, w przypadku gdy ceny w cenniku Producenta
określone są w EURO, przeliczane jest na polskie złote według średniego kursu NBP z dnia
przekazania przez Zamawiającego formularza zamówienia.” Z tego powodu jedynym
dopuszczalnym w świetle specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobem kalkulacji
jest korzystanie z cennika Microsoft w walucie EURO. Fakt ten jest istotny dla dokonania
poprawnej oceny ofert przez Zamawiającego z tego powodu, gdyż partnerzy Microsoft mają
możliwość zakupu produktów z cenników Microsoft w różnych walutach; m.in. z cenników w
koronach norweskich (NOK), funtach brytyjskich (GBP), frankach szwajcarskich (CHF). W
wyniku wahań kursowych pojawiają się okresy, w których korzystnym dla partnerów
Microsoft jest zakup produktów w innej walucie niż EURO. Microsoft, analizując swoje
cenniki i statysty
ki zakupów, w szybkim czasie potrafi „wyrównać” cenniki i podwyższyć ceny
w jednej z walut, która stała się bardziej „atrakcyjna” do zakupu produktów. Mechanizm ten
oraz zmiany cen w cennikach Microsoft zostały opisane w wyjaśnieniach złożonych przez
Odwołującego w dniu 22.12.2020 do Zamawiającego.
W ocenie odwołującego II, analiza powyższych uwarunkowań prowadziła do oczywistego
wniosku, że dla 3 letniej umowy z Zamawiającym jedynym cennikiem, jakim wykonawcy
powinni się posłużyć na potrzeby określenia ceny oferty (opustu) jest cennik w walucie
EURO. Pozwala to na zachowanie stabilności, poprzez rozliczanie się z Zamawiającym w tej
samej walucie.
Jakiekolwiek sztuczne zawyżenie upustu od cen EURO jest ewidentnym nadużyciem, z racji,
że Microsoft w bardzo szybki sposób zmienia swoje cenniki i nie jest możliwe
„zagwarantowanie” sobie przez wykonawcę wyższego upustu w poszczególnych grupach
produktowych niż ten z zakresu możliwego do uzyskania przez wykonawcę od Microsoft.
Uwzględniając powyższe, odwołujący II stwierdził, że oferta wykonawcy APN Promise z
oferowanym opustem dla grup produktowych O1, O2, O3 i O
5 przewyższającym rabat
udzielany przez Producenta na licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego
II zaoferowanie jakiegokolwiek
wyższego upustu niż możliwy do uzyskania od Microsoft
oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty
przez wykonawcę uwzględniającą stratę. Z tego to powodu oferta Wykonawca APN Promise
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, ze podobnie, oferta wykonawcy SoftwareOne z oferowanym opustem
dla grup produktowych O2, O3 i O
5 przewyższającym rabat udzielany przez Producenta na
licencje, subskrypcje w ramach grup produktowych, zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
st
osunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowanie jakiegokolwiek wyższego upustu

niż możliwy do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej poniesionych
kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez wykonawcę uwzględniającą stratę. Z tego to
powodu oferta Wykonawca SoftwareOne powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
IV. W odniesieniu do grupy prod
uktowej subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line,
Microsoft Azzure) (O4)
odwołujący II stwierdził, że podobnie jak w przypadku innych
produktów z grup O1 - O5, Microsoft udostępnia swoim partnerom co miesiąc cennik na
subskrypcje usług hostowanych (usługi Online, Microsoft Azzure). Cennik ten zawiera kilka
tysięcy produktów, wśród których wszystkie mają opust 0%. Ten fakt powoduje, że
wykonawca, który nie chce się narazić na odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, powinien zapr
oponować w swojej ofercie opust 0%. Zaoferowanie
jakiegokolwiek wyższego upustu niż 0% powoduje, że zamówienie będzie realizowane ze
stratą. Tylko takie działanie pozwoli wykonawcy wykonać zamówienie z zyskiem. Każde inne
założenie uwzględnia stratę przy realizacji zamówienia.
Odwołujący II podkreślił, że wykonawca APN Promise zaoferował opusty od ceny EUR netto
w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług hostowanych (usługi on-line,
Microsoft Azzure) O4 - opust 1,00%. W jego ocenie oferowan
a wysokość opustu wyższa od
upustu możliwego do uzyskania od Microsoft oznacza realizację zamówienia poniżej
poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez tego wykonawcę uwzględniającą
stratę.
Podobny wniosek odwołujący II wysnuł wobec wykonawcy SoftwareOne, który zaoferował
opusty od ceny EUR netto w cenniku Producenta w odniesieniu do cen subskrypcji usług
hostowanych (usługi on-line, Microsoft Azzure) O4 - opust 1,50%. W jego ocenie oferowana
wysokość opustu która jest wyższa od upustu możliwego do uzyskania od Microsoft oznacza
realizację zamówienia poniżej poniesionych kosztów oraz kalkulację ceny oferty przez tego
wykonawcę uwzględniającą stratę.
Odwołujący nie zna treści wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu udzielonych przez APN
Promise i So
ftwareOne, jednak zwraca uwagę na potencjalną możliwość wskazania przez
tych wykonawców programu zwrotów od Microsoft za sprzedaż produktów Azzure jako
mogącego pokryć koszty związane z odsprzedażą produktów Azzure.
Uwzględnienie takich zwrotów w kalkulacji ceny oferty należy uznać za niedopuszczalne, w
tym jako nieprawidłowe finansowanie kosztów wykonania zamówienia z innych,
zewnętrznych źródeł.
Odwołujący, w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że takie zwroty wynoszą aktualnie
(program zwrotów Microsoft za okres 1 października 2020 - 30 września 2021) 1,5% wartości
sprzedaży. Faktem jest jednak stopniowe obniżanie wysokości tych „zwrotów”. W roku 2019
zwroty te wynosiły 2,5%, a w jeszcze wcześniejszych latach nawet 4%. Z racji na stopniową

