rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2988/20
KIO 2988/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w d
niu 02 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.11.2020 r. przez wykonawcę
IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
MPRB Sp. z o.o., Mosty Kraków S.A., MP INFRA Sp. z o.o., ul. Jana Dekerta 18, 30-703
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
niu 02 grudnia 2020 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.11.2020 r. przez wykonawcę
IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa,
przy udziale wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
MPRB Sp. z o.o., Mosty Kraków S.A., MP INFRA Sp. z o.o., ul. Jana Dekerta 18, 30-703
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91,
40-
203 Katowice, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący …………………
Członkowie: ………………….
…………………..
Sygn. KIO 2988/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych i sprawowaniem nadzoru autorskiego dla
rozbudowy drogi krajowej nr 28 na odcinku Nowy Sącz - Ropa oraz na odcinku Ropa -
granica województwa w zakresie Części 1 i 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo
zamówień publicznych (Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393794.
Zamawiający w punkcie 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ")
postawił wymagania odnoszące się do składanych przez wykonawców dokumentów
stanowiących wadium. W punkcie 16.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub
poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę
wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
przy tym, że gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. W ślad za powyższym
o
dwołujący do swojej oferty dołączył wadium w postaci poręczenia udzielonego przez Śląski
Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. („ŚRFP") z dnia 23 września 2020 r.
(„Poręczenie”).
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. poinformował wykonawcę IVIA S.A.,
Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, podnosząc, że wadium wniesione przez
o
dwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i nie gwarantuje zamawiającemu
bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości
tego dokumentu (z uwagi na rzekomą subsydiarność odpowiedzialności poręczyciela w
stosunku do odpowiedzialności wykonawcy). Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający
przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej ;,KIO”, „Izba") z dnia 16 października
2020 r., w połączonych sprawach KIO 2338/20, KIO 2387/20. W sprawie tej Izba
rozpatrywała odwołanie wniesione przez odwołującego od decyzji innego zamawiającego w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą dla wydania wyroku
był jednak analogiczny stan faktyczny, w którym oferta odwołującego została odrzucona z
uwagi na rzekomą wadliwość złożonego poręczenia.
W
treści Poręczenia znalazło się m. in. postanowienie: „Odpowiedzialność
Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i
wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na
wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” (§ 3 ust. 1). Z kolei
§ 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zg
łoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3”.
Odwołujący zauważył, że dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą
wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie),
podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje
jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z
przyjętymi regułami oświadczeń woli. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 10 maja
2011r., gdzie Izba wskaz
ała, że: „Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może
opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod
wykładni oświadczeń woli”. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie chociażby w wyroku
KIO 632/173, KIO 235/13
. Podał, że przy interpretacji poszczególnych wyrażeń składających
się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić kontekst i związki
treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami oraz cel
oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Ze względu na treść art. 65 § 2 kc w
umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej
kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której
właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w
świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej
treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny.
Odnosząc się do samej czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty podniósł, że
z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rzekome ograniczenia w treści
wadium, które miało ograniczać zamawiającemu wypłatę kwoty wadium. Zamawiający
dopat
ruje się takiego ograniczenia w § 3 ust 1 Poręczenia, które stanowić ma rzekomo o
jego subsydiarnym charakterze. Poręczyciel bowiem wskazał w treści swojego
oświadczenia, że „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec
Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie." W ocenie Zamawiającego użycie słów „na wypadek"
determinowało uznaniem, że Poręczenie to nie jest bezwarunkowe. Podstawowe uchybienie,
którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem
analizy
Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że
wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne
postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie:
„Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.” Już zatem prawidłowa
analiza tej treści wadium pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w
pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia
wy
magania określone w SIWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową
interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest
odrzucenie jego oferty. S
formułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia („bezwarunkowo") ma
ch
arakter jednoznaczny i zrozumiały. „Bezwarunkowość” tej instytucji jest pomiędzy stronami
niniejszego spor
u okolicznością bezstronną. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, iż
celem przedkładanego zamawiającemu wadium jest zaspokojenie jego roszczenia po
spełnieniu jednej z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
„Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium „uruchamiane” jest niejako automatycznie
po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla
t
ego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi
odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule „bezwarunkowości", jest bowiem
jedynie konsekwencją formy złożonego wadium.
Odnosząc się do powyższych stwierdzeń, zauważył, iż zamawiający zupełnie pomija,
że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo
powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium
względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę
świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki
jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający.
Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją
stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie
poręczenia w brzmieniu „na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w
terminie” należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden
sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie
istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób
uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia.
Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty podniósł, że w celu
wykazania, iż zobowiązanie ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego, Odwołujący posłuży
się przykładem subsydiarności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek
handlowych („ksh”), Otóż, jak wynika z art. 31 § 1 ksh (przepis dotyczący odpowiedzialności
wspólników na etapie egzekucji) „Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku
wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna
(subsydiarna odpowiedzialność wspólnika)”. Bezsporne jest zatem, że w przypadku instytucji
opisanej w tym przepisie rzeczywiście mamy do czynienia z subsydiarnością, która odnosi
się do możliwości przeprowadzenie egzekucji z majątku wspólnika. Otóż taka egzekucja jest
możliwa, jednakże jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się
bezskuteczna. Odpowiedzialność ta zrodzić się może bowiem dopiero wtedy, gdy spełniony
zostanie dodatkowy warunek, jakim jest brak możliwości przeprowadzenia egzekucji z
majątku spółki. Odpowiedzialność wspólnika bez wątpienia jest więc odpowiedzialnością
warunkową, co czyni ją jednocześnie odpowiedzialnością subsydiarną. Porównanie
natomiast treści § 3 ust. 1 Poręczenia do powyższego przepisu ksh, pozwala na bezsporne
uznanie, że odpowiedzialność ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego. Otóż wypłata
świadczenia, o którym mowa w Poręczeniu, nie jest uzależniona od spełnienia dodatkowego
warunku. Oznacza to, że odpowiedzialność ŚRFP powstaje niezależnie od czynności
wykonawcy.
O wadliwości stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym Poręczenie ma
charakter warunkowy, dobitnie świadczy treść § 4 ust. 2 Poręczenia, zgodnie z którym
„Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego
poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w
terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób”. A zatem, jak
wynika z przywołanego postanowienia, ŚRFP zobligowany jest do wywiązania się z
obowiązku świadczenia na rzecz Zamawiającego niezwłocznie. W przypadku natomiast, gdy
Zamawiający wyznaczył stosowany termin w tym zakresie, to wypłacenie środków musi
bezwzględnie nastąpić w tym terminie. Z tego postanowienia wynika bezsprzecznie, że to
z
amawiający ma pełną władzę i kontrolę nad przebiegiem procedury zmierzającej do
uzyskania środków.
