rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2973/20
KIO 2973/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 1 grudnia 2020
roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Usługi
Transportowo
Drogowo
Mostowe
J.
O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum
Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych
(pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Usługi
Transportowo
Drogowo
Mostowe
J.
O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Katowicach
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Hedar Centrum
Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziskach Górnych
(pełnomocnik) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Larix spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu zgłaszających przystąpienie do postępowania
o
dwoławczego o sygn. akt KIO 2973/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe J. O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz
Safe
road Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność
gospod
arczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo
Drogowo
Mostowe
J.
O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik)
oraz Safe
road Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
…………………………………….
…………………………………….
Sygn. akt: KIO 2973/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Odziała w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady
A1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021,
2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie".
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318.
W dniu 16 listopada 2020 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz
(2) wadliwej ocen
y oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
He
dar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska
Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu
(dalej:
„Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową
ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący
nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez
to błędne odrzucenie oferty Odwołującego,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum
Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy),
3) naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego,
4) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie
Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
(2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej
z treścią SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny
oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe”
z uwzględnieniem wymagań SIWZ; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając,
że nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego
możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może
ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem
złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza,
a tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum
Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. W odniesieniu do ofe
rty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi
procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie
z treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić,
a nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania
tej oferty.
Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie
oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum
Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa
mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta
Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się
w budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu).
Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia
zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny
sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje
potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prows
pólnotowa
wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym
zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej
I
zby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także
przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08),
Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu
środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo). P
owyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie
w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie
Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji
oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w
odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty,
ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie
Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar
wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się
na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika
Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu
także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji
czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar
(w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania
Zamaw
iającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości
zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest
niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429
554,38 zł.
Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji
postępowania).
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów
ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi
dowodami -
szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny
prz
edstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni
do jego żądań z wezwania.
Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji
postępowania)
W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez
Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została
skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich
wy
jaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz
Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie
administr
owanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest
bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień
Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał
ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia
Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania
wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty
(wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych
wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby
potwierd
zać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny
wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego
oceni
e ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych
informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo
zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek
merytoryczną polemikę.
Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował
wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana
w rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys
zł brutto (przy wartości zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł).
Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie
Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta
Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi
bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się
jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty
Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw -
co będzie przedmiotem zarzutów w
stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy
tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do
oferty Konsorcjum Hedar.
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach
analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których
występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty
na zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie.
W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad
2020 -
marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za
tożsame usługi następujące ceny jednostkowe:
-
nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -
16.000 zł , cena najniższa - 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł;
- zestaw autostr
adowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt
miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia
cena 14.662,33 zł;
-
ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł,
cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł;
-
szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa
-
2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł,
-
odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych
[m2] 10-
krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK
Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK
Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK
Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa).
Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach
na zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe
niż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu.
Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych
obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości
oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył
cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę
konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych.
W orzecznictwie Izby
wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy
przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają,
że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji
z przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna.
W orzecznictwie Izby
oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość
(m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05)
oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest
ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w
sprawie C-103/8 -
Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem
postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru
oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert
złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej
ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok
z dnia 27 września 2013 r.).
Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł
się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania
zamówienia.
Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają,
że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych
kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także
wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12).
Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych
przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego
o wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje
wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg
wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty
przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez
Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg
kra
jowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób
wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA
Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego -
czego d
owodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce
przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe
utrzymanie dróg krajowych w roku 2017.
Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA
Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez
GDDKiA Katowice
W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar
Zgodnie z pkt 15.3 SIWZ „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia
w Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta
Konsorcjum Hedar nie uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny
za Zestawy A
utostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena
jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak
i za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono
w tej of
ercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar
nie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw.
zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami
sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi
czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe
koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3
(w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy)
oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m
(w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką
i pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu
w wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego
sprzętu (na kilkanaście tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich
drogach nieco ponad
sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda
typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek
o pojemności 9 m3).
Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi.
Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie
(mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny)
niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się
wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą
okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w
ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym
wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność
solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA
Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki
pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z
lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego
postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW.
Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn.
Wszystkie pow
yższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji:
zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji:
nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami
świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione
wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego
w zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud
Wykonawcy i nośników Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania
sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny
za pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki,
sol
arki. pługi czołowe i boczne).
Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią
SIWZ, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego
wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej
wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIWZ o konieczności takich kalkulacji, musi
prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi
o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku
z 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez
partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała
ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby,
oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji,
kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby
podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować
uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
termin
ie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
a
ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi,
przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art.
6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowo
dami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w j
ego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem
art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym
szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie
z
awiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wcho
dzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
30 listopada 2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba
dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody:
załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów
z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez
GDDKiA Katowice,
załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług,
załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody:
dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem
2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z
formularzem 2.2.
– kalkulacja,
dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku.
dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki
Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku.
V.
Izba ustaliła:
Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz
Saferoad
Grawil
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
we W
łocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87
ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu wskazał:
Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto.
Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69%
Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej
(wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem
poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców):
1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oferty, w tym cen jed
nostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do
oferty.
2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie
elementy jak:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim
eta
pie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości);
b)
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
(wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty
ekonomiczne przynosi);
c)
koszty prac
y, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze
wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów
rozliczeniowych - w rozbiciu na posz
czególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty
narzutu Wykonawcy) ;
d)
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów;
e)
okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności,
na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą);
f)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem
w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą)
3.
Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach
wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na
uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za
istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których
Zamawiający nie wymienił powyżej.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy
użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia
25.09.2020 r. (liczy się data wpływu).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25
września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując:
W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r.
Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia.
Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie
administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach.
Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ związane z koniecznością
realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej
realizacji zadania.
Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy:
-
Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną
do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu,
- Wykonawca
oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ
co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem,
-
Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g
(łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r.
Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za
każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty
w
SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element
mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności:
-
własny sprzęt do wykonania robót,
-
własna baza warsztatowa oraz środków transportowych,
-
własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji
robót,
oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów
tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana
załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra
zarządzająca.
Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O.
i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie
w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności
dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej
przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa
oczek
iwania określone w SIWZ.
Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych
z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji
przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej
sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej
z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy
i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach
sprzętowych jak i ludzkich.
Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie
została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia K
onsorcjum zamówienia, zamówienie
zostanie wykonane za zaoferowaną cenę.
Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen
jednostkowych
– 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane:
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz
z nośnikiem,
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem,
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki,
Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników,
ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych,
Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci.
Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy, bowiem
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że:
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu)
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-
3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów
np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych,
ofert podwykonawców):
(w tym miejscu przytocz
ono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej)
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał
wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które
uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania
zamówienia za oferowaną cenę.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia
dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne
i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania,
że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić,
iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu
należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić
dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco
uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO
z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18).
Zgodnie z ar
t. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone
w trybie art. 90 ust. 1
a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie
za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny
lub koszt
u na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu
dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt
170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu
z
weryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące.
Samo
oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać
za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy
zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że:
„Wykonawca
dokonał
kalkulacji
elementów
ceny
na
podstawie
własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności
szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem
okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających
na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo,
w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów.
Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje
odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z d
ostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale
też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych,
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od
rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak
złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny
pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy
PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20).