obniżkę poziomu zwrotów i brak pewności co do zachowania tego programów „zwrotów”, nie
jest możliwym złożenie Zamawiającemu oferty z opustem w kategorii O4 na poziomie
odpowiadającym „zwrotom”.
Po drugie,
odwołujący II wskazał, że nie jest możliwe przyjęcie stałej wysokości opustu na
cały okres trwania umowy ramowej. Umowa z Zamawiającym będzie obowiązywać przez 36
miesięcy, czyli aż do początku 2024 roku. Nie można przyjąć, że w kolejnych latach zwroty
będą obowiązywać, a istnieje duże prawdopodobieństwo, że w ostatnim okresie realizacji
umowy ramowej, program zwrotów może już nie istnieć. Po trzecie, odwołujący II podniósł, iż
z uwagi na opust, jaki można uzyskać od Microsoft (0%), bez względu na wysokość opustu
zaoferowanego przez wykonawców w tej grupie produktowej - o ile nie wynosi on 0%,
wykonawcy nie będą w stanie pokryć kosztów wykonania zamówienia i zakładają w kalkulacji
stratę. Bez umowy wykonawcy z Microsoft wprowadzającej możliwość uzyskania zwrotów,
która to umowa ma charakter umowy zewnętrznej, nie dotyczącej przedmiotowego
zamówienia, wykonawcy nie sfinansują zakupu produktów z przychodów z wykonania
zamówienia.
Zmiany w systemie „zwrotów” od Microsoft dotyczących produktów z grupy O4 wraz z
dowodami zostały opisane w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w dniu
22.12.2020 do Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, odwołujący II, stwierdził stwierdzić, że:
1) oferta wykonawcy APN Promise w zakresie przedmiotowego produktu z oferowanym
opustem 1,00% zawiera rażąco niską cenę lub koszt i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej
poniesionych przez wykonawcę kosztów;
2) oferta wykonawcy Software One w zakresie przedmiotowego produktu z oferowanym
opustem 1,50%, zawiera rażąco niską cenę lub koszt i powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, ponieważ zakłada realizację zamówienia poniżej
poniesionych przez wykonawcę kosztów.
V.
Dalej odwołujący II wskazał, że producent Microsoft przedstawił dedykowaną ofertę
na usługi wsparcia Producenta. Co ważne, cytując oświadczenie przedstawiciela Microsoft:
„Potwierdzam również, że identyczna informacja cenowa przesłana zostanie do wszystkich
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, po złożeniu przez te podmioty zapytania o
oszaco
wanie cenowe na usługi wsparcia eksperckiego Producenta. Jednocześnie informuję,
iż na potrzeby wyżej wymienionego postępowania oraz w ramach realizacji postępowań
wykonawczych do tejże umowy ramowej, nie zostaną zaproponowane inne niż powyższe
pakiety usług wsparcia Microsoft Premier Support."
W ocenie odwołującego II, powyższe informacje potwierdzają, że jakikolwiek opust
zaoferowany w tej kategorii przez wykonawców wyższy niż 4,76% powoduje, że oferta

takiego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Upust ten wynika wprost z kalkulacji ceny usług ERP (katalogowej) i ceny usług
dla wykonawcy.
Uwzględniając powyższe odwołujący II stwierdził, że oferta wykonawcy APN Promise, z
zaproponowanym opustem 4,99%, oznacza, że wykonawca ten zaoferował pakietu usług
wsparcia Producenta za kwotę 414 006,07 PLN netto, czyli 993,93 PLN netto poniżej kosztu.
Z tego powodu oferta wykonawcy APN Promise powin
na zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, ponieważ zakłada realizację zamówienia ze stratą.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żaden sposób w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w pytaniach i odpowiedziach nie ograniczył ilości i rodzaju
produktów, jakie będzie zamawiać w ramach umowy ramowej. W związku z tym wykonawcy
są zobowiązani do założenia, że wśród zamawianych produktów będą te z najniższym lub
zerowym upustem i że ilość tego typu zamówionych produktów może być znacząca.
Jakiekolwiek zawyżone upusty w każdej z kategorii powodują, że oferty z tymi upustami
zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny zostać
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Podstawowym celem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp jest umożliwienie instytucjom
zamawiającym odrzucania ofert, których niska cena rodzi ryzyka związane z należytym
wykonaniem zamówienia.
Odwołujący II podkreślił, że ryzyko realizacji zamówienia nie wiąże się z pojedynczym
elem
entem cenotwórczym oferty (jednym opustem dla jednej grupy produktowej), ale z
każdym zaoferowanym opustem do każdej grupy produktów stanowiących przedmiot
zamówienia. Prawie każda grupa produktów (a w przypadku APN każda) została
zaoferowana do odsprzedaży Zamawiającemu z opustami uśrednionymi wyższymi niż
możliwe do uzyskania od Producenta. Oznacza to, w ocenie odwołującego II że wykonawcy
APN Promise i SoftwareOne kalkulując cenę oferty poniżej kosztów zakupu produktów
założyli pokrywanie strat ze sprzedaży poszczególnych produktów ze strat w innych grupach
produktowych.
Przepisy ustawy
Pzp wprowadzają nakaz odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się, że działania wykonawców polegające
na przedsta
wianiu ofert zawierających rażąco niskie ceny mają negatywny wpływ na
konkurencyjność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wiele innych
niekorzystnych skutków (jak chociażby przypadki obniżenia kosztów pracy poniżej
dopuszczalnego prawnie po
ziomu czy np. używania materiałów niespełniających norm
jakościowych). Jednocześnie zachowanie Zamawiającego w postaci akceptacji takiego stanu
rzeczy sprzeciwia się generalnej zasadzie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

VII.
Odwołujący II stwierdził, że zamawiający w nieprawidłowy sposób ocenił wyjaśnienia
złożone przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne w odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W doktrynie i orzecznictwie ofe
rtę zawierającą rażąco niską cenę lub zawierającą rażąco
niski istotny składnik ceny definiuje się zwykle przez pryzmat podejrzenia, iż wykonawca nie
będzie w stanie należycie wykonać zamówienia na zaoferowanych warunkach lub też w
trakcie realizacji będzie poszukiwał dodatkowych płatności. Weryfikacja ceny jako rażąco
niskiej odnosi się zawsze do konkretnego przedmiotu zamówienia, zwłaszcza do
rzeczywistych kosztów jego realizacji. Jeśli bowiem wysokość oferowanej ceny nie zapewni
dostatecznego pokrycia ws
zystkich kosztów realizacyjnych, wykonawca - chroniąc się przed
stratą transakcyjną, posuwa się zazwyczaj do niedopuszczalnych oszczędności ilościowo -
jakościowych, ze szkodą dla interesu publicznego, nie wspominając o naruszeniu wymagań
uczciwej konkurencji,
Odwołujący II podniósł, że pomimo nieudostępnienia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu,
udzielonych przez APN Promise i SoftwareOne, w jego ocenie na podstawie samych
informacji dostępnych w dokumentacji postępowania możliwe jest ustalenie, że złożone
przez APN Promise i SoftwareOne wyjaśnienia nie potwierdzały, że cena oferty nie jest
rażąco niska. Fakt ten sam w sobie stanowi przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że
to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W oparciu o złożone przez APN Promise i
SoftwareOne wyjaśnienia Zamawiający nie mógł uznać, że cena ofert tych wykonawców nie
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika to z następujących
wzg
lędów.
W ocenie odwołującego II, fakty i argumenty przedstawione w pkt I - VI powyżej uzasadniały
wniosek, że wykonawcy APN Promise i SoftwareOne nie mogli przedstawić wyjaśnień oraz
dowodów potwierdzających, że nie zaoferowali rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy APN Promise oraz SoftwareOne zaoferowali uśrednione opusty dla produktów
Microsoft w wysokości wyższej niż możliwe do zaoferowania, przy braku uwzględnienia
rozpiętości upustów z cennika Producenta dla Partnerów LSP. Oznacza to, że w celu
realizacji zamówienia ww. wykonawcy będą musieli dostarczać większość produktów poniżej
kosztów ich zakupu.
Odwołujący II wskazał, że oferta Microsoft dla wszystkich wykonawców uczestniczących w

