eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 3069/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-16
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 3069/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2020 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
23 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Zduńska Wola
oraz z PSZOK w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r.
(nr
postępowania
ZEOŚ.GOK.271.9.2020.MK)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zduńska Wola
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:
A.
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

– po stronie Odwołującego
B.
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w
Zduńskiej Woli

– po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Sygn. akt KIO 3069/20



2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Sygn. akt KIO 3069/20



U z a s a d n i e n i e

Miasto Zduńska Wola {dalej również: „Zamawiający”} wszczęło na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie zamówienia
z
wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór
i
transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie
Miasta Zduńska Wola oraz z PSZOK w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r.

(nr
postępowania ZEOŚ.GOK.271.9.2020.MK).
13 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2020/S_222 pod poz. 546436 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante o zamiarze
udzielenia powyższego zamówienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej
w
Zduńskiej Woli sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli {dalej również: „MPGK”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

23 listopada 2020 r.
REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Remondis” lub „Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od wyboru trybu z wolnej ręki dla powyższego zamówienia.
Odwo
łujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 67 ust. 1 pkt 12, ust. 11 pkt 5, ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niewyczerpujące
uzasadnienie prawne i
faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego
w
informacji o zamiarze zawarcia umowy, polegające w szczególności na: 1) braku
wskazania rzeczywistego wpływu członków rady nadzorczej na decyzje zarządu
i
zgromadzenia wspólników, niewskazanie granic działania zarządu oraz kryteriów
i
decyzji, które wymagają uchwały zgromadzenia wspólników, 2) błędnym uznaniu,
że ponad 90% działalności kontrolowanej MPGK dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez Zamaw
iającego sprawującego kontrolę w sytuacji, w której
zgodnie z wydrukiem KRS przedmiotem działalności MPGK jest zbieranie odpadów
innych niż niebezpieczne, co nie gwarantuje, z uwagi na wpisanie MPGK do KRS 30
września 2020 r., że w przyszłości spółka będzie wykonywała działalności w większości
wyłącznie na rzecz Zamawiającego i wyłącznie w zakresie zagospodarowania odpadów.
2. Art. 32 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 34 ust. 1 w zw. z art. 7
– przez wybór trybu
zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności i proporcjonalności i powierzenie
Sygn. akt KIO 3069/20



z wolnej r
ęki realizacji zamówienia MPGK za cenę 4.376.198.15 zł netto w sytuacji, gdy
na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości
oraz obszaru za niższą cenę, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego
przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia
konkurencji na rynku i niezasadnego preferowania
jednego z wykonawców
z
pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
3. Art. 36a ust. 2a i art. 67 ust. 11 pkt 2 i ust. 13 pkt 1 lit. b
– przez nieokreślenie przez
Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz w informacji o udzieleniu
zamówienia kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem
zamówienia, połączone z jednoczesnym zamieszczeniem informacji o zamiarze zlecenia
podwykonawstwa, w sytuacji gdy określenie kluczowych części usług stanowi obowiązek
Zamawiającego, a jego wykonanie jest niezbędne zarówno dla możliwości określenia
przedmiotu zamówienia, jak i dla możliwości oceny prawidłowości wyboru przez
Z
amawiającego procedury in-house.
4. Art. 36a ust. 2a
w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc} w zw. z art. 14 ust. 1 –
przez dopuszczenie prze
z Zamawiającego zlecenia przez MPGK podwykonawstwa
w z
akresie kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem
zamówienia, polegające na nieokreśleniu tych kluczowych części, co stanowi czynność
mającą na celu obejście nakazu wykonania kluczowych części usług publicznych przez
wykonawcę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jako obarczonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie
niekonkurencyjnym, pomimo
niespełnienia przesłanek.

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie w
szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających
wniesienie odwołania.

{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Na wstępie Odwołujący podkreślił za wyrokiem Trybunały Sprawiedliwości Unii
Europejskiej {dalej również: „TSUE” lub „Trybunał”} z 3 października 2019 r. sygn. C-285/18,
Sygn. akt KIO 3069/20



że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który
uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być
nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad
Traktatu o fun
kcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej również: „TFUE”}, a w szczególności
zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody
świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego
traktowania,
zasada
niedyskryminacji,
zasada
wzajemnego
uznawania,
zasada
proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z 9 lipca 1987 r., CEI
i Bellini, 27/86-29/86, EU:C:1987:355, pkt 15; z 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress,
C-324/98, EU:
C:2000:669, pkt 60; z 10 września 2009 r., Sea C-573/07, EU:C:2009:532, pkt
38).
Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia prawa unijnego zamówienia publiczne
nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom
TFUE (chyba
że wyłączenie jest przewidziane wprost w TFUE jak np. w art. 346). Trybunał
wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej
z
dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych,
to
wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego,
a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE.
Według Odwołującego samo wyłączenie spod przepisów dyrektywy 2014/24/UE
przewidziane w jej art. 12 ust. 1 nie
jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności
analizy danego przypadku w
kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych
w motywie
pierwszym
p
reambuły do dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody
przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także
z
zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada
niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada
przejrzystości. Ponieważ chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego
(TFUE), a nie tylko wybranych i w
skazanych przykładowo regulacji, obejmuje to zatem
również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,
w
szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107
dotyczących pomocy publicznej.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, że udzielenie w trybie z wolnej ręki
zamówienia nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art 106
TFUE, na koniecz
ność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy pzp,
co w
konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego
z
wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych
Sygn. akt KIO 3069/20



wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co do zasady taki przedsiębiorca
jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających
gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma.
[bezpośredni wpływ]

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne:
-
w uzasadnieniu powołano się na to, że zgodnie z treścią umowy spółki radzie nadzorczej
zostały przyznane kompetencje m.in. do przeprowadzenia corocznej oceny sprawozdania
finansowego za ubiegły rok obrachunkowy, wybieranie podmiotu uprawnionego
przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego, powoływania i odwoływania
członków zarządu spółki, podejmowania uchwał w sprawie zasad kształtowania
wyna
grodzeń członków zarządu w zakresie określonym w uchwałach zgromadzenia
Wspólników;
-
z umowy spółki wynika ponadto, że rada nadzorcza wyraża zgodę na rozporządzenie
prawem lub zaciąganie zobowiązań powyżej 500 tys. zł netto, nie większych jednak niż 1 mln

-
zarząd MPGK składa się z jednego członka (prezesa zarządu) uprawnionego
do jednoosobowej reprezentacji.

W ocenie Odwołującego z uzasadnienia opublikowanej informacji nie wynika, aby
Zamawiający zagwarantował sobie bezpośredni nadzór i kontrolę nad MPGK. O ile
w strukturach MPGK funkcjonuje rada nadzorcza, o tyle organ ten, poza przygotowywaniem
rocznych sprawozd
ań, nie ma narzędzi do bieżącej weryfikacji czynności zarządu, gdyż
sprawuje funkcję podstawową.
Odwołujący zwrócił uwagę, że istnieje możliwość rozszerzenia kompetencji rady, co
byłoby rozwiązaniem słusznym w kontekście zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Zgodnie
z art. 220 Kodeksu spółek handlowych {dalej: „ksh”} umowa spółki może rozszerzyć
uprawnienia rady nadzorczej, a w
szczególności stanowić, że zarząd jest obowiązany
uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności,
oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach, z ważnych powodów,
poszczególnych lub wszystkich członków zarządu.
Według Odwołującego zazwyczaj swoboda działalności zarządu hamowana jest
poprzez precyzyjnie kryteria w zakresie obowiązku uzyskania zgody organu kontrolnego na
daną inwestycję. W tym przypadku transakcje powyżej 1 mln zł są poza kontrolą rady
nadzorczej.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, że skorzystał z innych
Sygn. akt KIO 3069/20



instrum
entów kontrolujących działania zarządu, np. określonych w art. 230 ksh, zgodnie
z
którym rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości
dwukro
tnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników,
chyba że umowa spółki stanowi inaczej.
Odwołujący stwierdził, że choć przepisy ksh zezwalają na umowne ograniczenie
dyskrecjonalnej władzy jednoosobowego zarządu np. dzięki wprowadzeniu zarządu
wieloosobowego i ustanowien
ie kilkuosobowej reprezentacji (wg art. 208 § 3 ksh każdy
członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające
za
kresu zwykłych czynności spółki, a § 4 stanowi, że jeżeli jednak przed załatwieniem
sprawy, o której mowa w § 3, choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej
przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, wymagana
jest uprzednia uchwała zarządu) w MPGK nie ma osoby, która mogłaby wyrazić sprzeciw
wobec działań prezesa, który ma legitymację do swobodnego i nieograniczonego
prowadzenia spraw spółki, w tym do czynności prawnych.
Analiza informacji o zamówieniu prowadzi do wniosku, że Wykonawca będzie miał
możliwość zawarcia umowy na realizację usług w zakresie wywozu odpadów na rzecz
innego niż Zamawiajacy podmiotu. Wykonawca ma swobodę w prowadzeniu działalności.
[prognoza]
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę
handlową na lata 2021-2023, która nie została jednak opublikowana wraz z ogłoszeniem
ani w inny
sposób udostępniona mu do wniesienia odwołania, stąd może bazować wyłącznie
na
lakonicznym opisie dotyczącym treści tego dokumentu zawartym w ogłoszeniu, gdzie
wskazano ogólną kwotę przychodu ze sprzedaży usług w wysokości 4.395.000,00 zł, taką
samą w każdym roku objętym prognozą.
W ocenie Odwołującego uzasadnienie w zakresie prognozy handlowej nie zawiera
żadnych twardych danych ekonomicznych ani ich analizy opartej o wiarygodne dane
finansowe, co wskazuje
na niską rzetelność prognozy i brak jej wiarygodności, w której nie
ujęto chociażby waloryzacji cen usług.
Odwołujący podniósł, że z projektu uzasadnienia do uchwały o utworzeniu MPGK
wprost wynika, że rada miasta dopuszcza rozszerzenie działalności spółki.
[cena]