Odnosząc się do treści gwarancji podkreślił, że ŚRFP posługuje się identycznym jak
złożone w Postępowaniu wzorcem poręczenia od wielu lat. Odwołujący nie zamierza
przek
onywać, iż fakt akceptowania podobnych poręczeń w innych postępowaniach ma mieć
decydujące znaczenie dla niniejszej sprawy, wszak powielanie wadliwości (błędu) wcale nie
oznacza, że błąd nie istnieje. Najważniejsze jest natomiast ustalenie, czy ta wadliwość
faktycznie ma miejsce. Otóż odpowiedzi na pytanie o to, czy rzeczywiście (jak chce tego
z
amawiający oraz Izba w Wyroku) mamy do czynienia ze zobowiązaniem subsydiarnym
należy szukać w mających miejsce w przeszłości przypadkach. Zasadne jest więc
przyjrze
nie się sytuacjom, w którym instytucje zamawiające usiłowały uzyskać od ŚRFP
zaspokojenie z
poręczeń o treści zbieżnej z treścią Poręczenia. Jeśli bowiem rzeczywiście
ŚRFP uzależniał w tych dawnych przypadkach dokonanie zapłaty od niewywiązania się ze
świadczenia przez wykonawcę, to potwierdzi się teza o subsydiarności Poręczenia. Jeśli
jednak ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj.
bezwarunkowo), to teza ta okaże się błędna. Dążąc do wyjaśnienia tych wątpliwości,
o
dwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje
zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się
przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Jak wynika z analizy tych przypadków,
ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od
spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących
takich wezwań.
Nawiązując do potrzeby, a nawet obowiązku zamawiającego dotyczącego wykładni
treści gwarancji wadialnej w formie poręczenia podał, że zgodnie z definicją wynikającą z art.
876 § 1 k,c. „przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela
wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał”. Jak wynika z
brzmienia te
go przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel
spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego
zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie).
W p
owołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty
żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje
się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona
swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie
poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w
terminie), co
wynika z definicji poręczenia zawartej w art. art 876 § 1 k.c. a nie jest wyrazem
rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego
Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter
udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: „poręczyciel
dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego
poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie, o którym mowa w §3”.
Istotne znaczenie na gruncie niniejsz
ego stanu faktycznego ma także charakter
przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art.
881 kc „w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik
solidarny.” Art. 881 kc wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny.
Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że
poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań
w
obec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela
jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się
wymagalne, wierzyciel m
oże dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego
przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej,
na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z
dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką
odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało
zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w
jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy
szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności
poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści
dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania
art. 881 kc. Ograniczenie to, dl
a swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak
potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach „w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma
charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak
współdłużnik solidarny (art. 881 k.c.), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy
dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia. ”
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że czynność odrzucenia oferty odwołującego
nastąpiła po zapoznaniu się przez zamawiającego ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 16 października 2020 roku w połączonych
sprawach KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, w którym KIO badając prawidłowość czynności
z
amawiającego odrzucenia oferty wykonawców, podważyła prawidłowość złożonego przez
nich wadium w formie poręczenia. Podkreślił, że postępowanie, które zostało zakończone
wyrokiem wskazanym powyżej, toczyło się pomiędzy stronami niniejszego postępowania, z
tym że zamawiający był reprezentowany przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Treść poręczenia
złożonego w niniejszym postępowaniu jest identyczna z treścią jaką oceniała w w/w
postępowaniu Izba. Nie ma więc podstaw do dokonania odmiennej oceny dokumentów i tym
samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w niniejszej
sprawie.
Podkreślił, że jego zdaniem treść złożonego przez odwołującego odwołania jest
próbą kwestionowania rozstrzygnięcia Izby w niewłaściwym trybie. Jeżeli bowiem odwołujący
nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby, był uprawniony do zakwestionowania
rozstrzygnięcia poprzez złożenie skargi. Z informacji pozyskanej przez zamawiającego
wynika, że skarga nie została złożona. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest więc
prawomocny i chociaż został wydany w odrębnej sprawie, z uwagi na identyczność
dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania się do tego rozstrzygnięcia
także w tym postępowaniu.
Odnosząc się do treści samej gwarancji wadialnej złożonej w formie poręczenia
podał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący zdecydował się na wniesienie wadium
w formie poręczenia. W świetle przywołanego powyżej orzeczenia Izby poręczenie to, nie
spełnia wymagań SIWZ i tym samym nie można uznać, że wadium zostało wniesione w
sposób prawidłowy. Zgodnie z zapisami SIWZ - w przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia koniecznym jest aby gwarancja lub poręczenie obejmowały
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę
określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w
swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty
kwoty wadium na pierwsze pisemne wezwanie Zamawiającego.
Nadto stwierdził, że literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez
Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest to w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia
wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w
przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres
realizacji przypadający po terminie złożenia ofert.
Zgodnie z treścią przedłożonego poręczenia odpowiedzialność poręczyciela obejmuje
100% aktualnego i wymagalnego określonego w treści poręczenia zobowiązania na
wypadek, gdyby w
ykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. To stwierdzenie
należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium
w terminie. W dalszej części zapisów przedłożonego poręczenia czytamy, że poręczyciel
dokona wpłaty wadium na rzecz zamawiającego, tytułem udzielonego nieodwołalnego
poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zgłoszone zostanie ono w terminie
wskazanym w poręczeniu. Dodatkowo, zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z
udzie
lonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a
dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie
poręczyciela. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z ograniczeniem bezwarunkowości i
natychmia
stowości, zwłaszcza w porównaniu z wadium wniesionym w pieniądzu.
Zamawiający słusznie przyjął, że przedłożony przez odwołującego dokument poręczenia (jak
wynika z jego literalnej treści) zabezpiecza aktualne i wymagalne zobowiązanie Wykonawcy,
a więc obowiązek wniesienia wadium, a nie obowiązki wynikające z art. 46 Pzp.
Tym samym, przy takiej konstrukcji dokumentu poręczenia, nie można uznać, że wadium
zostało wniesione prawidłowo, w terminie i zgodnie z zapisami SIWZ. Nie stanowi dla
Zamawiającego zabezpieczenia równorzędnego z zabezpieczeniem wniesionym w formie
gotówki i nie mogło zostać zaakceptowane. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest
więc prawidłowa i brak jest podstaw do jej zakwestionowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron
postępowania zaprezentowane: przez zamawiającego na piśmie, a przez odwołującego
także do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła i zważyła co następuje.
Od
wołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może mieć istotny wpływ na uznanie oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podkreślić należy, że podstawą do wniesienia odwołania była czynność zamawiającego
z dnia 5 listopada 2020 roku,
w której to zamawiający uznał, że oferta złożona przez
odwołującego jest niezgodna z pkt 16 IDW, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, gdyż według zamawiającego wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał, iż w treści w § 3 ust. 1 poręczenia
zapłaty wadium znajduje się zapis: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego
poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego
wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał
tego zobowiązania w terminie". Powyższy zapis zdaniem zamawiającego oznacza, iż
poręczyciel zastrzegł, że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do
odpowiedzialności wykonawcy, bowiem powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni
si
ę z zapłatą wadium. Tym samym, tak skonstruowana treść poręczenia nie gwarantuje
bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości
tego dokumentu.
Jako uzasadnienie podjętej czynności oceny złożonego poręczenia
wadialnego
przywołał tezy z uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 16 października 2020 roku
w sprawie KIO 2338/20 oraz 2387/20.