postępowaniu jest taka sama i wynika z comiesięcznego cennika dla partnerów LSP, a
poziom upustów zaoferowanych przez APN Promise i SoftwareOne jest znacząco wyższy
niż poziom wynikający z cennika dla partnerów LSP. Cennik Microsoft przewiduje dla
partnerów LSP upusty na poszczególne produkty od ceny katalogowej i wśród subskrypcji
mamy w cenniku wiele produktów mających upust 0% od ceny katalogowej oraz kilka
mających upust ok. 3% lub 4% ód ceny katalogowej. Oznacza to, że wykonawca chcący
zaoferować produkt subskrypcyjny z marżą powinien zaoferować go z upustem niższym niż
określony w cenniku Microsoft dla partnerów LSP.
Wykonawca APN Promise zaoferował opusty niezgodne z warunkami udzielonymi przez
Microsoft dla wszys
tkich kategorii produktów, tj. O1 do O6.
Wykonawca SoftwareOne zao
ferował opusty niezgodne z warunkami udzielonymi przez
Mic
rosoft dla kategorii produktów O2 do O5.
Odwołujący II podkreślił, że zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne
opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Producent,
nie mogło być przypadkowe, gdyż warunki handlowe są znane wszystkim partnerom firmy
Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów.
Pomimo, iż ww. wykonawcy mieli dostęp do warunków handlowych producenta lub z
łatwością mogli te warunki poznać, zignorowali je i zaoferowali opusty przekraczające
dopuszczalne w systemie licencjonowania Producenta oprogramowania.
Odwołujący II wskazał, że zamawiający zwrócił się do wykonawców APN Promise i
SoftwareOne, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o u
dzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do określenia ceny w
pozycjach dotyczących wszystkich opustów, tj. od O1 do O6. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający w wezwaniu wykroczył poza ogólne wytyczne wskazane w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
i sformułował zapytania dotyczące konkretnych pozycji, konkretnych opustów, z
jednoczesnym zobowiązaniem wykonawców do przedstawienia dowodów dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu na poparcie złożonych wyjaśnień. Zastrzegł, że przedstawione
wyjaśnienia wraz z dowodami na ich poparcie powinny wykazać możliwość (realność)
wykonania zamówienia w cenie zaproponowanej w złożonej ofercie.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący II wskazał, że wykonawcy ubiegający się o
udzielen
ie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego mogli w
zakresie ceny konkurować w ramach opustów od cen oferowanych przez Producenta
zaoferowanych Zamawiającemu a opustami (rabatami) otrzymanymi od Microsoft.
Ponadto, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w odniesieniu do określenia ceny
w pozycjach dotyczących wszystkich opustów, tj. od O1 do O6, zobowiązani byli wykazać,
jakim przychodem w jakiej wysokości i z jakich źródeł pokryją koszty wykonania zamówienia.

W ocenie o
dwołującego II wykonawcy APN Promise i SoftwareOne, z uwagi na
zaoferowanie opustów w wartości przekraczającej wysokość rabatów, jakich tym
wykonawcom udzieli Microsoft, wykonają zamówienie poniżej kosztów jego wykonania.
Potwierdza to, zdaniem o
dwołującego II prosty przykład: jeżeli wykonawca nabywa u
producenta produkt za kwotę 100 zł z uwzględnieniem maksymalnego rabatu na zakup, a
odsprzedaje klientowi za kwotę 98 zł, skutkuje to stratą po stronie wykonawcy.
Odwołujący II stwierdził, że aby wykazać, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, możliwość
(realność) wykonania zamówienia w cenie zaproponowanej w złożonej ofercie, w
udzielonych wyjaśnieniach APN Promise oraz SoftwareOne powinni byli wykazać i
udowodnić w szczególności następujące fakty.
1)
Czy i na jakiej podstawie wykonawcy mogą zaoferować odsprzedaż dla
Zamawiającego produktów Microsoft z większym opustem niż opust (rabat)
oferowany przez Microsoft wszystkim wykonawcom ubiegającym się o zamówienie?
Odwołujący II przypomniał fakt, iż Zamawiający może podczas realizacji przedmiotu
zamówienia zamawiać niczym nieograniczoną (oprócz budżetu) ilość oraz rodzaje
produktów z poszczególnych kategorii produktowych.
2)
Jeżeli wykonawcy mogą zaoferować wyższe opusty niż wynikające ze standardowej
oferty Microsoft dedykowanej do zamówienia udzielanego przez Zamawiającego -
czy przedstawili w wyjaśnieniach dowód na ten fakt i czy dowód ten potwierdza
wysokość faktycznie zaoferowanych opustów?
3)
W związku z faktem, iż Zamawiający wymagał udzielenia opustu od ceny EUR w
cenniku Producenta -
w jaki sposób wykonawcy dokonali kalkulacji ceny i kosztu z
ewentualnym uwzględnieniem zakupu odsprzedawanych produktów w walucie innej
niż EUR, w tym ryzyka związanego z takim działaniem w okresie 3 lat realizacji
umowy?
4)
Jeżeli wykonawcy dokonali kalkulacji ceny i kosztu z ewentualnym uwzględnieniem
zakupu odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR, w tym ryzyka
związanego z takim działaniem w okresie 3 lat realizacji umowy - czy uwzględnili przy
określeniu ceny konieczność zastosowania przelicznika walutowego?
5)
Czy wykonawcy uwzględnili przy określeniu ceny ryzyko kursowe - z uwagi na
realizację zamówienia w okresie 36 miesięcy, a ponadto w związku z ewentualnym
nabyci
em odsprzedawanych produktów w walucie innej niż EUR.
Odwołujący stwierdził, że przedstawiony wyżej zakres wyjaśnień, jak również dowody, w
przedmiotowym postępowaniu są o tyle istotne, że wiążą się między innymi z kwestiami
zakupu produktów, które odsprzedawane Zamawiającemu stanowią istotną, bo
przeważającą część kosztów realizacji zamówienia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty skonstruowaną