Odwołujący podał, że:
-
cena szacunkowa 4.376.198,15 zł netto, za którą MPGK ma w 2020 r. odbierać odpady
komunalne, jest wyższa od cen oferowanych w roku poprzednim przez wykonawców
prywatnych;
Sygn. akt KIO 3069/20



-
Zamawiający rozpisał odrębne zamówienia publiczne na zagospodarowanie odpadów,
w
których nie przewiduje kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.
Według Odwołującego z wyroku TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/19
wynika, że spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających stosowanie procedury in-house
nie oznacza, że zastosowanie tej procedury jest zgodne z prawem. Powyższe przesłanki
mają charakter brzegowy (muszą być spełnione), ale nie są to warunki, które same w sobie
są wystarczające do uznania, że można stosować in-house. Tym samym rozważając
zastosowanie procedury in-house
należy co najmniej przeanalizować, czy: 1) jest to
efektywne ekonomicznie; 2) nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji
dominującej; 3) będzie to zgodne z przepisami o pomocy publicznej.
W
ocenie Odwołującego, mając na uwadze cenę podaną w informacji oraz ceny
oferowane przez podmioty konkurencyjne, wytyczne z ww. orzecz
enie TSUE nie zostały
spełnione, gdyż udzielenie tego zamówienia z wolnej ręki nie jest efektywne ekonomicznie
(naruszenie d
yscypliny finansów publicznych) i zakłóca konkurencję (ilość zainteresowanych
w poprzednim postępowaniu).
Zdaniem Odwołującego błędny wybór trybu z wolnej ręki narusza art. 17 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych (zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne
z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję).
Odwołujący dodał, że zgodnie z powyżej przywołaną ustawą Zamawiający
zobowiązany jest do wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny, a zarazem
gwarantujący należytą realizację np. usług, co gwarantuje tylko konkurencyjny tryb
postępowania. Z punktu widzenia interesu publicznego (tj. interesu mieszkańca)
korzystniejsze byłoby bezpośrednie rozpisywanie konkurencyjnych postępowań niż
powierzanie odbioru i zagospodarowania s
woich odpadów komunalnych MPGK z wolnej ręki,
co powoduje wzrost kosztów związanych z gospodarką odpadami, a nie ich spadek.
Odwołujący podniósł, że kary (administracyjne) za nieosiągnięcie poziomów
recyklingu
poniesie
nie
wykonawca
(w
przetar
gach zamawiający przerzucają
odpowiedzialność finansową za recykling na wykonawców), a Zamawiający, czyli
mieszkańcy, co powoduje, że ekonomicznie całe zamówienie staje się nieopłacalne.

{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów}

Odwołujący podał, że w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante
Sygn. akt KIO 3069/20



Zamawiający:
-
określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie 4 kategorii usług, polegających na (1)
odbieraniu odpadów od właścicieli nieruchomości, (2) transporcie odpadów odebranych
z
terenu miasta, (3) odbiorze i transporcie odpadów pochodzących z PSZOK oraz (4)
edukacji ekologiczn
ej mieszkańców (s. 1 i 2);
-
nie określił w żadnym miejscu ogłoszenia kluczowych części świadczeń składających się na
przedmiot zamówienia;
-
wskazał, że w ramach zamówienia przewidywane jest zlecenie podwykonawstwa” (s. 5 ).
Odwołujący podał również, że zgodnie z jego doświadczeniem wykonawcy, który
świadczył dotychczas usługi będące przedmiotem tego zamówienia na terenie Zduńskiej
Woli, do ich
wykonywania niezbędne jest posiadanie kadry w liczbie 21-24 osób (14-16
kierowców i ładowaczy oraz 7-8 pracowników umysłowych) oraz sprzętu w postaci
5
samochodów ciężarowych do selektywnej zbiórki odpadów oraz 2 samochodów hakowych.
Odwołujący zrelacjonował także, że:
-
MPGK na swojej stronie internetowej zamieścił i wciąż publikuje ogłoszenia o pracy
na
stanowisku ładowacza i kierowcy-ładowacza;
-
wg informacji prasowych MPGK poszukuje również księgowych, logistyków, dyspozytorów
oraz specjalistów obsługi klientów;
-
Zamawiający prowadzi w trybie ustawy pzp dwa postępowania mające za przedmiot zakup
i
dostawę samochodów ciężarowych: 1) pięciu samochodów do selektywnej zbiórki
odp
adów wraz z serwisem (ogłoszenie nr 2020/S 197-474751) – termin składania upłynął 10
listopada 2020 r., wybór oferty nastąpił 19 listopada 2020 r., termin wykonania określono
na 22 grudnia 2020 r.; 2)
dwóch samochodów ciężarowych z urządzeniem hakowym
i
żurawiem hydraulicznym (ogłoszenie nr 2020/S 217-530219) – termin składania upływa 8
grudnia
2020 r., termin wykonania określono do 21 lutego 2020 r.

Odwołujący zwrócił uwagę na na poglądy doktryny {w odwołaniu zreferowane
z
podaniem ich źródła}, w której wskazuje się, że określenie „kluczowe” odnosi się do: (1)
wyróżnianych pod względem rzeczowym (a nie procentowym) części zamówienia, które są
decydujące czy też najważniejsze i mające wpływ na jakość wykonania zamówienia, (2)
elementów istotnych dla prawidłowego wykonania umowy związanych z wykonawcą, (3)
takich elementów, bez których realizacja pozostałego zakresu zamówienia nie pozwala
na
osiągnięcie celu, w jakim zamówienie jest zlecane, elementy będące sednem całego
zamówienia.

Odwołujący przywołał brzmienie art. 36a ust. 2 pzp stanowiącego, że wykonawca,
któremu udzielono zamówienie na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem
Sygn. akt KIO 3069/20



jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany
osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Odwołujący powołał się na wyrażane w doktrynie stanowisko {w odwołaniu podano
źródło}, że konstrukcja art. 36a ust. 2a pzp wymusza na zamawiających dokonujących
zakupu użyteczności publicznej lub robót budowlanych zdefiniowania kluczowych części
świadczeń.

Odwołujący stwierdził, że zarówno odbiór odpadów, jak również edukacja ekologiczna
stanowią bez wątpienia usługi użyteczności publicznej, gdyż świadczone są w interesie
ogólnym (lokalnej społeczności) i należą do zadań własnych gminy polegających
na
zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym), co znajduje doprecyzowanie w przepisach ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Odwołujący wywiódł, że zdefiniowanie części kluczowych na etapie przygotowania
postępowania z wolnej ręki jest niezbędne nie tylko dla możliwości ustalenia granic
podwykonawstwa, ale
pozwala również na ustalenie, czy wybór takiego trybu był
dopuszczalny i ekonomicznie uzasadniony.
Dzięki określeniu kluczowej części zamówienia
możliwe jest bowiem obiektywne zweryfikowanie, czy zastosowanie trybu in-house było
ekonomicznie uzasadnione w kontekście rozmiaru zobowiązania, które będzie mogło zostać
wykonane przez podwykonawcę, oraz czy i w jakim stopniu wykonawca będzie w stanie
wykonać usługę samodzielnie. Stąd wskazanie kluczowych części usług lub robót wchodzi
w
zakres obowiązku zamieszczenia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zawierającej
określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia (art. 67 ust. 11 pkt 2
p
zp) oraz w zakres obowiązku zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia (art. 67
ust. 13 pkt 1 lit. b pzp).
Według Odwołującego uchybienie temu obowiązkowi stanowi
samodzielną podstawę do unieważnienia postępowania.

Odwołujący stwierdził, że w ramach odbioru i transportu odpadów (usługi 1-3)
kluczowe są czynności zarówno odbierania odpadów z miejsc ich wytwarzania,
jak i przemieszczania tych
odpadów do miejsc ich wykorzystywania, unieszkodliwiania czy
gromadzenia, co oznacza, że w świetle art. 36a ust. 2a pzp muszą być one wykonane
osobiście przez MPGK, bez udziału podwykonawców.

Według Odwołującego ustalenie, czy Wykonawca jest w stanie świadczyć
samodzielnie kluczowe części usług publicznych, może nastąpić poprzez ustalenie sytuacji
finansowej i potencjału ekonomicznego Wykonawcy. W szczególności, Wykonawca musi
posiadać środki finansowe w wymiarze niezbędnym dla realizacji zamówienia, posiadać
wykwalifikowaną i odpowiednio liczną kadrę (zarówno w zakresie pracowników umysłowych,
Sygn. akt KIO 3069/20



w tym zwłaszcza pracowników administracji i technicznych, jak i w zakresie pracowników
fizycznych -
kierowców, ładowaczy itp.) oraz dysponować satysfakcjonującymi pod względem
ilości i jakości środkami technicznymi (maszyny, nieruchomości itp.). Nie bez znaczenia dla
realizacji usługi jest również posiadanie odpowiedniego doświadczenia i związanego z nim
know-how.