Zauważyć należy, że zamawiający - co wynika zarówno z treści czynności odrzucenia
odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko oparł nie tyle na analizie treści
gwarancji, lecz na ww.
orzeczeniu Izby uznając, że ze względu na fakt, iż zarówno w
odwołaniach o sygn. KIO 2338/20 oraz 2387/20 jak i w tym odwołaniu gwarancja wadialna
ma taką samą treść, to i orzeczenie Izby winno być takie samo, czyli oddalające odwołanie.
Do tej kwestii odniósł się także pełnomocnik odwołującego na rozprawie stwierdzając,
że podstawą orzeczenia Izby nie są inne wcześniejsze wyroki KIO wydane w podobnych
sprawach,
lecz ocena materiału dowodowego stron w konkretnej sprawie. Izba zgadza się ze
stanowiskiem pełnomocnika i wskazuje, że zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 Pzp, członkowie
składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami
obowiązującego prawa, a nie innymi orzeczeniami Izby. Za takim stanowiskiem w zakresie
orzekania przemawiają także liczne orzeczenia sądów powszechnych. Wskazać należy
chociażby na wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2017 r. (V CSK 466/16) w którym SN
stwier
dził, oceniając związanie sądów innymi orzeczeniami stwierdził, że „Sąd powszechny,
rozpoznający sprawę, nie jest związany uchwałami Sądu Najwyższego, nawet o mocy
zasady prawnej, jeżeli nie zostały wydane w tej samej sprawie”.
Izba stwierdza, że rolą Izby jest rozstrzyganie kwestii prawnych wraz z oceną stanu
faktycznego przedstawionego przez wykonawcę zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp.
Wcześniejsze orzeczenia Izby wskazywane przez strony postępowania mogą stanowić
jedynie
wskazówkę, jak przy spełnieniu przez strony obowiązków z art. 190 ust. 1 Pzp
orzekła Izba. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy spoczywa na stronie, która z
określonych czynności wywodzi dla siebie określone skutki prawne. Niewątpliwym jest, że
przy odrzuceniu oferty, czy wykluczeniu wykonawcy z
postępowania, ciężar dowodowy
obciąża zamawiającego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody na poparcie
swoich racji,
a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w
wypełnianiu obowiązków procesowych.
Przechodząc do kwestii związanej z uiszczeniem wadium, wskazać należy, że mianem
wadium określamy ustaloną kwotę pieniędzy składaną zamawiającemu na poczet gwarancji
dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 45 ust.6 Pzp wadium może być
wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620).
Podstawowym wzorcem prawidłowości
uiszczenia kwoty wadium jest wpłata wymaganej sumy pieniężnej przez wykonawcę, na
rachunek bankowy zamawiającego. Jednakże ustawodawca dopuścił jeszcze ww. inne formy
wpłaty wadium do których oprócz przepisów Pzp stosuje się przepisy właściwe dla danej
formy. Forma ta nie jest regulowana przez ustaw
ę zamówieniową, lecz przez przepisy
kodeksu cywilnego, które to przepisy w oparciu o przepis art. 14 Pzp stosuje się wprost, pod
warunkiem braku ich uregulowania
przez ustawę Pzp. Tak więc dokonując oceny
prawidłowości wniesionego wadium w innej formie niż w pieniądzu należy mieć na względzie
także odpowiednie uregulowania kodeksu cywilnego. Dlatego też każda forma gwarancji
wadialnej -
poza złożoną w formie pieniężnej, podlega wykładni. Wykładnia gwarancji to nic
innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i
pr
zyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 k.c. Na potrzebę takiej
wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17
stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma
całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej
„warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje na
orzeczenie Krajowej Izby Odwo
ławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO
1173/16, gdzie Izba
uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek
tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania
mu jakiegoś znaczenia.
Przed oceną treści gwarancji poręczeniowej złożonej w przedmiotowej sprawie przez
odwołującego należy zauważyć, że zamawiający de facto nie uznaje tego poręczenia jako
zabezpieczenia wadialnego przedmiotowego postępowania. Otóż zamawiający na stronie 4
odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „Literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez
Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia
wadium
, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w
przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres
realizacji przypadający po terminie złożenia ofert”. Zamawiający takim stanowiskiem
kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 k.c. i zdaniem Izby, błędnie
uważa, że przepisy art. 46 Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję
poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 k.c. „Przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem
nieważności złożone na piśmie”.
Przechodząc do analizy treści poręczenia wadialnego Izba uznała, że brak jest podstaw
do
przyjęcia stanowiska zamawiającego, że poręczenie to nie spełnia wymagań dla tej formy
wniesienia wadium. Na marginesie należy zauważyć, że według odwołującego – co nie
zostało zakwestionowane przez zamawiającego zarówno w przedmiotowym postepowaniu
jak i w sprawie KIO 2338/20 (
Izba zapoznała się również z aktami sprawy odwoławczej o
sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20),
poręczenie o identycznej treści było wystawiane
wielokrotnie przez
tego wystawcę na potrzeby postępowań prowadzonych przez
zamawiającego i taka treść była przez zamawiającego akceptowana. Dopiero zamawiający
w sprawie prowadzonej przez GDDKiA Oddział w Łodzi zakwestionował treść takiego
poręczenia, co przełożyło się także na stanowisko zamawiającego w tej sprawie.
Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny
wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz
zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym
mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia
dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia.
Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści § 3 pkt 1 twierdząc, że postanowienie w
nim zawarte niweczy
bezwarunkowość poręczenia wadialnego i jego płatność na pierwsze
żądanie. Izba, odnosząc się do powyższego, przyjęła za prawidłowe i zasadne stanowisko
odwołującego przedstawione w odwołaniu i na etapie rozprawy, że mogą zdarzyć się
sytuacje
, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania
wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego
kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani
k.c.
nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w
żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej
wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji),
bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c.
Izba uznaje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że treść § 3 pkt 1 wyłącza
stosowanie § 4. Tym samym za pozbawione podstaw uznaje stanowisko zamawiającego,
który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że „Zamawiający aby zrealizować swoje
uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty
Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się
zobowiązanie poręczyciela”. Także niezasadne i niezrozumiałe jest stanowisko
zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, iż przy takim brzmieniu § 3 pkt 1,
stwierdzenie to
należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku
wniesienia wadium w terminie.
Na potwierdzenie prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia wskazać
należy na okoliczności, podane przez odwołującego, który przedłożył kopie oświadczeń
zamawiających z kilku postępowań w których dokonano zatrzymaniu wadium w oparciu o
poręczenie tej samej treści co złożone w tym postępowaniu. W każdym z ww. przypadków
wypłata wadium na rzecz zamawiających przez ŚRFP sp. z o.o. była bezwarunkowa i płatna
na ich pierwsze żądanie. Nadto Izba podkreśla, że sformułowanie z poręczenia jest
przeniesieniem brzmienia przepisu k.c. do oświadczenia poręczyciela. W przedmiotowym
stanie faktycznym nie można więc mówić o subsydiarnym charakterze poręczenia w sytuacji,
gdy
kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu k.c., a ustawodawca dopuścił
poręczenia, jako jednej z form wniesienia wadium.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izby stwierdzić należy, że zamawiający
nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego
ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego
wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności
z
łożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim
zos
tało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron -
odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia
dokumentu gwarancji wadialnej
w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział.
Izba uz
naje, że nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli
stron faktycznie wyr
ażonej w treści zawartej umowy poręczenia.
