rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2909/20
KIO 2909/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2020 r. przez
wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe
P.
D.,
Dzwonkowo
20
lok.
C,
78-63
0
Człopa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2020 r. przez
wykonawcę P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe
P.
D.,
Dzwonkowo
20
lok.
C,
78-63
0
Człopa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-Transportowe
P. D. i ponowne dokonanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty
wykonawcy P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Budowlano-
Transportowe Paweł Drab,
2. K
osztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D., Dzwonkowo 20 lok. C, 78-
630 Człopa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zas
ądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz
wykonawcy P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Budowlano-Transportowe P. D., Dzwonkowo 20 lok. C, 78-
630 Człopa kwotę
19 895
zł 68 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt osiem groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2909/20
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 (trzy
sezony zimowe) w administrac
ji Oddziału GDDKiA w Szczecinie z podziałem na 20 części”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 czerwca 2020
r. pod pozycją 2020/S 122-299464.
W dniu 8 listopada 2020 r. wykonawca P. D.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Usługi Budowlano-Transportowe P. D. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnienia postępowania w części 16 i 17 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie złożonej w postępowaniu
oferty Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że nie zachodzi przesłanka
braku odpowiadania treści oferty Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części
16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że - w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego
na część 16 i 17 zamówienia - nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewni
ający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w części 16
i
17 zamówienia;
2)
uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego na część 16 zamówienia jako
najkor
zystniejszej oferty złożonej w postępowaniu w części 16 zamówienia zaś oferty
z
łożonej przez Odwołującego na część 17 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w p
ostępowaniu w części 17 zamówienia;
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), w tym na pkt 1.3 Opisu
P
rzedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), pkt 1.4.36 OPZ, pkt 7.5 – 7.14 OPZ, pkt 9.3 OPZ,
oraz
§3 Projektu Umowy.
Odwołujący złożył ofertę m.in. na wykonanie części 16 i 17, w której zaoferował cenę
4.239.803,74 zł brutto za wykonanie części 16 oraz cenę 6.557.550,66 zł brutto za
wykonanie części 17.
Odwołujący podał, że w dniu 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował
o wyborze
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 16 i 17. Od powyższego
odwołanie złożył wykonawca Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku. Odwołujący
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego. W wyniku powyższego Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem wydanym w sprawie KIO 2221/20 w dniu 9 października 2020 r.
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części 16 i 17 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert dla części 16 i 17 zamówienia, w tym wyjaśnienie kwestii wysokości cen wskazanych
w tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” w ofercie Odwołującego.
Odwołujący w dniu 2 listopada 2020 r. złożył skargę na ww. wyrok KIO twierdząc, ww.
orzeczenie
wydane jest poza zakresem zaskarżenia odwołaniem pierwszego ogłoszonego
wyniku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wyrok KIO w sprawie o sygn. akt
KIO 2221/20 jest nieprawomocny i jako taki nie wiąże stron. Odwołujący zaznaczył również,
że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2221/20 nie zarzucał Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp .
W wykonaniu ww. wyroku
KIO Zamawiający w dniu 14 października 2020 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
kosztorysu ofertowego dla c
zęści 16 i 17 w zakresie: Zał. 1a dotyczącym załadunku
i wywozu śniegu oraz Zał. 1d dotyczącym zimowego utrzymania chodników. Zamawiający
zwrócił się o szczegółowe wyjaśnienie podstawy kalkulacji ceny jednostkowej w wysokości
0,01 zł potwierdzające należytą staranność oszacowania ceny oferty oraz o wyjaśnienie czy
podane ww. ceny jednostkowe o
bejmują całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce rozliczenia w kosztorysie ofertowym, jak również czy Odwołujący obliczając cenę
oferty uwzględnił w kosztorysie wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto
obejmuje wykonanie ca
łości przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przywołał postanowienia OPZ i wzoru
umowy oraz wskazał, iż oznacza to, że w przypadku wystąpienia - stanowiących roboty
zasadnicze -
robót polegających na załadunku i wywozie śniegu oraz zimowym utrzymaniu
chodników wykonawcy przysługuje przede wszystkim wynagrodzenie gwarantowane (ryczałt,
o którym mowa w pkt 1.4.36 OPZ). Powiększenie wynagrodzenia gwarantowanego o dopłatę
następuje jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych w danym okresie
rozliczeniowym robót zasadniczych przewyższy wartość wynagrodzenia gwarantowanego,
czyli „ryczałtu”. W konsekwencji uznać należy, jak wskazał Odwołujący, iż koszty wykonania
przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników)
pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego (Ryczałtu), które zostało
ustalone przez w
ykonawcę na poziomie 15% średniej wartości miesięcznej świadczenia
usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części zamówienia, co daje kwotę 28.724,85
zł netto dla zadania nr 16 oraz odpowiednio 44.427,74 zł netto dla zadania nr 17 (łącznie
73.152,59 zł netto), co oznacza że koszt wykonania załadunku i wywozu śniegu oraz
zimowego utrzymania chodników w danym miesiącu odnosić należy do kwoty wyżej
opisanego wynagrodzenia ryczałtowego, a nie do ceny jednostkowej wynagrodzenia
dodatkowego („dopłaty”) w wysokości netto 0,01 zł. Odwołujący wyjaśnił również, że w cenie
oferty uwzględnił wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto obejmuje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia. Nadto, prace dodatkowe zlecane są warunkowo - na
wyraźne polecenie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r, odrzucił ofertę Odwołującego na część
16 i 17 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
podnosząc, że wyjaśnienia
Odwołującego wskazują na to, że konkretnie wycena jego oferty nie odpowiada treści SIWZ
w świetle wyroku KIO z dnia 9 października 2020 r.
Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. poinformował
o u
nieważnieniu postępowania część 16 i 17 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
wskazując, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego ceny ofert pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty na część 16 i 17 przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał
p
rzeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Odwołujący zwrócił
uwagę, ze zgodnie z jednolitym poglądem w tym zakresie, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Porównywać konkretnie należy zaoferowane przez
wykonawcę świadczenie z opisem przedmiotu zamówienia i sposobem jego realizacji.
Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
możliwe wyłącznie, gdy istnieje pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że nie występuje niezgodność treści oferty Odwołującego
z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że wysokość przyjętych przez Odwołującego stawek
jednostkowych w kosztorysach nie wchodzi w zakres elementów oferty, które należy
porównywać z SIWZ celem ustalenia, czy zachodzi opisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przesłanka odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z SIWZ Odwołujący miał dokonać wyceny
poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia. Odwołujący temu wymaganiu
zadośćuczynił. Wysokość przyjętych w kosztorysie poszczególnych stawek jednostkowych
nie wynika z treści SIWZ (a nawet nie może z niej wynikać), ponieważ to wykonawca
samodzielnie ustala, jaką stawkę jest w stanie zaoferować w danym postępowaniu.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, iż w oparciu o przywołane wyżej postanowienia
OPZ i wzoru umowy Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie zamówienia część 16 i 17
(oraz cen
y jednostkowe podane w kosztorysach dotyczących obu tych części zamówienia)
przy założeniu, że w przypadku wystąpienia usług polegających na załadunku i wywozie
śniegu oraz zimowym utrzymaniu chodników (stanowiących roboty zasadnicze) wykonawcy
przysługiwać będzie przede wszystkim wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt), który
obejmuje m.in. koszt wykonania wyżej opisanych usług. Zgodnie bowiem z pkt 1.3 OPZ
wymienione te usługi wśród robót zasadniczych zimowego utrzymania dróg. Oznacza to, że
koszty wykonania
przedmiotowych usług (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników) pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego
(Ryczałtu) zaoferowanego przez Odwołującego w kwocie 28.724,85 zł netto miesięcznie dla
części 16 oraz 44.427,74 zł netto miesięcznie dla części 17.
Wobec powyższego, jak stwierdził Odwołujący, koszt wykonania załadunku i wywozu
śniegu oraz zimowego utrzymania chodników w danym miesiącu odnosić należy do kwoty
wyżej opisanego wynagrodzenia ryczałtowego, a nie do ceny jednostkowej wynagrodzenia
dodatkowego („dopłaty”) w wysokości netto 0,01 zł. Powiększenie wynagrodzenia
gwarantowanego o dopłatę nastąpi jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych
w danym okresie rozliczeniowym robót zasadniczych (w tym załadunku i wywozu śniegu
oraz
zimowego
utrzymania
chodników)
przewyższy
wartość
wynagrodzenia
gwarantowanego, czyli „ryczałtu”.
Odwołujący podał, że ani Zamawiający ani KIO w wyroku z dnia 9 października
2020 r. nie zgłosili wątpliwości co do tego, że zaoferowana przez Odwołującego wysokość
Ryczałtu zapewnia możliwość pokrycia kosztów załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników, w szczególności nie zarzucono Odwołującemu zaoferowania rażąco
niskiej ceny, zaś Odwołujący w swoich wyjaśnieniach szeroko uzasadnił, że w cenie oferty
uwzględnił wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto obejmuje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował również, że świadczył przedmiotowe usługi na rzecz
Zamawiającego w latach wcześniejszych nawet za niższe ceny oraz również z cenami
jednostkowymi za usługi załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników
w wysokości 0,01 zł i nigdy nie dopuścił się nienależytego wykonania udzielonego
zamówienia. Jak wskazał, powyższe okoliczności Zamawiający przyznał w postępowaniu
odwoławczym prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 2221/20.
Tym bardziej zatem
, zdaniem Odwołującego, nie można w sposób niebudzący wątpliwości
przyjąć, że oferta Odwołującego nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana przez
niego usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ, co jest warunkiem koniecznym
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, nawet gdyby przyjąć, że z innych postanowień SIWZ
wynika, że koszt wykonania załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania
chodników jednak nie jest ujęty w Ryczałcie, to wątpliwości w tym zakresie nie mogą
obciążać Odwołującego. Zgodnie bowiem z niezmiennym stanowiskiem orzecznictwa KIO,
jeżeli SIWZ zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, nieścisłości, te należy tłumaczyć je na
korzyść wykonawcy, a więc z uwzględnieniem interesów wykonawcy i niejednoznaczności
takie nie mogą powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Tym samym, przyjęcie
przez Odwołującego, że wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty załadunku
i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników, a zatem wycena tych kosztów
w ramach Ryczałtu zaoferowanego przez Odwołującego, nie może skutkować dla niego
negatywnie, a w szczególności świadczyć o niezgodności jego oferty z SIWZ i prowadzić do
odrzucenia tej oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie
została nieprawidłowo skalkulowana. Koszty załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników zostały uwzględnione przede wszystkim w zaoferowanym
wynagrodzeniu gwarantowanym (Ryczałcie), a nadto w dodatkowym wynagrodzeniu,
warunkowanym wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet jeżeli
hipotetycznie przyjąć, że stanowi to omyłkę Odwołującego i powinien on był wycenić koszt
z
aładunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników poza Ryczałtem, to
sumarycznie cena oferty Odwołującego nie uległaby zmianie — pomniejszeniu uległby
w takim przypadku Ryczałt, a podwyższeniu stawka i cena za usługę załadunku i wywozu
śniegu oraz zimowego utrzymania chodników. Nie może to jednak prowadzić do odrzucenia
oferty.
W ocenie Odwołującego, należy przyjąć, że nie występuje przesłanka braku
odpowiadania treści oferty Odwołującego treści SIWZ, co w konsekwencji winno prowadzić
do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podniósł, ze uznanie, że oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona, po
winno prowadzić do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w części 16 i 17 zamówienia, nie będzie bowiem zachodziła
przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak
stwierdził Odwołujący, do odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziło zastosowanie przez
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji Zamawiającego, interpretacji
postanowień OPZ, zgodnie z którą wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty
inne niż dotyczące załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników.