Odwołujący stwierdził, że mając na względzie charakterystykę działalności
gospodarczej w zakresie gospodarki odpadami oraz krótki czas, który upłynął od
zarejestrowania spółki, uzasadnione jest przyjęcie, że MPGK nie dysponuje odpowiednio
liczebną i wyszkoloną kadrą, niezbędną do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący
podkreślił, że w chwili obecnej cała branża gospodarki odpadami boryka się z problemem
braków kadrowych w odniesieniu do pracowników, zarówno wykwalifikowanych,
jak i niewykwalifikowanych.
Według Odwołującego z przyczyn obiektywnych spółka komunalna jest mniej
konkurencyjna na rynku i ma mniejszy potenc
jał do przyciągania pracowników niż
przedsiębiorstwo o kapitale prywatnym. Jest to konsekwencją m.in. ograniczeń w zakresie
ustalania zasad wynagradzania oraz zwiększonej kontroli wewnętrzne i zewnętrznej. Tym
bardziej zatem trudno przypuszczać, aby MPGK w ciągu półtora miesiąca od powstania było
w stanie skompletować odpowiednio liczebną i doświadczoną kadrę.
Z treści informacji o zamówieniu wynika, że wykonawca ma rozpocząć świadczenie
usługi od 1 stycznia 2021 r. Niewątpliwie, wykonawca, jako nowoutworzony podmiot jest
niedoświadczony. Ponadto wykonawca, po wyłonieniu kadry i zgromadzeniu sprzętu
potrzebuje czasu na przeszkolenie pracowników: m.in. w zakresie bhp, w zakresie logistyki,
obsługi sprzętu. Z analizy zgromadzonych dowodów, pozwalających odtworzyć na jakim
etapie organizacji jest wykonawca, wynika, że zlecenie realizacji świadczenia usług MPGK
nie daje rękojmi, że usługi te rozpoczną się terminowo i, że będą świadczone należycie.
Co więcej, z informacji opublikowanych na stronie internetowej MPGK wynika,
że spółka jest dopiero na etapie kompletowania sprzętu niezbędnego do świadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia.
Odwołujący podsumował, że w tych okolicznościach prawdopodobieństwo
samodzielnego i prawidłowego wykonania przez MPGK kluczowych części usług
użyteczności publicznej jest znikome.

Zdaniem
Odwołującego brak określenia przez Zamawiającego kluczowych części
usług użyteczności publicznej odczytywany być może jako próba umożliwienia MPGK
elastycznego zlecania wykonania podwykonawcom tych części usług, których nie będzie on
w stanie wykonać samodzielnie, a uzasadnione jest przypuszczenie, że będzie on zmuszony
Sygn. akt KIO 3069/20



podzlecać dużą część usług odbioru i transportu odpadów.

Odwołujący wywiódł, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house
z
niepełnym określeniem przedmiotu zamówienia stanowi próbę obejścia art. 36a ust. 2a
pzp,
czynność tę uznać należy za nieważną z mocy art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp,
co uzasadnia unieważnienie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wykona
wcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Odwołującego {dalej również „Przystępujący”} wnosili o uwzględnienie odwołania jako
zasadnego.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 grudnia 2020 r. wniósł o jego
oddalenie, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania w szczególności przez
podanie okoliczności i argumentację, które w zakresie, w jakim okoliczności te znalazły
potwierdzenie w zgromadzonej dokumentacji, a argumenty zostały uznane za trafne, zostały
dalej przedstawio
na w ramach ustaleń i rozważań Izby.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 3069/20



W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
o
którego udzielenie chciałby się ubiegać. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę
w
związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wybór
przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym
wykonawcą, uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie
konkurencyjnym.
Niewątpliwie Odwołujący, jako podmiot działający na terenie gmin w branży odbioru
i
zagospodarowania odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług
objętych przedmiotem zamówienia. Przywołać w tym miejscu należy stanowisko wyrażone
pr
zez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12 następująco odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez
wykonawcę kwestionującego wybór trybu: W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami"
będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów
niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez
ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy
wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie
w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii
legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych
uprawnionych musi wyka
zać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne
odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą
wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają
odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego
pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym
postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący
w
postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób
abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest
objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie
.

Konieczne w tej sprawie okazało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
staw
ianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem
wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
Sygn. akt KIO 3069/20



wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.
Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez
Odwołującego w piśmie z 10 grudnia 2020 r. okoliczności, które należało podnieść do upływu
zawitego terminu, który w odniesieniu do skarżonej czynności Zamawiającego z 13 listopada
2020 r. upłynął 23 listopada 2020 r., względnie, jeżeli Odwołujący uznawał, że przy
zachowaniu należytej staranności mógł powziąć o nich wiedzę później, powinien uczynić
podstawą kolejnego odwołania. Zauważyć jednak należy, że szereg okoliczności, o których
mowa w tym piśmie, Odwołujący mógł i powinien zawrzeć w odwołaniu, gdyż w istocie
stanowią polemikę z treścią uzasadnienia, z którym mógł się zapoznać 13 listopada 2020 r.,
w tym z powołaniem się na tezy z opracowania Najwyższej Izby Kontroli.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Izba ustaliła jako istotne dla sprawy następujące okoliczności:

W odwołaniu nie odniesiono się do obszernej części wstępnej uzasadnienia
zawartego w ramach informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej na BIP
Zamawiającego, w tym następującego jego fragmentu:
(…)
Jak wspomniano powyżej, podmiot realizujący zamówienie „in-house” jest wybierany
z
pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu
podmi
otowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie
gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić,
czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw.
test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu należy wskazać,
że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe,
z
wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany
w drodze proced
ury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia
bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli
środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia
powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc
publiczną.
W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem
(brak koniec
zności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności

Sygn. akt KIO 3069/20



z
Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które
mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje
zasady pokryw
ania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim
(zamówienie „in-house”) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc
publ
iczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga
notyfikacji.
Zgodnie z
Decyzją UOIG, Powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga
zastosowania się do poniższych zasad:
a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie
działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie
gospodarczym (tj. UOIG),
b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną
z rynkiem
wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji),
tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG,
c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym
dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy.
Ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych
usług, Powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać
zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu
na
swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie
zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez
interwencji publicznej,
w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została
zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuj
e się, że w polskim
systemie prawnym,
jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające
na
wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego.
Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie
obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z Ustawy o samorządzie gminnym.
Zgodnie z
tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej.
Można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar
działalności gospodarczej, będą – co do zasady – określane jako UOIG. Konieczne jest więc
zweryfikowanie c
zy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot
Powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG.
Zgodnie z powy
ższym, po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią
usługę publiczną – czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą

Sygn. akt KIO 3069/20



realizowane
w ramach ich świadczenia przez Spółkę.
Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co
do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można
zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być
realizowane z nastawieniem na zysk.
Po trzeci
e konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot
Powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady
ich realizacja s
łuży całości społeczeństwa jako takiego. Istotną cechą usług w ogólnym
inte
resie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych
warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać
na
trudności o charakterze ekonomicznym.
Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez
Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku
lub procesy konkurencji o rynek.
Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został przez Miasto
obowiązek realizacji UOIG – czy wystąpiła interwencja publiczna.
Mając na uwadze powyższe, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym
w zakresie
gospodarki odpadami, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest
stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto
odpowiedn
ich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo,
ze
względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie
zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez
interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę.


Ponadto w
ramach powyższej informacji Zamawiający następująco uzasadnił
spełnienie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a-c:
(…)
a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne
oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
(…)
Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie
gospodarczym (UOIG)
w zakresie odbioru odpadów komunalnych, transporcie odpadów
komunal
nych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań:
1) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy na terenie Miasta Zduńska Wola;

Sygn. akt KIO 3069/20



2) transport odpadów odebranych z terenu Miasta Zduńska Wola do miejsc
zagospodarowania wskazanych
przez Zamawiającego;
3) odbiór i transport odpadów pochodzących z PSZOK prowadzonego przez Miasto Zduńska
Wola do miejsc
zagospodarowania odpadów wskazanych przez Zamawiającego;
4) edukacja ekologiczna dla mieszkańców Miasta Zduńska Wola.
Zgodnie z Uchwałą Nr XXIII/401/20 Rady Miasta Zduńska Wola z dnia 2 lipca 2020 r., Spółka
w celu zaspokojenia
zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta „na zasadzie powierzenia
będzie realizować zadanie własne Miasta w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi.
Zadania te polegać będą na odbiorze, transporcie odpadów komunalnych pochodzących
z terenu Miasta oraz z Punktu Selektywnej
Zbiórki Odpadów Komunalnych. Do przedmiotu
działalności określonego w umowie Spółki, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD)
należą zadania własne Miasta związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne
(PKD 38.11.Z).
Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a - Pzp określa wymagany charakter relacji między
zamawiającym a podmiotem ubiegającym się o zamówienie. Warunkiem uznania danego
podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego jest sprawowanie nad nim pełnej kontroli.
Ustawodawca doprecy
zował, że pod pojęciem kontroli rozumie dominujący wpływ
na
kształtowanie celów strategicznych podmiotu i kluczowych decyzji zarządczych.
Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć długofalową koncepcję jego
funkcjonowania,
obejmującego w szczególności cele jego powołania oraz sposoby osiągania
zam
ierzeń biznesowych. Można zatem uznać, że stanowi ona w istocie o sensie istnienia
podmiotu. Uprawnienia do kszta
łtowania organizacji, nadawania jej kierunków rozwoju,
modyfikowane ich względem potrzeb (w tym decyzje o wejściu lub wyjściu z określonego
rynku) oraz co istotne, podejmowania decyzji o zakończeniu działalności stanowią najwyższy
poziom sprawowania kontroli.
Ustawodawca nie ograniczył jednak pojęcia „sprawowania kontroli” wyłącznie do możliwości
wywierania
strategicznego wpływu na podmiot (jak ma to miejsce m.in. w przypadku
przepi
sów prawa ochrony konkurencji). W ujęciu omawianego przepisu, obejmuje ono
również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym wpływie na
działalność przedsiębiorcy.
O ile kryterium istotności wpływu jak bardzo ogólnie i może mieć różny wymiar w różnych
podmiotach, to bez
wątpienia uprawnienie do oddziaływania w obszarze zarządzania
podmio
tem stanowi narzędzie znaczącej ingerencji kontrolującego w działalności podmiotu.
W szczególności, w przypadku spółek prawa handlowego ubiegających się o status
podmiotu wewnętrznego – limitującego uprawnienia organów zarządczych, np. w zakresie

Sygn. akt KIO 3069/20



ogranic
zenia swobody przez zastrzeżenie możliwości wydawania im wiążących poleceń.