Równocześnie Izba podkreśla, że decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na przyjętą
wadliwość wadium musi być każdorazowo poparta analizą, której skutkiem jest stanowisko
zamawiającego niepozostawiające żadnych wątpliwości odnośnie nieprawidłowości wadium.
W przedmi
otowej sprawie brak jest takiej analizy, a zamawiający stwierdził, że w
przedmiotowym postępowaniu nie ma podstaw do dokonania odmiennej oceny poręczenia
niż w sprawie KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, a tym samym podważenia prawidłowości
czynności podjętej przez zamawiającego w tej sprawie. Izba podkreśla, że w treści
odpowiedzi na odwołanie prawie całość analizy opiera się na przywołaniu tez z orzeczenia
KIO w sprawach o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20.
Zauważyć należy, że zamawiający
jak i przystępujący nie byli reprezentowani na rozprawie, czym poniechali obrony swojego
stanowiska o
zasadności odrzuceniu oferty odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092),
Przewodniczący ………………………….
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
3.
Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego IVIA S.A., Al. Roździeńskiego 91,
40-
203 Katowice, kwotę 18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu
kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Przewodniczący …………………
Członkowie: ………………….
…………………..
Sygn. KIO 2988/20
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa
, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej
wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych i sprawowaniem nadzoru autorskiego dla
rozbudowy drogi krajowej nr 28 na odcinku Nowy Sącz - Ropa oraz na odcinku Ropa -
granica województwa w zakresie Części 1 i 2. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo
zamówień publicznych (Pzp). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod numerem 2020/S 162-393794.
Zamawiający w punkcie 16 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ")
postawił wymagania odnoszące się do składanych przez wykonawców dokumentów
stanowiących wadium. W punkcie 16.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku
wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub
poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę
wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał
przy tym, że gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i
bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego
kwoty wadium płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. W ślad za powyższym
o
dwołujący do swojej oferty dołączył wadium w postaci poręczenia udzielonego przez Śląski
Regionalny Fundusz Poręczeniowy Sp. z o.o. („ŚRFP") z dnia 23 września 2020 r.
(„Poręczenie”).
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. poinformował wykonawcę IVIA S.A.,
Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice, zwanego dalej „odwołującym” o odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp, podnosząc, że wadium wniesione przez
o
dwołującego zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i nie gwarantuje zamawiającemu
bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości
tego dokumentu (z uwagi na rzekomą subsydiarność odpowiedzialności poręczyciela w
stosunku do odpowiedzialności wykonawcy). Uzasadniając swoje stanowisko zamawiający
przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej ;,KIO”, „Izba") z dnia 16 października
2020 r., w połączonych sprawach KIO 2338/20, KIO 2387/20. W sprawie tej Izba
rozpatrywała odwołanie wniesione przez odwołującego od decyzji innego zamawiającego w
innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą dla wydania wyroku
był jednak analogiczny stan faktyczny, w którym oferta odwołującego została odrzucona z
uwagi na rzekomą wadliwość złożonego poręczenia.
W
treści Poręczenia znalazło się m. in. postanowienie: „Odpowiedzialność
Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i
wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na
wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w terminie” (§ 3 ust. 1). Z kolei
§ 4 ust. 1 Poręczenia brzmi: „poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego
tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli
zostanie ono zg
łoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3”.
Odwołujący zauważył, że dokument wadialny, niezależnie od tego, z jaką formą
wadium mamy do czynienia (gwarancja bankowa, ubezpieczeniowa czy poręczenie),
podlega procesowi wykładni właściwej dla oświadczeń woli. Powyższe generuje
jednocześnie obowiązek przeprowadzenia tej wykładni w sposób należyty, tj. zgodny z
przyjętymi regułami oświadczeń woli. W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 10 maja
2011r., gdzie Izba wskaz
ała, że: „Odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może
opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod
wykładni oświadczeń woli”. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie chociażby w wyroku
KIO 632/173, KIO 235/13
. Podał, że przy interpretacji poszczególnych wyrażeń składających
się na oświadczenie woli złożone w formie pisemnej należy uwzględnić kontekst i związki
treściowe, występujące pomiędzy zawartymi w tekście postanowieniami oraz cel
oświadczenia, jak również okoliczności jego złożenia. Ze względu na treść art. 65 § 2 kc w
umowach należy w pierwszej kolejności badać zamiar stron i cel umowy, a dopiero w dalszej
kolejności opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Możliwa jest więc sytuacja, w której
właściwy sens czynności prawnej będzie odbiegał od jej jasnego znaczenia ustalonego w
świetle reguł językowych. W konsekwencji nie można poprzestać na wykładni językowej
treści oświadczeń woli ujętych w umowie nawet, jeżeli jej wynik jest jednoznaczny.
Odnosząc się do samej czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty podniósł, że
z
amawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na rzekome ograniczenia w treści
wadium, które miało ograniczać zamawiającemu wypłatę kwoty wadium. Zamawiający
dopat
ruje się takiego ograniczenia w § 3 ust 1 Poręczenia, które stanowić ma rzekomo o
jego subsydiarnym charakterze. Poręczyciel bowiem wskazał w treści swojego
oświadczenia, że „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego poręczenia obejmuje
spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego wobec
Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego
zobowiązania w terminie." W ocenie Zamawiającego użycie słów „na wypadek"
determinowało uznaniem, że Poręczenie to nie jest bezwarunkowe. Podstawowe uchybienie,
którego dopuścił się zamawiający, zdaniem odwołującego, związane jest z zaniechaniem
analizy
Poręczenia przez pryzmat pełnej treści tegoż dokumentu. Pomija on bowiem, że
wnioskom, które wyprowadził z postanowienia § 3 ust. 1 przeczy całkowicie jednoznaczne
postanowienie § 4 ust. 1 Poręczenia. § 4 ust. 1 Poręczenia ma następujące brzmienie:
„Poręczyciel dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego
nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie, o którym mowa w § 3.” Już zatem prawidłowa
analiza tej treści wadium pozwoliłaby zamawiającemu dojść do wniosku, że dokument ten w
pełni zabezpiecza jego prawo do ewentualnej wypłaty żądanej kwoty, a przy tym spełnia
wy
magania określone w SIWZ. Mimo to, zamawiający zdecydował się na wyrywkową
interpretację Poręczenia obarczając przy tym odwołującego najdotkliwszą sankcją, jaką jest
odrzucenie jego oferty. S
formułowanie użyte w § 4 ust. 1 Poręczenia („bezwarunkowo") ma
ch
arakter jednoznaczny i zrozumiały. „Bezwarunkowość” tej instytucji jest pomiędzy stronami
niniejszego spor
u okolicznością bezstronną. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje, iż
celem przedkładanego zamawiającemu wadium jest zaspokojenie jego roszczenia po
spełnieniu jednej z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
„Bezwarunkowość" ta oznacza więc, że wadium „uruchamiane” jest niejako automatycznie
po ziszczeniu się jednej z przesłanek wymienionych w tych przepisach. Bez znaczenia dla
t
ego automatyzmu jest konieczność przedstawienia gwarantowi czy poręczycielowi
odpowiedniego wniosku. Wymóg ten nie przeczy regule „bezwarunkowości", jest bowiem
jedynie konsekwencją formy złożonego wadium.