Tymczasem
Zamawiający odmiennie sformułował treść ww. postanowień SIWZ, tj. wprost
potwierdził, że Ryczałt obejmuje przedmiotowe koszty. W przekonaniu Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego stanowi ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez
eliminację Odwołującego na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.
W dniu 12 listopada 2020 r. p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że przedmiotu rozpoznania w tej sprawie nie stanowi wysokość cen
zaoferowanych przez Odwołującego, a zgodność sposobu kalkulacji ceny przyjętego przez
Odwołującego z postanowieniami SIWZ.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający oparł się na oświadczeniu złożonym
przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2020 r., w którym wykonawca
stwie
rdził, że „koszty wykonania przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz
zimowego utrzymania chodników) pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia
gwarantowanego, które zostało ustalone przez Wykonawcę na poziomie 15% średniej
wartości miesięcznej świadczenia usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części
zamówienia, co daje kwotę 73 152,59 zł netto. Oznacza to, że koszt wykonania ww. pozycji
w danym miesiącu odnosić należy do kwoty wyżej opisanego wynagrodzenia ryczałtowego,
a nie wyłącznie do ceny jednostkowej wynagrodzenia dodatkowego, obmiarowego,
w wysokości netto 0,01 zł.”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że z treści
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego wynika, że rzeczywiste koszty wywozu śniegu
i utrzymani
a chodników nie zostały przez Odwołującego wycenione, a w przypadku
powstania takich kosztów zostaną one pokryte z innych pozycji (pismo Zamawiającego
z dnia 30 października 2020 r.). Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną
z treścią SIWZ i dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Po analizie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Instrukcji dla Wykonawców (Tom I), Istotnych Postanowień Umowy (Tom II),
Opisu Przedmiotu Zam
ówienia (TOM III), jak również kosztorysów ofertowych (Załączniki 1a,
1b, 1d)
Izba stwierdziła, że treść SIWZ nie daje jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że
czynności takie jak zimowe utrzymanie chodników oraz załadunek i wywóz śniegu nie mogły
być skalkulowane przez wykonawcę w wynagrodzeniu gwarantowanym.
Już w pkt 1.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający opisując zakres robót
objętych postępowaniem, do działań zasadniczych zaliczył odśnieżanie, usuwanie śniegu
z chodników, zwalczanie śliskości zimowej na chodnikach, jak też wywóz śniegu:
„1.3. Zakres robót objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia
Zimowe utrzymanie dróg (ZUD) są to prace mające na celu zmniejszenie, ograniczenie lub
usunięcie zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych takimi czynnikami atmosferycznymi jak:
śliskość zimowa oraz opady śniegu.
Do zimowego utrzymania dróg zalicza się:
• działania zasadnicze:
-
odśnieżanie: usuwanie śniegu z elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i ścieżek
rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów mostowych i przejść
dla pieszych, przewiązek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli dla pieszych, Miejsc Obsługi
Podróżnych ;
-
zwalczanie śliskości zimowej na drogach, chodnikach i ścieżkach rowerowych, parkingach,
zatokach autobusowych i na peronach zatok autobusowych, obiektach mostowych,
Miejscach Obsługi Podróżnych, poprzez: zapobieganie śliskości oraz/albo usuwanie śliskości
-
wywóz śniegu z chodników, parkingów, obiektów mostowych;
• działania towarzyszące:
-
działania przygotowawczo-organizacyjne
-
obsługę informacyjną dla Zamawiającego
- patrolowanie i monitorowanie stanu drogi
-
przygotowanie sprzętu do wykonania prac ZUD
-
działania organizacyjno–techniczne realizowane przez drogową służbę liniową lub
przedsiębiorstwa wykonawcze,
-
przygotowanie Wykonawcy do robót ZUD zgodnie z harmonogramem robót, o których
mowa w pkt 4.1.1 SST.
-
zgromadzenie materiałów do usuwania i zapobiegania śliskości
-
działania profilaktyczne, w tym sprawność działania urządzeń GPS na sprzęcie itp.”.
Zam
awiający przyjął, że prace zasadnicze mają być wynagradzane ryczałtem
stanowiącym wynagrodzenie gwarantowane. W pkt 1.4.36. OPZ Zamawiający definiując
ryczałt wskazał, że pod tym pojęciem „należy rozumieć wynagrodzenie gwarantowane
z tytułu prowadzenia zasadniczych prac ZUD w wysokości zgodnej z ofertą Wykonawcy”.
Zarówno w OPZ, w treści SIWZ, jak też w projekcie umowy, Zamawiający wskazuje,
że za realizację zamówienia przysługuje wynagrodzenie gwarantowane płacone w formie
ryczałtu, zaś w przypadku, gdy w danym okresie rozliczeniowym wartość prac przekroczy
wynagrodzenie gwarantowane, wykonawca otrzyma płatność w postaci wynagrodzenia
gwarantowanego + dopłata. Dopłata ta ma stanowić różnicę pomiędzy wartością
wykonanych robót zasadniczych oraz wartością wynagrodzenia gwarantowanego w danym
okresie rozliczeniowym.
I tak np. w pkt 7.5 OPZ:
„7.5
W ramach rozliczenia z tytułu robót zasadniczych za dany miesiąc Wykonawca
otrzymywać będzie tylko jedno z dwóch n.w. rodzajów wynagrodzeń:
- wynagrodzenie gwarantowan
e (co nastąpi jedynie w przypadku gdy łączna wartość
zrealizowanych w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych nie przewyższy wartości
„ryczałtu” z kosztorysu ofertowego)
- wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie
gwarantowane + dopłata (jedynie w przypadku
gdy łączna wartość zrealizowanych w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych
przewyższy wartość „ryczałtu” z kosztorysu ofertowego).”.
