rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-11
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2968/20
KIO 2968/20
KIO 2997/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2020
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 listopada
2020 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Pruszkowie
B. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawc
ę Korporacja Budowlana Doraco Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu
Morskiego w Szczecinie
przy udziale:
A.
wykonawcy
Korporacja
Budowlana
Doraco
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 po stronie zamawiającego
B.
Wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2997/20
po stronie zamawiającego
C.
wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Prz
edsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu
Morskim
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2968/20 oraz KIO 2997/20
po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 listopada
2020 r. przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzi
alnością z siedzibą w Pruszkowie
B. w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawc
ę Korporacja Budowlana Doraco Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu
Morskiego w Szczecinie
przy udziale:
A.
wykonawcy
Korporacja
Budowlana
Doraco
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 po stronie zamawiającego
B.
Wykonawcy
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2997/20
po stronie zamawiającego
C.
wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Prz
edsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu
Morskim
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2968/20 oraz KIO 2997/20
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 obciąża wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Skarb
Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 obciąża wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku i:
3.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz
zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2968/20
2997/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin,
Trzebież - zadania 1-3 w ramach programu operacyjnego „Rybactwo i Morze” w podziale na
części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 135-331515.
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca
Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”, wniósł
odwołanie w zakresie części II zamówienia. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art.
7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równości wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym spawy, w
którym nie zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a brak wypełnienia przez Odwołującego rubryki Załącznika do
Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień
Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu należy
kwalifikować jako błąd formalny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i nie
wpływa na wynik postępowania, sam zaś dokument pt. „Załącznik do Oferty” nie
stanow
i oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.;
3.
art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż rubryki
Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli
14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu
stanowią treść oferty Odwołującego
względnie:
4.
art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty odnoszących się do sposobu wypełnienia rubryki
dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień
Milowy)], klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o
Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu - Załącznika do Oferty;
5. art. 87 ust. 2 pkt
3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. Załącznika do
Oferty -
rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz
klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe świadectwa Płatności] Warunków
Kontraktu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty na Część II zamówienia, ponownej oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP, gdyż w jego
ocenie nie było konieczności wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana
Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3.
[Procedura Zmiany]
oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do
Oferty, a nadto, że brak wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana
Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. jak [Procedura Zmiany]
i klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty
należy kwalifikować jako uchybienie formalne, a nie merytoryczne, gdyż informacje w nim
zawarte nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy, a zatem nie stanowią treści oferty i nie
mają wpływu na wynik postępowania.
W postanowieniach SIWZ odnoszących się do sposobu przygotowania oferty nie
został bowiem sprecyzowany wymóg ani nie został wskazany sposób wypełnienia
dokum
entu pt. „Załącznik do Oferty”. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o zapoznaniu
się z treścią SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami przekazanymi przez Zamawiającego oraz
oświadczenie o uznaniu się za związanego określonymi w nich postanowieniami oraz
zasadami postępowania. Ponadto Odwołujący złożył oświadczenie, że akceptuje bez
zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. W formularzu oferty
oświadczył, że zrealizuje zamówienie w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu
oraz wskazał doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 - Przedstawiciela Wykonawcy. Oba
elementy
były punktowane w ramach kryteriów oceny ofert.
Dokument pt. „Załącznik do Oferty” powtarza treść formularza oferty lub warunków
kontraktowych FIDIC (warunków ogólnych lub warunków szczególnych). Na podstawie treści
tego dokumentu należałoby przyjąć, że stanowi on część przyszłej umowy, na co wskazuje
chociażby wymienienie w nim adresów stron, określenie wysokości kar umownych,
wskazanie prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu rozpoznającego spory związane
z umową, określenie wysokości franszyz redukcyjnych odnoszących się do warunków
ubezpieczenia, określenie minimalnej kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności, itp. Biorąc
pod uwagę strukturę dokumentów składających się na treść umowy opartej o warunki
kontraktowe FIDIC, Załącznik do Oferty pełni funkcję porządkującą.
Treść Załącznika do Oferty nie określa kiedy (tzn. czy na etapie złożenia oferty, czy
też na etapie zawarcia umowy) wykonawcy powinni wypełnić puste rubryki. Informacji tej też
nie
zawierała SIWZ. Treść Załącznika do Oferty dołączony do SIWZ nie zawierała pustych
rubryk: każda z rubryk była wypełniona przez Zamawiającego, a w niektórych rubrykach
pozostawiono wolne miejsca zapewne do uzupełnienia treści dokumentu na późniejszym
etapie, oznaczone kropkami w nawiasach.
Odwołujący podnosił, że jeśli chodzi o rubrykę odnoszącą się do klauzuli 8.13.
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], to termin realizacji zamówienia
(Czasu na Ukończenie), należało zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ określić w formularzu
ofertowym.
Zamawiający określił termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 do połowy
Czasu na Ukończenie. Termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 jest zastrzeżony na
kor
zyść dłużnika w rozumieniu art. 457 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP. Połowa terminu
wykonania zamówienia (Czasu na Ukończenie) upływa w 11 miesiącu od daty zawarcia
umowy, gdyż Odwołujący zaoferował, że wykona zamówienia w terminie 22 miesięcy od dnia
zawarc
ia Kontraktu (Daty Rozpoczęcia). Brak jest odesłania w treści klauzuli 8.13.
Warunków Ogólnych Kontraktu do Załącznika do Oferty; takiego odesłania nie przewidują
też Warunki Szczególne Kontaktu, a więc wypełnienie rubryki w Załączniku do Oferty nie
wpływa na sposób wykonania zamówienia.
W
ypełnienie rubryki odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktowych nie ma żadnego wpływu na treść
złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż wymóg dotyczący wykonania Kamienia Milowego
nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego został dochowany, ponieważ Odwołujący
zaakceptował w formularzu oferty treść umowy bez zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący
potwierdził w ofercie, że wykona roboty do połowy Czasu na Ukończenie, a jego
oświadczenie odpowiada treści SIWZ.
Klauz
ulę 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)] wraz z rubryką w Załącznika do Oferty, za względu na jej treść,
należałoby interpretować jako zdefiniowanie przez Zamawiającego prac, które należy
wykonać w ramach Kamienia Milowego nr 1 oraz określenia czasu ich wykonania. Zgodnie z
Warunkami Kontraktowymi przebieg wykonania prac i jego postęp należy uwzględnić w
Programie (klauzula 8.3. Warunków Umowy), sam zaś Program Wykonawca zobowiązany
jest złożyć Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z klauzulą
8.3. Warunków Szczególnych Kontraktu Program składać się będzie między innymi z
określenia prac wykonywanych w ramach Robót oraz pozostałych czynności niezbędnych do
uzyskania Pozwolenia na U
żytkowanie. Powyższe prowadzi do wniosku, iż treść rubryki
Załącznika do Oferty, odnoszącej się do klauzuli [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] nie stanowi treści oferty Odwołującego, tylko stanowi treść oświadczenia
Zamawiającego określającego warunki realizacji przyszłej umowy, którego Odwołujący nie
był uprawniony zmienić.
Odnośnie rubryki dotyczącej klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu Odwołujący
wskazyw
ał, że wypełnienie tej rubryki nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez
Odwołującego oferty gdyż klauzula 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzula 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu reguluje sposób
wprowadzenia i rozliczenia zmian w umow
ie, a zatem dotyczy kwestii nieobjętych
zamówieniem.
Odwołujący stwierdzał, że nie kwestionuje sposobu kalkulacji robót wynikających ze
zmian na podstawie biuletynu krajowego publikowanego przez profesjonalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, gdyż
zaakceptował bez zastrzeżeń treść umowy. Gdyby przyjąć, że wypełnienie rubryk
odnoszących ww. klauzul w Załączniku do Oferty stanowi treść oferty wykonawców, to oferty
byłyby nieporównywalne. Aktualnie do kosztorysowania robót budowlanych stosuje się
biuletyny Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP, które odmiennie
określają sposób kosztorysowania robót budowlanych. Skoro każdy z wykonawców
biorących udział w postępowaniu miałby samodzielnie wskazać biuletyn, na podstawie
którego dokonywana byłaby wycena robót wynikających ze zmian, to w konsekwencji wobec
każdego z wykonawców stosowne byłyby odmienne zasady wykonywania zamówienia.
Wobec powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, zaś samo stwierdzenie Zamawiającego w Rozdziale XIII SIWZ -
„Opis sposobu przygotowania oferty” - iż Załącznik do Oferty stanowi ofertę, pozostaje bez
znaczenia, gdyż jak wykazano, dokument ten nie stanowił oferty w rozumieniu art. 66 § 1
k.c.,
a stanowił oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy.