odmiennie niż w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi o odrzuceniu oferty
zawierająco rażąco niską cenę. Przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 90 ust. 3
ustawy Pzp
nie wymaga stwierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska. Przepis ten
natomiast zawiera sankcję, którą objęty zostaje wykonawca, który albo nie uniesie ciężaru
dowodu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, albo który nie dołoży
należytych starań w składaniu tych wyjaśnień - bądź też całkowicie zaniecha podjęcia
działań w tym kierunku. Przyjęta przez ustawodawcę konstrukcja jest logiczną konsekwencją
ustalonego rozkładu ciężaru dowodu, który w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa
na wykonawcy (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 3.03.2020 r. sygn. KIO
320/20).
Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznacza
dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że
zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście
powyższego obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w
omaw
ianym zakresie. W takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do
zaoferowanej ceny i szczegółowo wyjaśnić przyczyny, z których wynika poziom cenowy
przez niego zaoferowany. Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się
przede ws
zystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej
Zamawiający, powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu.
Na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek przedstawienia szczegółowych,
wyczerpujących wyjaśnień, ale również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich
poparcie. W oczywisty sposób wiąże się ten obowiązek z tym, że to właśnie na podstawie
dowodów Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych wyjaśnień. W niektórych
przypadkach dowody mogą okazać się. wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do
czynienia z przedmiotem zamówienia, którego znaczna część jest pozyskiwana od innych
podmiotów (np. zakup produktów stanowiących przedmiot zamówienia). Zatem, gdy
wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach, czy też cenach nie wynikających
ze
standardowych
warunków
handlowych
producenta,
powinien
przedstawić
Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody potwierdzające ww. okoliczności,
tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia
elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie
mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.
Podsumowując, odwołujący II stwierdził, że zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił
wyjaśnienia wykonawców APN Promise i SoftwareOne dotyczące wyliczenia ceny lub

kosztu, z powodów opisanych wyżej.
Jeśli wyjaśnienia miały wykazywać, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wykonawcy APN i SoftwareOne powinni byli przedstawić dowód na to, że
otrzymali inne warunki cenowe od Microsoft. Tylko wtedy Zamawiający mógłby uznać, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący II stwierdził, iż wykazał, że nie jest to możliwe, gdyż Microsoft zaoferował takie
same war
unki handlowe dla wszystkich wykonawców.
Odwołujący II stwierdził, iż wykazał, że skoro koszt nabycia produktów odsprzedawanych
Zamawiającemu, wynikający z ofert APN Promise i SoftwareOne, jest kosztem mniejszym
niż koszt nabycia tych produktów od Producenta danego elementu, to wykonawcy
zaoferowali cenę przyjmując rażąco niskie koszty, które diametralnie odbiegają od realiów
rynkowych i zostały błędnie skalkulowane, zaś oferty wykonawców winny zostać odrzucone.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w postępowaniu odwoławczym w którym przedmiotem zarzutu
są kwestie rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy, Krajowa Izba Odwoławcza bada nie
tylko samą cenę oferty, ale również czynność Zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość decyzji dotyczącej odrzucenia bądź
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Co ważne w tym kontekście, ocena
złożonych wyjaśnień odbywa się na podstawie wezwania, skierowanego do wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
VIII.
Odwołujący II podniósł także, że działanie obu wykonawców stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na zaniżenie ceny za produkty (licencje, subskrypcje,
aktualizacje i usługi wsparcia) w związku z zaoferowaniem upustu w wysokości znacznie
przekraczającej upust wynikający z cennika produktowego producenta oprogramowania dla
partnerów Licensing Solution Providers (LSP), a w konsekwencji sprzedaż tych produktów
poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena - co
wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 oraz art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Odwołujący podkreślił ponownie, że zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i
SoftwareOne opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli
Producent, nie mogło być przypadkowe, gdyż warunki handlowe są znane wszystkim
partnerom firmy Microsoft i są one jednakowe dla wszystkich partnerów.
W ocenie odwołującego II, zaoferowanie przez wykonawców APN Promise i SoftwareOne
opustów przekraczających wysokość rabatów, jakich tym wykonawcom udzieli Producent,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i świadczy o chęci uzyskania przez tych wykonawców
dodatkowych, nadmiarowych punktów, poprzez nieuzasadnione zawyżenie opustów.
Jednocześnie
takie
działanie
uniemożliwia
uzyskanie
zamówienia
rzetelnym
przedsiębiorcom, którzy stosują się do warunków handlowych obowiązujących przy

sprzedaży oprogramowania i usług będących przedmiotem zamówienia.
Czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem, czy warunkami
postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które
podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej jakimi są dobre
obyczaje. Jest to -
podobnie jak dawniej uczciwość kupiecka, czy cywilistyczne zasady
współżycia społecznego, zbiór norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej
społeczności. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej
strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu
godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd (tak w wyroku
Izby z dn. 17.09.2020 r. sygn. KIO 2048/20).
W wyroku z dnia 23.07.2020 r. sygn. KIO 1277/20 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na
stanowisku, że za czyn nieuczciwej konkurencji stanowiący podstawę do odrzucenia oferty
uważa się również sytuację, w której wykonawca nie uwzględnił w ramach wyceny elementu
składowego ceny oferty, stanowiącego jeden z kryteriów oceny ofert, wszystkich kosztów
realizacji odpowiadającej mu części przedmiotu zamówienia, dokonując "przeniesienia" tych
kosztów na inny lub inne elementy składowe ceny, celem uzyskania w postępowaniu
wyższej punktacji od tej, którą otrzymałby w przypadku dokonania prawidłowej wyceny. W
takim przypadku zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp bez względu na to czy całkowita cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
W komentarzu do powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawcy APN Pro misę i
So
ftwareOne nie mogą przenieść potencjalnych nadwyżek na inne grupy produktowe, gdyż
dla prawie każdej z grup produktowych (w przypadku APN dla każdej grupy) kalkulacja tych
wykonawców zakłada stratę przy wykonaniu zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
w sprawach połączonych KIO 186/21 i KIO 190/21,
uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników
postępowania zawarte w odwołaniu, pismach procesowych a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020
r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
do postępowania odwoławczego znajdują zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej
dalej „nową Pzp” lub „nPzp”. Jednocześnie w sferze materialnej orzekając na podstawie
przepisów dotychczasowej ustawy, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Przystępując do rozpoznania odwołań, w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że
obaj
odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art.
505 ust. 1 nPzp.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 nPzp.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego KIO 186/21 zgłosili skuteczne
przystąpienie wykonawcy: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
(dalej także jako Integrated Solutions) oraz A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (dalej także jako APN).
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego KIO 190/21 zgłosili skuteczne
przystąpienie wykonawcy: SoftwareONE Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej
także jako SoftwareONE) oraz A.P.N. Promise S.A., z siedzibą w Warszawie, zgłaszający
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2021 roku wykonawca A.P.N. Promise S.A. – drogą
elektroniczną – przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej pisma procesowe w
sprawach o sygn. akt: KIO 186/21 oraz KIO 190/21
, częściowo objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie
z Rozdziałem IV SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - ppkt 2 i 3
„Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej na dostawę licencji, aktualizacji
licencji, subskrypcji, odnowienia i zakupu wsparcia technicznego dla oprogramowania,
subskrypcji platformy
usług hostowanych, świadczenia usług wsparcia producenta w ramach
programu licencjonowania grupowego Microsoft (Microsoft Products and Services
Agreement lub Microsoft Enterprise Agreement) lub produktów i usług równoważnych oraz
usług wsparcia Wykonawcy dla powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury.
Zamawiający przewiduje, że wartość zamówień w okresie obowiązywania Umowy ramowej
nie przekroczy kwoty 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych).”.