Podobną regulację Zamawiający zawarł w § 3 projektu umowy”
„Wynagrodzenie Wykonawcy
1.
Strony ustalają, iż całkowita wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy określonego w § 1 nie może przekroczyć kwoty brutto .................... zł (słownie
złotych: .................................................) zawierającej obowiązujący podatek VAT
w wysokości ............................ zł.
2.
Podstawą do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte
w Kosztorysach ofertowych w formie Tabel Elementów Rozliczeniowych.
3.
Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi, o których mowa w § 1, stanowić będą zgodnie
z zapisami OPZ:
-
wynagrodzenie gwarantowane (tzw. „ryczałtowe”),
-
wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie gwarantowane + dopłata.”.
Izba nie dopatrzyła się postanowienia Specyfikacji, w którym byłaby uregulowana
osobna płatność za czynności wywozu śniegu czy zimowego utrzymania chodników.
Zamawiający nie wskazał, z których postanowień SIWZ taki mechanizm płatności miałby
wynikać.
Takiego sposobu płatności nie można wywieść z treści Załączników 1a i 1d –
stanowią one jedynie podstawę do wyceny poszczególnych prac. Jak stanowi pkt 7.9 OPZ,
„Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych
elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego).”.
Okoliczność, że wykonawca zobowiązany był do osobnej wyceny tych czynności
w załącznikach 1a i 1d nie przeczy temu, że czynności te mogły być rozliczane
w wynagrodzeniu gwarantowanym.
Wycena dokonana w poszczególnych kosztorysach
przygotowanych według wzorów opracowanych przez Zamawiającego miała służyć do
obliczenia wartości wykonanych w danym okresie usług i stwierdzenia czy wynagrodzenie
gwarantowane zostało w danym okresie rozliczeniowym przekroczone, a jeśli tak, do
wyliczenia wysokości dopłaty.
Izba miała na względzie, że w Załączniku 1a załadunek i wywóz śniegu zostały
nazwane robotami towarzyszącymi, ale zimowemu utrzymaniu chodników takiej nazwy
Zamawiający nie nadał w Załączniku 1d. Załącznik ten zawiera „Wykaz ciągów: pieszych,
rowerowych (zatok autobusowych) do utrzymania w ramach zud”. Obie te czynności zostały
nazwane robotami towarzyszącymi w pkt 1.3. OPZ. Należy jednak podkreślić, że już sam pkt
1.3. OPZ zawiera niespójność w terminologii, jako że z jednej strony zalicza obie sporne
czynności do działań zasadniczych, a zaraz poniżej do robót towarzyszących. Bez względu
jednak na ww. nazewnictwo, istotne jest, że SIWZ nie reguluje osobnego sposobu płatności
za czynności zimowego utrzymania chodników czy załadunku i wywozu śniegu. Przeciwnie,
w pkt 9.3 OPZ
Zamawiający podał, że „Kwota „Ryczałtu” uwzględniać będzie także wszelkie
inne koszty ponoszone przez Wykonawcę w tym m. innymi z tytułu utrzymywania gotowości
do pracy ludzi i sprzętu oraz z tytułu pełnienia dyżurów oraz prowadzenia patrolowania
drogi przez Wykonawcę oraz wszelkie inne konieczne z tytułu realizacji umowy koszty
towarzyszące.”.
Izba stwierdziła, że postanowienia SIWZ w znacznej mierze potwierdzają stanowisko
Odwołującego. Gdyby nawet doszukiwać się postanowień Specyfikacji stanowiących
odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, należałoby stwierdzić, że
treść dokumentacji opracowanej przez Zamawiającego jest co najmniej niejednoznaczna.
Ewentualne nieścisłości wynikające z poszczególnych postanowień SIWZ, zgodnie
z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, nie mogą obciążać
wykonawcy, który działa w zaufaniu do Zamawiającego. Wszelką niespójność
w treści dokumentacji opracowanej przez Zamawiającego należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Odrzucenie złożonej w postępowaniu oferty jest jedną z podstawowych instytucji Pzp
służących eliminacji wykonawców, którzy nie spełniają określonych wymogów. Doniosłość tej
instytucji polega na tym, że jej użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się
o uzyskanie zamówienia. Z uwagi na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest
posługiwanie się tym instrumentem z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego w części 16 i 17 zamówienia została dokonana
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na skutek powyższego, pozbawiona podstaw okazała się także decyzja
Zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w części 16 i 17
zamówienia. Zamawiający pierwotnie zdecydował się dokonać wyboru ofert Odwołującego
jako najkorzystniejszych w obu ww. częściach zamówienia (pismo z dnia 27 sierpnia 2020
r.)
, co potwierdza okoliczność, że ceny ofert Odwołującego odpowiadały środkom, jakie mógł
przeznaczyć Zamawiający na ww. zakres zamówienia.
W konsekwencji, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby w łącznej wysokości 19 895,68 zł.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-Transportowe
P. D. i ponowne dokonanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty
wykonawcy P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Budowlano-
Transportowe Paweł Drab,
2. K
osztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Budowlano-
Transportowe P. D., Dzwonkowo 20 lok. C, 78-
630 Człopa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zas
ądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz
wykonawcy P. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Budowlano-Transportowe P. D., Dzwonkowo 20 lok. C, 78-
630 Człopa kwotę
19 895
zł 68 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt osiem groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2909/20
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Zimowe utrzymanie dróg w latach 2020-2023 (trzy
sezony zimowe) w administrac
ji Oddziału GDDKiA w Szczecinie z podziałem na 20 części”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 czerwca 2020
r. pod pozycją 2020/S 122-299464.