W przypadku braku uznania przez Izbę stanowiska Odwołującego, że Załącznik do
Oferty nie stanowi treści oferty, Odwołujący podnosił, że brak wypełnienia przez niego rubryk
odnoszących się do klauzuli 8.13., klauzuli 13.3. oraz klauzuli 14.3 Warunków Kontraktu
należało poprawić w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty oraz procedury poprawiania
omyłek określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Na podstawie formularza oferty Zamawiający
był w stanie ustalić termin wykonania Kamienia Milowego Nr 1, gdyż Odwołujący określił w
formularzu oferty termin wykonania zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Odwołującego,
nie było nawet potrzeby wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87
ust. 1 PZP. Termin wykonania Kamienia Milowego nie podlegał ocenie Zamawiającego w
ramach kryteriów oceny ofert, stąd brak wypełnienia rubryki Załącznika do Oferty odnoszącej
się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Brak
wypełnienia rubryk Załącznika do Oferty odnoszących się do klauzuli 13.3. [Procedura
Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [W
ystępowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków
Kontraktu nie ma charakteru przedmiotowo istotnego. Rubryki te, jak i same klauzule
Kontraktowe,
odnoszą się do sposobu wprowadzenia i rozliczenia robót wynikających ze
zmian, które nie są objęte zamówieniem.
W odniesieniu do C
zęści I oraz Części II zamówienia w dniu 16 listopada 2020 r.
wykonawca
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, dalej „Odwołujący 2” lub „Doraco”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
2997/20)
od następujących czynności Zamawiającego:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.,
dotyczącej części I i części II zamówienia, którym to zaniechaniom Zamawiającego
zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego
niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 23%, podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętego częściami I
i II prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%;
2.
zaniechanie odrzucenia ofert: wykonawcy A. R.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. oraz wykonawcy
Aarsleff Sp. z o.o.
, dotyczących części I zamówienia, któremu to zaniechaniu
zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp, polegające na jego
niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 23% podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętej częścią I jest
stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%;
3.
w
ybór podlegających odrzuceniu ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. jako
najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
4.
zaniechanie wyboru ofert O
dwołującego 2 w części I i Części II zamówienia jako
najkorzystniejszych
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. dotyczących Części I i Części
II zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert w zakresie Części I i części II
zamówienia złożonych przez: A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.; nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia ofert w zakresie C
zęści I zamówienia złożonych przez A. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. i
Aarsleff Sp. z o.o.; n
akazanie Zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert
O
dwołującego 2 jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia.
Odwołujący podnosił, że złożył oferty na Część I oraz II, wskazując stawkę VAT 0%.
Pozostali wykonawcy dla powyższych części zamówienia wskazali stawkę VAT 23% Tym
samym oferty w odniesieniu do Części I i II zamówienia zawierają nieusuwalną wadę, która
skutkuje
obowiązkiem ich odrzucenia. Zamawiający zaniechał dokonania czynności
odrzucenia do czego zobowiązany był treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w
SIWZ wymagał, aby ofertach wskazać cenę brutto a także wartość netto i kwotę należnego
podatku VAT. Oferty
pozostałych wykonawców zawierają kwoty podatku VAT wskazujące na
zastosowanie stawki VAT 23%, mimo
że prawidłową stawką w odniesieniu do tych części
zamówienia jest 0%. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawkę podatku w
wysokości 0% stosuje się do usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych.
Odwołujący przywołał treść pisma Ministerstwa Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. o
numerze PT2/033/l/442/TXW/2011/763 na potwierd
zenie swojego stanowiska i wskazywał,
że opis okoliczności faktycznych leżących u podstaw cytowanej interpretacji wprost
odpowiada zakresowi zamówienia objętego Częścią II, a analogia do zakresu opisanego w
Części I zamówienia pozwala na przyjęcie stawki 0% także do tej części zamówienia, gdyż
jej celem jest remont odcinka nabrzeża portowego stanowiącego funkcjonalny element
akwenu portowego
— jego odbudowę, którego dotyczy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.
Zgodnie bowiem definicją z § 2 pkt 5) rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowlane hydrotechniczne i ich
usytuowanie akwen portowy stanowi wraz z nabrzeżami i innymi budowlami morskimi, przy
których odbywa się postój i przeładunek statków basen portowy. Natomiast zgodnie z § 2 pkt
13) rozporządzenia nabrzeże jest to budowla morska tworząca obudowę brzegu akwenu
portu albo przystani morskiej, przeznaczona do postoju i przeładunku jednostek pływających,
celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich przemysłu stoczniowego albo do
składowania ładunków. Jak wynika z powyższego nabrzeże portowe jest funkcjonalnie
związane z akwenem porowym w taki sposób, że nadaje sens samemu pojęciu „akwenu
portowego” odróżniając je od innych „akwenów”. Akwen staje się „portowy”, o ile stanowi
obszar wo
dy otoczony nabrzeżem portowym. Jeśli więc preferencyjna stawka 0%
przewidziana jest dla usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych to prace
związane z zapewnieniem funkcjonowania takiego akwenu poprzez utrzymanie w należytym
stanie (remont) nabrzeża portowego powinny być uznane za objęte dyspozycją art. 83 ust. 1
pkt 11 ustawy o VAT.
Podobną opinię wyrazili eksperci podatkowi w komentarzu z 2
września 2020 r.
Odwołujący twierdził, że zakres Części I zamówienia obejmuje zgodnie z podziałem w
Tabeli El
ementów Płatności prace związane z budowlą hydrotechniczną (nabrzeże) służącą
do obsługi akwenu portowego. W ocenie Odwołującego cały zakres tej części zamówienia
obejmuje prace związane z nabrzeżem portowym jako morską budowlą hydrotechniczną,
także w odniesieniu do wskazanej w pkt 2.4 Tabeli „nawierzchni”, którą Zamawiający błędnie
określił w opisie przedmiotu zamówienia jako „nawierzchnię za nabrzeżem”, podczas gdy z
rysunków technicznych w projekcie budowlanym wynika, że jedyna nawierzchnia objęta
zamówieniem jest elementem nabrzeża rozumianego zgodnie z wyżej przywołaną definicją i
stanowi jego wierzchnią warstwę, na której ma być prowadzona działalność przeładunkowa i
inna zgodnie z definicją z § 2 ust. 13 rozporządzenia.
Jeśli więc wszystkie elementy Części I zamówienia obejmują zgodnie z dokumentacją
projektową remont nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim, a celem robót jest
poprawa bezpieczeństwa na nabrzeżu oraz dostosowanie go do obowiązujących przepisów
to zakres ten sta
nowi usługę związaną z utrzymaniem akwenu portowego rozumianego jako
funkcjonalną całość z nabrzeżem, to do całej tak określonej części zamówienia
zastosowanie mieć powinna preferencyjna stawka podatku Vat 0%. Nie podlegają też
zmianie podstawowe parametry geometryczne basenu portowego i jego przebieg, co
potwierdza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT, zgodnie z interpretacją
Ministerstwa Finansów.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2968/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą
w Ustroniu Morskim.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2997/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim dalej
„Przystępujący”, oraz wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie.
Pismami z dnia 4 grudnia
2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości.
Pismem z dnia 4 grudnia 202
0 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc
także o oddalenie odwołań w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestn
ików postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, informacji
Z
amawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2020
r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno,
Niechorze, Lubin, Trzebież w podziale na trzy części:
Część I - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Nabrzeża
Po
łudniowego w Basenie Rybackim w Morskim Porcie w Lubinie - zadanie 1,
Część II - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Falochronu
Zachodniego i Wschodniego wraz z umocnieniem brzegowym wschodnim w
Mrzeżynie zadanie 2,
Część III - wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomostu
Rybackiego nr 1 w Niechorzu wraz z usunięciem dalby - zadanie 3.
Szczegółowy zakres prac został opisany w dokumentacji projektowej, zawierającej
projekty budowlane oraz decyzje udzielające pozwolenia na budowę.
Zgodnie z
rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”, Zamawiający wymagał, aby na ofertę składały się wyszczególnione
dokumenty, w tym m.in.
formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a, 1b lub 1c
do • SIWZ wraz z załącznikami, tj. Załącznikiem do Oferty oraz Wypełnionym Wykazem
Płatności.