Odnosząc się do powyższych stwierdzeń, zauważył, iż zamawiający zupełnie pomija,
że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z prawa do zatrzymania wadium każdorazowo
powiązane jest z powstaniem roszczenia regresowego, jakie przysługuje wystawcy wadium
względem wykonawcy, którego działanie spowodowało konieczność wypłaty przez wystawcę
świadczenia wadialnego. Jednakże sama realizacja roszczenia regresowego, w tym warunki
jego wyegzekwowania nie dotyczą relacji na linii wystawca gwarancji - zamawiający.
Analizowane zdanie z § 3 ust. 1 Poręczenia jest niczym innym, jak właśnie emanacją
stosunków pomiędzy poręczycielem a Odwołującym. Sformułowanie zawarte w umowie
poręczenia w brzmieniu „na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał tego zobowiązania w
terminie” należy odczytywać jedynie przez pryzmat relacji ŚRFP - Odwołujący. W żaden
sposób nie neguje ono bezwarunkowego charakteru udzielonego poręczenia. Za szczególnie
istotne uznać należy, że wypłata świadczenia przez ŚRFP nie jest jednak w żaden sposób
uzależniona od wywiązania się przez wykonawcę z jakiegokolwiek świadczenia.
Odnosząc się do wskazanej podstawy odrzucenia jego oferty podniósł, że w celu
wykazania, iż zobowiązanie ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego, Odwołujący posłuży
się przykładem subsydiarności z ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek
handlowych („ksh”), Otóż, jak wynika z art. 31 § 1 ksh (przepis dotyczący odpowiedzialności
wspólników na etapie egzekucji) „Wierzyciel spółki może prowadzić egzekucję z majątku
wspólnika w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się bezskuteczna
(subsydiarna odpowiedzialność wspólnika)”. Bezsporne jest zatem, że w przypadku instytucji
opisanej w tym przepisie rzeczywiście mamy do czynienia z subsydiarnością, która odnosi
się do możliwości przeprowadzenie egzekucji z majątku wspólnika. Otóż taka egzekucja jest
możliwa, jednakże jedynie w przypadku, gdy egzekucja z majątku spółki okaże się
bezskuteczna. Odpowiedzialność ta zrodzić się może bowiem dopiero wtedy, gdy spełniony
zostanie dodatkowy warunek, jakim jest brak możliwości przeprowadzenia egzekucji z
majątku spółki. Odpowiedzialność wspólnika bez wątpienia jest więc odpowiedzialnością
warunkową, co czyni ją jednocześnie odpowiedzialnością subsydiarną. Porównanie
natomiast treści § 3 ust. 1 Poręczenia do powyższego przepisu ksh, pozwala na bezsporne
uznanie, że odpowiedzialność ŚRFP nie ma charakteru subsydiarnego. Otóż wypłata
świadczenia, o którym mowa w Poręczeniu, nie jest uzależniona od spełnienia dodatkowego
warunku. Oznacza to, że odpowiedzialność ŚRFP powstaje niezależnie od czynności
wykonawcy.
O wadliwości stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym Poręczenie ma
charakter warunkowy, dobitnie świadczy treść § 4 ust. 2 Poręczenia, zgodnie z którym
„Poręczyciel wypłaca na rzecz Zamawiającego środki stanowiące przedmiot udzielonego
poręczenia niezwłocznie po dniu otrzymania wezwania do zapłaty wadium, nie później niż w
terminie oznaczonym przez Zamawiającego w SIWZ bądź w inny sposób”. A zatem, jak
wynika z przywołanego postanowienia, ŚRFP zobligowany jest do wywiązania się z
obowiązku świadczenia na rzecz Zamawiającego niezwłocznie. W przypadku natomiast, gdy
Zamawiający wyznaczył stosowany termin w tym zakresie, to wypłacenie środków musi
bezwzględnie nastąpić w tym terminie. Z tego postanowienia wynika bezsprzecznie, że to
z
amawiający ma pełną władzę i kontrolę nad przebiegiem procedury zmierzającej do
uzyskania środków.
Odnosząc się do treści gwarancji podkreślił, że ŚRFP posługuje się identycznym jak
złożone w Postępowaniu wzorcem poręczenia od wielu lat. Odwołujący nie zamierza
przek
onywać, iż fakt akceptowania podobnych poręczeń w innych postępowaniach ma mieć
decydujące znaczenie dla niniejszej sprawy, wszak powielanie wadliwości (błędu) wcale nie
oznacza, że błąd nie istnieje. Najważniejsze jest natomiast ustalenie, czy ta wadliwość
faktycznie ma miejsce. Otóż odpowiedzi na pytanie o to, czy rzeczywiście (jak chce tego
z
amawiający oraz Izba w Wyroku) mamy do czynienia ze zobowiązaniem subsydiarnym
należy szukać w mających miejsce w przeszłości przypadkach. Zasadne jest więc
przyjrze
nie się sytuacjom, w którym instytucje zamawiające usiłowały uzyskać od ŚRFP
zaspokojenie z
poręczeń o treści zbieżnej z treścią Poręczenia. Jeśli bowiem rzeczywiście
ŚRFP uzależniał w tych dawnych przypadkach dokonanie zapłaty od niewywiązania się ze
świadczenia przez wykonawcę, to potwierdzi się teza o subsydiarności Poręczenia. Jeśli
jednak ŚRFP wypłacał stosowną kwotę niezależnie od postawy wykonawcy (tj.
bezwarunkowo), to teza ta okaże się błędna. Dążąc do wyjaśnienia tych wątpliwości,
o
dwołujący zwrócił się do ŚRFP z pytaniem o przebieg postępowań, w których instytucje
zamawiające występowały do ŚRFP z wezwaniem do zapłaty z tytułu ziszczenia się
przesłanki uzasadniającej zatrzymanie wadium. Jak wynika z analizy tych przypadków,
ŚRFP nie uzależniał wypłaty kwoty odpowiadającej wysokości żądanego wadium od
spełnienia jakichkolwiek warunków, na co odwołujący złożył kilka dowodów dotyczących
takich wezwań.
Nawiązując do potrzeby, a nawet obowiązku zamawiającego dotyczącego wykładni
treści gwarancji wadialnej w formie poręczenia podał, że zgodnie z definicją wynikającą z art.
876 § 1 k,c. „przez umowę poręczenia poręczyciel zobowiązuje się względem wierzyciela
wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik zobowiązania nie wykonał”. Jak wynika z
brzmienia te
go przepisu i co, dodatkowo potwierdza doktryna prawa cywilnego poręczyciel
spełnia swoje zobowiązanie wynikające z poręczenia dopiero po tym, gdy dłużnik swojego
zobowiązania nie wykonał (tj. nie wykonał w ogóle lub nie wykonał we właściwym terminie).