W dniu 8 listopada 2020 r. wykonawca P. D.
prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Usługi Budowlano-Transportowe P. D. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnienia postępowania w części 16 i 17 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie złożonej w postępowaniu
oferty Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że nie zachodzi przesłanka
braku odpowiadania treści oferty Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części
16 i 17 zamówienia, pomimo tego, że - w przypadku braku odrzucenia oferty Odwołującego
na część 16 i 17 zamówienia - nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewni
ający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego na część 16 i 17 zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w części 16
i
17 zamówienia;
2)
uznanie
oferty złożonej przez Odwołującego na część 16 zamówienia jako
najkor
zystniejszej oferty złożonej w postępowaniu w części 16 zamówienia zaś oferty
z
łożonej przez Odwołującego na część 17 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej
w p
ostępowaniu w części 17 zamówienia;
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), w tym na pkt 1.3 Opisu
P
rzedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), pkt 1.4.36 OPZ, pkt 7.5 – 7.14 OPZ, pkt 9.3 OPZ,
oraz
§3 Projektu Umowy.
Odwołujący złożył ofertę m.in. na wykonanie części 16 i 17, w której zaoferował cenę
4.239.803,74 zł brutto za wykonanie części 16 oraz cenę 6.557.550,66 zł brutto za
wykonanie części 17.
Odwołujący podał, że w dniu 27 sierpnia 2020 r. Zamawiający poinformował
o wyborze
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 16 i 17. Od powyższego
odwołanie złożył wykonawca Saferoad Grawil sp. z o.o. we Włocławku. Odwołujący
przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego. W wyniku powyższego Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem wydanym w sprawie KIO 2221/20 w dniu 9 października 2020 r.
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części 16 i 17 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert dla części 16 i 17 zamówienia, w tym wyjaśnienie kwestii wysokości cen wskazanych
w tabeli „Zbiorcze zestawienie kosztów. Kosztorys ofertowy” w ofercie Odwołującego.
Odwołujący w dniu 2 listopada 2020 r. złożył skargę na ww. wyrok KIO twierdząc, ww.
orzeczenie
wydane jest poza zakresem zaskarżenia odwołaniem pierwszego ogłoszonego
wyniku postępowania. Odwołujący podkreślił, że wyrok KIO w sprawie o sygn. akt
KIO 2221/20 jest nieprawomocny i jako taki nie wiąże stron. Odwołujący zaznaczył również,
że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2221/20 nie zarzucał Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp .
W wykonaniu ww. wyroku
KIO Zamawiający w dniu 14 października 2020 r. na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
kosztorysu ofertowego dla c
zęści 16 i 17 w zakresie: Zał. 1a dotyczącym załadunku
i wywozu śniegu oraz Zał. 1d dotyczącym zimowego utrzymania chodników. Zamawiający
zwrócił się o szczegółowe wyjaśnienie podstawy kalkulacji ceny jednostkowej w wysokości
0,01 zł potwierdzające należytą staranność oszacowania ceny oferty oraz o wyjaśnienie czy
podane ww. ceny jednostkowe o
bejmują całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej
jednostce rozliczenia w kosztorysie ofertowym, jak również czy Odwołujący obliczając cenę
oferty uwzględnił w kosztorysie wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto
obejmuje wykonanie ca
łości przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przywołał postanowienia OPZ i wzoru
umowy oraz wskazał, iż oznacza to, że w przypadku wystąpienia - stanowiących roboty
zasadnicze -
robót polegających na załadunku i wywozie śniegu oraz zimowym utrzymaniu
chodników wykonawcy przysługuje przede wszystkim wynagrodzenie gwarantowane (ryczałt,
o którym mowa w pkt 1.4.36 OPZ). Powiększenie wynagrodzenia gwarantowanego o dopłatę
następuje jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych w danym okresie
rozliczeniowym robót zasadniczych przewyższy wartość wynagrodzenia gwarantowanego,
czyli „ryczałtu”. W konsekwencji uznać należy, jak wskazał Odwołujący, iż koszty wykonania
przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników)
pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego (Ryczałtu), które zostało
ustalone przez w
ykonawcę na poziomie 15% średniej wartości miesięcznej świadczenia
usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części zamówienia, co daje kwotę 28.724,85
zł netto dla zadania nr 16 oraz odpowiednio 44.427,74 zł netto dla zadania nr 17 (łącznie
73.152,59 zł netto), co oznacza że koszt wykonania załadunku i wywozu śniegu oraz
zimowego utrzymania chodników w danym miesiącu odnosić należy do kwoty wyżej
opisanego wynagrodzenia ryczałtowego, a nie do ceny jednostkowej wynagrodzenia
dodatkowego („dopłaty”) w wysokości netto 0,01 zł. Odwołujący wyjaśnił również, że w cenie
oferty uwzględnił wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto obejmuje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia. Nadto, prace dodatkowe zlecane są warunkowo - na
wyraźne polecenie Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r, odrzucił ofertę Odwołującego na część
16 i 17 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
podnosząc, że wyjaśnienia
Odwołującego wskazują na to, że konkretnie wycena jego oferty nie odpowiada treści SIWZ
w świetle wyroku KIO z dnia 9 października 2020 r.
Jednocześnie Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. poinformował
o u
nieważnieniu postępowania część 16 i 17 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
wskazując, iż po odrzuceniu oferty Odwołującego ceny ofert pozostałych wykonawców,
którzy złożyli oferty na część 16 i 17 przewyższają kwoty, jakie Zamawiający zamierzał
p
rzeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Kwestionując czynność odrzucenia oferty Odwołującego Odwołujący wskazał, że
o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Odwołujący zwrócił
uwagę, ze zgodnie z jednolitym poglądem w tym zakresie, niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Porównywać konkretnie należy zaoferowane przez
wykonawcę świadczenie z opisem przedmiotu zamówienia i sposobem jego realizacji.
Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest
możliwe wyłącznie, gdy istnieje pewność, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że nie występuje niezgodność treści oferty Odwołującego
z treścią SIWZ. Odwołujący wskazał, że wysokość przyjętych przez Odwołującego stawek
jednostkowych w kosztorysach nie wchodzi w zakres elementów oferty, które należy
porównywać z SIWZ celem ustalenia, czy zachodzi opisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przesłanka odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z SIWZ Odwołujący miał dokonać wyceny
poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia. Odwołujący temu wymaganiu
zadośćuczynił. Wysokość przyjętych w kosztorysie poszczególnych stawek jednostkowych
nie wynika z treści SIWZ (a nawet nie może z niej wynikać), ponieważ to wykonawca
samodzielnie ustala, jaką stawkę jest w stanie zaoferować w danym postępowaniu.
Dodatkowo
Odwołujący podniósł, iż w oparciu o przywołane wyżej postanowienia
OPZ i wzoru umowy Odwołujący zaoferował cenę za wykonanie zamówienia część 16 i 17
(oraz cen
y jednostkowe podane w kosztorysach dotyczących obu tych części zamówienia)
przy założeniu, że w przypadku wystąpienia usług polegających na załadunku i wywozie
śniegu oraz zimowym utrzymaniu chodników (stanowiących roboty zasadnicze) wykonawcy
przysługiwać będzie przede wszystkim wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt), który
obejmuje m.in. koszt wykonania wyżej opisanych usług. Zgodnie bowiem z pkt 1.3 OPZ
wymienione te usługi wśród robót zasadniczych zimowego utrzymania dróg. Oznacza to, że
koszty wykonania
przedmiotowych usług (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników) pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia gwarantowanego
(Ryczałtu) zaoferowanego przez Odwołującego w kwocie 28.724,85 zł netto miesięcznie dla
części 16 oraz 44.427,74 zł netto miesięcznie dla części 17.
Wobec powyższego, jak stwierdził Odwołujący, koszt wykonania załadunku i wywozu
śniegu oraz zimowego utrzymania chodników w danym miesiącu odnosić należy do kwoty
wyżej opisanego wynagrodzenia ryczałtowego, a nie do ceny jednostkowej wynagrodzenia
dodatkowego („dopłaty”) w wysokości netto 0,01 zł. Powiększenie wynagrodzenia
gwarantowanego o dopłatę nastąpi jedynie w przypadku, gdy łączna wartość zrealizowanych
w danym okresie rozliczeniowym robót zasadniczych (w tym załadunku i wywozu śniegu
oraz
zimowego
utrzymania
chodników)
przewyższy
wartość
wynagrodzenia
gwarantowanego, czyli „ryczałtu”.
Odwołujący podał, że ani Zamawiający ani KIO w wyroku z dnia 9 października
2020 r. nie zgłosili wątpliwości co do tego, że zaoferowana przez Odwołującego wysokość
Ryczałtu zapewnia możliwość pokrycia kosztów załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników, w szczególności nie zarzucono Odwołującemu zaoferowania rażąco
niskiej ceny, zaś Odwołujący w swoich wyjaśnieniach szeroko uzasadnił, że w cenie oferty
uwzględnił wszystkie opisane pozycje, a zaoferowana cena brutto obejmuje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował również, że świadczył przedmiotowe usługi na rzecz
Zamawiającego w latach wcześniejszych nawet za niższe ceny oraz również z cenami
jednostkowymi za usługi załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników
w wysokości 0,01 zł i nigdy nie dopuścił się nienależytego wykonania udzielonego
zamówienia. Jak wskazał, powyższe okoliczności Zamawiający przyznał w postępowaniu
odwoławczym prowadzonym przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 2221/20.
Tym bardziej zatem
, zdaniem Odwołującego, nie można w sposób niebudzący wątpliwości
przyjąć, że oferta Odwołującego nie zapewni realizacji celu zamówienia, a realizowana przez
niego usługa nie będzie odpowiadała wymogom z SIWZ, co jest warunkiem koniecznym
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, nawet gdyby przyjąć, że z innych postanowień SIWZ
wynika, że koszt wykonania załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania
chodników jednak nie jest ujęty w Ryczałcie, to wątpliwości w tym zakresie nie mogą
obciążać Odwołującego. Zgodnie bowiem z niezmiennym stanowiskiem orzecznictwa KIO,
jeżeli SIWZ zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, nieścisłości, te należy tłumaczyć je na
korzyść wykonawcy, a więc z uwzględnieniem interesów wykonawcy i niejednoznaczności
takie nie mogą powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Tym samym, przyjęcie
przez Odwołującego, że wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty załadunku
i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników, a zatem wycena tych kosztów
w ramach Ryczałtu zaoferowanego przez Odwołującego, nie może skutkować dla niego
negatywnie, a w szczególności świadczyć o niezgodności jego oferty z SIWZ i prowadzić do
odrzucenia tej oferty.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, że cena oferty Odwołującego nie
została nieprawidłowo skalkulowana. Koszty załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego
utrzymania chodników zostały uwzględnione przede wszystkim w zaoferowanym
wynagrodzeniu gwarantowanym (Ryczałcie), a nadto w dodatkowym wynagrodzeniu,
warunkowanym wezwaniem Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że nawet jeżeli
hipotetycznie przyjąć, że stanowi to omyłkę Odwołującego i powinien on był wycenić koszt
z
aładunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników poza Ryczałtem, to
sumarycznie cena oferty Odwołującego nie uległaby zmianie — pomniejszeniu uległby
w takim przypadku Ryczałt, a podwyższeniu stawka i cena za usługę załadunku i wywozu
śniegu oraz zimowego utrzymania chodników. Nie może to jednak prowadzić do odrzucenia
oferty.
W ocenie Odwołującego, należy przyjąć, że nie występuje przesłanka braku
odpowiadania treści oferty Odwołującego treści SIWZ, co w konsekwencji winno prowadzić
do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podniósł, ze uznanie, że oferta Odwołującego nie powinna zostać
odrzucona, po
winno prowadzić do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania w części 16 i 17 zamówienia, nie będzie bowiem zachodziła
przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jak
stwierdził Odwołujący, do odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziło zastosowanie przez
skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji Zamawiającego, interpretacji
postanowień OPZ, zgodnie z którą wynagrodzenie gwarantowane (Ryczałt) obejmuje koszty
inne niż dotyczące załadunku i wywozu śniegu oraz zimowego utrzymania chodników.