Zgodnie z postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu:
klauzula 1.1.3.10 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)” oznacza wartości lub zakresy Robót, jakie jest
zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do
Oferty
klauzula 8.3 pkt (x) Warunków Szczególnych Kontraktu: Program w zakresie
podpunktu (a) będzie zawierał: (...) Wymagane Minimalne Ilości Wykonania
(Kamienie Milowe) ustalone w dokumencie Załącznik do Ofert
klauzula 8.7 lit. (b) Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu Kary umowne: (...) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania (Kamienia
Milowego) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w
terminie ustalonym w doku
mencie Załącznik do Oferty (…)
klauzula 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca jest zobowiązany
wykonać Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) w wysokości lub w
zakresie zgodnie z klauzulą 8.3 (Program) oraz dokumentem Załącznik do Oferty
klauzula 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu: W przypadku naliczenia, zgodnie z
klauzulą 8.7 Kary umownej oraz dokumentem Załącznik do Oferty, Kary umownej
związanej z niewykonaniem Kamieni Milowych, Wykonawca w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia
Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym
wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności
kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych.
klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: Inżynier, z uwzględnieniem
klauzuli 3.5 (Ustalenia)
, ustali wycenę Zmiany przy wykorzystaniu cen średnich z
biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty, aktualnych w dacie
ustalenia wartości tej zmiany
klauzula 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: W szczególności Inżynier ma
prawo odmowy zatwierdzenia lub uchylenia wcześniej wydanego zatwierdzenia
uszczegółowionego Wykazu Płatności, jeśli jest on przygotowany w sposób
zawyżający płatności za jakiekolwiek elementy robót w odniesieniu do średnich cen z
biuletynu wskazanego w do
kumencie Załącznik do Oferty: tego elementu Robót, z
uwzględnieniem kwot wskazanych w Wykazie Płatności
W Załączniku do Oferty, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego, którego
wzór stanowił załącznik nr 1b do SIWZ, który należało złożyć wraz z ofertą dla Części II
przedmiotu zamówienia wskazano, że Uwaga: Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie
pustych rubryk w
niniejszym Załączniku do Oferty. Rubryki, do których wypełnienia
zobowiązani byli Wykonawcy, były oznaczone symbolem „[…]”. Były to następujące rubryki:
Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3,
Czas na Ukończenie - klauzula 1.1.3.3 & 8.2,
Komunikaty - klauzula 1.3,
Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13,
Procedura Zmiany Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności – klauzula
13.3 & 14.3.
Zamawiający w treści SIWZ nie określił jaką stawkę podatku VAT powinni zastosować
wykonawcy w celu obliczenia ceny.
Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 i 2 SIWZ Podana w
ofercie c
ena musi być wyrażona w złotych polskich. Cena musi uwzględniać wynagrodzenie
Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ. Cena całkowita musi zostać wyliczona w następujący sposób: cena
(brutto) wartość netto + kwota należnego podatku VAT. Również w treści formularza
ofertow
ego, stanowiącego załącznik nr 1a i 1b do SIWZ czy też we wzorze umowy - Akcie
Umowy, stanowiącym załącznik nr 8a i 8b do SIWZ Zamawiający nie określił wysokości
stawki należnego podatku VAT.
Izba ustaliła, że w toku postępowania żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienie
treści SIWZ w powyższym zakresie, tj. w zakresie instrukcji wypełnienia Załącznika do
Oferty, ani też w zakresie właściwej stawki podatku VAT.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący 1 składając ofertę dla Części II przedmiotu
zamówienia nie wypełnił wszystkich rubryk w Załączniku do Oferty, tj. rubryki dotyczącej
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13 oraz dotyczącej
Procedury Zmiany, Występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności klauzula 13.3 & 14.3.
Pozostałe wymagane rubryki zostały wypełnione. Pozostali wykonawcy (Przystępujący oraz
Odwołujący 2) wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty.
Izba ustaliła, że w Odwołujący 2 dla Części I oraz II przedmiotu zamówienia przyjął
jako należną stawkę podatku VAT - 0%, podczas gdy pozostali wykonawcy (dla Części I:
Konsorcjum firm: PBO Budownictwo Hydrotechniczne i Ogólne Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., PUH R., Aarsleff oraz Przystępujący, dla Części II:
Odwołujący 1 oraz Przystępujący) przyjęli jako należną stawkę podatku VAT - 23%.
W dniu 5 listopada 2020 r. Z
amawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
złożonych przez Przystępującego (w zakresie Części I oraz Części II przedmiotu
zamówienia). Równocześnie w zakresie Części II Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wskazując, że Strabag nie wypełnił
wszystkich wymaganych
rubryk w Załączniku do Oferty i podnosząc że z uwagi na treść
przepisów PZP brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym
zakresie lub poprawienia oferty przez Zamawiającego. (…) Niewypełnienia ww. rubryk nie
można było uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską, ani też za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, dlatego też brak było podstaw do usunięcia przez
Zamawiającego ww. uchybień na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) PZP. (…).
Odwołujący 2 otrzymał w Części I 47,72 punktów, zaś w Części II 59,20 punktów.
Zamawiający nie dokonał poprawienia złożonych ofert w zakresie wysokości przyjętego
przez wykonawców podatku VAT, ani też nie odrzucił żadnej oferty z tego powodu.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 2968/20
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba
nie pod
zieliła stanowiska Odwołującego, że jego oferta została przygotowana zgodnie z
wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
W ocenie Izby rację należy przyznać Zamawiającemu, że Załącznik do Oferty
stanowił treści oferty. Zamawiający ujął bowiem w SIWZ dokument pn. „Załącznik do Oferty”
jako element oferty. Jak wynika wprost i jednoznacznie z treści SIWZ (a ponadto jak wynika
z samej nazwy tego dokumentu: „Załącznik do Oferty"), dokument ten stanowił część oferty,
tj. był załącznikiem do formularza ofertowego, i należało go wraz z formularzem ofertowym
(i inny
mi wymaganymi dokumentami) wypełnić, podpisać i złożyć do upływu terminu
składania ofert, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 SIWZ. Ponadto, konieczność
wypełnienia przez wykonawców wszystkich pustych rubryk w Załączniku do Oferty na etapie
składania ofert wynikała z treści tego dokumentu, gdzie wprost wskazano w uwadze, że
w
ykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w Załączniku do Oferty.
Co istotne, sam Odwołujący 1 złożył wraz z ofertą dokument pn. „Załącznik do Oferty”
i wypełnił w nim część rubryk, tj.: Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, Czas
na Ukończenie — klauzula 1.1.3.3 & 8.2, Komunikaty - klauzula 1.3 oraz Przedstawiciel
Wykonawcy - klauzula 4.3. Poz
ostawił zaś puste pola w rubrykach: Wymagana Minimalna
Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13 oraz Procedura Zmiany, Występowanie o
Przejściowe Świadectwa Płatności - klauzula 13.3 & 14.3. Rację należy przyznać
Zamawiającemu, że stanowisko Odwołującego 1 o braku konieczności złożenia oraz
wypełnienia Załącznika do Oferty na etapie postępowania należy uznać za niespójne i
wewnętrznie sprzeczne, skoro sam Odwołujący 1 złożył przedmiotowy dokument wraz z
ofertą oraz wypełnił część wymaganych rubryk. Równocześnie pozostali wykonawcy
prawidłowo wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty, a kwestia ta nie
stanowiła przedmiotu wyjaśnień treści SIWZ. Konieczność wypełnienia w całości
przedmiotowego
dokumentu oraz jego dołączenia do oferty nie nasuwała więc żadnych
wątpliwości interpretacyjnych w toku postępowania.
Izba doszła do przekonania, że informacje zawarte w Załączniku do Oferty, a
dotyczące Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz biuletynu krajowego, posiadają
istotny charakter, m
ający wpływ na realizację umowy oraz sposób jej wykonania. Są to
elementy określające wzajemne prawa i obowiązki stron. Na podstawie powyższych
informacji
Zamawiający ma wiedzę dotyczącą ustalonego przez strony terminu na
zrealizowanie przez w
ykonawcę Kamienia Milowego z sankcją w postaci kar umownych w
przypadku przekroczenia terminu jego wykonania (klauzula 8.7 lit. b), klauzula 8.14).
Również, jak wyjaśnił Zamawiający, wskazanie biuletynu krajowego ma swoje praktyczne i
istotne zastosowanie, bowiem umożliwia Inżynierowi ustalenie wyceny procedowanej Zmiany
oraz weryfikację uszczegółowionego Wykazu Płatności. Zamawiający ma prawo wymagać
już na etapie składania ofert podania przez wykonawców wszystkich niezbędnych informacji,
aby zabezpieczyć prawidłowość późniejszej realizacji inwestycji.