W Rozdziale XII. Opis sposobu obli
czenia ceny pkt 5 wskazano: „Każdy z opustów
musi być obliczany w taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku

Producenta po przeliczeniu z EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 Wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ i uwzględnieniu tego opustu oraz po
powiększeniu o wartość należnego podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie
koszty związane z realizacją zamówienia, w tym:
-
koszty udostępnienia i odsprzedawania licencji,
- wynagrodzenia za prawo do korzystania z oprogramowania na polach eksploatacji
określonych w § 11 ust. 4 Wzoru umowy wykonawczej, stanowiącego Załącznik nr 4 do
SIWZ,
-
podatki, w tym podatek od towarów i usług (VAT) oraz cła.
W Rozdziale XIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert pkt 1 lit.a)
wskazano, że „Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować
będzie następujące kryteria oceny ofert:

a) Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta - 50%
W ramach oceny kryterium opust od ceny EUR netto w cenniku Producenta Zamawiający
bierze pod uwagę zaoferowany opust ceny EUR netto w cenniku Producenta (w %), w
odniesieniu do poniższych grup Produktów Producenta, zgodnie z formularzem ofertowym.
i.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji oprogramowania, aktualizacji
licencji oprogramowania, usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania (produkty on
premise), z wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics,) (O1) – liczony wg wzoru, o
wadze 30 pkt
ii.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu
licencjonowania grupowego Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) (O2) -
liczony wg wzoru, o wadze 2,5 pkt
iii.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcji oprogramowania, z
wyłączeniem produktów z grupy Microsoft Dynamics, dostarczanego w ramach programu
licencjonowania grupowego Microsoft Enterprise Agreement (MEA) (O3) - liczony wg wzoru,
o wadze 2,5 pkt
iv.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen subskrypcj
i usług hostowanych (usługi
on- line, Microsoft Azzure) (O4) - liczony wg wzoru, o wadze 10 pkt
v.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen licencji lub subskrypcji oprogramowania
produktów z grupy Microsoft Dynamics (O5) - liczony wg wzoru, o wadze 5 pkt
vi.
Opust ceny EUR netto w odniesieniu do cen usług wsparcia Producenta (O6) -
liczony wg wzoru, o wadze 3 pkt
Ocena kryterium przebiegać będzie w oparciu o poniższy wzór:
O = O1+O2+O3+O4+O5+O6
”.

14 grudnia 2020 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. W tym terminie wpłynęły
trzy oferty od wykonawców: A.P.N Promise S.A., SoftwareOne Polska Sp. z o.o. oraz
Integrated Solutions Sp. z o.o.
17 grudnia 2020 r. zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
wskazując w wezwaniu zakres elementów oferty konicznych do wyjaśnień oraz żądając
przeds
tawienia wraz z wyjaśnieniami dowodów na ich poparcie.
22 grudnia 2020 r. wykonawca A.P.N. Promise S.A. złożył w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wyjaśnienia wraz z dowodami zastrzegając ich treść jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W tej samej dacie swoje wyjaśnienia wraz z dowodami złożyli wykonawcy
Integrated Solutions Sp. z o.o. oraz SoftwareOne Polska sp. z o.o., również zastrzegając ich
treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
4 stycznia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawcy A.P.N. Promise S.A.

Wykonawcy złożyli następujące dowody, które Izba oceniła w następujący sposób:

Wykonawca SoftwareONE
powołał następujące dokumenty (KIO 186/21):
1.
Cennik grupy produktowej a) i b) (załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie)
na okoliczność wykazania poziomu rabatów oferowanych przez producenta -
dokument potwierdza okoliczności bezsporne,
2. Wydruk e-mail
– oferta Microsoft dot. grupy f) - dokument potwierdza okoliczności
bezsporne,
3. Wydruk e-mail z dn. 19 lutego 2021 r.
na okoliczność zaoferowania tych samych
warunków handlowych przez producenta dla każdego z oferentów - Izba dopuściła
ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza oferowanie usług wsparcia
Producenta wszystkim wykonawcom na tożsamych warunkach,
4. Wydruk
ze strony Microsoft wraz z tłumaczeniem, informacja z 12 stycznia 2021 r.
dot. wzrostu cen
komercyjnego oprogramowania lokalnego i usług online dla
Norwegii od dnia 1 marca 2021 r. -
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania, albowiem nie był on znany w dacie składania oferty czy też wyjaśnień
RNC przez APN i jako taki nie mógł stanowić podstawy oceny prawidłowości działań
zamawiającego
5.
Porównanie cen produktów Microsoft (cennik MPSA) na okoliczność niekorzystnego
bilansu zakupu licencji w walucie NOK vs. EURO, marzec 2021-
dowód bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż prezentuje dane na marzec 2021, a

nie na moment składania ofert lub wyjaśnień RNC przez APN, zakwalifikowany jako
stanowisko własne odwołującego

1. Jako
przystępujący do odwołania Integrated Solutions 190/21 składa wyciąg z
programu rabatowego Microsoft wraz z tłumaczeniem na okoliczność iż zaoferowane
opusty
dla grupy produktów Dynamics oraz Azzure mieszczą się w standardowych
rabatach
– Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten potwierdza poziomy
zwrotów aktualne na datę składania ofert dla określonych grup produktów,

Wykonawca APN
złożył na rozprawie następujące dokumenty (KIO 186/21 i 190/21),
1. Informacja z otwarcia ofert w dn. 17 grudnia 2020 r.,
w postępowaniu wykonawczym
do umowy ramowej nr C/223/20/DI/B/134
prowadzonym przez Ministerstwo Finansów
-
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
2. Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2020 r.
w postępowaniu nr KPP IV-
0413-22/20 prowadzonym przez
Sąd Najwyższy w Warszawie - dowód bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
3.
Wyciąg z programu motywacyjnego Microsoft wraz z tłumaczeniem – objęty
tajemnic
ą przedsiębiorstwa – na okoliczność wyższego poziomu zwrotu na
produktach Azzure,
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania gdyż
wykonawca nie wykazał, że podwyższony poziom zwrotu ma zastosowanie w
niniejszym postępowaniu, ponadto jest on sprzeczny z oświadczeniem APN
zawartym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dn. 22.12.2020 r.