(…)
Organami Spółki są: a. Zgromadzenie Wspólników, b. Radna nadzorcza – składa się z 3 do 5
Członków powoływanych uchwała przez Zgromadzenie Wspólników na okres wspólnej 3 –
letniej kadencji,
c. Zarząd Spółki – składa się z 1 do 3 Członków powoływanych przez Radę
Nadzorczą na okres wspólnej 4-letniej kadencji.
Umowa Spółki wyraźnie wzmacnia rolę Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników
względem Zarządu Spółki. Pierwszym elementem na to wskazującym jest wydłużony okres
kadencji Rady Nadzorczej (3 lata)
względem zapisów zawartych ustawie KSH, zgodnie z
którymi kadencja Rady Nadzorczej wynosi zaledwie rok.
Warto również wspomnieć, iż w Umowie Spółki przewiduje się jednocześnie możliwość
zwiększenia liczby Członków Rady Nadzorczej ponad rozwiązania z art. 215 § 1 ustawy
KSH.
Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym przypadku mamy do czynienia
ze sprawowaniem prawnej
kontroli przez zamawiającego, jest analiza kompetencji
pr
zyznanych poszczególnym organom Spółki.
Zgodnie z zapisami Umowy Spółki, działalność Zarządu Spółki sprowadza się w dużym
stopniu do wykonywania
uchwał podjętych przez Zgromadzenie Wspólników oraz do
kierowania adm
inistracją Spółki. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż kształt oraz skład
Zarządu jest bezpośrednio zależny od działań i decyzji Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia
Wspólników, którym to przyznano prawo m.in. do powoływania Członków Zarządu czy też
zatwierdzania jego regulaminu.
Podstawowe kompetencj
e Zgromadzenia Wspólników tj. rozpatrywanie i zatwierdzanie
sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, sprawozdania finansowego, rok obrotowy
Spółki, zmiany Umowy Spółki czy też podwyższenie kapitału zakładowego określają wprost
przepisy ustawy KSH. Ustawodawca daj
e jednak możliwość rozszerzenia niektórych
kompetencji bądź ich zawężenia. Zgodnie z art. 213 § 3 ustawy KSH umowa spółki może
wyłączyć bądź ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników w przypadku ustanowienia rady
nadzorczej lub komisji rewizyjnej.
W tym przypadku nie skorzystano jednak z takiej możliwości, co niewątpliwie przemawia
za
uznaniem Spółki za podmiot wewnętrzny Zamawiającego.
Ponadto Umowa Spółki przyznaje Zgromadzeniu Wspólników możliwość kształtowania
wynagrodzenia Członków Zarządu Spółki oraz Rady Nadzorczej, podejmowanie decyzji
o
połączeniu, podziale, przekształceniu lub rozwiązaniu Spółki czy też dokonywanie podziału
zysku Spółki.

Sygn. akt KIO 3069/20



W myśl art. 219 ustawy KSH Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością
Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Co więcej, Rada może badać wszystkie
dokumenty Spółki, żądać od Zarządu i pracowników sprawozdań, wyjaśnień, a także
dokonywać rewizji stanu majątku Spółki. Mimo, iż KSH daje swobodę do regulowania pracy
Członków Rady Nadzorczej poprzez wyłączenie możliwości ich samodzielnego sprawowania
prawa nadzoru, Umowa Spółki nie przewiduje takiego wyłączenia. Zgodnie z treścią Umowy,
Radzie
Nadzorczej zostały przyznane kompetencje m.in. do przeprowadzenia corocznej
oceny sprawozdania finansowego
za ubiegły rok obrachunkowy, wybieranie podmiotu
uprawnionego przeprow
adzającego badanie sprawozdania finansowego, powoływania
i
odwoływania Członków Zarządu Spółki, podejmowania uchwał w sprawie zasad
kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu w zakresie określonym w uchwałach
Zgromadzenia Wspólników.
Dokonując analizy treści Umowy Spółki można wyraźnie stwierdzić, iż Spółka spełnia
przesłanki podmiotu wewnętrznego. Żadnych wątpliwości nie powinien budzić fakt,
iż wszystkie udziały obejmuje Miasto. Daje to tej jednostce decydującą pozycję w określaniu
kierunku działań Spółki oraz jej ostatecznego kształtu. Zarząd Spółki w dużej mierze zależny
jest od postanowień pozostałych Organów, które nie tylko kontrolują i badają jego
działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Miasto sprawuje kontrolę nad Spółką
w zakresie wskazanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy PZP.

(…)
b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę
(…)
Na wstępie zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp – do obliczania procentu
działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód
os
iągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót
budowlanych za
3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
Z kolei na podst. art. 67 ust. 9 Pzp -
w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub
rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich
działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w art. 67
ust. 1 pkt 12 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy Pzp, aby dana osoba prawna mogła zostać
uznana za podmiot
wewnętrzny zamawiającego, ponad 90% jej przychodów ze sprzedaży
musi
dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego

Sygn. akt KIO 3069/20



kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.
Zgodnie z art. 67 ust. 8 Ustawy Pzp, w celu obliczenia parytetu 90/10 należy uwzględnić
średnią wartość przychodów ze sprzedaży, osiągniętych przez Spółkę w trzyletnim okresie
poprz
edzającym udzielenie zamówienie z wolnej ręki. Reasumując, zgodnie z powyższym
przepisem, udział oblicza się na podstawie wartości przychodów ze sprzedaży usług, dostaw
l
ub robót budowlanych powierzonych (zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto,
przez podmioty zależne od Miasta lub nad którymi Miasto sprawuję kontrolę oraz osiągnięte
z innych
źródeł, lecz w związku z wyraźną interwencją Miasta, nakazującą kontraktowanie ze
Spółką. Opcjonalnie, jeśli dane historyczne są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na
datę utworzenia lub rozpoczęcia działalności Spółki lub ze względu na reorganizację, udział
przychodów, o którym mowa powyżej można określić na podstawie wiarygodnych prognoz
handlowych.
Z uwagi na fakt, iż uchwała utworzenia Spółki została uchwalona w dniu 2 lipca 2020 r a akt
założycielski Spółki został sporządzony w dniu 17 lipca 2020 r. procent działalności, o którym
mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b
, został ustalony za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Spółka wykonuje zasadniczo jeden rodzaj działalności tj. działalność na rzecz Miasta.
W celu określenia parytetu działalności wykonywanej przez Spółkę na rzecz Miasta, należy
zdefiniować przychody definiowane jako przychody osiągane w związku z powierzeniem od
Miasta.

(…)
Poniżej przedstawione zostają prognozowane przychody Spółki w latach 2021-2023

2021
2022
2023
PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY I ZRÓWNANE Z NIMI, W TYM
4 395 000,00 zł
4 352 000,00 zł
4 352 000,00 zł
Przychody netto ze sprzedaży produktów – usług
4 395 000,00 zł
4 352 000,00 zł
4 352 000,00 zł
POZOSTAŁE PRZYCHODY OPERACYJNE
0,00 zł
0,00 zł
0,00 zł
POZOSTAŁE KOSZTY OPERACYJNE
0,00 zł
0,00 zł
0,00 zł
PRZYCHODY FINANSOWE
0,00 zł
0,00 zł
0,00 zł
Biorąc pod uwagę zapisy umowy spółki należy stwierdzić, że struktura prognozowanych
przychodów Spółki jest jednorodna to znaczy w całości będą to przychody ze sprzedaży
z
działalności zleconej przez Miasto Zduńska Wola.
Z tytułu świadczenia Usług Wykonawcy przysługiwać będzie Rekompensata, obliczona
według zasad w określonej przyszłej umowie. Wysokość Rekompensaty całkowitej, liczona
jest jako sum
a rocznych kosztów operacyjnych i kosztów finansowych oraz suma dwunastu
miesięcznych rekompensat umownych, jak też suma rocznych kosztów finansowych,
skorygowane o podatek dochodowy od osób prawnych i marżę określoną w granicach
rozsądnego zysku. Przy obliczaniu kwoty Rekompensaty umownej, Spółka uwzględni zasady
kalkulacji kosztów, wpływów oraz Rozsądnego Zysku, o których mowa w art. 5 ust. 2,3,4

Sygn. akt KIO 3069/20



Decyzji 2012/21/UE Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r.
, a także zasady prognozy
przepływów pieniężnych. Wysokość Rekompensaty umownej, obliczana będzie jako
niezbędna kwota, konieczna dla utrzymania stanu środków pieniężnych gwarantujących
pokrycie wszystkich wydatków oraz osiągnięcie Rozsądnego Zysku. Rekompensata będzie
obliczona przez Spółkę oraz weryfikowana przez Zamawiającego, który dokona oceny
wysokości rekompensaty w oparciu o postanowienia umowy oraz przepisy unijne dotyczące
pomocy publicznej.
Dysponowanie statusem podmiotu wewnętrznego niesie za sobą określone korzyści.
Przejawiają się one w szczególności w niższym ryzyku prowadzenia działalności na poziomie
operacyjnym. Przykładowo przez zapewnienie pokrycia kosztów realizowanej usługi
publicznej oraz możliwość otrzymania rozsądnego zysku ze źródeł publicznych. W tym
kontekście, zakaz wstępowania komercyjnych inwestorów w kapitał podmiotu wewnętrznego
stanowi swoiste zabezpieczenie przed przep
ływem środków publicznych miedzy
działalnościami: rynkową i publiczną, a tym samym stworzenie warunków dla funkcjonowania
uczciwej konkurencji na innych rynkach.

(…)
Ustalenie, które pozwoliło Zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania trybów
konkurencyjnych oparte jest na wiarygodnych i zbadanych danych uzyskanych przez
zewnętrzny profesjonalny podmiot, który na zlecenie Zamawiającego wykonał usługę
polegająca na opracowaniu wiarygodnej prognozy handlowej zgodnie z art. 67, ust. 9 ustawy
z dnia 29 styczn
ia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Tym samym uznać należy, że Miasto Zduńska Wola wykazało się należyta starannością
w
możliwości zastosowania powierzenia wykonania zamówienia przez podmiot wewnętrzny.