Zamawiający nie miał też możliwości samodzielnego poprawienia oferty
Odwołującego 1 w zakresie deklarowanego terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
(który ma charakter maksymalny - formuła „nie później niż”) oraz wybranego biuletynu
krajowego, określającego rynkowe ceny robót budowlanych oraz inżynieryjnych. Zwrócenie
się do Odwołującego 1 o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie prowadziłoby do
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak słusznie podnosił
Przystępujący, określenie w Załączniku do Oferty, że Kamień Milowy nr 1 powinien zostać
wykonany „w terminie nie później niż połowa Czasu na Ukończenie” oznacza, że w
przypadku zadek
larowania przez Odwołującego 1 Czasu na Ukończenie wynoszącego 22
miesiące, termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 mógł zostać zadeklarowany w czasie
nie późniejszym niż 11 miesięcy (a więc wykonawca mógł zadeklarować również termin
krótszy, np. 8, 9 czy 10 miesięcy). Zamawiający nie mógł więc dokonać samodzielnego
pop
rawienia oferty Odwołującego 1, ponieważ nie miał wiedzy (oraz nie mógł jej
samodzielnie pozyskać na podstawie posiadanych informacji) w zakresie proponowanego
przez Odwołującego 1 terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1. W odniesieniu natomiast
do biuletynu krajowego,
sam Odwołujący 1 podnosił, że aktualnie obowiązują liczne biuletyny
krajowe dotyczące rynkowych cen robót budowlanych i inżynieryjnych m.in. Sekocenbud,
Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP. Zamawiający również i w tym zakresie nie miał
w
ięc wiedzy, który z biuletynów krajowych Odwołujący 1 chciał wskazać.
W przypadku braku danych w ofercie, do których złożenia wykonawca był
zobligowany, niemożliwe jest ich wskazanie w terminie późniejszym. Zatem nie sposób
twierdzić, że Zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Instytucja
wzywania do wyjaśnień dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, lecz jest wyrażona w treści oferty. Nie
dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane
pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. W ocenie Izby w rozpoznawanym
przypadku nie m
amy również do czynienia z omyłką określoną w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, lecz brakiem
pewnych niezbędnych informacji, a brak podania wymaganych przez
Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia
wykonawcy poleg
ających na uzupełnieniu oferty wykonawcy.
Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego 1 nie odpowiada treści SIWZ i
prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2997/20
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
innych wykonawców jako
zawierających błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty pozostałych wykonawców
zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki 23% zamiast 0%.
Odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że dla robót budowlanych w ramach Części I i II
przedmiotu zamówienia powinna mieć zastosowanie preferencyjna stawka podatku od
towarów i usług w wysokości 0%, a nie stawka podstawowa 23%. Odwołujący dokonał
pobieżnej analizy w zakresie ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT i na podstawie tej
pobieżnej analizy sformułował wniosek, że roboty objęte zamówieniem są związane z
utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych i ma zastosowanie preferencyjna
stawka podatku VAT. Nie powołał się na żadne dowody dotyczące szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia objętego Częścią I i II (dla wykazania faktycznego rodzaju prac
koniecznych do wykonania), ograniczając się jedynie do przywołania nazwy zamówienia,
ogólnych postanowień SIWZ, tj. ustępu 2 w rozdziale III, Wypełnionego Wykazu Płatności dla
Części I oraz Przekrojów A-A i B-B z projektu budowlanego dla Części I. Również załączona
do odw
ołania opinia bazuje jedynie na ogólnych sformułowaniach zawartych w SIWZ
Odwołujący nie przedstawił też żadnej wiążącej interpretacji prawa podatkowego w
powyższym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze PZP, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, ponieważ nie
wykazał należycie, że prace w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia są związane
wyłącznie z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, a tym samym, że w
niniejszej sprawie powinna mieć zastosowanie 0% stawka podatku VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że ocenie powinien podlegać faktyczny zakres prac opisany
szczegółowo w dokumentacji projektowej. Wprawdzie nazwa zadania może sugerować
wykonanie prac remontowych, jednakże zakres prac daleko wykracza poza typowy remont w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia z „remontem", a z
„budową”, polegającą na „odbudowie” budowli hydrotechnicznej, gdyż w wyniku realizacji
Części 1 zostaną wykonane między innymi: prace rozbiórkowe całości istniejącego
nabrzeża, zupełnie nowy obiekt o innej konstrukcji - nabrzeże oczepowe na stalowej ściance
szczelnej wbitej w kształcie litery T (dotychczasowe nabrzeże ma konstrukcję typu
oczepowego z drewnianą ścianką szczelną złożoną z drewnianych brusów) wraz z
wyposażeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami, grawitacyjna kanalizacja deszczowa
odprowadzająca wody opadowe z odbudowywanego nabrzeża oraz terenu przyległego do
basenu portowego (obecnie nabrzeże nie jest wyposażone w kanalizację deszczową). Prace
budowlane na Fa
lochronie Zachodnim w zakresie Części II polegają na wykonaniu
przebudowy z rozbudową, niektóre parametry konstrukcyjne istniejącego falochronu zostaną
z
mienione. Wszystkie prace konieczne do wykonania wykraczają poza pojęcie zarówno
utrzymania, jak i remontu. Prace budowlane
dotyczące Części II polegają także na
przebudowie z rozbudową Falochronu Wschodniego i umocnienia brzegowego wschodniego
w Mrzeżynie. Szczegółowy zakres określono w pozwoleniu na budowę. W tym przypadku
również jest to zakres wykraczający poza remont, a tym bardziej poza prace utrzymaniowe
s
tanowiące bieżącą konserwację. Zamawiający na wykonanie przedmiotowych prac uzyskał
pozwolenia n
a budowę (dla remontu wymagane byłoby jedynie zgłoszenie). Zarówno
Zamawiający jaki i organ wydający pozwolenie na budowę zakwalifikowali prace jako
rozbiórkę i odbudowę (o nowej konstrukcji).
Izba podziela
więc w pełni stanowisko Zamawiającego, że robót budowlanych
objętych ww. częściami nie można zakwalifikować jako robót związanych wyłącznie z
utrzymaniem akwenów i torów podejściowych. Zakres prac z całą pewnością wykracza poza
pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu, oraz ma na celu polepszenie funkcjonowania
akwenu wodnego i torów podejściowych (a nie ich utrzymanie w dotychczasowym stanie).
Celem przedmiotowej inwestycji jest jak sama nazwa wskazuje „poprawa infrastruktury”. Z
całą pewnością nie można uznać, że mamy do czynienia wyłącznie z usługami
„utrzymaniowymi”, skoro zamierzeniem Zamawiającego jest udoskonalenie istniejącej
infrastruktury.
Reasumując, preferencyjna stawka podatku VAT może zostać zastosowana jedynie
w przypadku,
gdy brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do uprawnienia do skorzystania z
niej. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnych dowodów na potwierdzenie, że w
postępowaniu stawka podatku 0% jest prawidłowa dla wszystkich robót objętych Częścią I i II
przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1. Oddala
oba odwołania.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2968/20 obciąża wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
wykonawcy
Strabag
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego: Skarb
Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2997/20 obciąża wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku i:
3.1.
zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz
zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2968/20
2997/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie, dalej „Zamawiający”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno, Niechorze, Lubin,
Trzebież - zadania 1-3 w ramach programu operacyjnego „Rybactwo i Morze” w podziale na
części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa
Pzp” lub „PZP”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 135-331515.
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca
Strabag Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej „Odwołujący 1” lub „Strabag”, wniósł
odwołanie w zakresie części II zamówienia. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art.
7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równości wykonawców, a także naruszenia zasady proporcjonalności;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym spawy, w
którym nie zachodzi niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a brak wypełnienia przez Odwołującego rubryki Załącznika do
Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień
Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu należy
kwalifikować jako błąd formalny oferty, który nie ma charakteru merytorycznego i nie
wpływa na wynik postępowania, sam zaś dokument pt. „Załącznik do Oferty” nie
stanow
i oferty w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.;
3.
art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie, iż rubryki
Załącznika do Oferty dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli
14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu
stanowią treść oferty Odwołującego
względnie:
4.
art. 87 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty odnoszących się do sposobu wypełnienia rubryki
dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień
Milowy)], klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o
Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu - Załącznika do Oferty;
5. art. 87 ust. 2 pkt
3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, tj. Załącznika do
Oferty -
rubryki dotyczącej klauzuli 8.13 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] Warunków Kontraktu, klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz
klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe świadectwa Płatności] Warunków
Kontraktu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty na Część II zamówienia, ponownej oceny ofert, w tym oferty
Odwołującego oraz dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w
przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP, gdyż w jego
ocenie nie było konieczności wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana
Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3.
[Procedura Zmiany]
oraz klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do
Oferty, a nadto, że brak wypełnienia rubryk dotyczących klauzuli 8.13. [Wymagana
Minimalna Ilość Wykonania] Warunków Kontraktu oraz klauzuli 13.3. jak [Procedura Zmiany]
i klauzuli 14.3 [Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] w Załączniku do Oferty
należy kwalifikować jako uchybienie formalne, a nie merytoryczne, gdyż informacje w nim
zawarte nie stanowią oświadczenia woli wykonawcy, a zatem nie stanowią treści oferty i nie
mają wpływu na wynik postępowania.