Tymczasem
Zamawiający odmiennie sformułował treść ww. postanowień SIWZ, tj. wprost
potwierdził, że Ryczałt obejmuje przedmiotowe koszty. W przekonaniu Odwołującego, takie
działanie Zamawiającego stanowi ograniczenie konkurencji w postępowaniu poprzez
eliminację Odwołującego na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.
W dniu 12 listopada 2020 r. p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że przedmiotu rozpoznania w tej sprawie nie stanowi wysokość cen
zaoferowanych przez Odwołującego, a zgodność sposobu kalkulacji ceny przyjętego przez
Odwołującego z postanowieniami SIWZ.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający oparł się na oświadczeniu złożonym
przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 października 2020 r., w którym wykonawca
stwie
rdził, że „koszty wykonania przedmiotowych robót (tj. załadunku i wywozu śniegu oraz
zimowego utrzymania chodników) pokrywane są przede wszystkim z wynagrodzenia
gwarantowanego, które zostało ustalone przez Wykonawcę na poziomie 15% średniej
wartości miesięcznej świadczenia usługi w zakresie robót zasadniczych dla danej części
zamówienia, co daje kwotę 73 152,59 zł netto. Oznacza to, że koszt wykonania ww. pozycji
w danym miesiącu odnosić należy do kwoty wyżej opisanego wynagrodzenia ryczałtowego,
a nie wyłącznie do ceny jednostkowej wynagrodzenia dodatkowego, obmiarowego,
w wysokości netto 0,01 zł.”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że z treści
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego wynika, że rzeczywiste koszty wywozu śniegu
i utrzymani
a chodników nie zostały przez Odwołującego wycenione, a w przypadku
powstania takich kosztów zostaną one pokryte z innych pozycji (pismo Zamawiającego
z dnia 30 października 2020 r.). Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną
z treścią SIWZ i dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Po analizie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Instrukcji dla Wykonawców (Tom I), Istotnych Postanowień Umowy (Tom II),
Opisu Przedmiotu Zam
ówienia (TOM III), jak również kosztorysów ofertowych (Załączniki 1a,
1b, 1d)
Izba stwierdziła, że treść SIWZ nie daje jednoznacznych podstaw do przyjęcia, że
czynności takie jak zimowe utrzymanie chodników oraz załadunek i wywóz śniegu nie mogły
być skalkulowane przez wykonawcę w wynagrodzeniu gwarantowanym.
Już w pkt 1.3. Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający opisując zakres robót
objętych postępowaniem, do działań zasadniczych zaliczył odśnieżanie, usuwanie śniegu
z chodników, zwalczanie śliskości zimowej na chodnikach, jak też wywóz śniegu:
„1.3. Zakres robót objętych Opisem Przedmiotu Zamówienia
Zimowe utrzymanie dróg (ZUD) są to prace mające na celu zmniejszenie, ograniczenie lub
usunięcie zakłóceń ruchu drogowego wywoływanych takimi czynnikami atmosferycznymi jak:
śliskość zimowa oraz opady śniegu.
Do zimowego utrzymania dróg zalicza się:
• działania zasadnicze:
-
odśnieżanie: usuwanie śniegu z elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników i ścieżek
rowerowych, parkingów, zatok autobusowych wraz z peronem, obiektów mostowych i przejść
dla pieszych, przewiązek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli dla pieszych, Miejsc Obsługi
Podróżnych ;
-
zwalczanie śliskości zimowej na drogach, chodnikach i ścieżkach rowerowych, parkingach,
zatokach autobusowych i na peronach zatok autobusowych, obiektach mostowych,
Miejscach Obsługi Podróżnych, poprzez: zapobieganie śliskości oraz/albo usuwanie śliskości
-
wywóz śniegu z chodników, parkingów, obiektów mostowych;
• działania towarzyszące:
-
działania przygotowawczo-organizacyjne
-
obsługę informacyjną dla Zamawiającego
- patrolowanie i monitorowanie stanu drogi
-
przygotowanie sprzętu do wykonania prac ZUD
-
działania organizacyjno–techniczne realizowane przez drogową służbę liniową lub
przedsiębiorstwa wykonawcze,
-
przygotowanie Wykonawcy do robót ZUD zgodnie z harmonogramem robót, o których
mowa w pkt 4.1.1 SST.
-
zgromadzenie materiałów do usuwania i zapobiegania śliskości
-
działania profilaktyczne, w tym sprawność działania urządzeń GPS na sprzęcie itp.”.
Zam
awiający przyjął, że prace zasadnicze mają być wynagradzane ryczałtem
stanowiącym wynagrodzenie gwarantowane. W pkt 1.4.36. OPZ Zamawiający definiując
ryczałt wskazał, że pod tym pojęciem „należy rozumieć wynagrodzenie gwarantowane
z tytułu prowadzenia zasadniczych prac ZUD w wysokości zgodnej z ofertą Wykonawcy”.
Zarówno w OPZ, w treści SIWZ, jak też w projekcie umowy, Zamawiający wskazuje,
że za realizację zamówienia przysługuje wynagrodzenie gwarantowane płacone w formie
ryczałtu, zaś w przypadku, gdy w danym okresie rozliczeniowym wartość prac przekroczy
wynagrodzenie gwarantowane, wykonawca otrzyma płatność w postaci wynagrodzenia
gwarantowanego + dopłata. Dopłata ta ma stanowić różnicę pomiędzy wartością
wykonanych robót zasadniczych oraz wartością wynagrodzenia gwarantowanego w danym
okresie rozliczeniowym.