W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego,
zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 us
t. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie
uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek
Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych
informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw
podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których
w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności
w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie
okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego
uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia
merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez
wsk
azania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania
tego co legło u podstaw działania Zamawiającego.
Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście
okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek
zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały,
a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat
oceny jego oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po
pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie - jakie zarzuty sfo
rmułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować
ze stanowiskiem Zamawiającego.
Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie
faktyczne przedstawione przez Zamawiaj
ącego w zakresie oceny przedstawionych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw
czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny
nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert.
Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności
i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie
czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego
j
est
kompletne
i
odnoszące
się
do
wszystkich
aspektów
zaistniałych
w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku.
Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę,
odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego
co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby
potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie
jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez
Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający
precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych
okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych
przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę
skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie -
załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje,
że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe
wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie
odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji
źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale
bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez
wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym
wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie
uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację
zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy
zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu
i w
rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone.
Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona
argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie,
że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską
i przez
to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy.
Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przes
łanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu
o konkretne informacje i
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wyko
nawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach
swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej
wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów
zaoferowanej ceny oferty powinien, dla
prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień
odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób
wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu
zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo
od wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia
i precyzyjnie
się do nich odnosić.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo
precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez
skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć.
Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane
w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może
ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były
wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją
utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się
do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2
ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na
konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
pr
zedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń
cena rażąco niska nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza
o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast sfo
rmułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane
w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia
przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły
w zasadzie
odwołanie i argumentacja z rozprawy.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081
120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi
10 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był
obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział
na skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy
informacji jakie wykonawca miał przedstawić.
Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej
udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ
na wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek os
zczędności metody wykonania zamówienia wraz
ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości –
czego wymagał Zamawiający.
Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie
m
oże być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki
element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne
i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty,
o które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały
wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz
środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową
pr
zez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób
ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż
szacunek Zamawiającego.
Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego
nie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje
(5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić
co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje
w wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych
w poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak
wskazania w tabelach takich elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia
referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił
w żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie
w zasadzie je ujął. Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało
skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby
przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji
dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki
te odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy
stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji
odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać,
domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych
wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia,
co składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się
wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia
we wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony
sposób przedstawiane – dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było.
Nie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający
jak i
wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących
na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zam
ówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez
Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie
efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał
Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać
zobrazowane w efekcie ekonomicznym
. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane
doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału
GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów
związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego
wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania
realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu
w odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać
za wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i
w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności
ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle
nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one
znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.
W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny oraz
okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu spo
łecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem
tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący
wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały
skalkulowane na poziomie
35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty
wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w
żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej
wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że
wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje,
ze jego kalkulacja w
ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji
Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak
np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów
ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może
uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych
okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów,
zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania
w wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia musi ująć w cenie ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna
natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych
wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego
Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa
pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń.
W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku.
dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane
umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa
po preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią
dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji
nie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek
dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie
złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy
i postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast,
co ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek
wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy).
Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie,
że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia
dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku).
Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również
przedstawiona na rozprawie,
a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby
nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu
dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2)
w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen
składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację
Izba
uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz
uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ust
awy ze względu na wadliwą
ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty
niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską
(art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy)
– Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego
przedwczesność.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający
nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal
trwa czynność badania i oceny.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone
i zawnioskowane w zakresie tego zarzutu.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz
w jego zasadach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Str
on przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie
jest niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
P
rzewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
…………………………………….
…………………………………….
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo Drogowo Mostowe J. O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz
Safe
road Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku i :
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność
gospod
arczą pod nazwą Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz Saferoad Grawil spółka
z ogranic
zoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo
Drogowo
Mostowe
J.
O.
z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik)
oraz Safe
road Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Włocławku na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
…………………………………….
…………………………………….
Sygn. akt: KIO 2973/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,
Odziała w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą.: „zimowe utrzymanie autostrady
A1 administrowanej przez GDDKiA Oddział w Katowicach w sezonach zimowych 2020/2021,
2021/2022, 2022/2023 na terenie Rejonu w Częstochowie".
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 159-388318.
W dniu 16 listopada 2020 roku
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegających na (1) wadliwej oceny złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską i przez to bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oraz
(2) wadliwej ocen
y oferty konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
He
dar Centrum Serwisowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łaziska
Górne oraz P.H.U. Larix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu
(dalej:
„Konsorcjum Hedar”) przez błędne uznanie, że oferta ww. wykonawcy nie podlega
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową
ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień poprzez przyjęcie, że Odwołujący
nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską i przez
to błędne odrzucenie oferty Odwołującego,
2) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
ze względu na wadliwą ocenę oferty Konsorcjum
Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty niezgodnej
z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską (art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy),
3) naruszenie art 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego,
4) w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych
do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie,
na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz nakazanie
Zamawiającemu (1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
(2)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Hedar jako oferty niezgodnej
z treścią SIWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę, względnie z ostrożności procesowej
nakazanie Zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Hedar do wyjaśnienia kwestii wyceny
oferty Konsorcjum Hedar w zakresie pozycji „Ryczałt miesięczny za Zestawy Autostradowe”
z uwzględnieniem wymagań SIWZ; (3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania uzasadniając,
że nieuzasadniona czynność odrzucenia oferty Odwołującego pozbawia Odwołującego
możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ustawy zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może
ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta Odwołującego jest ofertą - pod względem
złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert - klasyfikującą się na drugiej pozycji. Tańsza,
a tym samym wyżej sklasyfikowana w rankingu ofert - jest aktualnie oferta Konsorcjum
Hedar. Zamawiający na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej. W odniesieniu do ofe
rty Konsorcjum Hedar Zamawiający prowadzi
procedurę wyjaśnienia ceny oferty tego wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiej wyceny.
W ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Hedar została wadliwie wyceniona (niezgodnie
z treścią SIWZ), co powoduje, że Zamawiający powinien ofertę tego wykonawcy odrzucić,
a nie koncentrować się na wydłużaniu w sposób nieuzasadniony procedury wyjaśniania
tej oferty.
Wobec tego, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, to przywrócenie
oferty Odwołującego ma też ten skutek, że w przypadku odrzucenia oferty Konsorcjum
Hedar względnie niepodpisania umowy przez Konsorcjum Hedar (sytuacja taka jest możliwa
mając na uwadze brak określenia wadium w niniejszym Postępowaniu) - oferta
Odwołującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza (miesząca się
w budżecie Zamawiającego oraz niepodlegająca odrzuceniu).
Interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia
zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny
sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje
potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt V Ca 2506/07 niepubl). Prows
pólnotowa
wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym
zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej
I
zby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywołanym także
przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08),
Izba trafnie wskazała, że interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu
środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą
(interes prawny sensu largo). P
owyżej wskazany interes prawny dotyczący zapewnienia
prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma szczególne znaczenie
w tzw. procedurze odwróconej. W ocenie Odwołującego, nie tylko na obecnym etapie
Postępowania, ale także w przyszłości istnieje konieczność szczegółowej weryfikacji
oświadczeń wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, w tym - w
odniesieniu do Konsorcjum Hedar - nie tylko w zakresie badania podstaw odrzucenia oferty,
ale także na późniejszym etapie - w zakresie badania podstaw wykluczenia. W ocenie
Odwołującego istnieją daleko idące wątpliwości, co do posiadania przez Konsorcjum Hedar
wymaganego potencjału sprzętowego oraz w zakresie doświadczenia - wobec powołania się
na zasoby podmiotów trzecich. Pozbawienie Odwołującego statusu uczestnika
Postępowania, przez bezpodstawne odrzucenie jego oferty, uniemożliwi Odwołującemu
także na dalszym ewentualnym etapie Postępowania, dokonać stosownej weryfikacji
czynności lub zaniechać Zamawiającego związanych z badaniem oferty Konsorcjum Hedar
(w sytuacji braku odrzucenia oferty tego wykonawcy).
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a pkt 2) oraz art. 87 ust. 1 ustawy
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty Odwołującego, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika wprost z wezwania
Zamaw
iającego przyczyną wezwania była wątpliwość Zamawiającego odnośnie wysokości
zaoferowanej ceny oferty Odwołującego w wysokości 6 081 120,00 zł brutto, która jest
niższa o 41,69% od wartości zamówienia powiększonej o wartość VAT wynoszącej 10 429
554,38 zł.
Dowód: Kopia wezwania Zamawiającego z dnia 21.09.2020 r. (w dokumentacji
postępowania).
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do elementów
ceny, Odwołujący złożył w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia oraz poparł je stosownymi
dowodami -
szczegółowymi kalkulacjami cen jednostkowych. Zdaniem Odwołującego
wyjaśnienia te są w pełnym zakresie wykazaniem i potwierdzeniem, że cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny
prz
edstawionych wyjaśnień Odwołującego uznając, że rzekomo nie odnoszą się one w pełni
do jego żądań z wezwania.
Dowód: Kopia odpowiedzi Odwołującego z dnia 25.09.2020 r. (w dokumentacji
postępowania)
W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że cena oferowana przez
Odwołującego na realizację zadania stanowiącego przedmiot zamówienia została
skalkulowana w sposób uwzględniający wszystkie elementy i wymagania określone przez
Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Odwołujący powołał się w swoich
wy
jaśnieniach na duże doświadczenie w świadczeniu analogicznych zamówień na rzecz
Zamawiającego. Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie
administr
owanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach. Powyższa okoliczność jest
bezsporna i stanowi powszechną wiedzę Zamawiającego. Tym samym negowanie wyjaśnień
Odwołującego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, jakoby przedstawiał
ogólnikowe wyjaśnienia referujące chociażby do „wieloletniego doświadczenia
Odwołującego” nie stanowią w żaden sposób merytorycznych podstaw do nieuznania
wyjaśnień kalkulacji ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący jako jeden z zarzutów odwołania wskazał na brak uzasadnienia faktycznego
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z lektury uzasadnienia odrzucenia oferty
(wyjaśnień) Odwołującego nie sposób w żaden sposób wyczytać, co w złożonych
wyjaśnieniach (np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty Odwołującego) miałoby
potwierd
zać w ocenie Zamawiającego o wadliwości kalkulacji ceny oferty Odwołującego.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niezwykle ogólny
wskazał, że nie przyjął wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, gdyż wyjaśnienia te mają w jego
oceni
e ogólnikowy charakter - nie zawierają żadnych szczególnych, merytorycznych
informacji i danych. Takim ogólnym twierdzeniom Zamawiającego należy stanowczo
zaprotestować, jako że nie pozwalają one w niniejszym odwołaniu podjąć jakąkolwiek
merytoryczną polemikę.
Oceniając wyjaśnienia Odwołującego, Zamawiający nie tylko wybiórczo potraktował
wyjaśnienia Odwołującego, ale przede wszystkich nie dostrzegł, że oferta sklasyfikowana
w rankingu ofert, tj. oferta Konsorcjum Hedar, różni się od oferty Odwołującego o ok. 300 tys
zł brutto (przy wartości zamówienia na poziomie ok. 10,5 min zł).
Mając na uwadze powyższe, opierając się na ww. nieznacznej różnicy nie można w ocenie
Odwołującego na obecnym etapie Postępowania stawiać kategorycznych ocen, że oferta
Odwołującego (po jednokrotnych wyjaśnieniach kalkulacji ceny jego oferty) stanowi
bezwzględnie cenę rażąco niską, ale już oferta tańsza o ok. 300 tys. zł brutto nie jawi się
jako rażąco niska (Zamawiający przeprowadził już dwie tury wyjaśnień ceny oferty
Konsorcjum Hedar, pomimo braku ku temu podstaw -
co będzie przedmiotem zarzutów w
stosunku do oferty tego wykonawcy). Wskazać należy, że oferta Odwołującego nie jest przy
tym najniższa w stosunku do poszczególnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do
oferty Konsorcjum Hedar.
W
tym miejscu w odwołaniu tabela
Zamawiający realizuje obecnie 5 umów na zimowe utrzymanie dróg o zakresach i wymogach
analogicznych do przedmiotowego Postępowania, w tym 3 umowy, w ramach których
występują wszystkie tożsame pozycje jak w obecnym Postępowaniu. Są to kontrakty
na zimowe utrzymanie dróg krajowych RDK Wysoki Brzeg, RDK Zabrze i RDK Zawiercie.
W ramach przedmiotowych ww. umów, realizowanych również obecnie, tj. w okresie listopad
2020 -
marzec 2021, wykonawcy wykonują a Zamawiający (GDDKiA Katowice) płaci za
tożsame usługi następujące ceny jednostkowe:
-
nośnik z solarką Wykonawcy i pługiem Wykonawcy [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa -
16.000 zł , cena najniższa - 11.000 (RDK Zabrze), średnia cena 13.048 zł;
- zestaw autostr
adowy; nośnik z solarką i pługami /czołowy+boczny/ Wykonawcy [ryczałt
miesięczny] - cena najwyższa -16.000 zł, cena najniższa - 13.000 zł (RDK Zabrze), średnia
cena 14.662,33 zł;
-
ładowarka + obsługa wytwórni solanki [ryczałt miesięczny] - cena najwyższa - 19.000 zł,
cena najniższa - 12.035,50 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 15.678,50 zł;
-
szacowana wartość za obsłużenie km sieci [km] - cena najwyższa - 5,00 zł, cena najniższa
-
2,90 zł (RDK Zawiercie), średnia cena 3,63 zł,
-
odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych
[m2] 10-
krotność w sezonie [m2] - cena najwyższa - 0,60 zł, cena najniższa - 0,08 zł (RDK
Zawiercie), średnia cena 0,29 zł, przy czym średnią zawyża cena jednostkowa umowy RDK
Zabrze, 3 krotnie wyższa od najwyższej ceny z wszystkich pozostałych umów (oprócz RDK
Wysoki Brzeg i Zawiercie pozycja występuje w zadaniach: RDK Lubliniec i Częstochowa).
Ceny wszystkich istotnych pozycji obowiązujące na obecnie realizowanych umowach
na zimowe utrzymanie dróg administrowanych przez Zamawiającego są niższe
niż zaproponowane przez konsorcjum Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu.
Jedynie cena ostatniej pozycji jest nieco niższa od mediany tej pozycji realizowanych
obecnie umów, przy czym należy zwrócić uwagę, że pozycja stanowi jedynie 2,9% wartości
oferty Odwołującego i 7% wartości kosztorysu ofertowego, w którym Zamawiający założył
cenę jednostkową dla tej pozycji 2,5 krotnie wyższą od mediany cen jakie obecnie płaci za tę
konkretną usługę. Dodatkowo pozycja nie odbiega istotnie od cen rynkowych.