W postanowieniach SIWZ odnoszących się do sposobu przygotowania oferty nie
został bowiem sprecyzowany wymóg ani nie został wskazany sposób wypełnienia
dokum
entu pt. „Załącznik do Oferty”. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie o zapoznaniu
się z treścią SIWZ, wyjaśnieniami i zmianami przekazanymi przez Zamawiającego oraz
oświadczenie o uznaniu się za związanego określonymi w nich postanowieniami oraz
zasadami postępowania. Ponadto Odwołujący złożył oświadczenie, że akceptuje bez
zastrzeżeń wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego. W formularzu oferty
oświadczył, że zrealizuje zamówienie w terminie 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu
oraz wskazał doświadczenie zawodowe Specjalisty nr 1 - Przedstawiciela Wykonawcy. Oba
elementy
były punktowane w ramach kryteriów oceny ofert.
Dokument pt. „Załącznik do Oferty” powtarza treść formularza oferty lub warunków
kontraktowych FIDIC (warunków ogólnych lub warunków szczególnych). Na podstawie treści
tego dokumentu należałoby przyjąć, że stanowi on część przyszłej umowy, na co wskazuje
chociażby wymienienie w nim adresów stron, określenie wysokości kar umownych,
wskazanie prawa właściwego i właściwości miejscowej sądu rozpoznającego spory związane
z umową, określenie wysokości franszyz redukcyjnych odnoszących się do warunków
ubezpieczenia, określenie minimalnej kwoty Przejściowego Świadectwa Płatności, itp. Biorąc
pod uwagę strukturę dokumentów składających się na treść umowy opartej o warunki
kontraktowe FIDIC, Załącznik do Oferty pełni funkcję porządkującą.
Treść Załącznika do Oferty nie określa kiedy (tzn. czy na etapie złożenia oferty, czy
też na etapie zawarcia umowy) wykonawcy powinni wypełnić puste rubryki. Informacji tej też
nie
zawierała SIWZ. Treść Załącznika do Oferty dołączony do SIWZ nie zawierała pustych
rubryk: każda z rubryk była wypełniona przez Zamawiającego, a w niektórych rubrykach
pozostawiono wolne miejsca zapewne do uzupełnienia treści dokumentu na późniejszym
etapie, oznaczone kropkami w nawiasach.
Odwołujący podnosił, że jeśli chodzi o rubrykę odnoszącą się do klauzuli 8.13.
[Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], to termin realizacji zamówienia
(Czasu na Ukończenie), należało zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ określić w formularzu
ofertowym.
Zamawiający określił termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 do połowy
Czasu na Ukończenie. Termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 jest zastrzeżony na
kor
zyść dłużnika w rozumieniu art. 457 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 PZP. Połowa terminu
wykonania zamówienia (Czasu na Ukończenie) upływa w 11 miesiącu od daty zawarcia
umowy, gdyż Odwołujący zaoferował, że wykona zamówienia w terminie 22 miesięcy od dnia
zawarc
ia Kontraktu (Daty Rozpoczęcia). Brak jest odesłania w treści klauzuli 8.13.
Warunków Ogólnych Kontraktu do Załącznika do Oferty; takiego odesłania nie przewidują
też Warunki Szczególne Kontaktu, a więc wypełnienie rubryki w Załączniku do Oferty nie
wpływa na sposób wykonania zamówienia.
W
ypełnienie rubryki odnoszącej się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)] Warunków Kontraktowych nie ma żadnego wpływu na treść
złożonej przez Odwołującego oferty, gdyż wymóg dotyczący wykonania Kamienia Milowego
nr 1 w terminie określonym przez Zamawiającego został dochowany, ponieważ Odwołujący
zaakceptował w formularzu oferty treść umowy bez zastrzeżeń. Tym samym Odwołujący
potwierdził w ofercie, że wykona roboty do połowy Czasu na Ukończenie, a jego
oświadczenie odpowiada treści SIWZ.
Klauz
ulę 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu [Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)] wraz z rubryką w Załącznika do Oferty, za względu na jej treść,
należałoby interpretować jako zdefiniowanie przez Zamawiającego prac, które należy
wykonać w ramach Kamienia Milowego nr 1 oraz określenia czasu ich wykonania. Zgodnie z
Warunkami Kontraktowymi przebieg wykonania prac i jego postęp należy uwzględnić w
Programie (klauzula 8.3. Warunków Umowy), sam zaś Program Wykonawca zobowiązany
jest złożyć Zamawiającemu w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy. Zgodnie z klauzulą
8.3. Warunków Szczególnych Kontraktu Program składać się będzie między innymi z
określenia prac wykonywanych w ramach Robót oraz pozostałych czynności niezbędnych do
uzyskania Pozwolenia na U
żytkowanie. Powyższe prowadzi do wniosku, iż treść rubryki
Załącznika do Oferty, odnoszącej się do klauzuli [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania
(Kamień Milowy)] nie stanowi treści oferty Odwołującego, tylko stanowi treść oświadczenia
Zamawiającego określającego warunki realizacji przyszłej umowy, którego Odwołujący nie
był uprawniony zmienić.
Odnośnie rubryki dotyczącej klauzuli 13.3 [Procedura Zmiany] oraz klauzuli 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu Odwołujący
wskazyw
ał, że wypełnienie tej rubryki nie ma żadnego wpływu na treść złożonej przez
Odwołującego oferty gdyż klauzula 13.3. [Procedura Zmiany] oraz klauzula 14.3
[Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków Kontraktu reguluje sposób
wprowadzenia i rozliczenia zmian w umow
ie, a zatem dotyczy kwestii nieobjętych
zamówieniem.
Odwołujący stwierdzał, że nie kwestionuje sposobu kalkulacji robót wynikających ze
zmian na podstawie biuletynu krajowego publikowanego przez profesjonalnych doradców
analizujących rynkowe ceny robót budowlanych i inżynieryjnych od minimum 5 lat, gdyż
zaakceptował bez zastrzeżeń treść umowy. Gdyby przyjąć, że wypełnienie rubryk
odnoszących ww. klauzul w Załączniku do Oferty stanowi treść oferty wykonawców, to oferty
byłyby nieporównywalne. Aktualnie do kosztorysowania robót budowlanych stosuje się
biuletyny Sekocenbud, Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP, które odmiennie
określają sposób kosztorysowania robót budowlanych. Skoro każdy z wykonawców
biorących udział w postępowaniu miałby samodzielnie wskazać biuletyn, na podstawie
którego dokonywana byłaby wycena robót wynikających ze zmian, to w konsekwencji wobec
każdego z wykonawców stosowne byłyby odmienne zasady wykonywania zamówienia.
Wobec powyższego, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ, zaś samo stwierdzenie Zamawiającego w Rozdziale XIII SIWZ -
„Opis sposobu przygotowania oferty” - iż Załącznik do Oferty stanowi ofertę, pozostaje bez
znaczenia, gdyż jak wykazano, dokument ten nie stanowił oferty w rozumieniu art. 66 § 1
k.c.,
a stanowił oświadczenie Zamawiającego co do sposobu wykonania umowy.
W przypadku braku uznania przez Izbę stanowiska Odwołującego, że Załącznik do
Oferty nie stanowi treści oferty, Odwołujący podnosił, że brak wypełnienia przez niego rubryk
odnoszących się do klauzuli 8.13., klauzuli 13.3. oraz klauzuli 14.3 Warunków Kontraktu
należało poprawić w ramach procedury wyjaśnienia treści oferty oraz procedury poprawiania
omyłek określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Na podstawie formularza oferty Zamawiający
był w stanie ustalić termin wykonania Kamienia Milowego Nr 1, gdyż Odwołujący określił w
formularzu oferty termin wykonania zamówienia. W tym zakresie, w ocenie Odwołującego,
nie było nawet potrzeby wzywania Wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty zgodnie z art. 87
ust. 1 PZP. Termin wykonania Kamienia Milowego nie podlegał ocenie Zamawiającego w
ramach kryteriów oceny ofert, stąd brak wypełnienia rubryki Załącznika do Oferty odnoszącej
się do klauzuli 8.13. [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy)], pozostaje
bez wpływu na wynik postępowania i nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Brak
wypełnienia rubryk Załącznika do Oferty odnoszących się do klauzuli 13.3. [Procedura
Zmiany] oraz klauzuli 14.3 [W
ystępowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności] Warunków
Kontraktu nie ma charakteru przedmiotowo istotnego. Rubryki te, jak i same klauzule
Kontraktowe,
odnoszą się do sposobu wprowadzenia i rozliczenia robót wynikających ze
zmian, które nie są objęte zamówieniem.