W p
owołanej definicji poręczenia nie jest (wbrew błędnej sugestii Zamawiającego) zawarty
żaden warunek, tylko konstrukcja prawa poręczenia polega na tym, że najpierw aktualizuje
się odpowiedzialność dłużnika głównego a potem (tj. w sytuacji gdyby dłużnik ten nie wykona
swojego zobowiązania) aktualizuje się odpowiedzialność poręczyciela. Zobowiązanie
poręczyciela aktualizuje się dopiero po tym, gdy dłużnik główny zobowiązana nie wykonał (w
terminie), co
wynika z definicji poręczenia zawartej w art. art 876 § 1 k.c. a nie jest wyrazem
rzekomego nadania przez ŚRFP swojemu zobowiązaniu wynikającemu z udzielonego
Poręczenia charakteru subsydiarnego lub warunkowego. Bezwarunkowy charakter
udzielonego Poręczenia potwierdza § 4 ust. 1 tego Poręczenia w brzmieniu: „poręczyciel
dokona wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego
poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zostanie ono zgłoszone przez
Zamawiającego w terminie, o którym mowa w §3”.
Istotne znaczenie na gruncie niniejsz
ego stanu faktycznego ma także charakter
przypisanej ustawowo odpowiedzialności podmiotu poręczającego. Jak bowiem wynika z art.
881 kc „w braku odmiennego zastrzeżenia poręczyciel jest odpowiedzialny jak współdłużnik
solidarny.” Art. 881 kc wskazuje, że poręczyciel odpowiada jak współdłużnik solidarny.
Wyklucza to zatem subsydiarność jego odpowiedzialności, charakteryzującą się tym, że
poręczyciel zobowiązany jest do świadczenia dopiero po bezskutecznym podjęciu działań
w
obec dłużnika, mających na celu uzyskanie świadczenia. Odpowiedzialność poręczyciela
jako dłużnika solidarnego sprowadza się zatem do tego, że gdy zobowiązanie staje się
wymagalne, wierzyciel m
oże dochodzić jego wykonania. Dokonując wykładni powyższego
przepisu można zatem jednoznacznie przyjąć, że wyłączenie odpowiedzialności solidarnej,
na mocy której poręczyciel mógłby uchylać się od wykonania zobowiązania wynikającego z
dokumentu poręczenia (wadium) musi znaleźć swoje źródło w klauzuli ograniczającej taką
odpowiedzialność. W niniejszym stanie faktycznym, oświadczenie poręczyciela nie zawierało
zastrzeżenia, że poręczyciel nie jest odpowiedzialny jak współdłużnik solidarny ani że w
jakikolwiek inny sposób odpowiedzialność ta zostaje zmieniona. W tym miejscu należy
szczególnie uwypuklić fakt, że ograniczenie lub przekształcenie odpowiedzialności
poręczyciela jest dopuszczalne i zarazem możliwe, tylko w przypadku dodania do treści
dokumentu postanowienia, które w sposób bezpośredni przewiduje wyłączenie stosowania
art. 881 kc. Ograniczenie to, dl
a swej ważności musi znaleźć się w dokumencie. Jak
potwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach „w braku przeciwnego zastrzeżenia poręczenie ma
charakter akcesoryjny, a nie subsydiarny, co oznacza to, że poręczyciel odpowiada jak
współdłużnik solidarny (art. 881 k.c.), a zatem jego dług staje się wymagalny z chwilą, gdy
dłużnik główny opóźni się ze spełnieniem swego świadczenia. ”
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że czynność odrzucenia oferty odwołującego
nastąpiła po zapoznaniu się przez zamawiającego ze stanowiskiem Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 16 października 2020 roku w połączonych
sprawach KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, w którym KIO badając prawidłowość czynności
z
amawiającego odrzucenia oferty wykonawców, podważyła prawidłowość złożonego przez
nich wadium w formie poręczenia. Podkreślił, że postępowanie, które zostało zakończone
wyrokiem wskazanym powyżej, toczyło się pomiędzy stronami niniejszego postępowania, z
tym że zamawiający był reprezentowany przez Oddział GDDKiA w Łodzi. Treść poręczenia
złożonego w niniejszym postępowaniu jest identyczna z treścią jaką oceniała w w/w
postępowaniu Izba. Nie ma więc podstaw do dokonania odmiennej oceny dokumentów i tym
samym podważenia prawidłowości czynności podjętej przez zamawiającego w niniejszej
sprawie.
Podkreślił, że jego zdaniem treść złożonego przez odwołującego odwołania jest
próbą kwestionowania rozstrzygnięcia Izby w niewłaściwym trybie. Jeżeli bowiem odwołujący
nie zgadzał się z rozstrzygnięciem Izby, był uprawniony do zakwestionowania
rozstrzygnięcia poprzez złożenie skargi. Z informacji pozyskanej przez zamawiającego
wynika, że skarga nie została złożona. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest więc
prawomocny i chociaż został wydany w odrębnej sprawie, z uwagi na identyczność
dokumentów, zamawiający zobowiązany jest do zastosowania się do tego rozstrzygnięcia
także w tym postępowaniu.
Odnosząc się do treści samej gwarancji wadialnej złożonej w formie poręczenia
podał, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący zdecydował się na wniesienie wadium
w formie poręczenia. W świetle przywołanego powyżej orzeczenia Izby poręczenie to, nie
spełnia wymagań SIWZ i tym samym nie można uznać, że wadium zostało wniesione w
sposób prawidłowy. Zgodnie z zapisami SIWZ - w przypadku wniesienia wadium w formie
gwarancji lub poręczenia koniecznym jest aby gwarancja lub poręczenie obejmowały
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę
określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w
swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty
kwoty wadium na pierwsze pisemne wezwanie Zamawiającego.
Nadto stwierdził, że literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez
Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest to w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia
wadium, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w
przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres
realizacji przypadający po terminie złożenia ofert.
Zgodnie z treścią przedłożonego poręczenia odpowiedzialność poręczyciela obejmuje
100% aktualnego i wymagalnego określonego w treści poręczenia zobowiązania na
wypadek, gdyby w
ykonawca nie wykonał tego zobowiązania w terminie. To stwierdzenie
należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku wniesienia wadium
w terminie. W dalszej części zapisów przedłożonego poręczenia czytamy, że poręczyciel
dokona wpłaty wadium na rzecz zamawiającego, tytułem udzielonego nieodwołalnego
poręczenia bezwarunkowo i na pierwsze żądanie, jeżeli zgłoszone zostanie ono w terminie
wskazanym w poręczeniu. Dodatkowo, zamawiający aby zrealizować swoje uprawnienia z
udzie
lonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty Wykonawcę, a
dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się zobowiązanie
poręczyciela. Niewątpliwie mamy tu do czynienia z ograniczeniem bezwarunkowości i
natychmia
stowości, zwłaszcza w porównaniu z wadium wniesionym w pieniądzu.
Zamawiający słusznie przyjął, że przedłożony przez odwołującego dokument poręczenia (jak
wynika z jego literalnej treści) zabezpiecza aktualne i wymagalne zobowiązanie Wykonawcy,
a więc obowiązek wniesienia wadium, a nie obowiązki wynikające z art. 46 Pzp.
Tym samym, przy takiej konstrukcji dokumentu poręczenia, nie można uznać, że wadium
zostało wniesione prawidłowo, w terminie i zgodnie z zapisami SIWZ. Nie stanowi dla
Zamawiającego zabezpieczenia równorzędnego z zabezpieczeniem wniesionym w formie
gotówki i nie mogło zostać zaakceptowane. Czynność podjęta przez Zamawiającego jest
więc prawidłowa i brak jest podstaw do jej zakwestionowania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania oraz stanowiska stron
postępowania zaprezentowane: przez zamawiającego na piśmie, a przez odwołującego
także do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła i zważyła co następuje.