W orzecznictwie Izby
wielokrotnie wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za
oszacowaną przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być
poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Odnosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy
przedłożone przez Odwołującego szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych potwierdzają,
że oferta ta została skalkulowana poprawnie i uwzględnia wszystkie wymagane przez
Zamawiającego elementy. Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie był w stanie zakwestionować (wskazać nawet) ani jednej pozycji
z przedstawionych kalkulacji, które by potwierdzały, że wycena ta jest np. nierzetelna.
W orzecznictwie Izby
oraz sądów powszechnych przyjmuje się także, że punktem
odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej ceny może być przedmiot zamówienia i jego wartość
(m.in. postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05)
oraz ceny innych ofert złożonych w postępowaniu. Za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co
oznacza, że odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia
poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07, o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Stanowisko o niedopuszczalności automatycznego przyjmowania, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska, jest
ugruntowane w orzecznictwie (tak m in. orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989 r., w
sprawie C-103/8 -
Fratelli Constanzo). Pogląd przeciwny kłóciłby się z logiką i celem
postępowań przetargowych, które mają prowadzić - w warunkach konkurencji - do wyboru
oferty najkorzystniejszej, najbardziej zbliżonej do budżetu Zamawiającego. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że sam fakt, iż cena oferty jest niższa od cen innych ofert
złożonych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania podejrzenia rażąco niskiej
ceny za uzasadnione (tak m.in. sygn. akt: KIO 2181/13 wyrok
z dnia 27 września 2013 r.).
Zamawiający w żaden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie odniósł
się do tego, że cena zaproponowana przez Odwołującego niesie ryzyko niewykonania
zamówienia.
Przedstawione przez Odwołującego dowody - kalkulacje cen jednostkowych - potwierdzają,
że zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa opiera się na realnych rynkowych
kosztach wykonania danych elementów zamówienia. W tym zakresie należy podzielić także
wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2012 r. (sygn. akt. KIO 560/12).
Wobec przedstawionych wyjaśnień i dowodów brak jest, zatem wystarczających rzeczowych
przesłanek do stwierdzenia powstania jakiegokolwiek domniemania faktycznego
o wystąpieniu w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazał, że swoje
wyjaśnienia, w tym w szczególności przedłożone kalkulacje cenowe, przygotowane były wg
wzoru od lat akceptowanego przez Zamawiającego, tj. GDDKiA Katowice. Co więcej przyjęty
przez Odwołującego układ tabeli kosztorysowej był narzuconym i wymaganym przez
Zamawiającego dokumentem w poprzednich postępowaniach na zimowe utrzymanie dróg
kra
jowych organizowanych przez tego Zamawiającego. Przykładowo, identyczny sposób
wyjaśniania rażąco niskiej ceny - tj. w oparciu o opracowane i wymagane przez GDDKiA
Katowice schematy kosztorysów - był wcześniej akceptowany przez tego Zamawiającego -
czego d
owodem jest chociażby przebieg wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jaki miał miejsce
przy poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez GDDKiA Katowice na zimowe
utrzymanie dróg krajowych w roku 2017.
Dowód: Wyjaśnienia RNC z 2017 r. - korespondencja wybranych oferentów z GDDKiA
Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych stosowanych przez
GDDKiA Katowice
W zakresie oceny oferty Konsorcjum Hedar
Zgodnie z pkt 15.3 SIWZ „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować
całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia
w Formularzu cenowym". W ocenie Odwołującego najtańsza złożona oferta, tj. oferta
Konsorcjum Hedar nie uwzględnienia wszystkich kosztów w pozycji „Ryczałt miesięczny
za Zestawy A
utostradowe”. W ofercie Konsorcjum Hedar na uwagę zwraca identyczna cena
jednostkowa zarówno w wypadku ryczałtu miesięcznego za nośniki z solarką i pługiem jak
i za zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne). Obie pozycje wyceniono
w tej of
ercie na 16.200 zł miesięcznie. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Hedar
nie uwzględniło wszystkich kosztów jakie konieczne będą do poniesienia w wypadku tzw.
zestawów autostradowych. Powyższe pozycje bowiem różnią się zasadniczo kosztami
sprzętowymi. Wymagania dla kompletu zestawów autostradowych (nośniki, solarki, pługi
czołowe i boczne) w sposób istotny się różnią i generują dla tej pozycji o wiele wyższe
koszty. Zamawiający zażądał bowiem zastosowania solarki o pojemności minimum 9m3
(w odróżnieniu do wymaganych jedynie 4 m3 dla nośnika z solarką i pługiem wykonawcy)
oraz 2 pługów (czołowego i bocznego) o łącznej szerokości roboczej minimum 6,3 m
(w odróżnieniu do pługa czołowego o szerokości roboczej 2,9 m dla nośnika z solarką
i pługiem wykonawcy). Oprócz istotnej różnicy kosztu zakupu przedmiotowego sprzętu
w wypadku tzw. zestawów autostradowych mamy ograniczoną dostępność przedmiotowego
sprzętu (na kilkanaście tysięcy pługów czołowych standardowych pracujących na polskich
drogach nieco ponad
sto spełnia wymagania zestawu 2 pługów autostradowych, każda
typowa solarka ma pojemność 4 m3 lub więcej przy niezwykle rzadkim stosowaniu solarek
o pojemności 9 m3).
Dowód: Oferty firmy Schmidt na pługi.
Kolejnym elementem wpływającym na kalkulację ww. pozycji kosztorysowej jest wielokrotnie
(mniej więcej dziesięciokrotnie) wyższy koszt montażu zestawu pługów (czołowy i boczny)
niż standardowych pługów. Wreszcie jako nośniki zestawów autostradowych nadają się
wyłącznie samochody ciężarowe o wysokiej mocy i ładowności. Dowodem na powyższą
okoliczność jest chociażby postępowanie prowadzone przez GDDKiA Olsztyn w 2020 r., w
ramach którego zamawiający wymagał zapewnienia „zestawów autostradowych”, przy czym
wymaganie to było wyraźnie mniej wyśrubowane niż w niniejszym Postępowaniu (pojemność
solarki tylko 7 m3, szerokość pługów tylko 5,9 m). Niemniej jednak zamawiający - GDDKiA
Olsztyn zróżnicował wymagania odnośnie nośników i tak dla kompletu nośnik pługosolarki
pojazd miał mieć moc minimum 200 kW, podczas gdy dla zestawów autostradowych (z
lżejszą niemal o 30% solarką i lżejszymi, krótszymi pługami w stosunku do niniejszego
postępowania) pojazd musiał już posiadać moc minimum 250 kW.
Dowód: Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania na ZUD GDDKiA Olsztyn.
Wszystkie pow
yższe elementy winny mieć swoje odniesienie w wyższej cenie pozycji:
zestawy autostradowe (nośniki, solarki, pługi czołowe i boczne) w stosunku do pozycji:
nośniki z solarką i pługiem. Analogicznie brak różnicy cen pomiędzy tymi dwoma pozycjami
świadczy o tym, że w ofercie najtańszej - Konsorcjum Hedar nie zostały uwzględnione
wszystkie koszty, zgodnie z pkt. 15.3 SIWZ w odniesieniu do wymagań Zamawiającego
w zakresie sprzętu. Zgodnie z Załącznikiem 4 do OPZ pn. ..Wymagania dla sprzętu zud
Wykonawcy i nośników Wykonawcy do sprzętu zud” Zamawiający określił wymagania
sprzętowe, które implikują konieczność ujęcia tych (różnych) wymagań do kalkulacji ceny
za pozycje dot. nośników z solarka i pługiem jak i dot. zestawów autostradowych (nośniki,
sol
arki. pługi czołowe i boczne).