W odniesieniu do C
zęści I oraz Części II zamówienia w dniu 16 listopada 2020 r.
wykonawca
Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, dalej „Odwołujący 2” lub „Doraco”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO
2997/20)
od następujących czynności Zamawiającego:
1.
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A. D.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.,
dotyczącej części I i części II zamówienia, którym to zaniechaniom Zamawiającego
zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na jego
niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 23%, podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętego częściami I
i II prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%;
2.
zaniechanie odrzucenia ofert: wykonawcy A. R.
, prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. oraz wykonawcy
Aarsleff Sp. z o.o.
, dotyczących części I zamówienia, któremu to zaniechaniu
zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp, polegające na jego
niezastosowaniu do ofert, w których wskazano wadliwą stawkę podatku od towarów i
usług w wysokości 23% podczas gdy dla przedmiotu zamówienia objętej częścią I jest
stawka podatku od towarów i usług w wysokości 0%;
3.
w
ybór podlegających odrzuceniu ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. jako
najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
4.
zaniechanie wyboru ofert O
dwołującego 2 w części I i Części II zamówienia jako
najkorzystniejszych
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, co stanowi naruszenie
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru ofert A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. dotyczących Części I i Części
II zamówienia; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert w zakresie Części I i części II
zamówienia złożonych przez: A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D.; nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia ofert w zakresie C
zęści I zamówienia złożonych przez A. R. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Hydrotechnicznych „R.” A. R. i
Aarsleff Sp. z o.o.; n
akazanie Zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem ofert
O
dwołującego 2 jako najkorzystniejszych w zakresie Części I i Części II zamówienia.
Odwołujący podnosił, że złożył oferty na Część I oraz II, wskazując stawkę VAT 0%.
Pozostali wykonawcy dla powyższych części zamówienia wskazali stawkę VAT 23% Tym
samym oferty w odniesieniu do Części I i II zamówienia zawierają nieusuwalną wadę, która
skutkuje
obowiązkiem ich odrzucenia. Zamawiający zaniechał dokonania czynności
odrzucenia do czego zobowiązany był treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w
SIWZ wymagał, aby ofertach wskazać cenę brutto a także wartość netto i kwotę należnego
podatku VAT. Oferty
pozostałych wykonawców zawierają kwoty podatku VAT wskazujące na
zastosowanie stawki VAT 23%, mimo
że prawidłową stawką w odniesieniu do tych części
zamówienia jest 0%. Zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) stawkę podatku w
wysokości 0% stosuje się do usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych i torów
podejściowych.
Odwołujący przywołał treść pisma Ministerstwa Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. o
numerze PT2/033/l/442/TXW/2011/763 na potwierd
zenie swojego stanowiska i wskazywał,
że opis okoliczności faktycznych leżących u podstaw cytowanej interpretacji wprost
odpowiada zakresowi zamówienia objętego Częścią II, a analogia do zakresu opisanego w
Części I zamówienia pozwala na przyjęcie stawki 0% także do tej części zamówienia, gdyż
jej celem jest remont odcinka nabrzeża portowego stanowiącego funkcjonalny element
akwenu portowego
— jego odbudowę, którego dotyczy art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o VAT.
Zgodnie bowiem definicją z § 2 pkt 5) rozporządzenia w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać morskie budowlane hydrotechniczne i ich
usytuowanie akwen portowy stanowi wraz z nabrzeżami i innymi budowlami morskimi, przy
których odbywa się postój i przeładunek statków basen portowy. Natomiast zgodnie z § 2 pkt
13) rozporządzenia nabrzeże jest to budowla morska tworząca obudowę brzegu akwenu
portu albo przystani morskiej, przeznaczona do postoju i przeładunku jednostek pływających,
celów komunikacyjnych, spacerowych, pasażerskich przemysłu stoczniowego albo do
składowania ładunków. Jak wynika z powyższego nabrzeże portowe jest funkcjonalnie
związane z akwenem porowym w taki sposób, że nadaje sens samemu pojęciu „akwenu
portowego” odróżniając je od innych „akwenów”. Akwen staje się „portowy”, o ile stanowi
obszar wo
dy otoczony nabrzeżem portowym. Jeśli więc preferencyjna stawka 0%
przewidziana jest dla usług związanych z utrzymaniem akwenów portowych to prace
związane z zapewnieniem funkcjonowania takiego akwenu poprzez utrzymanie w należytym
stanie (remont) nabrzeża portowego powinny być uznane za objęte dyspozycją art. 83 ust. 1
pkt 11 ustawy o VAT.
Podobną opinię wyrazili eksperci podatkowi w komentarzu z 2
września 2020 r.
Odwołujący twierdził, że zakres Części I zamówienia obejmuje zgodnie z podziałem w
Tabeli El
ementów Płatności prace związane z budowlą hydrotechniczną (nabrzeże) służącą
do obsługi akwenu portowego. W ocenie Odwołującego cały zakres tej części zamówienia
obejmuje prace związane z nabrzeżem portowym jako morską budowlą hydrotechniczną,
także w odniesieniu do wskazanej w pkt 2.4 Tabeli „nawierzchni”, którą Zamawiający błędnie
określił w opisie przedmiotu zamówienia jako „nawierzchnię za nabrzeżem”, podczas gdy z
rysunków technicznych w projekcie budowlanym wynika, że jedyna nawierzchnia objęta
zamówieniem jest elementem nabrzeża rozumianego zgodnie z wyżej przywołaną definicją i
stanowi jego wierzchnią warstwę, na której ma być prowadzona działalność przeładunkowa i
inna zgodnie z definicją z § 2 ust. 13 rozporządzenia.
Jeśli więc wszystkie elementy Części I zamówienia obejmują zgodnie z dokumentacją
projektową remont nabrzeża Południowego w Basenie Rybackim, a celem robót jest
poprawa bezpieczeństwa na nabrzeżu oraz dostosowanie go do obowiązujących przepisów
to zakres ten sta
nowi usługę związaną z utrzymaniem akwenu portowego rozumianego jako
funkcjonalną całość z nabrzeżem, to do całej tak określonej części zamówienia
zastosowanie mieć powinna preferencyjna stawka podatku Vat 0%. Nie podlegają też
zmianie podstawowe parametry geometryczne basenu portowego i jego przebieg, co
potwierdza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT, zgodnie z interpretacją
Ministerstwa Finansów.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2968/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca Korporacja Budowlana Doraco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz wykonawca A. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą
w Ustroniu Morskim.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 2997/20)
skutecznie przystąpili: wykonawca A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Hydrobud” A. D. z siedzibą w Ustroniu Morskim dalej
„Przystępujący”, oraz wykonawca Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie.
Pismami z dnia 4 grudnia
2020 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołań w całości.
Pismem z dnia 4 grudnia 202
0 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc
także o oddalenie odwołań w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestn
ików postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania zasługują
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i
odpowiedzi w zakresie treści SIWZ, ofert złożonych przez wykonawców, informacji
Z
amawiającego o wyborze ofert najkorzystniejszych. Izba wzięła również pod uwagę
s
tanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 grudnia 2020
r. wraz z przedłożonymi na rozprawie dowodami.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest poprawa infrastruktury w małych portach: Mrzeżyno,
Niechorze, Lubin, Trzebież w podziale na trzy części:
Część I - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Nabrzeża
Po
łudniowego w Basenie Rybackim w Morskim Porcie w Lubinie - zadanie 1,
Część II - wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie Falochronu
Zachodniego i Wschodniego wraz z umocnieniem brzegowym wschodnim w
Mrzeżynie zadanie 2,
Część III - wykonanie robót budowlanych polegających na rozbudowie Pomostu
Rybackiego nr 1 w Niechorzu wraz z usunięciem dalby - zadanie 3.
Szczegółowy zakres prac został opisany w dokumentacji projektowej, zawierającej
projekty budowlane oraz decyzje udzielające pozwolenia na budowę.
Zgodnie z
rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”, Zamawiający wymagał, aby na ofertę składały się wyszczególnione
dokumenty, w tym m.in.
formularz ofertowy, którego wzór stanowi załącznik nr 1a, 1b lub 1c
do • SIWZ wraz z załącznikami, tj. Załącznikiem do Oferty oraz Wypełnionym Wykazem
Płatności.