Wykonawca Integrated Solutions
powołał następujące dokumenty (KIO 190/21):
1.
Oświadczenie przedstawiciela Microsoft potwierdzające udzielenie standardowych
warunków handlowych dla wszystkich oferentów na fakt obowiązywania oferty
produktowej i cenowej Microsoft, w tym r
abatów, na potrzeby postępowania
prowadzonego przez zamawiającego na warunkach identycznych dla wszystkich
wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego (załączone do odwołania) – dokument potwierdza okoliczności
bezsporne,
2.
Oferta na usługi wsparcia Producenta na fakt zaoferowania przez Microsoft pakietów
usług wsparcia Microsoft Premier Support na potrzeby postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego na warunkach identycznych dla wszystkich wykonawców
zainteresowanyc
h udziałem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
(załączona do odwołania) - Izba dopuściła ten dowód, stwierdzając, iż dowód ten

potwierdza
oferowanie usług wsparcia Producenta wszystkim wykonawcom na
tożsamych warunkach,
3. Cenniki producenta dla grup O1-
O6 (wyciąg z cenników dla grup O3 i O4)– na
okoliczność zakresów opustowych w danej grupie - dokumenty potwierdzają
okoliczności bezsporne,
4.
Wyciągi z materiałów producenta otrzymywanych przez partnerów informujące o
aktualnym poziomie zwrotów za lata 2016 – 2021 wraz z tłumaczeniem - na
okoliczność wykazania spadkowej tendencji poziomu zwrotów - pozostaje bez
znaczenia, albowiem prezentuje dane historyczne i aktualne, odwołujący nie wykazał
jakie poziomy zwrotów będą obowiązywały w przyszłości,
5. Informacje ze strony Microsoft
wraz z tłumaczeniem oraz materiał dla partnerów
otrzymany od Micorosft na okoliczność wykazania sposobu reakcji producenta i
zrównywania cen w różnych walutach–dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania, przedstawia zmiany dokonywane w latach ubiegłych,
6. Wydruki ze strony stooq.pl
– na okoliczność wahań kursu korony norweskiej w
okresie ostatnim i w okresie trzech lat -
dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
odwołania,
7.
Wyliczenie wyniku finansowego APN na zamówieniach wykonawczych nr 14-20 do
umowy ramowej nr 41 z dn. 19.06.2019 r. realizowanych na rzecz Ministerstwa
Sprawiedliwości, wraz z kopiami zamówień wykonawczych - dowód bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia odwołania.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla spraw i rozstrzygające poniższe kwestie.
Izba zważyła, co następuje (KIO 186/20):
Podstawowym zarzutem SoftwareONE było naruszenie przez zamawiającego art. 8
ust. 1-
3 ustawy Pzp poprzez nieodtajnienie i nieudostępnienie wykonawcom informacji
zastrzeżonych przez APN jako tajemnica przedsiębiorstwa w szczególności wyjaśnień RNC.
Zarzut ten podlegał oddaleniu.
Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez
wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią.
Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim
zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
W ocenie Izby APN zasadnie zastrzegł wyjaśnienia złożone w ramach procedury wyjaśniania
rażąco niskiej ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla,
że przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Powyższe
oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w
art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje
mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzyst
ania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji APN zobowiązany
był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w
uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, po drugie że informacje ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że podjęto w stosunku do
tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej wskazane przesłanki muszą
wystąpić łącznie. Izba stwierdziła, że przedstawione przez APN uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób właściwy wykazało zarówno w zakresie charakteru
informacji, jej wartości gospodarczej i związku przyczynowo – skutkowego z rozmiarem
ewentualnej szkody
, dotychczasowego nieujawnienia jak i podjęcia stosownych działań w
celu zachowania jej poufności, że zastrzeżone informacje podlegają ochronie i jako takie nie
podlegają ujawnieniu. Oczywiście wykonawca APN w złożonych wyjaśnieniach przywoływał
również orzecznictwo czy to Izby czy sądów powszechnych, jednakże przedstawił również
uzasadnienie merytoryczne potwierdzające zasadność objęcia wskazanych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa, a odnoszące się do posługiwania się informacjami poufnymi
innego podmiotu, czy też przyjętej strategii i metod obliczania ceny oferty wraz ze
wskazaniem sposobu zabezpieczania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zamawiający prawidłowo ocenił dokonane przez APN
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i zasadnie nie ujawnił tych informacji innym
uczestnikom postępowania. Jednocześnie Izba wskazuje, że zamawiający każdorazowo,
uwzględniając składane uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do
analizy składanych przez wykonawców uzasadnień i w oparciu o nie podejmowanie decyzji
w przedmiocie utrzymania
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub ich
ujawnienia
– niedopuszczalny jest w tym zakresie automatyzm działania zamawiającego.

Zarzuty ewentualne postawione przez odwołującego I skupiają się wokół poziomu
opustów zaoferowanych przez APN. W przedmiotowych zarzutach odwołujący wywodzi, iż
oferta APN podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp poprzez jej nieprawidłową ocenę i zaniechanie odrzucenia pomimo, że
zawiera rażąco niską cenę (dalej także RNC) w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
wykonawca APN nie złożył wyjaśnień RNC spełniających wymagania określone w art. 90
ust. 1
– 3 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący I zarzucał, iż zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia ofer
ty APN z uwagi na wysokość
oferowanego opustu w odniesieniu do pozycji określonych w SIWZ w ramach kryterium
oceny ofert jako O1, O2 oraz O6.
Izba wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli do określenia
opustów dla sześciu grup produktów określonych przez zamawiającego w ramach kryteriów
oceny ofert, przy czym skład poszczególnych grup nie został przez zamawiającego
szczegółowo określony (grupy od O1 do O6). Zamawiający ma możliwość swobodnego
wybory produktów, które nabędzie z poszczególnych grup. Przypisania produktów do
poszczególnych grup wykonawcy dokonywali samodzielnie wg swej wiedzy i doświadczenia
(za wyjątkiem grupy oznaczonej O6 lub lit. f). Stosownie do postanowień SIWZ Cena była
rozumiana jako opust od ceny EUR netto w ce
nniku Producenta w okresie obowiązywania
umowy na wszystkie licencje i usługi, które będą zakupione przez jednostki Zamawiającego
w ramach umowy,
oraz jako koszt roboczogodziny, a każdy z opustów musi być obliczany w
taki sposób, aby cena każdego produktu określona w cenniku Producenta po przeliczeniu z
EURO na złote zgodnie z postanowieniami § 8 ust. 7 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik
nr 2 do SIWZ i uwzględnieniu tego opustu oraz po powiększeniu o wartość należnego
podatku od towarów i usług (VAT), uwzględniała wszelkie koszty związane z realizacją
zamówienia (…). Zamawiający dla oceny ofert stosował kryterium „uśredniony minimalny
opust od ceny netto w cenniku Producenta”. Zgodnie z § 8 ust. 6 Załącznika nr 2 do SIWZ -
wzoru umowy ramowej, wynagrodzenie w
ykonawcy z tytułu dostawy Produktów Producenta,
o których mowa w § 2 ust. 1 lit. a i b określane jest w Umowach ich dotyczących na
podstawie cennika Producenta określanego zgodnie z Programem licencjonowania
grupowego Producenta aktualnego na dzień przekazania Wykonawcy formularza
zamówienia z uwzględnieniem upustu określonego w Ofercie. Tym czym wykonawcy mieli
konkurować był opust od cen bazowych Microsoft. SIWZ nie określał w jaki sposób należy
wyliczyć ten opust.
Wobec takiego ukształtowania postanowień SIWZ, uzasadnione było przyjęcie
badania złożonych ofert pod kątem wystąpienia RNC odnośnie opustów oferowanych w