Powyższa okoliczność świadczy o niezgodności treści oferty Konsorcjum Hedar z treścią
SIWZ, a ponadto uzasadnia odrzucenie tej oferty jako, że część składowa ceny oferty tego
wykonawcy jest rażąco zaniżona. Konieczność ujęcia w danej pozycji kosztorysowej
wszystkich kosztów, przy zobowiązaniu w SIWZ o konieczności takich kalkulacji, musi
prowadzić w konsekwencji do uznania, że zaakceptowanie przyjęcia takiej oferty stanowi
o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówienia, tj. równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Do takich konkluzji doszła Wysoka Izba w wyroku
z 9 października 2020 r. (sygn. akt. 2221/20), zainicjowanej odwołaniem wniesionym przez
partnera konsorcjum Odwołującego, tj. wykonawcę Saferoad Grawil sp. z o.o.. Izba nakazała
ponowną weryfikację oferty konkurenta, a w konsekwencji wykonania ww. wyroku Izby,
oferta konkurenta została odrzucona. W ocenie Odwołującego dopuszczenie do sytuacji,
kiedy oferta Konsorcjum Hedar zostałaby uznana za prawidłową zaprzeczyłoby
podstawowym zasadom ubiegania się o zamówienie publiczne, które mają zagwarantować
uczciwą konkurencję wykonawców i równe ich traktowanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 listopada 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
termin
ie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
a
ż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi,
przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn.
akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art.
6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowo
dami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w j
ego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem
art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym
szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie
z
awiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wcho
dzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia
30 listopada 2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba
dopuściła zawnioskowane i złożone przy Odwołaniu dowody:
załącznik nr 5 – wyjaśnienia RNC z 2017 r. – korespondencja wybranych oferentów
z GDDKiA Katowice; Schemat kalkulacji określonych pozycji kosztorysowych przez
GDDKiA Katowice,
załącznik nr 6 – oferta Schmidt na pług,
załącznik nr 7 – Tom_I_IDW str. 6-7 z postępowania z ZUD GDDKiA Olsztyn.
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody:
dowód nr 1 – oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zabrze z roku 2017 wraz z formularzem
2.2. kalkulacja oraz oferta, formularz 2.1 dla Rejonu Zawiercie z roku 2017 wraz z
formularzem 2.2.
– kalkulacja,
dowód nr 2 – umowy z dnia 7 listopada 2017 roku.
dowód nr 3 – informacja handlowa dotycząca automatycznej posypywarki marki
Schmidt z dnia 16 listopada 2020 roku.
V.
Izba ustaliła:
Zamawiający, pismem z dnia 21 września 2020 roku wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J. O. z siedzibą Chełm Śląski (pełnomocnik) oraz
Saferoad
Grawil
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
we W
łocławku (dalej: Odwołujący), działając na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art. 87
ust. 1 ustawy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty złożonej w postępowaniu - w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ.
Zamawiający w wezwaniu wskazał:
Cena Państwa oferty ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto.
Cena oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł jest niższa 0 41,69%
Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wskazanym poniżej
(wraz z przedłożeniem dowodów np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem
poszczególnych elementów cenotwórczych, ofert podwykonawców):
1. Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny oferty, w tym cen jed
nostkowych określonych w Formularzu cenowym, załączonym do
oferty.
2. Czy i w jakim zakresie na wyliczenie części składowych Państwa oferty miały wpływ takie
elementy jak:
a)
oszczędności metody wykonania zamówienia (wraz ze wskazaniem gdzie i na jakim
eta
pie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości);
b)
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Wykonawcy
(wraz ze wskazaniem w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie efekty
ekonomiczne przynosi);
c)
koszty prac
y, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na postawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) oraz Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (wraz ze
wskazaniem w jaki sposób Wykonawca dokonał wyceny powyższych elementów
rozliczeniowych - w rozbiciu na posz
czególne koszty pracownika i pracodawcy oraz koszty
narzutu Wykonawcy) ;
d)
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów;
e)
okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie czy też
wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska (wraz ze wskazaniem tych okoliczności,
na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą);
f)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (wraz ze wskazaniem
w jakim zakresie oraz jakie efekty ekonomiczne przynoszą)
3.
Czy cena Państwa oferty obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia niezbędne
do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ, w tym w szczególności z zapisami SIWZ TOM III pkt. 5.3.8
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach
wskazanych powyżej, ale również innych, które uważacie Państwo za istotne, mając na
uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym
niezbędne do poniesienia koszty.
Ocena wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena
skalkulowana była rzetelnie i czy Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.
Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za
istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których
Zamawiający nie wymienił powyżej.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania Zamawiającemu, iż oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
Wyjaśnienia (w tym dowody) w powyższym zakresie należy przekazać należy złożyć przy
użyciu Platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pIt w terminie do dnia
25.09.2020 r. (liczy się data wpływu).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 25
września 2020 roku „stosowane wyjaśnienia” wskazując:
W odpowiedzi na wezwanie nr O.KA.D-3.2413.42.2020.1219 z dnia 21.09.2020 r.
Wykonawca poniżej składa stosowne wyjaśnienia.
Wykonawca dokonał kalkulacji elementów ceny na podstawie własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg krajowych na terenie
administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach.
Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ związane z koniecznością
realizacji zamówienia zgodnie z SIWZ oraz wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej
realizacji zadania.
Wykonawca w cenie oferty uwzględnił w szczególności następujące elementy:
-
Odpowiednią ilość i zaangażowanie potencjału sprzętowego i osobowego niezbędną
do prawidłowej i terminowej realizacji kontraktu,
- Wykonawca
oświadcza, że dysponuje całym sprzętem wymaganym przez SIWZ
co gwarantuje terminowe i prawidłowe prowadzenie robót objętych zamówieniem,
-
Koszty wynagrodzenia pracowników zostały skalkulowane na poziomie 35,00 zł/r-g
(łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty wynagrodzeń są na poziomie wyższym
od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r.
Na zaoferowaną cenę oferty ogółem miały wpływ zaoferowane ceny jednostkowe za
każdy element ZUD. Z kolei zaoferowane ceny jednostkowe uwzględniają w całości zawarty
w
SIWZ opis przedmiotu zamówienia. Lecz nie jest to jedyny, skądinąd oczywisty, element
mający wpływ na cenę oferty. Na kalkulację zaoferowanych cen wpływ ma w szczególności:
-
własny sprzęt do wykonania robót,
-
własna baza warsztatowa oraz środków transportowych,
-
własne środki finansowe zapewniające płynność finansową przez cały okres realizacji
robót,
oraz, co ma istotne znaczenie, wieloletnie doświadczenie w wykonawstwie kontraktów
tożsamych z przedmiotem zamówienia dla GDDKiA Oddział w Katowicach, wykwalifikowana
załoga mająca doświadczenie w realizacji podobnych zadań oraz wykwalifikowana kadra
zarządzająca.
Nie bez znaczenia jest fakt, że Wykonawca (konsorcjum UTDM J. O.
i SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o.), posiada kilkudziesięcioletnie doświadczenie
w realizowaniu kontraktów związanych z zimowym utrzymaniem dróg, w szczególności
dla GDDKiA Oddział w Katowicach, a tym samym nie ulega wątpliwości, iż cena złożonej
przez Wykonawcę oferty jest skalkulowana rzetelnie, w sposób spełniający Państwa
oczek
iwania określone w SIWZ.