Zgodnie z postanowieniami Warunków Szczególnych Kontraktu:
klauzula 1.1.3.10 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wymagana Minimalna Ilość
Wykonania (Kamień Milowy)” oznacza wartości lub zakresy Robót, jakie jest
zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie ustalonym w dokumencie Załącznik do
Oferty
klauzula 8.3 pkt (x) Warunków Szczególnych Kontraktu: Program w zakresie
podpunktu (a) będzie zawierał: (...) Wymagane Minimalne Ilości Wykonania
(Kamienie Milowe) ustalone w dokumencie Załącznik do Ofert
klauzula 8.7 lit. (b) Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca zapłaci
Zamawiającemu Kary umowne: (...) za niewykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania (Kamienia
Milowego) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w
terminie ustalonym w doku
mencie Załącznik do Oferty (…)
klauzula 8.13 Warunków Szczególnych Kontraktu: Wykonawca jest zobowiązany
wykonać Wymaganą Minimalną Ilość Wykonania (Kamień Milowy) w wysokości lub w
zakresie zgodnie z klauzulą 8.3 (Program) oraz dokumentem Załącznik do Oferty
klauzula 8.14 Warunków Szczególnych Kontraktu: W przypadku naliczenia, zgodnie z
klauzulą 8.7 Kary umownej oraz dokumentem Załącznik do Oferty, Kary umownej
związanej z niewykonaniem Kamieni Milowych, Wykonawca w terminie wyznaczonym
przez Zamawiającego przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie zakończenia
Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej. W przeciwnym
wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższego Przejściowego Świadectwa Płatności
kwotę równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych.
klauzula 13.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: Inżynier, z uwzględnieniem
klauzuli 3.5 (Ustalenia)
, ustali wycenę Zmiany przy wykorzystaniu cen średnich z
biuletynu wskazanego w dokumencie Załącznik do Oferty, aktualnych w dacie
ustalenia wartości tej zmiany
klauzula 14.3 Warunków Szczególnych Kontraktu: W szczególności Inżynier ma
prawo odmowy zatwierdzenia lub uchylenia wcześniej wydanego zatwierdzenia
uszczegółowionego Wykazu Płatności, jeśli jest on przygotowany w sposób
zawyżający płatności za jakiekolwiek elementy robót w odniesieniu do średnich cen z
biuletynu wskazanego w do
kumencie Załącznik do Oferty: tego elementu Robót, z
uwzględnieniem kwot wskazanych w Wykazie Płatności
W Załączniku do Oferty, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego, którego
wzór stanowił załącznik nr 1b do SIWZ, który należało złożyć wraz z ofertą dla Części II
przedmiotu zamówienia wskazano, że Uwaga: Wykonawcy zobowiązani są do wypełnienie
pustych rubryk w
niniejszym Załączniku do Oferty. Rubryki, do których wypełnienia
zobowiązani byli Wykonawcy, były oznaczone symbolem „[…]”. Były to następujące rubryki:
Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3,
Czas na Ukończenie - klauzula 1.1.3.3 & 8.2,
Komunikaty - klauzula 1.3,
Przedstawiciel Wykonawcy - klauzula 4.3,
Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13,
Procedura Zmiany Występowanie o Przejściowe Świadectwa Płatności – klauzula
13.3 & 14.3.
Zamawiający w treści SIWZ nie określił jaką stawkę podatku VAT powinni zastosować
wykonawcy w celu obliczenia ceny.
Zgodnie z Rozdziałem XX ust. 1 i 2 SIWZ Podana w
ofercie c
ena musi być wyrażona w złotych polskich. Cena musi uwzględniać wynagrodzenie
Wykonawcy łącznie z podatkiem VAT za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ. Cena całkowita musi zostać wyliczona w następujący sposób: cena
(brutto) wartość netto + kwota należnego podatku VAT. Również w treści formularza
ofertow
ego, stanowiącego załącznik nr 1a i 1b do SIWZ czy też we wzorze umowy - Akcie
Umowy, stanowiącym załącznik nr 8a i 8b do SIWZ Zamawiający nie określił wysokości
stawki należnego podatku VAT.
Izba ustaliła, że w toku postępowania żaden z wykonawców nie wnosił o wyjaśnienie
treści SIWZ w powyższym zakresie, tj. w zakresie instrukcji wypełnienia Załącznika do
Oferty, ani też w zakresie właściwej stawki podatku VAT.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący 1 składając ofertę dla Części II przedmiotu
zamówienia nie wypełnił wszystkich rubryk w Załączniku do Oferty, tj. rubryki dotyczącej
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) klauzula 8.13 oraz dotyczącej
Procedury Zmiany, Występowania o Przejściowe Świadectwa Płatności klauzula 13.3 & 14.3.
Pozostałe wymagane rubryki zostały wypełnione. Pozostali wykonawcy (Przystępujący oraz
Odwołujący 2) wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty.
Izba ustaliła, że w Odwołujący 2 dla Części I oraz II przedmiotu zamówienia przyjął
jako należną stawkę podatku VAT - 0%, podczas gdy pozostali wykonawcy (dla Części I:
Konsorcjum firm: PBO Budownictwo Hydrotechniczne i Ogólne Sp. z o.o. - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., PUH R., Aarsleff oraz Przystępujący, dla Części II:
Odwołujący 1 oraz Przystępujący) przyjęli jako należną stawkę podatku VAT - 23%.
W dniu 5 listopada 2020 r. Z
amawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych
złożonych przez Przystępującego (w zakresie Części I oraz Części II przedmiotu
zamówienia). Równocześnie w zakresie Części II Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, wskazując, że Strabag nie wypełnił
wszystkich wymaganych
rubryk w Załączniku do Oferty i podnosząc że z uwagi na treść
przepisów PZP brak było podstaw do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w tym
zakresie lub poprawienia oferty przez Zamawiającego. (…) Niewypełnienia ww. rubryk nie
można było uznać ani za oczywistą omyłkę pisarską, ani też za inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, dlatego też brak było podstaw do usunięcia przez
Zamawiającego ww. uchybień na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) lub 3) PZP. (…).
Odwołujący 2 otrzymał w Części I 47,72 punktów, zaś w Części II 59,20 punktów.
Zamawiający nie dokonał poprawienia złożonych ofert w zakresie wysokości przyjętego
przez wykonawców podatku VAT, ani też nie odrzucił żadnej oferty z tego powodu.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z
zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało ich do złożenia odwołań.
Sygn. akt KIO 2968/20
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący 1 podnosił, że
Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której treść nie
odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie z postanowieniami
SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Izba
nie pod
zieliła stanowiska Odwołującego, że jego oferta została przygotowana zgodnie z
wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego w treści SIWZ.
W ocenie Izby rację należy przyznać Zamawiającemu, że Załącznik do Oferty
stanowił treści oferty. Zamawiający ujął bowiem w SIWZ dokument pn. „Załącznik do Oferty”
jako element oferty. Jak wynika wprost i jednoznacznie z treści SIWZ (a ponadto jak wynika
z samej nazwy tego dokumentu: „Załącznik do Oferty"), dokument ten stanowił część oferty,
tj. był załącznikiem do formularza ofertowego, i należało go wraz z formularzem ofertowym
(i inny
mi wymaganymi dokumentami) wypełnić, podpisać i złożyć do upływu terminu
składania ofert, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 pkt 1 SIWZ. Ponadto, konieczność
wypełnienia przez wykonawców wszystkich pustych rubryk w Załączniku do Oferty na etapie
składania ofert wynikała z treści tego dokumentu, gdzie wprost wskazano w uwadze, że
w
ykonawcy zobowiązani są do wypełnienie pustych rubryk w Załączniku do Oferty.
Co istotne, sam Odwołujący 1 złożył wraz z ofertą dokument pn. „Załącznik do Oferty”
i wypełnił w nim część rubryk, tj.: Nazwa i adres Wykonawcy - klauzula 1.1.2.3 & 1.3, Czas
na Ukończenie — klauzula 1.1.3.3 & 8.2, Komunikaty - klauzula 1.3 oraz Przedstawiciel
Wykonawcy - klauzula 4.3. Poz
ostawił zaś puste pola w rubrykach: Wymagana Minimalna
Ilość Wykonania (Kamień Milowy) - klauzula 8.13 oraz Procedura Zmiany, Występowanie o
Przejściowe Świadectwa Płatności - klauzula 13.3 & 14.3. Rację należy przyznać
Zamawiającemu, że stanowisko Odwołującego 1 o braku konieczności złożenia oraz
wypełnienia Załącznika do Oferty na etapie postępowania należy uznać za niespójne i
wewnętrznie sprzeczne, skoro sam Odwołujący 1 złożył przedmiotowy dokument wraz z
ofertą oraz wypełnił część wymaganych rubryk. Równocześnie pozostali wykonawcy
prawidłowo wypełnili wszystkie wymagane rubryki w Załączniku do Oferty, a kwestia ta nie
stanowiła przedmiotu wyjaśnień treści SIWZ. Konieczność wypełnienia w całości
przedmiotowego
dokumentu oraz jego dołączenia do oferty nie nasuwała więc żadnych
wątpliwości interpretacyjnych w toku postępowania.