Od
wołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
Na wstępie Izba uznała, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie wykazał swój
interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może mieć istotny wpływ na uznanie oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podkreślić należy, że podstawą do wniesienia odwołania była czynność zamawiającego
z dnia 5 listopada 2020 roku,
w której to zamawiający uznał, że oferta złożona przez
odwołującego jest niezgodna z pkt 16 IDW, co skutkowało jej odrzuceniem na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp, gdyż według zamawiającego wadium zostało wniesione w
sposób nieprawidłowy.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty podał, iż w treści w § 3 ust. 1 poręczenia
zapłaty wadium znajduje się zapis: „Odpowiedzialność Poręczyciela z tytułu udzielonego
poręczenia obejmuje spłatę 100% aktualnego i wymagalnego zobowiązania Zobowiązanego
wobec Zamawiającego do zapłaty wadium na wypadek, gdyby Zobowiązany nie wykonał
tego zobowiązania w terminie". Powyższy zapis zdaniem zamawiającego oznacza, iż
poręczyciel zastrzegł, że jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny w stosunku do
odpowiedzialności wykonawcy, bowiem powstaje dopiero w sytuacji, gdy wykonawca opóźni
si
ę z zapłatą wadium. Tym samym, tak skonstruowana treść poręczenia nie gwarantuje
bezwarunkowej i natychmiastowej wypłaty kwoty wadium, co świadczy o nieprawidłowości
tego dokumentu.
Jako uzasadnienie podjętej czynności oceny złożonego poręczenia
wadialnego
przywołał tezy z uzasadnienia orzeczenia Izby z dnia 16 października 2020 roku
w sprawie KIO 2338/20 oraz 2387/20.
Zauważyć należy, że zamawiający - co wynika zarówno z treści czynności odrzucenia
odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, swoje stanowisko oparł nie tyle na analizie treści
gwarancji, lecz na ww.
orzeczeniu Izby uznając, że ze względu na fakt, iż zarówno w
odwołaniach o sygn. KIO 2338/20 oraz 2387/20 jak i w tym odwołaniu gwarancja wadialna
ma taką samą treść, to i orzeczenie Izby winno być takie samo, czyli oddalające odwołanie.
Do tej kwestii odniósł się także pełnomocnik odwołującego na rozprawie stwierdzając,
że podstawą orzeczenia Izby nie są inne wcześniejsze wyroki KIO wydane w podobnych
sprawach,
lecz ocena materiału dowodowego stron w konkretnej sprawie. Izba zgadza się ze
stanowiskiem pełnomocnika i wskazuje, że zgodnie z treścią art. 174 ust. 7 Pzp, członkowie
składów orzekających Izby przy orzekaniu są niezawiśli i związani wyłącznie przepisami
obowiązującego prawa, a nie innymi orzeczeniami Izby. Za takim stanowiskiem w zakresie
orzekania przemawiają także liczne orzeczenia sądów powszechnych. Wskazać należy
chociażby na wyrok Sądu Najwyższego z 17 maja 2017 r. (V CSK 466/16) w którym SN
stwier
dził, oceniając związanie sądów innymi orzeczeniami stwierdził, że „Sąd powszechny,
rozpoznający sprawę, nie jest związany uchwałami Sądu Najwyższego, nawet o mocy
zasady prawnej, jeżeli nie zostały wydane w tej samej sprawie”.
Izba stwierdza, że rolą Izby jest rozstrzyganie kwestii prawnych wraz z oceną stanu
faktycznego przedstawionego przez wykonawcę zgodnie z treścią art. 180 ust.3 Pzp.
Wcześniejsze orzeczenia Izby wskazywane przez strony postępowania mogą stanowić
jedynie
wskazówkę, jak przy spełnieniu przez strony obowiązków z art. 190 ust. 1 Pzp
orzekła Izba. Podkreślić należy, że ciężar dowodowy spoczywa na stronie, która z
określonych czynności wywodzi dla siebie określone skutki prawne. Niewątpliwym jest, że
przy odrzuceniu oferty, czy wykluczeniu wykonawcy z
postępowania, ciężar dowodowy
obciąża zamawiającego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności
swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody na poparcie
swoich racji,
a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w
wypełnianiu obowiązków procesowych.
Przechodząc do kwestii związanej z uiszczeniem wadium, wskazać należy, że mianem
wadium określamy ustaloną kwotę pieniędzy składaną zamawiającemu na poczet gwarancji
dotrzymania warunków danej umowy. Zgodnie z art. 45 ust.6 Pzp wadium może być
wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach
bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że
poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4)
gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których
mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007 r. Nr 42, poz. 275, z 2008 r. Nr 116, poz. 730 i 732 i Nr
227, poz. 1505 oraz z 2010 r. Nr 96, poz. 620).
Podstawowym wzorcem prawidłowości
uiszczenia kwoty wadium jest wpłata wymaganej sumy pieniężnej przez wykonawcę, na
rachunek bankowy zamawiającego. Jednakże ustawodawca dopuścił jeszcze ww. inne formy
wpłaty wadium do których oprócz przepisów Pzp stosuje się przepisy właściwe dla danej
formy. Forma ta nie jest regulowana przez ustaw
ę zamówieniową, lecz przez przepisy
kodeksu cywilnego, które to przepisy w oparciu o przepis art. 14 Pzp stosuje się wprost, pod
warunkiem braku ich uregulowania
przez ustawę Pzp. Tak więc dokonując oceny
prawidłowości wniesionego wadium w innej formie niż w pieniądzu należy mieć na względzie
także odpowiednie uregulowania kodeksu cywilnego. Dlatego też każda forma gwarancji
wadialnej -
poza złożoną w formie pieniężnej, podlega wykładni. Wykładnia gwarancji to nic
innego jak odwzorowanie treści wynikającej zarówno z literalnego brzmienia gwarancji, jak i
pr
zyświecającej woli stron umowy w oparciu o przepis art. 65 k.c. Na potrzebę takiej
wykładni zwrócił uwagę Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 2018-02-15, IV CSK 86/17
stwierdził, że „decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania Gwaranta ma
całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej
„warunków” i formalnych przesłanek zapłaty”. Izba w przedmiotowym zakresie wskazuje na
orzeczenie Krajowej Izby Odwo
ławczej z 18 lipca 2016 roku, KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO
1173/16, gdzie Izba
uznała, że gwarancja wadialna tak, jak każde odczytanie jakiegokolwiek
tekstu i jego określone zrozumienie, oznacza jego interpretację niezbędną dla przypisania
mu jakiegoś znaczenia.