Zaoferowana przez Wykonawcę cena jest adekwatna do zakresu prac związanych
z realizacją zamówienia. Uwzględnia ona wszystkie elementy określone w dokumentacji
przetargowej, koszty pośrednie, ryzyko oraz zysk. Poszczególne składowe ceny ofertowej
sporządzone zostały na podstawie wnikliwej analizy dokumentacji przetargowej
z wykorzystaniem zarówno własnej wiedzy i doświadczenia, jak i bazowały na wiedzy
i doświadczeniu specjalistów branżowych. Wycena robót opierała się na własnych zasobach
sprzętowych jak i ludzkich.
Podsumowując Wykonawca oświadcza, że oferta na przedmiotowe zamówienie
została przygotowana rzetelnie, sumiennie i z należytą starannością, oraz że w przypadku jej
wyboru jako oferty najkorzystniejszej i udzielenia K
onsorcjum zamówienia, zamówienie
zostanie wykonane za zaoferowaną cenę.
Wykonawca do przedstawionego pisma załączył Kalkulację szczegółową cen
jednostkowych
– 5 str. Na stronach tych zawarte są tabelaryczne zestawienia cen nazwane:
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego zestawu autobusowego wraz
z nośnikiem,
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego solarki wraz z nośnikiem,
Kalkulacja szczegółowa ryczałtu miesięcznego ładowarki,
Kalkulacja szczegółowa wartości za odśnieżanie i zwalczanie gołoledzi chodników,
ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych,
Kalkulacja szczegółowa wartości za obsłużenie 1km sieci.
Pismem z dnia 5 listopada 2020 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie: art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy, bowiem
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska wskazał, że:
Stosownie do art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena oferty Wykonawcy ogółem wynosi: 6 081 120,00 zł brutto i jest niższa 0 41,69% od
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania i która wynosi 10 429 554, 38 zł.
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp w przypadku gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od: (tu treść przepisu)
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 21.09.2020 r.; znak O.KA.D-
3.2413.42.2020. 1219 wezwał ww. Wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 2) oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień jak poniżej (wraz z przedłożeniem dowodów
np. w postaci kalkulacji cenowej z rozbiciem poszczególnych elementów cenotwórczych,
ofert podwykonawców):
(w tym miejscu przytocz
ono treść wezwania z dnia 21 września 2020 roku – podaną wyżej)
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Wykonawca pismem z dnia 25.09.2020 r. przesłał
wyjaśnienia, które odnoszą się do ogólnikowych stwierdzeń, nie popartych dowodami, które
uwiarygodniłyby wysokość skalkulowanych kosztów i możliwość prawidłowego wykonania
zamówienia za oferowaną cenę.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca nie przedstawił merytorycznego uzasadnienia
dotyczącego sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia Wykonawcy przedstawione w piśmie z dnia 25.09.2020 r. są ogólne
i lakoniczne. Wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania,
że zaoferowana przez niego cena pozwala na prawidłową realizację zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia powinny potwierdzić,
iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo wyliczona. W tym miejscu
należy również zaznaczyć, iż „wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli jedynie wyjaśnić
dla skutecznego wykazania nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, Wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyliczyć, ale także udowodnić, czy choćby przekonująco
uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty (tak m.in.: wyrok KIO
z dnia 17 stycznia 2018r., sygn. akt. KIO 23/18).
Zgodnie z ar
t. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone
w trybie art. 90 ust. 1
a ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą również
ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie
za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany
wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny
lub koszt
u na niskim poziomie. Ponadto wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu
dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak m.in. wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn akt
170/20). Podkreślić należy, że celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zamawiającemu
z
weryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie
ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie
cenę. Z tych też względów wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące.
Samo
oświadczenie Wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać
za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Również ogólnikowe oświadczenie ww. Wykonawcy
zawarte w piśmie z dnia 25.09.2020 r., że: „Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte
w SIWZ związane z koniecznością realizacji zamówienia” czy też stwierdzenie że:
„Wykonawca
dokonał
kalkulacji
elementów
ceny
na
podstawie
własnego,
kilkudziesięcioletniego doświadczenia” nie stanowi żadnych merytorycznych wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego takie czynniki jak doświadczenie firmy nie stanowi okoliczności
szczególnej i wyjątkowej, która uzasadniałaby rzetelności dokonanej kalkulacji. Są to bowiem
okoliczności, które mogą być przynależne każdemu z wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu.
Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności, przedstawienie
przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających
na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo,
w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów.
Złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje
odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z d
ostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Nieudzieleniem wyjaśnień, o którym stanowi art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji wykonawcy na wezwanie zamawiającego, ale
też przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia” niezawierającego żadnych szczególnych,
merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści"), przy czym w zależności od
rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak
złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny
pozwalającej na pozytywną ocenę przez zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym stanowi art. 90 ust. 2 ustawy
PZP (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.02.2020 sygn akt 198/20).
W konsekwencji, złożenie wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego,
zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 us
t. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu 3 naruszenie art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy przez niepodanie
uzasadnienia faktycznego dla
odrzucenia oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności.
Należy podkreślić w tym miejscu, że ustawodawca w art. 92 ustawy ukształtował obowiązek
Zamawiającego do niezwłocznego poinformowania wykonawców o podaniu niezbędnych
informacji dotyczących czynności jakie zamawiający podjął w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które stanowią odzwierciedlenie okoliczności jakie legły u podstaw
podjętych przez Zamawiającego czynności. Oznacza to, że w okolicznościach, w których
w ocenie Zamawiającego zaistniały określone podstawy do dokonania czynności
w określonych sposób Zamawiający obowiązany jest do podania wykonawcy uzasadnienia
faktycznego i prawnego podjętej czynności. Dopiero bowiem uzasadnienie, wykazanie
okoliczności faktycznych i prawnych umożliwia zrozumienie czynności Zamawiającego
uwidocznionej np. w postaci odrzucenia oferty wykonawcy z powodu braku przedstawienia
merytorycznego uzasadnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny. Natomiast bez
wsk
azania uzasadnienia w szczególności faktycznego brak jest możliwości zdekodowania
tego co legło u podstaw działania Zamawiającego.
Izba wyjaśnia, że zasadność czynności Zamawiającego podlega ocenie Izby w kontekście
okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
tej czynności. Przywołany na wstępie przepis, stanowiący realizację zasad postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak przejrzystość postępowania oraz równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz
jawność postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy) nakłada na Zamawiającego obowiązek
zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dane okoliczności zaistniały,
a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat
oceny jego oferty.
To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy wykonawca po
pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej,
a po drugie - jakie zarzuty sfo
rmułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować
ze stanowiskiem Zamawiającego.
Kluczowym do skorzystania z uprawnień przypisanych wykonawcy jest uzasadnienie
faktyczne przedstawione przez Zamawiaj
ącego w zakresie oceny przedstawionych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej w postępowaniu ceny, jakie przyczyny legły u podstaw
czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy dokonanej przez Zamawiającego oceny
nie podziela, mógł się do wskazanej przez Zamawiającego argumentacji ustosunkować.
Powyższe prowadzi do wniosku, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących
czynność może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez
Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające podstawy oceny ofert.