ramach poszczególnych grup, gdyż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp odnosi możliwość badania
wystąpienia RNC w odniesieniu do zaoferowanej ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych.
Powyższe postanowienia SIWZ nie były kwestionowane na etapie przed upływem składania
ofert i są wiążące na etapie ich oceny. W ocenie Izby użycie przez Zamawiającego
sformułowania „uśredniony” skutkuje dopuszczeniem w ramach danej grupy produktów,
określenia jednego opustu dla wszystkich produktów będącego wynikowym z opustów
stosowanych w danej grupie
, uwzględniającego również inne czynniki mogące mieć wpływ
na oferowany jego poziom. W ocenie Izby opust ten jako
„uśredniony” nie musi być opustem
minimalnym dla danej grupy produktów. O dopuszczalności oferowanego poziomu opustu na
gruncie ustawy Pzp, decydować będzie ocena, czy zaoferowana cena jest realna, a
realizacja zamówienia w cenie uwzględniającej dany opust nie przynosi strat wykonawcy.
Postępowanie odwoławcze pokazało, iż każdy z wykonawców ubiegających się o to
zamówienie przyjął inne założenia do realizacji umowy i w inny sposób mitygował ryzyka
związane z jego realizacją. Niewątpliwie znaczne ryzyka związane z realizacją zamówienia
występują, również w obszarze uzależnienia wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia od producenta produktów tj. firmy Microsoft i jego jednostronnych decyzji,
mających bezpośredni wpływ na realizację zamówienia (np. w zakresie oferowanych
produktów, opustów czy zwrotów). Izba podziela argumentację zamawiającego, iż złożone
oferty odzwierciedlają poziom ryzyka jaki każdy z wykonawców jest w stanie zaakceptować.
Integrated Solutions uwzględnił ryzyka w sposób absolutny, dążąc do ich mitygacji do zera.
SoftwareONE przyjął pewien poziom ryzyk odrzucając skrajne wartości opustów w
poszczególnych grupach i szacując ekspercko opust dla danej grupy. W ocenie
zamawiającego APN wziął na siebie większe ryzyko i większą odpowiedzialność, co w
ocenie Izby jest dopuszczalne o ile wykonawca wykaże, istnienie po jego stronie
obiektywnych okoliczności potwierdzających realność zaoferowanej ceny. Izba podziela
również pogląd zamawiającego, że niedopuszczalne jest ryzyko zbyt daleko idące,
nieograniczone, gdyż ono skutkuje rażąco niską ceną i koniecznością odrzucenia oferty.
Każdy z wykonawców składał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, chociaż w niniejszym
postępowaniu nie zachodziły obligatoryjne przesłanki do wystosowania takich wezwań do
wykonawców. Każdy z wykonawców objął składane wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny
tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też rozważania Izby pozostają w znacznym stopniu
ogólne. W ocenie Izby, złożone przez wykonawców wyjaśnienia potwierdzają, że istnieją
obiektywne przesłanki do uznania, że złożone oferty nie zostały złożone z ceną rażąco niską.
Izba
uznała, że tzw. zwroty (ang. incentive) tak jak i opusty są dopuszczalnymi elementami z
uwzględnieniem których wykonawcy mogli kreować ofertę, a ich poziomy obowiązujące na
dzień składania ofert uzasadniały zastosowanie zaoferowanych opustów. Nie może w tym

zakresie być mowy o niedopuszczalnym finansowaniu zewnętrznym, gdyż zwroty tak jak
opusty pochodzą od Producenta tj. podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia i są
powiązane ze zrealizowanym poziomem sprzedaży określonych produktów. Za
dopuszczalny mechanizm,
Izba uznała również, zakupy produktów w innych walutach,
których bilans jest korzystny do euro, jeśli wykonawca wykazał realność możliwości
wykor
zystania go w realizacji zamówienia. Takie praktyki, jak potwierdzili wykonawcy są
powszechne na rynku i nie zakazane
przez producenta nabywanych produktów tj. Microsoft.
Dlatego też, Izba uznała, iż istnieją obiektywne przyczyny zaoferowania określonego
p
oziomu cen/opustów i wykonawca APN w składanych wyjaśnieniach wykazał (w tym
przestawił dowody), iż w grupach O1-O5 / lit. a do lit. e może osiągnąć zysk, tak więc
zaoferowane ceny nie mogą być uznane za rażąco niskie.
Odmiennie jednakże ma się sytuacja odnośnie grupy określanej jako O6 lub lit. f) tj. dot.
usług wsparcia Producenta. Odwołujący I swoją argumentację odnośnie zaniżenia ceny w tej
grupie przez APN opiera
ł na informacji cenowej Microsoft, z której wynika, iż przedmiotowa
informacje cenowa zost
ała przekazana wszystkim wykonawcom w tożsamej treści, wyliczony
na jej podstawie maksymalny opust mógł wynosić 4,76 %, a nie jak zaoferował APN 4,99%.
Fakt poziomu opustu potwierdza właśnie wskazana wyżej informacja cenowa Microsoft. W
ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez APN potwierdzają, że wykonawca ten błędnie
wyliczył poziom opustu w tej grupie. Tym samym, zgodzić się należy z odwołującym I, iż
zaoferowany rabat jest nierealny. J
ednakże ze względu na znikomą wartość tej grupy w
stosunku do przedmiot
u zamówienia (około 0,5%) nie można uznać, iż mamy do czynienia z
zaniżeniem wartości istotnej części składowej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż oferta APN nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
samodzielnie ani też w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.

Odwołujący I w odwołaniu postawił również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczan
iu nieuczciwej konkurencji (zwana dalej „uoznk”) - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty APN jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na wysokość
oferowanego przez APN opustu w odniesieniu do pozycji określonych w SIWZ w ramach
kryterium ocen
y ofert „Uśredniony minimalny opust od ceny EUR netto w cenniku
Producenta", grupy O1, O2 i O6
przekraczającego w znaczący sposób opust wynikający z
cennika produktowego producenta oprogramowania dla partnerów Licensing Solution
Providers (LSP), stanowiącego istotną część składową ceny oferty, a w konsekwencji
sprzedaż tych „produktów" poniżej kosztu ich zakupu, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium oceny ofert.