(…)
c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpo
średniego udziału kapitału prywatnego.
Spółka jako spółka komunalna jest osobą prawną, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak wynika z odpisu
z Krajowego Rejestru Sądowego dla Spółki, jedynym jej wspólnikiem
jest Miasto Zduńska Wola. Powyższe oznacza, że w kapitale zakładowym Spółki, brak jest
bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, co skutkuje spełnieniem
przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c Pzp
Reasumując, należy wskazać, że przeprowadzona analiza wykazała, że Spółka spełnia
definicje podmiotu
wewnętrznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym Spółka:
a) Pozostaje niewątpliwie pod kontrolą Miasta Zduńska Wola będącego jej jedynym
wspólnikiem.
b) Miasto Zduńska Wola posiada samodzielny i bezpośredni wpływ na skład Rady

Sygn. akt KIO 3069/20



Nadzorczej, kt
óra powoływana jest przez Zgromadzenie Wspólników.
c) Spółka spełnia również warunek co najmniej 90% przychodów ze sprzedaży osiąganych
z
zadań realizowanych w wyniku powierzenia obowiązku ich świadczenia przez Miasto
Zduńska Wola.
Konkludując, spełnianie przez Spółkę powyższych kryteriów wraz z faktem braku
bezpośredniego kapitału prywatnego w Spółce, oznacza, że Spółka Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Zduńskiej Woli Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spełnia definicję podmiotu wewnętrznego w rozumieniu ustawy Prawo
zamówień publicznych.


Izba stwierdziła, że dla wykazania zaistnienia przesłanki tzw. kontroli analogicznej
powyższe uzasadnienie odzwierciedla w wystarczającym zakresie następujące zależności
pomiędzy organami wynikające z umowy spółki z 17 lipca 2020 r. (w brzmieniu nadanym
aneksem z 24 lipca 2020 r.)
i innych aktów korporacyjnych spółki (regulaminu zarządu z 20
października 2020 r., regulaminu rady nadzorczej z 29 października 2020 r.), biorąc pod
uwagę, że Zamawiający dysponuje wszystkimi głosami na zgromadzeniu wspólników jako
jedyny udziałowiec MPGK.

Kompetencje zgromadzenia wspólników względem zarządu lub rady nadzorczej
wynikające z umowy spółki:
1)
wyrażenie zgody na rozporządzanie prawem lub zaciągnięcie zobowiązań
do
świadczenia o wartości powyżej 1 mln zł netto (§ 11 pkt 11),
2) uprawnienie do zatwierdzania regulaminu rady nadzorczej (
§ 11 pkt 16),
3)
wyrażanie zgody na przyznawanie przez zarząd darowizn powyżej 50 tys. zł netto (§ 11
pkt 17).
Czynności zarządu wymagające uzyskania zgody zgromadzenia wspólników według
§ 5 regulaminu zarządu:
1) zatwierdzenie wiel
oletnich strategicznych planów spółki,
2)
rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości
przekr
aczającej 1 mln zł,
3)
zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz
ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,
4)
nabycie, zbycie lub obciążenie nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego albo
udziału w nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego,
5) obej
mowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach
gospodarczych,
Sygn. akt KIO 3069/20



6) zawieranie
umów, o których mowa w art. 7 ksh,
7) przyznanie darow
izn o wartości powyżej 50 tys. zł netto.
Uprawnienia rady nadzorczej względem zarządu wynikające z umowy spółki:
1)
powoływanie, odwoływanie i zawieszanie w czynnościach członka zarządu lub całego
zarządu (§ 17 pkt 5),
2)
zatwierdzanie regulaminu zarządu spółki (§ 17 pkt 11),
3)
opiniowanie wieloletnich strategicznych planów spółki (§ 17 pkt 13),
4)
stałe monitorowanie realizacji przez spółkę wieloletnich strategicznych planów (§ 17 pkt
14),
Uprawnienia rady nadzorczej względem zarządu wynikające z regulaminu rady
nadzorczej:
1) zawieszenie
, z ważnych powodów, w czynnościach poszczególnych lub wszystkich
członków zarządu oraz delegowania członków rady nadzorczej, na okres nie dłuższy niż
trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali
odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich
czynności (§ 3 lit h),
2) opiniowanie
projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej
s
półki, zmian zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników,
istotnych
zmian organizacyjnych Spółki (§ 3 lit. k),
3) ocena
realizacji przez członków zarządu celów zarządczych w poprzednim roku
obrotowym i ustalenie kwoty wynagrodzenia zmiennego (
§ 3 lit q),
4) rozpatrywanie skarg i wni
osków dotyczących działalności zarządu (§ 3 lit s).
Izba stwierdziła również, że w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia
odzwierciedlono konkluzję wynikającą z wykonanej w październiku 2020 r. prognozy
handlowej, w postaci przewidywanych przychodów MPGK w okresie kolejnych trzech lat, ze
wskazaniem, że w 100% będą to przychody ze sprzedaży z działalności na rzecz
Zamawiającego, co jest wystarczające dla wykazania przesłanki zależności ekonomicznej tej
spółki od Zamawiającego przejawiającej się w tym, że ponad 90% działalności tej spółki
dotyczy wykonywan
ia powierzonych jej przez niego zadań.
Przy czym niesporne było, że z uwagi na datę utworzenia MPGK w tym przypadku
wykazanie tej przesłanki mogło nastąpić wyłącznie w oparciu o wiarygodną prognozę
handlową.
Jednocześnie w odwołaniu nie przedstawiono żadnych istotnych okoliczności, które
podważałyby wiarygodność wniosków wynikających z tej prognozy, a zawarty w odwołaniu
zarzut sprowadza się do domagania się gwarancji prawnych, że MPGK nie będzie
Sygn. akt KIO 3069/20



realizowało usług na rynku komercyjnym.
Natomiast Zamawiający wykazał, że zawarł we wzorze umowy, którą zamierza
zawrzeć z MPGK postanowienia, które wychodzą naprzeciw takim oczekiwaniom
Odwołującego:
Zamówienia udzielono w trybie i na zasadach wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 67 ust. 9 ustawy z dni
a 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: P.z.p.). Wykonawca w całym okresie obowiązywania
Umowy zobowiązany jest podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające
do
zapewnienia utrzymania stanu spełniania przesłanek stanowiących podstawę udzielenia
niniejszego zamówienia, jak również do zaniechania wszelkich czynności, które kolidują
lub
mogą kolidować z utrzymaniem wskazanego stanu
. [§ 1 ]
Niezależnie od powyżej przewidzianych podstaw odstąpienia od Umowy,
Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia jej, bez zachowania terminu
wypowiedzenia lub z zachowaniem terminu wypowiedzenia przez siebie wyznaczonego,
w przypadku gdy w toku realizacji zam
ówienia ustanie którakolwiek z przesłanek
warun
kujących dopuszczalność kontynuowania pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą
współpracy w formule in-house, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p.
albo art. 214 ust. 1 pkt 11 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019).
[
§ 12 ust. 10]
Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej
w
przypadku odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy z przyczyn leżących po
stronie Wykonawcy
– w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 4 ust. 12
.
[
§ 10 ust. 10]
Podnoszone w odwołaniu istnienie prawnej i faktycznej możliwości rozszerzenia
działalności MPGK należy uznać za okoliczności hipotetyczne, których zaistnienia nie
sposób antycypować, a zaistnienie zmiany, która przekreślałaby spełnienie wymaganej
przesłanki za mało prawdopodobne, skoro Zamawiający sprawuję kontrolę nad spółką, którą
powołał właśnie w tym celu, aby realizować zadania własne gminy w formule in-house.
Umknęło przy tym uwadze Odwołującego, że zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1
uchwały powołującej MPGK: Podstawowym celem działalności Spółki będzie wykonywanie
powierzonych jej przez Miasto Zduńska Wola zadań o charakterze użyteczności publicznej
służących bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców
Miasta Zduńska Wola w drodze świadczenia usług w zakresie: 1) utrzymania czystości
i porz
ądku oraz urządzeń sanitarnych; 2) odbioru odpadów komunalnych, przekazania ich
do zagospodarowania oraz prowadzenia punktu selektywnego zbierania o
dpadów

Sygn. akt KIO 3069/20



komunalnych; 3) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej;
4)
innych zadań szczegółowo wskazanych w umowie Spółki.
W kontekście tego
postanowienia oczywiste jest, że rozszerzenie działalności MPGK w przyszłości ma dotyczyć
real
izacji na rzecz Zamawiającego zadań własnych gminy również innego rodzaju niż
przedmiot aktualnie udzielanego zamówienia, a nie prowadzeniu przez tę spółkę działalności
na rynku komercyjnym.
Odwołujący i Przystępujący – którzy z mocy art. 190 ust. 1 pzp obowiązani byli
wskazać dowodu dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – nie podołali
ciężarowi wykazania, że udzielenie zamówienia MPGK: 1) nie jest efektywne ekonomicznie,
2) zakłóca konkurencję i będzie oznaczać nadużycie pozycji dominującej, 3) nie jest zgodne
z przepisami o pomocy publicznej
. O ile w tym ostatnim obszarze odwołanie nie zawiera
żadnych okoliczności, o tyle w odniesieniu do pierwszych dwóch kwestii sprowadza się
do
ogólnego twierdzenia, że koszt realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego
czy
Przystępującego byłby niższy.
Natomiast Zamawiający wykazał, że choć Remondis dla takich samych frakcji
odpadów określił w 2020 r. dla Miasta Zduńska Wola znacznie wyższe ceny jednostkowe niż
dla Gminy Zduńska Wola {tabelaryczne zestawienie złożone na rozprawie}.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

W pierwszej kolejności celowe będzie przytoczenie przepisów powoływanych
w
związku z tym zarzutem, w tym mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia.