Izba przedstawiła w części dotyczącej ustalenia stanu faktycznego jakie czynności
i z jaką argumentacją były podejmowane przez Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie
czynności z dnia 5 listopada 2020 roku tj. czynności odrzucenia oferty Odwołującego
j
est
kompletne
i
odnoszące
się
do
wszystkich
aspektów
zaistniałych
w sprawie, odnoszące się do pisma Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku.
Odwołujący w uzasadnieniu stanowiska prezentowanego w odwołaniu skupił swoją uwagę,
odnosząc się do przedstawionego zarzutu, na braku wskazania przez Zamawiającego
co w złożonych wyjaśnieniach np. szczegółowych kalkulacjach ceny oferty miałoby
potwierdzać w ocenie Zamawiającego o wadliwości ceny oferty Odwołującego. W zasadzie
jest to jedyna argumentacja w odwołaniu odnosząca się do braku wypełnienia przez
Zamawiającego obowiązku z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ocenie Izby Zamawiający
precyzyjnie wyjaśnił, że istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych
okoliczności, przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych
przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę
skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie -
załączenie dowodów. Uprzedzając niejako rozważania w zakresie zarzutu 1 Izba wskazuje,
że nie sposób inaczej odnieść się do załączonych kalkulacji w tabelach niż przez powyższe
wskazanie Zamawiającego. Skoro bowiem Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie
odniósł się do przedstawianych kalkulacji, nie wykazał ich genezy czy też informacji
źródłowych nie sposób uznać, że potwierdzają one jedynie to co zostało w nich zawarte ale
bez żadnego uzasadnienia, wyjaśnienia czy jak w przypadku wymagań art. 90 ustawy bez
wykazania, że to co zostało zawarte w tych tabelach stanowi rzetelne i prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty na podstawie określonych i wskazanych okoliczności, które tym
wyliczeniom towarzyszą i stanowią podstawę ich skalkulowania. Izba podkreśla, że podanie
uzasadnienia czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy, stanowi emanację
zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy zasad przejrzystości oraz zawartej w art. 8 ust.1 ustawy
zasady jawności czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępianiu
i w
rozpoznawanym przypadku zasady te nie zostały w żaden sposób naruszone.
Jednocześnie Izba wskazuje, że brak jakiejkolwiek innej argumentacji Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do tego zarzutu oraz powyżej przedstawiona
argumentacja powoduje, że zarzut ten Izba uznała za niezasadny.
W zakresie zarzutu 1 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień przez przyjęcie,
że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest cena rażąco niską
i przez
to błędne odrzucenie oferty Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu
wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy.
Wykonawca obowiązany jest w ramach tej procedury podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przes
łanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny takie jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu
o konkretne informacje i
warunki finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące
możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić
Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia
wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej
ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego
wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego
terminie. Tym samym wyko
nawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach
swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej
wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie elementów
zaoferowanej ceny oferty powinien, dla
prawidłowości i skuteczności takich wyjaśnień
odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz wyjaśnić sposób
wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach danego przedmiotu
zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy każdorazowo
od wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy zamówienia
i precyzyjnie
się do nich odnosić.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający za pismem z dnia 21 września 2020 roku bardzo
precyzyjnie określił zakres informacji jaki chce uzyskać w ramach złożonych wyjaśnień przez
skonstruowanie konkretnych punktów i zakresów na jakie wykonawca musiał odpowiedzieć.
Izba podkreśla, że nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane
w dotychczasowym orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może
ocenić i stwierdzić jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były
wystarczające, a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją
utrzymywanej wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się
do konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2
ustawy zachowuje swoją aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności
wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na
konieczność uznania, że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku
pr
zedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń
cena rażąco niska nie jest.
Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza
o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.
Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia
okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,
zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć
konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można
natomiast sfo
rmułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców
powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,
spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane
w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, wyjaśnione i wykazane tak aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne,
a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnienia
przedstawionego przez Odwołującego z dnia 25 września 2020 roku, co potwierdziły
w zasadzie
odwołanie i argumentacja z rozprawy.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że cena oferty Odwołującego ogółem wynosi: 6 081
120,00 zł brutto i była niższa o 41,69% od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania i która wynosi
10 429 554, 38 zł. Tym samym zgodnie z art. 90 ust. 1 a ustawy Zamawiający był
obowiązany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Izba stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie odpowiedział
na skonkretyzowane i jednoznacznie podane przez Zamawiającego pytania, zakresy
informacji jakie wykonawca miał przedstawić.
Nie udzielił Odwołujący odpowiedzi na pytania dotyczące ewentualnej pomocy publicznej
udzielonej mu na podstawie odrębnych przepisów, nie wyjaśnił czy miały wpływ
na wyliczenie ceny oferty jakiekolwiek os
zczędności metody wykonania zamówienia wraz
ze wskazaniem gdzie i na jakim etapie te oszczędności zaistnieją oraz w jakiej wysokości –
czego wymagał Zamawiający.
Samo odniesienie się do posiadanego kilkudziesięcioletniego doświadczenia, nie jest i nie
m
oże być uznane za jakikolwiek element kalkulacji ekonomicznej. Mogłoby ono stanowić taki
element o ile wykonawca składający wyjaśnienia „przekłułby” to doświadczenie na faktyczne
i policzalne wartości ekonomiczne w odniesieniu do konkretnych części składowych oferty,
o które pytał Zamawiający. Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, że na cenę oferty miały
wpływ „w szczególności” własny sprzęt do wykonania robót, własna baza warsztatowa oraz
środków transportowych oraz własne środki finansowe zapewniające płynność finansową
pr
zez cały okres realizacji robót – jednocześnie w żaden sposób nie wyjaśnił w jaki to sposób
ekonomicznie okoliczności przekładają się na kalkulację ceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w cenie o ponad 40% mniejszej niż
szacunek Zamawiającego.
Z przedstawionych wyjaśnień, pisma jakie skierował Odwołujący do Zamawiającego
nie da się wywieść w żaden sposób jak należy rozumieć załączone do wyjaśnień kalkulacje
(5 załączników), które zostały zawarte w kilkuwierszowych tabelach oraz nie sposób ocenić
co zostało zawarte w pozycjach wskazanych w owych tabelach. Izba nie znajduje
w wyjaśnieniach informacji jakie czynniki wpływały na przyjęcie określonych
w poszczególnych wierszach tabel stawek cenowych. Izba dostrzega również brak
wskazania w tabelach takich elementów, do których w piśmie zawierającym wyjaśnienia
referował Odwołujący tj. posiadanie własnej bazy – wykonawca nie wykazał, nie wyjaśnił
w żaden sposób nie „pokazał” w jaki sposób koszty te kalkulował, na jakim poziomie i gdzie
w zasadzie je ujął. Potwierdza to brak wyjaśnienia i wykazania tego co w zasadzie zostało
skalkulowane w przedstawionych kalkulacjach. Brak jest również wyjaśnienia chociażby
przyjętych stawek remontów bieżących, w kontekście wskazanych w piśmie informacji
dotyczących posiadania bazy i własnego sprzętu, wykonawca nie wyjaśnił czy stawki
te odnoszą się do remontów realizowanych „na zewnątrz” czy we własnym zakresie i czy
stawki te dotyczą kosztów pracy czy też kosztów materiałów. Brak jest również informacji
odnośnie kosztów utrzymania bazy i warsztatów. Zamawiający nie może zgadywać,
domyślać się intencji wykonawcy co do zakresu informacji zawartych w złożonych
wyjaśnieniach. Wyjaśnienia muszą być precyzyjne. Nie ma również znaczenia,
co składanymi dowodami (w szczególności załączniki do odwołania, załącznik nr 5) starał się
wykazywać Odwołujący, a mianowicie fakt, że dotychczasowo składane wyjaśnienia
we wcześniej prowadzonych postępowaniach były oceniane w dany sposób i w określony
sposób przedstawiane – dowodzi jedynie tego, że w tamtych okolicznościach tak było.