I tak np. w pkt 7.5 OPZ:
„7.5
W ramach rozliczenia z tytułu robót zasadniczych za dany miesiąc Wykonawca
otrzymywać będzie tylko jedno z dwóch n.w. rodzajów wynagrodzeń:
- wynagrodzenie gwarantowan
e (co nastąpi jedynie w przypadku gdy łączna wartość
zrealizowanych w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych nie przewyższy wartości
„ryczałtu” z kosztorysu ofertowego)
- wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie
gwarantowane + dopłata (jedynie w przypadku
gdy łączna wartość zrealizowanych w okresie rozliczeniowym robót zasadniczych
przewyższy wartość „ryczałtu” z kosztorysu ofertowego).”.
Podobną regulację Zamawiający zawarł w § 3 projektu umowy”
„Wynagrodzenie Wykonawcy
1.
Strony ustalają, iż całkowita wartość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
umowy określonego w § 1 nie może przekroczyć kwoty brutto .................... zł (słownie
złotych: .................................................) zawierającej obowiązujący podatek VAT
w wysokości ............................ zł.
2.
Podstawą do rozliczenia wykonanej usługi będą ceny jednostkowe zawarte
w Kosztorysach ofertowych w formie Tabel Elementów Rozliczeniowych.
3.
Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi, o których mowa w § 1, stanowić będą zgodnie
z zapisami OPZ:
-
wynagrodzenie gwarantowane (tzw. „ryczałtowe”),
-
wynagrodzenie obmiarowe: wynagrodzenie gwarantowane + dopłata.”.
Izba nie dopatrzyła się postanowienia Specyfikacji, w którym byłaby uregulowana
osobna płatność za czynności wywozu śniegu czy zimowego utrzymania chodników.
Zamawiający nie wskazał, z których postanowień SIWZ taki mechanizm płatności miałby
wynikać.
Takiego sposobu płatności nie można wywieść z treści Załączników 1a i 1d –
stanowią one jedynie podstawę do wyceny poszczególnych prac. Jak stanowi pkt 7.9 OPZ,
„Wykonawca wyceni koszt realizacji poszczególnych grup robót wraz z wyceną kluczowych
elementów tych grup (wskazanych w zestawieniu tabelarycznym kosztorysu ofertowego).”.
Okoliczność, że wykonawca zobowiązany był do osobnej wyceny tych czynności
w załącznikach 1a i 1d nie przeczy temu, że czynności te mogły być rozliczane
w wynagrodzeniu gwarantowanym.
Wycena dokonana w poszczególnych kosztorysach
przygotowanych według wzorów opracowanych przez Zamawiającego miała służyć do
obliczenia wartości wykonanych w danym okresie usług i stwierdzenia czy wynagrodzenie
gwarantowane zostało w danym okresie rozliczeniowym przekroczone, a jeśli tak, do
wyliczenia wysokości dopłaty.
Izba miała na względzie, że w Załączniku 1a załadunek i wywóz śniegu zostały
nazwane robotami towarzyszącymi, ale zimowemu utrzymaniu chodników takiej nazwy
Zamawiający nie nadał w Załączniku 1d. Załącznik ten zawiera „Wykaz ciągów: pieszych,
rowerowych (zatok autobusowych) do utrzymania w ramach zud”. Obie te czynności zostały
nazwane robotami towarzyszącymi w pkt 1.3. OPZ. Należy jednak podkreślić, że już sam pkt
1.3. OPZ zawiera niespójność w terminologii, jako że z jednej strony zalicza obie sporne
czynności do działań zasadniczych, a zaraz poniżej do robót towarzyszących. Bez względu
jednak na ww. nazewnictwo, istotne jest, że SIWZ nie reguluje osobnego sposobu płatności
za czynności zimowego utrzymania chodników czy załadunku i wywozu śniegu. Przeciwnie,
w pkt 9.3 OPZ
Zamawiający podał, że „Kwota „Ryczałtu” uwzględniać będzie także wszelkie
inne koszty ponoszone przez Wykonawcę w tym m. innymi z tytułu utrzymywania gotowości
do pracy ludzi i sprzętu oraz z tytułu pełnienia dyżurów oraz prowadzenia patrolowania
drogi przez Wykonawcę oraz wszelkie inne konieczne z tytułu realizacji umowy koszty
towarzyszące.”.
Izba stwierdziła, że postanowienia SIWZ w znacznej mierze potwierdzają stanowisko
Odwołującego. Gdyby nawet doszukiwać się postanowień Specyfikacji stanowiących
odzwierciedlenie stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, należałoby stwierdzić, że
treść dokumentacji opracowanej przez Zamawiającego jest co najmniej niejednoznaczna.
Ewentualne nieścisłości wynikające z poszczególnych postanowień SIWZ, zgodnie
z utrwalonym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, nie mogą obciążać
wykonawcy, który działa w zaufaniu do Zamawiającego. Wszelką niespójność
w treści dokumentacji opracowanej przez Zamawiającego należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Odrzucenie złożonej w postępowaniu oferty jest jedną z podstawowych instytucji Pzp
służących eliminacji wykonawców, którzy nie spełniają określonych wymogów. Doniosłość tej
instytucji polega na tym, że jej użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się
o uzyskanie zamówienia. Z uwagi na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest
posługiwanie się tym instrumentem z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego w części 16 i 17 zamówienia została dokonana
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na skutek powyższego, pozbawiona podstaw okazała się także decyzja
Zamawiającego z dnia 30 października 2020 r. o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w części 16 i 17
zamówienia. Zamawiający pierwotnie zdecydował się dokonać wyboru ofert Odwołującego
jako najkorzystniejszych w obu ww. częściach zamówienia (pismo z dnia 27 sierpnia 2020
r.)
, co potwierdza okoliczność, że ceny ofert Odwołującego odpowiadały środkom, jakie mógł
przeznaczyć Zamawiający na ww. zakres zamówienia.
W konsekwencji, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby w łącznej wysokości 19 895,68 zł.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