Izba doszła do przekonania, że informacje zawarte w Załączniku do Oferty, a
dotyczące Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz biuletynu krajowego, posiadają
istotny charakter, m
ający wpływ na realizację umowy oraz sposób jej wykonania. Są to
elementy określające wzajemne prawa i obowiązki stron. Na podstawie powyższych
informacji
Zamawiający ma wiedzę dotyczącą ustalonego przez strony terminu na
zrealizowanie przez w
ykonawcę Kamienia Milowego z sankcją w postaci kar umownych w
przypadku przekroczenia terminu jego wykonania (klauzula 8.7 lit. b), klauzula 8.14).
Również, jak wyjaśnił Zamawiający, wskazanie biuletynu krajowego ma swoje praktyczne i
istotne zastosowanie, bowiem umożliwia Inżynierowi ustalenie wyceny procedowanej Zmiany
oraz weryfikację uszczegółowionego Wykazu Płatności. Zamawiający ma prawo wymagać
już na etapie składania ofert podania przez wykonawców wszystkich niezbędnych informacji,
aby zabezpieczyć prawidłowość późniejszej realizacji inwestycji.
Zamawiający nie miał też możliwości samodzielnego poprawienia oferty
Odwołującego 1 w zakresie deklarowanego terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1
(który ma charakter maksymalny - formuła „nie później niż”) oraz wybranego biuletynu
krajowego, określającego rynkowe ceny robót budowlanych oraz inżynieryjnych. Zwrócenie
się do Odwołującego 1 o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie prowadziłoby do
niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Jak słusznie podnosił
Przystępujący, określenie w Załączniku do Oferty, że Kamień Milowy nr 1 powinien zostać
wykonany „w terminie nie później niż połowa Czasu na Ukończenie” oznacza, że w
przypadku zadek
larowania przez Odwołującego 1 Czasu na Ukończenie wynoszącego 22
miesiące, termin wykonania Kamienia Milowego nr 1 mógł zostać zadeklarowany w czasie
nie późniejszym niż 11 miesięcy (a więc wykonawca mógł zadeklarować również termin
krótszy, np. 8, 9 czy 10 miesięcy). Zamawiający nie mógł więc dokonać samodzielnego
pop
rawienia oferty Odwołującego 1, ponieważ nie miał wiedzy (oraz nie mógł jej
samodzielnie pozyskać na podstawie posiadanych informacji) w zakresie proponowanego
przez Odwołującego 1 terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1. W odniesieniu natomiast
do biuletynu krajowego,
sam Odwołujący 1 podnosił, że aktualnie obowiązują liczne biuletyny
krajowe dotyczące rynkowych cen robót budowlanych i inżynieryjnych m.in. Sekocenbud,
Intercenbud, Orgbud, Eurocenbud, BISTYP. Zamawiający również i w tym zakresie nie miał
w
ięc wiedzy, który z biuletynów krajowych Odwołujący 1 chciał wskazać.
W przypadku braku danych w ofercie, do których złożenia wykonawca był
zobligowany, niemożliwe jest ich wskazanie w terminie późniejszym. Zatem nie sposób
twierdzić, że Zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Instytucja
wzywania do wyjaśnień dotyczy tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, lecz jest wyrażona w treści oferty. Nie
dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane
pozwalające na ocenę oferty, lecz tego zaniechał. W ocenie Izby w rozpoznawanym
przypadku nie m
amy również do czynienia z omyłką określoną w art. 89 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, lecz brakiem
pewnych niezbędnych informacji, a brak podania wymaganych przez
Zamawiającego danych nie uprawnia do dokonywania jakichkolwiek poprawek oświadczenia
wykonawcy poleg
ających na uzupełnieniu oferty wykonawcy.
Reasumując, Izba uznała, że oferta Odwołującego 1 nie odpowiada treści SIWZ i
prawidłowo została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2997/20
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
innych wykonawców jako
zawierających błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp,
zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub
kosztu.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferty pozostałych wykonawców
zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu stawki 23% zamiast 0%.
Odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że dla robót budowlanych w ramach Części I i II
przedmiotu zamówienia powinna mieć zastosowanie preferencyjna stawka podatku od
towarów i usług w wysokości 0%, a nie stawka podstawowa 23%. Odwołujący dokonał
pobieżnej analizy w zakresie ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT i na podstawie tej
pobieżnej analizy sformułował wniosek, że roboty objęte zamówieniem są związane z
utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych i ma zastosowanie preferencyjna
stawka podatku VAT. Nie powołał się na żadne dowody dotyczące szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia objętego Częścią I i II (dla wykazania faktycznego rodzaju prac
koniecznych do wykonania), ograniczając się jedynie do przywołania nazwy zamówienia,
ogólnych postanowień SIWZ, tj. ustępu 2 w rozdziale III, Wypełnionego Wykazu Płatności dla
Części I oraz Przekrojów A-A i B-B z projektu budowlanego dla Części I. Również załączona
do odw
ołania opinia bazuje jedynie na ogólnych sformułowaniach zawartych w SIWZ
Odwołujący nie przedstawił też żadnej wiążącej interpretacji prawa podatkowego w
powyższym zakresie.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze PZP, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Odwołujący nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, ponieważ nie
wykazał należycie, że prace w ramach Części I i II przedmiotu zamówienia są związane
wyłącznie z utrzymaniem akwenów portowych i torów podejściowych, a tym samym, że w
niniejszej sprawie powinna mieć zastosowanie 0% stawka podatku VAT.
Zamawiający wyjaśnił, że ocenie powinien podlegać faktyczny zakres prac opisany
szczegółowo w dokumentacji projektowej. Wprawdzie nazwa zadania może sugerować
wykonanie prac remontowych, jednakże zakres prac daleko wykracza poza typowy remont w
rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że nie mamy w niniejszym przypadku do czynienia z „remontem", a z
„budową”, polegającą na „odbudowie” budowli hydrotechnicznej, gdyż w wyniku realizacji
Części 1 zostaną wykonane między innymi: prace rozbiórkowe całości istniejącego
nabrzeża, zupełnie nowy obiekt o innej konstrukcji - nabrzeże oczepowe na stalowej ściance
szczelnej wbitej w kształcie litery T (dotychczasowe nabrzeże ma konstrukcję typu
oczepowego z drewnianą ścianką szczelną złożoną z drewnianych brusów) wraz z
wyposażeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami, grawitacyjna kanalizacja deszczowa
odprowadzająca wody opadowe z odbudowywanego nabrzeża oraz terenu przyległego do
basenu portowego (obecnie nabrzeże nie jest wyposażone w kanalizację deszczową). Prace
budowlane na Fa
lochronie Zachodnim w zakresie Części II polegają na wykonaniu
przebudowy z rozbudową, niektóre parametry konstrukcyjne istniejącego falochronu zostaną
z
mienione. Wszystkie prace konieczne do wykonania wykraczają poza pojęcie zarówno
utrzymania, jak i remontu. Prace budowlane
dotyczące Części II polegają także na
przebudowie z rozbudową Falochronu Wschodniego i umocnienia brzegowego wschodniego
w Mrzeżynie. Szczegółowy zakres określono w pozwoleniu na budowę. W tym przypadku
również jest to zakres wykraczający poza remont, a tym bardziej poza prace utrzymaniowe
s
tanowiące bieżącą konserwację. Zamawiający na wykonanie przedmiotowych prac uzyskał
pozwolenia n
a budowę (dla remontu wymagane byłoby jedynie zgłoszenie). Zarówno
Zamawiający jaki i organ wydający pozwolenie na budowę zakwalifikowali prace jako
rozbiórkę i odbudowę (o nowej konstrukcji).
Izba podziela
więc w pełni stanowisko Zamawiającego, że robót budowlanych
objętych ww. częściami nie można zakwalifikować jako robót związanych wyłącznie z
utrzymaniem akwenów i torów podejściowych. Zakres prac z całą pewnością wykracza poza
pojęcie zarówno utrzymania, jak i remontu, oraz ma na celu polepszenie funkcjonowania
akwenu wodnego i torów podejściowych (a nie ich utrzymanie w dotychczasowym stanie).
Celem przedmiotowej inwestycji jest jak sama nazwa wskazuje „poprawa infrastruktury”. Z
całą pewnością nie można uznać, że mamy do czynienia wyłącznie z usługami
„utrzymaniowymi”, skoro zamierzeniem Zamawiającego jest udoskonalenie istniejącej
infrastruktury.
Reasumując, preferencyjna stawka podatku VAT może zostać zastosowana jedynie
w przypadku,
gdy brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do uprawnienia do skorzystania z
niej. Odwołujący nie przedstawił w zasadzie żadnych dowodów na potwierdzenie, że w
postępowaniu stawka podatku 0% jest prawidłowa dla wszystkich robót objętych Częścią I i II
przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