Nie stanowi to natomiast żadnej wykładni, wzoru do oceny składanych wyjaśnień
w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający
jak i
wykonawcy zobowiązani są do stosowania przepisów ustawy i do realizacji ciążących
na nich obowiązków; obowiązkiem wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 jest wykazanie, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie wyjaśnił również na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zam
ówienia dostępne dla Wykonawcy, a do czego był zobowiązany przez
Zamawiającego oraz nie wskazał w czym tkwi ich wyjątkowość, na czym ona polega i jakie
efekty ekonomiczne przynoszą. W tym miejscu Zamawiający jednoznacznie podał
Odwołującemu, że jakiekolwiek okoliczności, na które będzie się on powoływał muszą zostać
zobrazowane w efekcie ekonomicznym
. Ponownie Izba wskazuje, że posiadane
doświadczenie w realizacji kontraktów tożsamych z przedmiotem zamówienia dla Oddziału
GDDKiA w Katowicach, czy też kilkudziesięcioletnie doświadczenie w realizacji kontraktów
związanych z zimowym utrzymaniem dróg nie stanowią żadnego faktycznie ekonomicznego
wyjaśnienia. Sam fakt istnienia owych okoliczności nie jest wystarczający do wykazania
realności zaoferowanej ceny, musi on zostać przełożony na ceny oferowane w postepowaniu
w odniesieniu do części składowych oferty i wykazany. Tak samo nie sposób uznać
za wykazanie sprzyjających okoliczności posiadanie własnego sprzętu czy bazy, przy czym i
w tym zakresie Odwołujący nie poczynił wyjaśnień i nie wykazał jak owe okoliczności
ekonomicznie znajdują uzasadnienie w cenie złożonej oferty. Nie wykazał również, w ogóle
nie wyjaśnił w jaki sposób na cenę oferty wpływają własne środki transportu i jakie mają one
znaczenie dla kalkulacji ceny oferty.
W odniesieniu do informacji dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny oraz
okoliczności wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu spo
łecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie czy też wynikające z przepisów prawa ochrony środowiska wraz ze wskazaniem
tych okoliczności, na czym one polegają i jakie efekty ekonomiczne przynoszą Odwołujący
wskazał w piśmie z dnia 25 września 2020 roku Koszty wynagrodzenia pracowników zostały
skalkulowane na poziomie
35,00 zł/r-g (łącznie z kosztami pracodawcy). Koszty
wynagrodzeń są na poziomie wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2020 r. w
żaden sposób natomiast nie wykazuje w jaki sposób te koszty zostały skalkulowane, w jakiej
wysokości wynagrodzenia w odniesieniu do poszczególnych pracowników. Sam fakt, że
wynagrodzenie zostało skalkulowane na określonym poziomie, nie przesądza i nie wykazuje,
ze jego kalkulacja w
ramach oferty była realna. Jak wynika z załączonych kalkulacji
Odwołujący nie wyjaśnił jak skalkulował wynagrodzenie operatora – na jakim poziomie, a jak
np. wynagrodzenie mechanika czy innej osoby niezbędnej do realizacji kontraktu.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że przedstawiając wyjaśnienia odnośnie elementów
ceny wykonawca musi ująć w cenie wszystkie wymagane elementy zamówienia, a nie może
uzależniać tych wyjaśnień od sposobu prowadzenia np. księgowości w spółce czy innych
okoliczności. Niedopuszczalnym jest również finansowanie, choćby niewielkich kosztów,
zamówienia z innych dochodów, a taki wniosek nasuwa się w przypadku braku wskazania
w wyjaśnieniach elementów kalkulacji. Wykonawca dla prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia musi ująć w cenie ofertowej wszystkie koszty danego zamówienia. Irrelewantna
natomiast jest dla kalkulacji kosztów danego zamówienia praktyka wcześniej składanych
wyjaśnień czy dokonywanych kalkulacji nawet na potrzeby danego konkretnego
Zamawiającego. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył. To po stronie tego podmiotu zgodnie z obowiązującą literą prawa
pozostawała konieczność wykazania dowodów potwierdzającego słuszność jego wyliczeń.
W tym zakresie Izba uznała, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił
jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie okoliczności z pisma z dnia 25 września 2020 roku.
dowodami zasadnymi są te które potwierdzają dane okoliczności np. zanonimizowane
umowy o pracę albo wykaz z ewidencji środków trwałych, czy też umowy na zakup paliwa
po preferencyjnych stawkach. Same kalkulacje wykonane przez wykonawcę nie stanowią
dowodów, a bez wyjaśnienia ich znaczenia i wskazania sposobu ich interpretacji
nie posiadają również wartości w odniesieniu do wykazania realności zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby nie istniały żadne podstawy faktyczne aby Zamawiający o cokolwiek
dopytywał wykonawcę przez skierowanie do niego ponownie wezwania o doszczegółowienie
złożonych wyjaśnień, ponieważ jakiekolwiek wezwanie w okolicznościach tej sprawy
i postawienie wykonawcy pytania kreowałoby odpowiedzi wykonawcy. Natomiast,
co ponownie Izba podkreśla, to po stronie wykonawcy ciąży ustawowy obowiązek
wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2 ustawy).
Z przedstawionego uzasadnienie czynności Zamawiającego wynika jednoznacznie,
że oferta została odrzucona z uwagi na nieprzedstawienie merytorycznego uzasadnienia
dotyczącego sposobu zaoferowanej ceny (str. 3 pisma z dnia 5 listopada 2020 roku).
Tym samym jakakolwiek argumentacja faktyczna z uzasadnienia odwołania jak również
przedstawiona na rozprawie,
a także dotycząca realności zaoferowanej ceny w ocenie Izby
nie ma wartości przy rozpoznaniu tego zarzutu. Izba pominęła przy rozpoznaniu zarzutu
dowody załączone do odwołania – załącznik nr 5 oraz złożone na rozprawie (dowód nr 1 i 2)
w odniesieniu do wykazywania realności ceny oferty przez odniesienie do innych cen
składanych we wcześniejszych postępowaniach. Mając na uwadze powyższą argumentację
Izba
uznała czynność Zamawiającego z dnia 5 listopada 2020 roku za prawidłową, oraz
uznała, że Zamawiający nie naruszył regulacji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy.
W zakresie zarzutu 2 naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ust
awy ze względu na wadliwą
ocenę oferty Konsorcjum Hedar i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako oferty
niezgodnej z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) oraz zawierającej cenę rażąco niską
(art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy)
– Izba uznała zarzut za niezasadny z uwagi na jego
przedwczesność.
Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie do protokołu Zamawiający
nie dokonał jeszcze w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
czynności w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu nadal
trwa czynność badania i oceny.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała za bezprzedmiotowe wszystkie dowody złożone
i zawnioskowane w zakresie tego zarzutu.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest
dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Obowiązujące regulacje prawne są bardzo
szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego
sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt
z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków
finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i znajdujących wyraz
w jego zasadach.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Str
on przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie
jest niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
P
rzewodniczący: ……………………………………
Członkowie:
…………………………………….
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