Przepisy dyrektywy 2014/24/UE:
Art. 12.
ust. 1.
Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa
prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli
spełnione są wszystkie następujące warunki:

a)
instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,
jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

b)
ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach
wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę
lub
przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz

c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,
z
wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym

Sygn. akt KIO 3069/20



i
nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie
z
Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną
do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a),
jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje
kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która
sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

(…)
ust. 5.
Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit.
b),

(…) uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą
na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję
zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata
poprzedzające udzielenie zamówienia.
Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej,
lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane
dotyczące obrotu – lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty – za
pop
rzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie,
że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.

Art. 18 ust. 1.
Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu
zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się,
że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane
z
zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.


Przepisy ustawy pzp:
Art. 7. ust. 1.
Zamawiający przygotowuje i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 10.
ust. 1.
Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony.

ust. 2.
Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
Sygn. akt KIO 3069/20



konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,
partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach
określonych
w ustawie.

Art. 67.
ust. 1 pkt 12
Z
amawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:

a)
zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele
strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;
warunek ten
jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna
kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,
nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c)
w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;
(…)
ust. 8.
Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, (…)
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w
odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia.

ust. 9.
W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez
osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące
średniego przychodu z a 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub
nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b
(…) ustala się za
pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

ust. 11.
Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15, zamawiający
zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej
stro
ny, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą
co najmniej:

11. Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15,
1) nazwę i adres zamawiającego;
2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3) szacunkową wartość zamówienia;

Sygn. akt KIO 3069/20



4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy,
o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone
lub opublik
owane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone
lub opublikowane.

Zdaniem Izby z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla
udzielenia
z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych
przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Jest to właśnie jeden
z
określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady
prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego
i
ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie
spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie
dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie
wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1
pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak
jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym
miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji
pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego
jest bezprzedmiotowa.
Z kolei skorelowanie przytoczonych powyżej przepisów zawartych w art. 67 pzp jest
takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego podstawy
prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzie
lenia zamówienia z wolnej ręki (w ramach
zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy
), odnosi się do
wykazania spełnienia zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15.
Ujmując to w szerszej perspektywie – konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1
do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może
udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone
przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest
konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie
z
wolnej ręki. Co do zasady tak rozumiane uzasadnienie wyboru tego trybu zamawiający
może zamieścić ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie o dobrowolnej
przejrzystości ex ante), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 pzp.
Sygn. akt KIO 3069/20



Natomiast w przypadku z
amówień udzielanych in-house i innych zbliżonych sytuacjach,
o
których mowa w pkt od 12 do 15 ust. 1 art. 67 różnica sprowadza się do tego,
że zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie
BIP danego zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ma charakter
obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru
trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako
wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.
Powyższe przepisy ustawy pzp – zarówno co przesłanek określających zamówienie
in-house
, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym
postępowaniu – nie poddają się wykładni, określanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej
sugerowany rezultat
– w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych
przesłanek, wywodzonych nie tyle z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej, ale aż z przepisów
TFUE
– stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem
o
ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków
uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję,
o
tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 1 (analogicznych
do
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte
zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie
ma możliwości badania innego, niż przez
pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego
wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego
zawężania konkurencji.
W motywie 34 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazał,
że istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych
przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji
zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje
zamawiające i niemający żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie
tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego taki czysto administracyjny
stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.
Instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu
i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy
w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów
zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał
kodyfikacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je

Sygn. akt KIO 3069/20



uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy
współpracy za zamówienia publiczne – w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości. Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania
dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie,
a
wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Przepis art. 12 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego
w
sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie
udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki,
z
terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r
. (…)
Wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już
w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu
terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce
komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje
w
szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące
i
nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna
może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach
samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki
samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki
komunalnej
osobom
fizycznym,
osobom
prawnym
lub
jednostkom
organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej.
(…)
Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej
spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych
potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale
organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce
komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki
akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest
uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim
przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a
więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające
pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie
zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje
te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu
terytorialnego zleca
wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze

Sygn. akt KIO 3069/20



użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do
czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Powyższe potwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) zgodnie,
z
którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez
utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.
(…)
Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą
jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze
umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które
nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia
zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o
gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza
także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1
pkt 12
–15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.

{
Odpowiedź na interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień
in-house
, którą udzielił 17 października 2016 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju
Mariusz Haładyj}.
Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca dał wyraz stanowisku, że nie chce,
aby zawieranie umów typu in-house było wyłączone spod obowiązku stosowania Prawa
zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Uznał, że zapewni to większą transparentność udzielania przedmiotowych zamówień przez
podmioty publiczne. Ustawodawca n
ałożył jednocześnie na zamawiających więcej
obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne. Przykładowo obowiązek ogłaszania
informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji o każdej zawartej umowie służy
umożliwieniu monitorowania i kontroli przez przedsiębiorców i właściwe organy kontroli
legalności udzielania przez zamawiających takich zamówień.

Stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż podobne wyraziła
Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), rozpatrując analogiczny
do podniesionego w tej sprawie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12
pzp, polegającego
na
bezpodstawnym uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,
podczas gdy z
amawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza
zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność
czego ma wskazywać tzw. prounijna interpretacja przepisów pzp), co w konsekwencji będzie
prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców
zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych wykonawców
działających na rynku właściwym.
Sygn. akt KIO 3069/20



W szczególności Izba zauważyła, że regulacje zawarte w art. 67 ust.1 pkt 12 oraz
w ust. 9 i 11
są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy do polskiego systemu
prawnego. W
początkowej fazie prac nad projektem nowelizowanej ustawy pzp
zapropon
owano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która
w art. 12, że takie zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa
prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy. Przy czym takie
wyłączenie jest możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej dyrektywie. W toku
dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję zaproponowaną w rządowym
projekcie ustawy (z 24 marca 2016 r. - druk Sejmu VIII kadencji nr 366), w wyniku czego
zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień publicznych, z zastrzeżeniem,
że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba
potwierdziła, że wyłączenie przewidziane w art. 12 dyrektywy nie uprawnia zamawiającego
do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to
reguły uwzględnia art. 12 dyrektywy. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że przepisy
dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz
ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie
ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia
mogą być udzielane.

Ponadto Izba podziel
iła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu
przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy pzp)
nie nakładają na zamawiającego
planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania,
że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek
wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp.
Odnosząc się do podnoszonego również
w
tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać
poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego
zamówienia, Izba podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12
dyrektywy)
takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się
od
zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba
jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane
odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp
i jest to nic innego jak analiza dokonana
w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest
skorzystanie z instytucji in-house.
Izba w tamtej sprawie nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że zainteresowanie
zamówieniem ze strony innych podmiotów (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia
umow
y) powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house,
Sygn. akt KIO 3069/20



bo
prowadziłoby to do naruszenia konkurencji. Wskazała, że obowiązek publikacji informacji
o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie
ma na celu wyłącznie umożliwienie innym
podmiotom
dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia
in-house w
świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją
ustawodawcy, aby w
przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-
house

zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w
tym trybie.
Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku
odstąpienia od tej procedury lub też jako przesłanka powodująca unieważnienie
postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej
informacji,
ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości,
a
potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z
art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp,
gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może
ono zostać rozpoznawane przez Izbę.
Takie stanowisko zostało następnie podzielone przez Izbę w uzasadnieniach wyroków
wydanych 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 625/17 i 27 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO
2567/18.
Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 96/17
Izba uznała –
od
nośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym,
wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie
instytucji in-house
– że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby
do
wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza
do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa pzp, regulując tę
instytucję uznają uprzywilejowaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia
zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy pzp
spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki.
Z
daniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej
sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019
r. w sprawie C-285/18 Irgita.
Rozstrzygana przez Trybunał sprawa dotyczyła interpretacji art. 12 dyrektywy
2014/24, przy czym w
ątpliwości sądu litewskiego powstały na tle prawa krajowego, które
dodatkowo ogranicza stosowanie zamówień in-house wyłącznie do jednostek samorządu
i kontrolowanych
przez nie spółek (ograniczenie podmiotowe), po spełnieniu dodatkowej
przesłanki przedmiotowej, że ciągłość, dobra jakość i dostępność usług nie mogą być
zapewnione w drodze nabycia ich
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 3069/20



Przy czym z
amawiający litewski udzielił zamówienia na usługi utrzymania zieleni spółce
Irgita, a następnie, po uzyskaniu wymaganego zezwolenia administracyjnego, zawarł umowę
na ten sam przedmiot ze spółką Kauno švara jako zamówienie in-house, co spowodowało,
że Igrita zakwestionowała przed sądem krajowym legalność takiego zamówienia. Na tle
takiego stanu faktycznego
Trybunał orzekł, że ustawodawca krajowy może wprowadzić
szczegółowe warunki zastosowania wyłączenia in-house (jak np. prawie litewskim niska
jakość usług pozyskiwanych w trybie konkurencyjnym), ale muszą one wynikać z prawa
w
sposób jasny i muszą być przewidywalne.
Co prawda
Trybunał stwierdził również, że spełnienie formalnych przesłanek
udzielenia zamówienia in-house nie oznacza zgodności jego udzielenia z prawem Unii,
jednak nie zmienia to
w żaden sposób wypracowanej w jego wcześniejszym orzecznictwie
koncepcji zamówień wewnętrznych, ale dotyczyło specyficznej sytuacji, w której według
oceny TSUE
mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad TFUE. W tym kontekście
Trybunał doszedł do przekonania, że zawarcie umowy typu in-house w trybie
niekonkurencyjnym, choć formalnie dozwolone, ale obejmujące za przedmiot ten sam zakres
usług co będąca w mocy umowa uprzednio zawarta z prywatnym wykonawcą na podstawie
d
yrektywy, może naruszać zasadę przejrzystości, jeśli wykonawca prywatny nie ma
zagwarantowanego minimalnego świadczenia albo też ta nowa umowa stanowi istotną
modyfikację umowy z wykonawcą prywatnym.
Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa
członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za
najbardziej odpowiedni (co w
ynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej).
Z drugiej strony jednocześnie przypomniał, że wprowadzone do dyrektywy 2014/24 warunki
wyłączenia transakcji in-house nie zwalniają z oceny, czy instytucja zamawiająca podejmuje
wszelkie działania w poszanowaniu traktatowych zasad kształtujących jednolity rynek,
a
także wynikających z nich zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności
i
przejrzystości – do czego tak czy inaczej jest zobowiązana.
Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony
przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako
nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych,
w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost
nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje
się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile
z
akazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji
przewagi nad jego konkurentami.
Sygn. akt KIO 3069/20



Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a pzp sta
wia wymóg, aby zamawiający sprawował nad osobą
prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące
zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie chodzi zatem o identyczną, ale o kontrolę
odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Poza tym wpływ na działalność
takiej osoby prawnej nie musi dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej.
Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga sięgnięcia do postanowień dyrektywy
2014/24/UE, odnoszącej się do zamówień in-house oraz dotychczasowego orzecznictwa
Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej również: „Trybunał”, „TS” lub „ETS”} w tej kwestii, które
pozostaje nadal aktualne.
Problem dotyczący zawierania umów pomiędzy organami władzy publicznej
a
podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub większościowy udział, ale które
w
sensie prawnym są podmiotami niezależnymi, został podniesiony w orzeczeniu TS z 18
listopada 1999 r. dot
yczącym sprawy C-107/98 (Teckal). ETS uznał, iż umowa odpłatna
w
przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką)
z
prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny podlega regulacji tychże dyrektyw.
Inaczej może być tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby
uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów
oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną cześć działalności organu, wraz ze
sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. Wyrok ten wskazuje warunki
konieczne
do spełnienia, aby stwierdzić, że dana jednostka organizacyjna, mimo
formalnoprawnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego
pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego, wykonującego ustawowo
powierzone zadania we własnym zakresie, a więc poza granicami systemu zamówień
publicznych. Do warunków tych należą: zwierzchność decyzyjna (efektywna kontrola)
jednostek samorządu terytorialnego nad jednostką organizacyjną (spółką) oraz wykonywanie
przez jednostkę organizacyjną (spółkę) zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego.
Spełnienie tych warunków powoduje uznanie, że dana jednostka organizacyjna jest formą
wykonywania zadań przez podmiot samorządowy, a wykonywanie przez taką jednostkę
zadań na rzecz zwierzchniej jednostki samorządu terytorialnego należy traktować jako
samodzielne wykonywanie zadań ustawowych przez podmiot samorządowy (przy pomocy
zależnej od niego struktury organizacyjnej), co nie jest objęte reżimem zamówień
publicznych.
Kolejny wyrok TS z
13 października 2005 r, w sprawie C-458/03 (Parking Brixen)
Sygn. akt KIO 3069/20



wskazał na nowe aspekty, które należy badać ustalając stopień kontroli i zależności
pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a jednostką organizacyjną formalnie prawnie
odrębną, by móc uznać działalność takiej jednostki za formę wykonywania zadań własnych
przez jednostkę samorządu terytorialnego. Konieczne jest nie tylko określenie stopnia
udziału w kapitale takiej jednostki przez dany podmiot władzy samorządowej (a więc 100%
udziału), ale także zbadanie zasięgu działania jednostki, czy mieści się on w ramach
działalności lokalnej).
Jednocześnie w wyroku z 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05, TS stwierdził,
że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w myśl dyrektyw dotyczących udzielania
zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet gdy zleceniobiorca
jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa
warunki. Po pierwsze,
organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą, musi
sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad
własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność
w
zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki. Podobne stanowisko zajęto
w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (Tragsa).
Resumując, w orzecznictwie Trybunału widać próbę wypracowania formuły
pozwalającej na stwierdzanie, że dana jednostka organizacyjna jest podmiotem zależnym od
organu publicznego (np. jed
nostki samorządu terytorialnego), pozostającym pod jego
efektywną kontrolą oraz wykonującą zadania własne tego organu. W świetle orzecznictwa
TS d
la spełnienia powyższego warunku konieczne jest zaistnienie następujących przesłanek:
1) powierzenie jednostce organizacy
jnej wykonywania zadań własnych samorządu w akcie
założycielskim tej jednostki (spółki); 2) posiadanie przez jednostkę samorządu terytorialnego
100% udziałów lub akcji spółki zależnej, 3) lokalny zakres działania spółki podległej;
4)
kontrola jednostek samorządu terytorialnego w stosunku do podległej jednostki
organizacyjnej (spółki) przejawiająca się w możliwości wywierania decydującego wpływu
zarówno na cele strategiczne, jak i na inne ważne decyzje, 5) działalność tego podmiotu na
rzecz po
dmiotu, który go utworzył winna stanowić zasadniczą część tej działalności.
Spełnienie powyższych warunków umożliwia przyjęcie, iż dana jednostka organizacyjna
(spółka) jest podmiotem zależnym jednostki samorządu terytorialnego służącym
samorządowi terytorialnemu do wykonywania zadań własnych nawet jeśli nie jest to
zależność bezpośrednia.
Przechodząc do przepisów związanych z działaniem jednostek samorządu
te
rytorialnego, zauważyć należy, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią
część zadań obciążających każdą z jednostek samorządu terytorialnego. Art. 1 ust 2 ustawy
Sygn. akt KIO 3069/20



z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 712 ze zm.),
{dalej
również: „ustawa o gospodarce komunalnej”} nakazuje rozumieć przez to zadania,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wykonywanie zadań o charakterze
użyteczności publicznej stanowi zaś zasadniczą część gospodarki komunalnej polegającej
na wykonywaniu zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty
samorządowej. Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna
może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach
zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego należy uznać,
że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa handlowego w celu
wykony
wania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczalnych prawem form
wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Przepisy ustawy o gospodarce
komunalnej pozwalają gminie w sferze użyteczności publicznej tworzyć wyłącznie spółki
kapitałowe (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), a zatem dysponujące przymiotem
osobowości prawnej. O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej
decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, chyba że przepisy
szczególne stanowią inaczej (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Natomiast
powierzenie tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych następuje
na podstawie stosownej uchwały organu gminy oraz aktu założycielskiego spółki. Z kolei
w ustawie z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze
zm.) {dalej
również: „ustawa o samorządzie gminnym”} w art. 9 ust. 4 ustawodawca wskazał,
że zadaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Przy czym art. 7 ust. 1 ustawy
o
samorządzie gminnym zawiera niezamknięty katalog zadań własnych gminy.
Pomiędzy gminą a spółką, w której gmina posiada wszystkie udziały, występują
zatem
dwie płaszczyzny stosunków prawnych. Z jednej strony relacje te mają charakter
właścicielski, wynikający z posiadania udziałów lub akcji. Są to zatem typowe stosunki
prawne zachodzące pomiędzy spółką a jej wspólnikiem, normowane zasadniczo przepisami
ustawy K
odeks spółek handlowych, ale także innych ustaw, w tym ustawy o gospodarce
komunalnej. Powyższe stosunki właścicielskie nie wykluczają jednak powstania stosunków
obligacyjnych (zobowiązaniowych) pomiędzy gminą a jej spółką.
N
ależy odróżnić realizowanie zadań z zakresu użyteczności publicznej jako
ustalonych w uchwale jednostki samorządu terytorialnego od wykonywania takich zadań na
podstawie umowy. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez
Sygn. akt KIO 3069/20



spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej w jej imieniu i na rachunek za pomocą
wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego do prowadzenia działalności.
Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu
gminy oraz akt o jej utworzeniu. W
takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych
usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie
na
rzecz gminy. Poza tym relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają
charakter stosunków właścicielskich. Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa
handlowego do
wykonywania zadań z zakresu użyteczności publicznej ma osobowość
prawną, odrębną od osobowości prawnej gminy, jednak nie ma to w tym przypadku
de
cydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka ta jest podmiotem zależnym w stosunku
do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki uprawnienia
właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia)
zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy o
gospodarce komunalnej pełni organ wykonawczy tych
jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez
siebie spółki, Wobec tego wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu
własną spółkę prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego {tak w wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK
105/05, Lex 180740}.
Z kolei powierzenie spółce komunalnej zadania na podstawie umowy następuje
na zasadach uregulowanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. Z takim
przypadkiem będziemy mieli do czynienia, gdy przedmiotem zlecenia nie będą zadania
z
zakresu użyteczności publicznej, dla których realizacji dana spółka została powołane,
a wi
ęc gdy przedmiot zamówienia będzie wykraczał poza zakres zadań powierzonych danej
spółce w drodze stosownej uchwały organu samorządu terytorialnego i tworzącego tę spółkę.
W
takiej sytuacji powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem powinno
n
astępować z zastosowaniem przepisów m.in. o finansach publicznych lub, odpowiednio,
przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane
lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie.
Natomiast z uwagi na wejście w życie od 1 stycznia 2017 r. art. 6d ust. 1 ustawy z 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.
1439) w brzmieniu nakazującym wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta udzielenie
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów, w czym mieści się również udzielnie zamówienia in-house na podstawie art. 67
Sygn. akt KIO 3069/20