Przed oceną treści gwarancji poręczeniowej złożonej w przedmiotowej sprawie przez
odwołującego należy zauważyć, że zamawiający de facto nie uznaje tego poręczenia jako
zabezpieczenia wadialnego przedmiotowego postępowania. Otóż zamawiający na stronie 4
odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że „Literalne brzmienie poręczenia przedłożonego przez
Odwołującego czyni zasadną tezę, że jest w rzeczywistości zabezpieczeniem wniesienia
wadium
, a nie zabezpieczeniem zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium w
przypadku ziszczenia się przesłanek, o których mowa w art. 46 Pzp oraz obejmuje okres
realizacji przypadający po terminie złożenia ofert”. Zamawiający takim stanowiskiem
kwestionuje istotę umowy poręczenia wynikającą z art. 876 § 1 k.c. i zdaniem Izby, błędnie
uważa, że przepisy art. 46 Pzp odmiennie regulują na gruncie ustawy Pzp instytucję
poręczenia, podczas gdy te przepisy dotyczą tylko przesłanek zatrzymania wadium.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 876 § 1 k.c. „Przez umowę poręczenia poręczyciel
zobowiązuje się względem wierzyciela wykonać zobowiązanie na wypadek, gdyby dłużnik
zobowiązania nie wykonał. § 2. Oświadczenie poręczyciela powinno być pod rygorem
nieważności złożone na piśmie”.
Przechodząc do analizy treści poręczenia wadialnego Izba uznała, że brak jest podstaw
do
przyjęcia stanowiska zamawiającego, że poręczenie to nie spełnia wymagań dla tej formy
wniesienia wadium. Na marginesie należy zauważyć, że według odwołującego – co nie
zostało zakwestionowane przez zamawiającego zarówno w przedmiotowym postepowaniu
jak i w sprawie KIO 2338/20 (
Izba zapoznała się również z aktami sprawy odwoławczej o
sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20),
poręczenie o identycznej treści było wystawiane
wielokrotnie przez
tego wystawcę na potrzeby postępowań prowadzonych przez
zamawiającego i taka treść była przez zamawiającego akceptowana. Dopiero zamawiający
w sprawie prowadzonej przez GDDKiA Oddział w Łodzi zakwestionował treść takiego
poręczenia, co przełożyło się także na stanowisko zamawiającego w tej sprawie.
Odnosząc się do treści gwarancji stwierdzić należy, że w § 4 w sposób jednoznaczny
wskazano, iż poręczenie zobowiązuje Poręczyciela do wypłaty wadium na rzecz
zamawiającego tytułem udzielonego nieodwołalnego poręczenia bezwarunkowo i na
pierwsze żądanie, jeżeli zostanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie o którym
mowa w § 3. Niewątpliwym jest, że odwołanie do § 3 referuje do pkt 3 poręczenia
dotyczącego okresu ważności udzielonego poręczenia.
Zamawiający kwestionuje prawidłowość treści § 3 pkt 1 twierdząc, że postanowienie w
nim zawarte niweczy
bezwarunkowość poręczenia wadialnego i jego płatność na pierwsze
żądanie. Izba, odnosząc się do powyższego, przyjęła za prawidłowe i zasadne stanowisko
odwołującego przedstawione w odwołaniu i na etapie rozprawy, że mogą zdarzyć się
sytuacje
, kiedy po przekazaniu wykonawcy informacji, że zamawiający dokona zatrzymania
wadium, wykonawca ten niejako „ubiegnie” poręczyciela i sam wpłaci do zamawiającego
kwotę wadium mającą być zatrzymaną przez zamawiającego. Żaden przepis ustawy Pzp ani
k.c.
nie formułuje zakazu w tym zakresie. Oczywistym jest, że zamawiający zaspokojony w
żądanym zakresie przez wykonawcę nie ma podstaw prawnych, aby domagać się kolejnej
wpłaty na jego rzecz z tego tytułu przez poręczyciela (o czym mowa w § 3 pkt 1 gwarancji),
bo to stanowiłoby co najmniej bezpodstawne wzbogacenie, o którym mowa w art. 405 k.c.
Izba uznaje, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że treść § 3 pkt 1 wyłącza
stosowanie § 4. Tym samym za pozbawione podstaw uznaje stanowisko zamawiającego,
który w odpowiedzi na odwołanie stwierdza, że „Zamawiający aby zrealizować swoje
uprawnienia z udzielonego poręczenia, musiałby w pierwszej kolejności wezwać do zapłaty
Wykonawcę, a dopiero gdy ten się nie wywiąże z obowiązku zapłaty, zaktualizuje się
zobowiązanie poręczyciela”. Także niezasadne i niezrozumiałe jest stanowisko
zamawiającego podane w odpowiedzi na odwołanie, iż przy takim brzmieniu § 3 pkt 1,
stwierdzenie to
należy rozumieć jako niewywiązanie się przez wykonawcę z obowiązku
wniesienia wadium w terminie.
Na potwierdzenie prawidłowości wniesionego wadium w formie poręczenia wskazać
należy na okoliczności, podane przez odwołującego, który przedłożył kopie oświadczeń
zamawiających z kilku postępowań w których dokonano zatrzymaniu wadium w oparciu o
poręczenie tej samej treści co złożone w tym postępowaniu. W każdym z ww. przypadków
wypłata wadium na rzecz zamawiających przez ŚRFP sp. z o.o. była bezwarunkowa i płatna
na ich pierwsze żądanie. Nadto Izba podkreśla, że sformułowanie z poręczenia jest
przeniesieniem brzmienia przepisu k.c. do oświadczenia poręczyciela. W przedmiotowym
stanie faktycznym nie można więc mówić o subsydiarnym charakterze poręczenia w sytuacji,
gdy
kwestionowana treść poręczenia wynika z przepisu k.c., a ustawodawca dopuścił
poręczenia, jako jednej z form wniesienia wadium.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izby stwierdzić należy, że zamawiający
nie może w trakcie oceny ofert pomijać rzeczywistej treści poręczenia wadialnego
ocenianego przez pryzmat celu w jakim zostało złożone, oraz powinien dokonać jego
wykładni celem uzyskanie takich wyników, które wskazują największy stopień zgodności
z
łożonej gwarancji czy poręczenia z obowiązującymi normami prawnymi i celem w jakim
zos
tało złożone. Niewątpliwym jest, iż w niniejszym stanie faktycznym zamiarem stron -
odwołującego i poręczyciela było zawarcie umowy poręczenia, celem przedłożenia
dokumentu gwarancji wadialnej
w postępowaniu w którym odwołujący chciał wziąć udział.
Izba uz
naje, że nie można interpretować wykładni oświadczeń w sposób oderwany od woli
stron faktycznie wyr
ażonej w treści zawartej umowy poręczenia.
Równocześnie Izba podkreśla, że decyzja o odrzuceniu oferty z uwagi na przyjętą
wadliwość wadium musi być każdorazowo poparta analizą, której skutkiem jest stanowisko
zamawiającego niepozostawiające żadnych wątpliwości odnośnie nieprawidłowości wadium.
W przedmi
otowej sprawie brak jest takiej analizy, a zamawiający stwierdził, że w
przedmiotowym postępowaniu nie ma podstaw do dokonania odmiennej oceny poręczenia
niż w sprawie KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20, a tym samym podważenia prawidłowości
czynności podjętej przez zamawiającego w tej sprawie. Izba podkreśla, że w treści
odpowiedzi na odwołanie prawie całość analizy opiera się na przywołaniu tez z orzeczenia
KIO w sprawach o sygn. KIO 2338/20 oraz KIO 2387/20.
Zauważyć należy, że zamawiający
jak i przystępujący nie byli reprezentowani na rozprawie, czym poniechali obrony swojego
stanowiska o
zasadności odrzuceniu oferty odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów miało miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1, 2 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U z 2018 r , poz. 1092),
Przewodniczący ………………………….
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