Również ten zarzut w ocenie Izby, że podlega oddaleniu.
Jak już Izba stwierdziła w grupach O1 i O2 nie potwierdził się zarzut złożenia oferty z RNC,
tak więc w tym zakresie nie może być mowy również o czynie nieuczciwej konkurencji w
świetle postawionego zarzutu. Jednakże wobec, ustaleń poczynionych przez Izbę odnośnie
opustu oferowanego p
rzez APN w grupie O6, konieczne jest rozważenie zaistniałej sytuacji
w kontekście wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji. zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
3
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei stosownie do
treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 18 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2483/17,
zgodnie z którym „aby można było mówić o czynie nieuczciwej konkurencji stypizowanym w
art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji łącznie muszą zostać
spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać inny
przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym
samym dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany
podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
o
dwołujący I nie wykazał, iż APN oferował sprzedaż usług będących przedmiotem
zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w określonym przez ustawę o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu -
tj. w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W
ocenie Izby, APN oferując upust w grupie O6 nie działał celowo, a zaoferowany poziom
opustu wynikał z błędnych wyliczeń. Zauważyć należy, że błędy, o ile nie wynikają one z
celowych działań wykonawcy są dopuszczalne i powszechne w działalności
przedsiębiorców, a tym samym ich wystąpienie nie może skutkować uznaniem działania
wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślić należy, iż odwołujący I, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 KC,
nie wykazał popełnienia przez APN czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym
zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zgodzić się należy z APN, iż odwołujący I
ograniczył się w tym zarzucie do gołosłownego twierdzenia, że APN manipulował ceną i
„przerzucał koszty”.

W związku z przedstawioną argumentacją Izba stwierdziła, że zamawiający nie
naruszył również dyspozycji art. 91 ust 1 w zw. z art.7 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie wniesione przez odwołującego
SoftwareONE (sygn. akt: KIO 186/21).

Sygn. akt: KIO 190/21

W zakresie zarzutu
zaniechania odrzucenia ofert APN oraz SoftwareONE ze względu
na zawieranie przez nie RNC oraz nie złożenia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, z
których wynika, że oferta nie zawiera RNC w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także
zaniechania odrzucenia ofert wyżej wskazanych wykonawców jako ofert, których złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdza, iż aktualna jest argumentacja
przedstawiona w uzasadnieniu sprawy KIO 189/21
i dotyczy ona również oferty i wyjaśnień
RNC wykonawcy SoftwareONE.

Uzupełniająco co do argumentacji odwołującego II, Izba wskazuje.

Odwołujący II podkreślał, wagę ust. 5 Rozdziału XII SIWZ, wskazującego w jaki sposób
wykonawcy winni wyli
czyć ceny produktów i niespełnienie tego wymagania przez
wykonawców APN i SoftwareONE. Jednakże odwołujący II nie postawił w tym zakresie
zarzutu niezgodności ofert wykonawców APN i SoftwareONE z treścią SIWZ, w kontekście
którego owo niespełnienie mogło być badane. Izba natomiast nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 nPzp). Sposób badania ofert pod
kątem RNC określa art. 90 ustawy Pzp i to on określa wytyczne w oparciu o które takie
badanie należy przeprowadzić.
Odw
ołujący II zwrócił uwagę, że umowa ramowa obejmuje dostarczanie licencji,
subskrypcji, aktualizacji i usług wsparcia w ramach ściśle określonego systemu
licencjonowania Producenta oprogramowania firmy Microsoft. System ten przewiduje
określone ramy, w tym minimalne i maksymalne wysokości rabatów, jakie może uzyskać
każdy Partner posiadający status LSP - odsprzedawca produktów Microsoft. Rabaty
udzielone przez Producenta determinują jednocześnie wysokość opustów, jakie może
zaoferować partner firmy Microsoft swoim klientom, w tym Zamawiającemu. Twierdzenie to,
w świetle argumentacji przestawionej w uzasadnieniu wyroku dot. odwołania 186/21 nie
potwierdziło się. Słusznie wskazywał także zamawiający, że brak jest dowodów
potwierdzających, że wykonawcy nie mogą oferować opustów innych aniżeli określonych
przez Microsoft.

Tak jak, stwierdziła Izba już w uzasadnieniu wyroku KIO 186/21 zamawiający
oczekiwał zaoferowania przez wykonawców „uśrednionego” opustu dla produktów z danej

grupy i takiego modelu postepowania
żaden z wykonawców nie kwestionował. Stąd
argumentacja odwołującego II, iż de facto dopuszczalny opust „uśredniony” powinien być
opustem
co najwyżej minimalnym dla danej grupy produktów nie potwierdziła się. Przyjęte
przez odwołującego II założenie jest niezwykle korzystne dla wykonawcy (gdyż nie rodzi ono
po jego stronie żadnego ryzyka) – wykonawca zawsze osiągnie znaczący zysk na danej
grupie produktowej, ale bardzo niekorzystne dla zamawiającego, gdyż ze względu na
rozpiętość poziomu opustów w danej grupie produktów może on znacząco przepłacić i nie
racjonalnie wydatkować środki publiczne. Przykładowo, jak wskazał sam odwołujący II w
odwołaniu, w grupie O2 opusty wahają się pomiędzy 3% a 20,56%, co przy założeniu
konieczności oferowania zamawiającemu opustu minimalnego dla danej grupy
powodowałoby odsprzedaż produktu dla którego producent przewiduje opust na poziomie
20,56% z 17,56% zyskiem.

W ocenie Izby, nie potwierdziła się również argumentacja odwołującego II co do nie
dopuszczalności ujęcia w wycenie oferty tzw. zwrotów.

Uzupełniająco odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców APN oraz
SoftwareONE gdyż ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji uwagi na zaniżenie
cen, a w konsekwencji sprzedaż produktów i usług poniżej kosztu ich zakupu i realizację
zamówienia poniżej kosztów jego wykonania, w celu uzyskania wyższej punktacji w
kryterium cena, Izba wskazuje
Odwołujący II wywodził czyn nieuczciwej konkurencji wprost z
argumentacji odnośnie RNC, dodając, iż sprzedaż produktów poniżej kosztu ich zakupu
zaoferowana została w celu uzyskania wyższej punktacji w kryterium cena. Wobec uznania
przez Izbę, że ceny zaoferowane przez APN (za wyjątkiem grupy O6) oraz SoftwareONE nie
noszą znamion RNC nie potwierdził się również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie aktualna pozostaje argumentacja Izby podniesiona wobec analogicznego
zarzutu w odwołaniu o sygn. akt KIO 186/21.

Wobec powyższego Izba oddaliła odwołanie wniesione przez odwołującego
Integrated Solutions (sygn. akt: KIO 190/21).

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono stosownie do ich wyników na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).



……………………………….………

……………………………….………

……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
• Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08