ust. 1 pkt 12 pzp powołanej do tego celu spółce.
Jak trafnie zauważyła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO
158/17), odnosząc się do argumentacji, że formy (struktury) prawne spółek samorządowych
– określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa – wyłączają pełną kontrolę
wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki, a zarząd, a nie wspólnicy,
ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 ksh, aparat pojęciowy
analizowanego art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp
nie w pełni odpowiada regulacjom prawa
handlowego.
W tym świetle należy ocenić charakter relacji pomiędzy gminą jako jednostką
samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona. Zarówno gmina,
jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga powołana została stosownie do
przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu wykonywania zadań w zakresie
gospodarki komunalnej sprecyzowanych
w umowie spółki jako przedmiot przedsiębiorstwa
spółki. Zarówno gmina, jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga
powołana została stosownie do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu
wykonywania zadań w zakresie gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki
jako prze
dmiot przedsiębiorstwa spółki. Jako spółka kapitałowa podlega oczywiście
regulacjom kodeksu spółek handlowych, jednocześnie jednak niezbędne jest rozpatrywanie
jej funkcjonowania w kontekście sposobu jej powstania, jej finansowania, kontroli jej
działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego, zasad powierzania spółce
poszczególnych zadań, a także odpowiedzialności prawnej za skutki jej funkcjonowania;
takie okoliczności decydują o specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie
rzeczy stat
us prawny spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika
i
założyciela zarazem, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju
relacja i zależność pomiędzy spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku
spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika
to z ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to
z faktem
, że spółka wykonuje zadania należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym,
a jej
działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe
potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna
jest to działalność jednostek samorządu terytorialnego polegająca na wykonywaniu
nałożonych na nie ustawowo zadań określonego rodzaju, natomiast spółka prawa
handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania przez jednostki
samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka
komunaln
a oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy, która
decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich likwidacji. Ponadto
Sygn. akt KIO 3069/20



funkcjonowanie
spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy
i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki
komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami ksh metodę kontroli
„odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”. Izba w tej sprawie w pełni
podziela powyższe rozważania i uznaje je za aktualne również w stanie faktycznym tej
sprawy.
Ponadto zauważyć należy, że choć zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych
rada n
adzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania
zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie
dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać, że zgromadzenie wspólników ma
możliwość wydawania zarządowi wiążących poleceń. Odmiennie niż w przypadku spółki
akcyjnej ksh nie zawiera bowiem
zakazu wydawania wiążących poleceń zarządowi przez
wspólnika (przepis art. 375
1

ksh nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W projekcie ustawy wprowadzającej ten ostatni
przepis (ustawa z 12.12.2003 r. o zmianie ustawy
– Kodeks spółek handlowych oraz
niektórych innych ustaw) czytamy: (…) Projekt nie czyni tego (zakazu wydawania zarządowi
poleceń przez wspólników – przyp. własny) dla regulacji dotyczącej spółki z ograniczoną
odpow
iedzialnością. W toku prac nad projektem przeważył pogląd, że nie jest uzasadnione
wprowadzanie zakazu wydawania poleceń wobec wspólników, gdyż i tak częstokroć
faktyczne zarządzanie spółką przez wspólnika bez mandatu członka zarządu ma miejsce.
Wprowadzen
ie zatem analogicznej regulacji w sposób jednoznaczny sprowadziłoby tę
praktykę „do podziemia", eliminując jakiekolwiek ślady oddziaływania wspólników na spółkę.
Takie oddziaływanie powinno jednak, chociażby pośrednio, być dostrzegalne
dla
uczestników obrotu z udziałem takich spółek; dlatego też ustawa nie powinna
doprowadzać do „formalnej” (dokumentowanej) nieobecności wspólników w zarządzaniu
spółką
(…). Wskazuje się, że taki dualizm uzasadniany jest m.in. okolicznością, że spółka
akcyjna (modelowa spółka kapitałowa w polskim porządku prawnym) ma z założenia służyć
prowadzeniu działalności na większą skalę i pozyskiwać fundusze na rozwój przez emisję
akcji, co powoduje rozdrobnienie (niejednokrotnie znaczne) struktury własnościowej.
Akcjonariusz jest co do
zasady jedynie inwestorem, nie angażując się bezpośrednio
w
działalność spółki. Inaczej jest w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością,
w
których – jak wynika z samego projektu uzasadnienia – zaangażowanie wspólników
w
sprawy spółki jest raczej regułą niż wyjątkiem. Brak odpowiednika przepisu art. 375
1
ksh
w
regulacjach dotyczących sp. z o.o. stanowi kolejny, obok np. prawa osobistej kontroli,
element osobowy w tej spółce kapitałowej. Oczywiste jest, że w przypadku komunalnych
Sygn. akt KIO 3069/20



spółek jednostka samorządu terytorialnego będzie egzekwowała nad tymi spółkami, które
wyposaża w we własne mienie, kontrolę w zasadniczych aspektach ich działalności.
Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający, sprawuje kontrolę
polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące
za
rządzania sprawami MPGK. Na marginesie należy zauważyć że najdalej idące stanowisko
Odwołującego przeczy zdrowemu rozsądkowi, gdyż jednostki samorządu terytorialnego od
lat prowadzą gospodarkę komunalną w formie spółek z o.o., czego by z pewnością
zaprzestały, gdyby nie mogły mieć wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje tych spółek.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Niesporne było, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości
ex ante
, ani w informacji o zamiarze zawarcia umowy z MPGK na odbiór i transport odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Zduńskiej Woli
w 2021 r
. nie określił kluczowych części tego zamówienia, które nie mogą zostać powierzone
podwykonawcy

Poza wszelkim sporem jest
jednak okoliczność, że określenie kluczowych części
zamówienia w kontekście zakazu ich powierzenia podwykonawcom nie została
wyszczeg
ólniona jako obligatoryjny element żadnego z ogłoszeń dotyczących trybu z wolnej
ręki, o których mowa w art. 66 ust. 2 pzp (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante),
art. 67 ust. 11 pzp (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) i art. 67 ust. 13 pzp (ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia).

Z brzmienia art. 36 ust. 2a pzp [
Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12
–14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności
publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych
usług lub robót
] wynika, że hipoteza i dyspozycja normy prawnej wynikającej z tego przepisu
jest adresowana do wykonawcy, czyli to wykonawca, któremu udzielono z wolnej ręki
na podstawie m.in. art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp
zamówienia na świadczenie m.in. usług
użyteczności publicznej, nie może powierzyć podwykonawcy wykonania kluczowych części
tych usług.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że we wzorze umowy, która ma zostać
zawarta z MPGK znajdują się następujące postanowienia:
Zamawiający, mając na względzie przepis art. 36a ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym
Sygn. akt KIO 3069/20



Wykonawca jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części usług objętych niniejszym
zamówieniem, zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub
podwykonawcom przed
miotu zamówienia określonego w § 2, ust. 1 pkt. 1)-3), z wyłączeniem
następujących frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz
z PSZOK:
zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; przeterminowane leki, termometry,
odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie
domowym; odpady niebezpieczne, przeterminowane chemikalia; baterie i akumulatory;
zużyte opony; tekstylia i odzież; popioły.
[§ 2 ust. 4]
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za dochowanie przez Podwykonawców
warunków umowy oraz odpowiada za ich działania lub zaniechania jak za swoje własne.
W
przypadku wykonania zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców Wykonawca
przedkłada Zamawiającemu pisemną informację o zaangażowaniu Podwykonawcy oraz
kopię egzemplarza umowy z Podwykonawcą, w terminie 5 dni od dnia podpisania umowy
z
Podwykonawcą. Jeżeli z umowy nie będzie wynikał w sposób dostateczny zakres prac
Podwykonawcy, Zamawiający o otrzyma w formie pisemnej informacje obu stron o zakresie
prac Podwykonawcy w terminie 5 dni od dnia przedłożenia Zamawiającemu umowy
z
Podwykonawcą
[§ 13 ust. 4]
W przypadku nie przedstawienia przez Wykonawcę umowy, informacji z ust. 4
lub
oświadczeń, o których mowa w 4 ust. 9, Zamawiający upoważniony jest do wstrzymania
zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do dnia ich dostarczenia Zamawiającemu, na co
Wykonawca niniejszym wyraża zgodę.
[§ 13 ust. 6]

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Zdaniem Izby zarzuty
odwołania sformułowane na wstępie bezpodstawnie sugerują,
że, gdy w art. 67 w ust. 11 pkt 2 i w ust. 13 pkt 1 lit. b ustawy pzp mowa jest o określeniu
przedmiotu i wielkości lub wartości zamówienia, oznacza to również odesłanie do kwestii
uregulowanej w art. 36 ust. 2a
pzp, który ustanawia zakaz podwykonawstwa w odniesieniu
do kluczowych części zamówienia. Przede wszystkim żaden ze wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy pzp nie uprawnia do wyprowadzenia konkluzji, jakoby niewskazanie
w
ogłoszeniach dotyczących zamówienia z wolnej ręki na usługi użyteczności publicznej co
jest uznawane za
ich kluczowe części, stanowiło negatywną przesłankę udzielenia
zamówienia in-house. Tym bardziej nie znajduje uzasadnienia jeszcze dalej idący wniosek,
śmiało wyprowadzony w uzasadnieniu odwołania, jakoby z mocy art. 58 § 1 kc
(zastosowanego przez odesłanie z art. 14 ust. 1 pzp) w takiej sytuacji udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 3069/20



na podstawie art. 67 ust. 12 pzp, niezależnie od spełnienia określonych tam przesłanek, było
nieważne jako zmierzające do obejścia zakazu wynikającego z art. 36 ust. 2a pz. W
konsekwencji miałoby to powodować zaistnienie przesłanki do unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Abstrahując od powyżej poczynionych ustaleń, Izba podziela również uprzednio
wyrażone w uzasadnieniu uchwały z 18 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KU 47/17, że do takich
wniosków nie uprawnia analiza przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych
w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdzie ustawo
dawca określił wprost, kiedy zamówienie typu
in-house
może być udzielone i żadna z tych przesłanek nie odnosi się do oceny stopnia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a istotnym jest jedynie wykazanie, że usługa
stanowiąca przedmiot zamówienia dotyczyć ma działalności powierzonej do wykonywania
przez zamawiającego kontrolującego tego wykonawcę (osobę prawną). Nie można zatem
skutecznie
pozbawiać przymiotu zamówienia in-house z tej przyczyny, że wykonawca (osoba
prawna) zamierza zleci
ć wykonanie części prac z udziałem podwykonawców.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie