rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2832/20
KIO 2832/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez Odwołującego –
Uudenkaupungin Tyővene Oy, Telakkatie 8 FIN-23500, Uusikaupunki (Finlandia)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Główny Inspektorat Rybołówstwa
Morskiego,
ul. Jana Pawła II nr 1, 76-200 Słupsk
przy udziale
Wykonawcy
– „Euro-Industry” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Rodła 8,
70-
419 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez Odwołującego –
Uudenkaupungin Tyővene Oy, Telakkatie 8 FIN-23500, Uusikaupunki (Finlandia)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Główny Inspektorat Rybołówstwa
Morskiego,
ul. Jana Pawła II nr 1, 76-200 Słupsk
przy udziale
Wykonawcy
– „Euro-Industry” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Plac Rodła 8,
70-
419 Szczecin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1 Odd
ala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Uudenkaupungin
Tyővene Oy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Uudenkaupungin Tyővene Oy tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego - Uudenkaupungin Tyővene Oy na rzecz Zamawiającego –
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego kwotę 3.750,00 zł (słownie: trzy tysiące
siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2832/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku na zaprojektowanie, wykonanie,
dostawę dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (nr postępowania: 1/2020), ogłoszonym w
Dzi
enniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 15.04.2020r., 2020/S 074-175926,
wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (Euro-Industry Sp. z o.o.),
Wykonawca
Uudenkaupungin Tyővene Oy (Finlandia) wniósł w dniu 30 października 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2832/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie oceny spełniania przez wykonawcę Euro-Industry sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z
naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1a Pzp;
2.
dokonanie wbrew art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta zgodnie z
art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana
za odrzuconą;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Euro-Industry sp. z o.o. w warunkach art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp, to jest mimo zamierzonego wprowadzania Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na wynik
postępowania;
4.
dokonanie wyboru oferty, co do której wskutek wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust 1 Pzp oraz przedłożonej kalkulacji ceny oczywistym jest, że istotne części
składowe ceny oraz niektóre koszt zostały wycenione dalece poniżej realiów
rynkowych, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Euro-Industry sp. z o.o.,
dokonanie weryfikacji podmiotowej oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji, względnie
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 20.10.2020r.
Uzasadnienie zarzutów.
W odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej, po zmianach siwz, wymagane ostatecznie było
wykazanie wykonania w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie dostawę lub dostawy co
najmniej 2 (dwóch) statków, każdy statek o wartości brutto minimum 6 000 000 zł.
Zamawiający zdefiniował pojęcie statek, jako statek w znaczeniu określonym w art. 5 pkt 1
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (Dz. U. 2019.1452) o długości
całkowitej minimum 15 metrów oraz przeznaczeniu pływania przy stanie morza co najmniej 5
i sile wiatru co najmniej do 7°B.
Przedmiotem zamówienia jest tak zwany mały statek morski, czyli statek o długości od 15 do
24 m, który zgodnie z przepisami Polskiego Rejestru Statków ma uzyskać klasę RPS SA;*m
KM I Lm2. Jednostki o długości poniżej 15 m nie spełniają tej klasy, są budowane zgodnie z
innymi przepisami, stosuje się do nich inne wymagania techniczne oraz inne wymagania co
do uprawnień załogi.
W konsekwencji wymóg siwz (pkt 7.2.3.1) należy odczytywać, jako konieczność
wylegitymowania się co najmniej 2 dostawami statków tej samej klasy, co statki będące
przedmiotem zamówienia, lub wyższej. Obniżając wymóg co do długości i wartości statku
referencyjnego Zamawiający maksymalnie poszerzył krąg wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu, ale zrobił to adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Wykazanie się
dostawami statków o długości poniżej 15m, budowanych zgodnie z łagodniejszymi
wymogami nie oznacza, że dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Wykonawca Euro-
Industry sp. z o.o. wykazał się dostawą czterech katamaranów podając
długość każdego z nich „wymiary całkowite 15mx9m”. Wykonawca oświadczył też o
przeznaczeniu tych statków do pływania przy stanie morza co najmniej 5 i sile wiatru co
najmniej do 7°B.
Ponieważ wszystkie katamarany oparte są na konstrukcji katamaranu Reodor, ich długość
jest taka sama i wynosi 14,95 m (zgodnie z wpisem w Norweskim Międzynarodowym
Rejestrze Statków), co zaowocowało wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnień z dnia
21.09.2020r.
W odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że całkowita długość katamaranu z poz. 1 wykazu
wynosi 15,083m, zaś katamarany Reodor i Blodstupmoen mają 15,037m w rozumieniu
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (Dz.U.2020.680). Wyjaśnił, iż
nie należy polegać na danych w rejestrze statków i przedstawił własne rysunki obrazujące
długość statków, jako rozstrzygające. Wskazał, że długość 14,95m podana w rejestrze dla
statku Reodor jest zapewne długością rejestrową, a nie długością w rozumieniu ustawy z 18
sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim.
Ustawa ta zawiera w art. 5 dwie definicje ważne z punktu widzenia warunku udziału w
postępowaniu, tj.
1) statku
– należy przez to rozumieć urządzenie pływające używane w środowisku morskim,
w tym również: wodoloty, poduszkowce, statki podwodne i ruchome platformy wiertnicze,
chyba że powołane w ustawie umowy międzynarodowe stanowią inaczej;
10a)
długości statku – należy przez to rozumieć 96% całkowitej długości kadłuba mierzonej
w p
łaszczyźnie wodnicy równoległej do płaszczyzny podstawowej na wysokości równej 85%
wysokości bocznej lub długość mierzoną od przedniej krawędzi dziobnicy do osi trzonu
sterowego w płaszczyźnie tej wodnicy, jeżeli długość ta jest większa.
Definicja długości statku jest zgodna z definicjami zawartymi w międzynarodowych aktach
prawnych powołanych przez Zamawiającego, tj. międzynarodowej konwencji o liniach
ładunkowych, międzynarodowej konwencji o pomiarze pojemności statków z 1969 r.,
międzynarodowej konwencji w sprawie kontroli szkodliwych systemów przeciwporostowych
na statkach.
W każdym przypadku wskazana na rysunku długość mierzona według reguł wynikających z
przywołanych przepisów jest krótsza niż 15m. Ponadto, konstrukcja katamaranów jest inna,
niż statków jednokadłubowych objętych postępowaniem i już z tego powodu nieadekwatna
dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Przyjmując rysunki jako źródło
wiedzy o parametrach katamaranu Zamawiający oparł decyzję na niewiarygodnych i nie
mających żadnej mocy dokumentach. Dane zawarte w rejestrach statków są danymi
prawdziwymi. Po drugie długość statku 15 m jest wartością graniczną oddzielającą statki
jednej klasy, wobec których istnieją łagodniejsze wymogi rejestracyjne i których załoga może
legitymow
ać się niższymi uprawnieniami.
Zgodnie z art. 43 Kodeksu morskiego każdy statek może być poddany pomiarowi na wniosek
właściciela, armatora lub kapitana. Wpis do rejestru okrętowego danych o pojemności i
wymiarach rejestrowych statku następuje wyłącznie na podstawie świadectwa pomiarowego
wydanego przez polski organ pomiarowy bądź między narodowego świadectwa. Pomiar
statku polega na ustaleniu jego wymiarów głównych (rejestrowych) – art. 40 § 1 Kodeksu
morskiego.
Zamawiający sam ustalił długość rejestrową statku Reodor na 14,95m. Ogólnodostępne
dane pozostałych statków wskazują na długość 14,9m (statek Hafnarnes – islandzki rejestr),
z rysunku Euro-
Industry sp. z o.o. wynika zaś, że elementem statku wystającym poza wymiar
14,9 m jest drabina rufowa wpuszczo
na w pawęż, niemająca znaczenia dla określenia
długości statku. Wykonawca wielokrotnie w wyjaśnieniach wskazywał, iż wszystkie
dostarczone katamarany zrealizowane zostały na bazie tego samego projektu, wobec czego
są jednostkami „siostrzanymi” i mają tą samą długość poniżej 15 m.
W odniesieniu do wysokości ceny Odwołujący wskazał, iż Euro-Industry sp. z o.o.
zaoferowało znacząco niższą cenę od pozostałych ofert w postępowaniu, a złożone na
wezwanie wyjaśnienia były poparte w części ofertami podwykonawców na dostawy
katamaranów konstruowanych według wymogów dla klasyfikacji właściwej statkom o
długości do 15m. Założenia te są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia ponieważ
dostawa statku klasyfikowanego jako mały statek (15m-24m) wiąże się z koniecznością
poni
esienia większych kosztów, chociażby w zakresie sporządzenia dokumentacji
projektowej, kosztu klasyfikacji, wyposażenia i materiału. Odwołujący jako podmiot
specjalizujący się w dostawie jednostek o wielkości i klasie zgodnych z przedmiotem
zamówienia, jednoznacznie ocenia, że w ramach zaoferowanej ceny nie da się zrealizować
dostawy statków będących przedmiotem zamówienia. Zaniżenie kalkulacji wynika z błędnych
założeń przyjętych dla obliczenia ceny i jest konsekwencją braku doświadczenia przy
budowie podo
bnych jednostek, czyli w konsekwencji brakiem rękojmi dla należytego
wykonania tego zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Wykonawca zmierzonym działaniem wprowadził Zamawiającego w
błąd co do rzekomego posiadania doświadczenia zgodnego z warunkiem udziału w
po
stępowaniu. Dane, dokumenty i wyjaśnienia w sposób celowy pomijają fakt, że statki
zbudowane
w celu uniknięcia obciążeń administracyjnych i kosztów ponoszonych przy
budowie statków o klasie, jaka jest objęta zamówieniem, nie korespondują rodzajowo z
przedm
iotem zamówienia i nie spełniają wymogu w zakresie zdatności do żeglugi po morzu
w określonych przez Zamawiającego warunkach minimalnych: przy stanie morza co najmniej
5 sile wiatru co najmniej do 7°B.
Wybór oferty Euro-Industry sp. z o.o. prowadzi do stanu, w którym zamówienie zostanie
powierzone wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Gdyby
zatem przyjąć, że statki zawarte w wykazie potwierdzają warunek udziału w postępowaniu,
prowadziłoby to do nieusuwalnej wady postępowania polegającej na zastosowaniu warunku
udziału w postępowaniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i prowadzącego do
ustalenia nieadekwatnego kręgu potencjalnych wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Za
mawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż na potrzeby oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu należy przyjąć definicję długości statku z art. 5 pkt 10a ustawy o
bezpieczeństwie morskim. Ponieważ Zamawiający nie odwołał się do ww. przepisu w
odnies
ieniu do oceny długości statku, nie ma on zastosowania. Zamawiający uważał, iż
warunek odnosi się do długości całkowitej, którego to pojęcia ustawa nie definiuje. Za
długość całkowitą należy uznawać poziomą odległość pomiędzy najbardziej wysuniętymi do
dzi
obu i rufy stałymi punktami kadłuba, mierzoną w płaszczyźnie symetrii pomiędzy prostymi
prostopadłymi do wodnicy konstrukcyjnej statku.
Bezpodstawne są również pozostałe zarzuty.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia w zakresie ceny wraz z dowodami potwierdzają
możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami w warunkach, jakie posiada
Wykonawca, a dotyczących miejsca, w którym produkowane będą statki, wyposażenia
zaplecza techniczno-produkcyjnego.
Nie ma
podstaw do uznania, iż informacje dotyczące warunku udziału w postępowaniu mogą
prowadzić do stwierdzenia wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Ocena
tych informacji należy do kwestii stricte interpretacyjnych postawionego warunku.
Nie ma również podstaw do stwierdzenia wady postępowania prowadzącej do jego
unieważnienia. Wybrany wykonawca ma odpowiednie doświadczenie, co wykazał spełniając
warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego warunek postawiony w pkt
7.2.3.1 siwz jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, a różnica zdań Odwołującego i
Zamawiającego w istocie odnosi się do 0,004% długości statku, co w żaden sposób nie
powoduje zachwiania wskazanej zasady proporcjonalności tego warunku.
W dniu 5.11.2020r., w terminie ustawowym do postępowania odwoławczego przystąpił po
s
tronie Zamawiającego Wykonawca Euro-Industry sp. z o.o. Przystępujący przedstawił
stanowisko w piśmie z dnia 3.12.2020r. Odniósł się do definicji „długości całkowitej statku”,
użytej w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ w języku branżowym występują
różne kategorie długości – długość całkowita, długość rejestrowa (zwana też konstrukcyjną
lub klasyfikacyjną), długość pomiędzy pionami, długość podziałowa, długość obliczeniowa, a
Zamawiający powołał się na „długość całkowitą”, to decyzję tą należy ocenić jako w pełni
świadomą. Zgodnie z pkt 1.3.3 załącznika nr I do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie pomiaru statków (z. U. 2004.119.1248) długość całkowita
jest to
odległość od przedniej powierzchni najbardziej do przodu wysuniętej części stałej
konstrukcji statku do tylnej powierzchni najbardziej do tyłu wysuniętej stałej części konstrukcji
statku, mierzona w płaszczyźnie równoległej do wodnicy konstrukcyjnej. Zasady pomiaru
zawarte w rozporządzeniu mają zastosowanie do statków o długości mniejszej niż 24m, co
odnosi się do długości statków objętych przedmiotem zamówienia. Przywołana przez
Odwołującego Międzynarodowa Konwencja z 1969 r. nie ma zastosowania do statków o
długości mniejszej od 24m. Ustawa o bezpieczeństwie morskim w art. 5 pkt 10a) i inne akty
prawne, na które powołuje się Odwołujący definiuje długość rejestrową jako część długości
całkowitej statku, tj. 96% całkowitej długości kadłuba. Powyższe wyjaśnia rozbieżności
pomiędzy długością wskazaną w wykazie dostaw a długością rejestrową (klasyfikacyjną)
ujawnioną w różnych rejestrach dostępnych w internecie. Przystępujący wskazał na
publikacje branżowe, w których odnosi się do długości całkowitej statku, jako pojęcia ogólnie
stosowanego w budownictwie statków.
Na rozprawie
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny (naruszenia art. 90
ust. 3).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja
Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych
dla tego wykonawcy decyzji
uniemożliwiającej uzyskanie zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną podtrzymanych zarzutów, tj. badaniem i oceną oferty Euro-Industry Sp. z o.o., Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch fabrycznie nowych (bez cech używalności)
statków o długości do 26 m wraz z kompletnym i niezbędnym wyposażeniem z punktu
widzenia celu i przeznaczenia przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił ostateczną treść siwz i ogłoszenia wymagając spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanej, jako wykonanie w okresie
ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie dostawę lub dostawy co najmniej 2 (dwóch) statków,
każdy statek o wartości brutto minimum 6 000 000 zł (słownie: sześć milionów zł 00/100).
Przez statek dla spełnienia warunku Zamawiający rozumiał statek w znaczeniu określonym
w art. 5 pkt 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1452), o długości całkowitej minimum 15 metrów oraz przeznaczeniu pływania przy
stanie morza co najmniej 5 i sile wiatru co najmniej do 7
°B (pkt 7.2.3.1 siwz).
Zamawiający stosował procedurę odwróconą, w której do złożenia oświadczeń i
dokume
ntów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, wezwany zostaje wyłącznie wykonawca, którego oferta zostanie
oceniona najwyżej (pkt 9.6 siwz).
Zamawiający wezwał Euro-Industry Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów, o których mowa
w pkt 9.7 i 9.8 siwz, w tym wykazu dostaw
wraz z dowodami określającymi czy dostawy
zostały wykonane należycie.
Wykonawca przedłożył wykaz dostaw (załącznik nr 4) uwzględniający cztery pozycje
dostawy statków roboczych typu katamaran, w tym trzy o wartości powyżej 6 mln zł, tj. statek
CKAT5 (wymiary całkowite 15m x 9 m); „REODOR” (wymiary całkowite 15m x 9m);
„BLODSTRUPMOEN” (wymiary całkowite 15 m x 9 m). Pierwszy ze statków dostarczony
został do odbiorcy w Rosji, a dwa pozostałe do Norwegii. W wykazie zaznaczono w
odniesieniu do trzech statków na ich siostrzaną konstrukcję. Wraz z wykazem wykonawca
przedstawił dokumenty mające potwierdzać parametry techniczne statków, w tym ich
długość - 15 m. (raport 20005-R1659 dla statku „CKAT5”; świadectwa producenta dla
statków „REODOR” oraz „BLODSTRUPMOEN”).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył wyciągi z rejestru norweskiego dotyczące statków
„REODOR” oraz „BLODSTRUPMOEN” wraz z świadectwami producenta wskazującymi na
długość całkowitą 14,95 m obu statków. Z uwagi na siostrzaną konstrukcję trzech statków
wskazanych w wykazie, złożone dowody mają wskazywać na brak spełnienia parametru
granicznego dla referencyjnych dostaw w części związanej z długością całkowitą minimum
15m. Dodatkowo odwołujący przedłożył materiał reklamowy dla typoszeregu statku Cat 50 S
prezentujący dane dotyczące długości, jako 14,99 m x 9m.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości w zakresie
zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego.
Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności
oceny oferty wybranej na wykładni zapisu siwz, dotyczącego referencyjnej dostawy statku o
długości całkowitej minimum 15 metrów. W oparciu o przeznaczenie statków, ich klasę i
bezpiecze
ństwo, Odwołujący wnioskował, iż weryfikacja zdolności technicznych lub
zawodowych wykonawców mogła być prowadzona wyłącznie w odniesieniu do statków,
które rejestrowane są jako łodzie powyżej 15 metrów długości. Przedłożone na rozprawie
dowody (wyciągi z rejestrów wraz ze świadectwami producenta) odnosiły się do danych
zamieszczonych w rejestrze norweskim. W sprawie nie było natomiast sporne, iż na terenie
poszczególnych krajów mogą obowiązywać odmienne zasady dotyczące obliczania długości
statków na cele rejestrowe. Odwołujący wskazał w wypowiedzi ustnej, iż W jego ocenie nie
ma różnych definicji długości całkowitej, mogą natomiast występować różnice przy
określaniu długości rejestrowej w różnych krajach.
Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali na definicję długości całkowitej statków
morskich z
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
pomiaru statków morskich (Dz. U. 2004.119.1248), określaną jako: odległość od przedniej
powierzchni najbardziej do przodu wysuniętej części stałej konstrukcji statku do tylnej
powierzchni najbardziej do tyłu wysuniętej stałej części konstrukcji statku, mierzona w
płaszczyźnie równoległej do wodnicy konstrukcyjnej. Odwołujący wskazywał natomiast na
definicję długości statku przyjętą w ustawie z 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim
(Dz. U. 2020.680)
rozumianą jako: 96% całkowitej długości kadłuba mierzonej w
płaszczyźnie wodnicy równoległej do płaszczyzny podstawowej na wysokości równej 85%
wysokości bocznej lub długość mierzoną od przedniej krawędzi dziobnicy do osi trzonu
sterowego w płaszczyźnie tej wodnicy, jeżeli długość ta jest większa.
Ponieważ w sprawie wiodące znaczenie miała wykładnia zapisów siwz Izba w pierwszej
kolejności odniosła się do treści spornego warunku udziału w postępowaniu.
Postawiony warunek
w części budzącej kontrowersje określał parametr graniczny
referencyjnej dostawy, która z uwagi na długość statku (od 15m) odnosiła się do małych
statków morskich, czyli statków o długości od 15 m do 24 m, które zgodnie z przepisami
Polskiego Rejestru Statków mają klasę PRS SA;* KM I Lm2. Odwołujący kierując się
wykładnią celowościową, tj. potrzebą weryfikacji zdolności do wykonania przedmiotu
zamówienia, jakim jest mały statek morski, wskazywał na wyższe wymagania rejestracyjne
tych statków oraz uprawnienia załogi, co w jego ocenie powinno prowadzić do uznania za
nieodpowiadającą wymaganiom dostawę statków rejestrowanych jako statki o długości
mniejszej niż 15m (rejestrowane zgodnie z niższą normą klasyfikacyjną). W ocenie
O
dwołującego, gdyby przyjąć, że statki zawarte w wykazie dostaw potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, prowadzić miałoby to do nieusuwalnej wady postępowania
polegającej na zastosowaniu warunku udziału w postępowaniu nieproporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia i prowadzącego do ustalenia nieadekwatnego kręgu potencjalnych
wykonawców.
Odnosząc się do spornego wymagania należy zauważyć, iż pojęcie „długość całkowita” jest
pojęciem zdefiniowanym i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, co przyznał sam
Odwołujący w wypowiedzi ustnej odnotowanej w protokole rozprawy: W jego ocenie nie ma
różnych definicji długości całkowitej, mogą natomiast występować różnice przy określaniu
długości rejestrowej w różnych krajach. Nie budzi wątpliwości, iż definicja ta odnosi się
wymiaru głównego określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
30 kwietnia 2004 r. w sprawie pomiaru statków morskich (Dz. U. 2004.119.1248) – definicja
zacytowana powyżej. Również Odwołujący w odwołaniu (str. 7) przywoływał zapisy ustawy z
dnia 18 września 2001r. - Kodeks morski, którego aktem wykonawczym jest przywołane
rozporządzenie Ministra Infrastruktury.
Izba uznała, iż Zamawiający w opisie warunku nie posługiwał się klasą statków
dostarczanych i rejestro
wanych w różnych krajach na podstawie przepisów krajowych
obowiązujących w miejscu dostawy. Użył natomiast obiektywnego miernika, tj. długości
całkowitej statku, która jak wskazał sam Odwołujący nie ma różnych definicji. Stanowi ona
jednocześnie punkt odniesienia do określenia długości rejestrowej na podstawie przepisów
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011r. o bezpieczeństwie morskim (Dz. U. z 2019r., poz. 1452).
Tym samym dla właściwego zastosowania warunku udziału w postępowaniu znaczenie miała
definicja długości całkowitej i w odniesieniu do tego wymiaru należało ocenić referencyjne
dostawy.
W świetle postawionego warunku udziału w postępowaniu, okolicznością
irrelewantną dla oceny jego spełnienia było ustalenie, czy dostarczone statki były
rejestrowane zgodni
e z niższą normą klasyfikacyjną, czy też jako małe statki morskie.
Odnosząc się zatem do wykazu dostaw, w którym trzy spełniające warunek pod względem
wartości dostawy statki, stanowiły konstrukcje siostrzane, ustalenie iż jeden ze statków
spełnia parametr długości całkowitej 15m, pozwalało przyjąć, ze każda z tych dostaw była
właściwa dla wykazania zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu umowy.
Izba odniosła się do dokumentów przedstawionych Zamawiającemu (w tym rysunków
konstrukcyjn
ych, świadectw producenta) oraz przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego – świadectw producenta statków. Odwołujący kwestionował walor dowodowy
rysunków technicznych, które w jego ocenie nie powinny być podstawą ustalenia długości
statku, którego długość podana w rejestrze jest inna. Izba uznała ten wniosek za błędny,
przede wszystkim kierując się w tym względzie zapisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie pomiaru statków morskich. Zgodnie z § 4 ust. 1 i 2 pomiar statku
odbywa się na wniosek, do którego należy załączyć między innymi rysunki statku. Stanowią
one
zatem dokument będący podstawą do przeprowadzenia pomiaru statku i wystawienia
świadectwa pomiarowego. Ponieważ Odwołujący nie podważył w żaden sposób
autentyczności rysunków, ich adekwatności dla statków stanowiących przedmiot dostawy,
Izba nie miała podstaw do odmowy przyjęcia jako wiarygodnej informacji dotyczącej długości
całkowitej statków, którą potwierdził producent w świadectwie odpowiednio z 24.10.2019r.
(statek REODOR) oraz 28.11.2019 r.
(statek BLODSTRUPMOEN). Różnice w treści
świadectw w zakresie parametru długości statków (złożonych do Zamawiającego oraz
przedstawionych z rejestru statków) wynikały z różnego określenia długości, jako długości
całkowitej (15m) oraz rejestrowej (14,95m). Nie mogło to dyskwalifikować dostawy, gdyż
Zamawiający oczekiwał wykazania się dostawami statków o długości całkowitej minimum
15m. Należy również zaznaczyć, iż Odwołujący nie kwestionował dostaw pod względem
przeznaczenia statków, tj. warunków w jakich mogą być użytkowane. Powyższe potwierdza
dodatkowo, iż statki będące przedmiotem dostawy spełniały również wymagania
bezpieczeństwa ich eksploatacji w opisanych warunkach atmosferycznych. Izba uznała, jako
nieuprawnioną, w świetle definicji statku argumentację Odwołującego, w której kwestionował
konstrukcję statku, jako katamaran, która w jego ocenie, będąc inną od statków
jednokadłubowych objętych postępowaniem, miałaby być nieadekwatna dla oceny
przygotowania wykonawcy do wykonania przedmiotu dostawy. Zamaw
iający powołując się
na definicję statku z ustawy o bezpieczeństwie morskim nie wyłączył z jej zakresu
katamaranów.
Na koniec, odnosząc się do rzekomej wady postępowania, mającej prowadzić do jego
unieważnienia Izba uznała, iż zarzut ten jest spóźniony, gdyż dotyczy treści wymagania
określonego na etapie przed terminem składania ofert. Próba nadania narracji, iż to na
skutek wykładni treści siwz miałoby dopiero dojść do ukształtowania warunku jako
nieadekwatnego, nie mogła być skuteczna. Jak wskazano powyżej Zamawiający posłużył się
obiektywnym miernikiem długości całkowitej, co do którego nie istnieją różne definicje, a tym
samym wykonawca miał możliwość oceny adekwatności wymagania na etapie formułowania
ostatecznej treści specyfikacji i ogłoszenia. Konieczność wykładni zapisu siwz przez Izbę
była podyktowana zarzutem i podniesioną argumentacją Odwołującego i nie stanowi o braku
jednoznaczności zapisów siwz w tej materii.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu ustalone na
podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Odd
ala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Uudenkaupungin
Tyővene Oy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Uudenkaupungin Tyővene Oy tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego - Uudenkaupungin Tyővene Oy na rzecz Zamawiającego –
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego kwotę 3.750,00 zł (słownie: trzy tysiące
siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika i kosztami dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2832/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Główny Inspektorat Rybołówstwa Morskiego w Słupsku na zaprojektowanie, wykonanie,
dostawę dwóch statków inspekcyjno-kontrolnych (nr postępowania: 1/2020), ogłoszonym w
Dzi
enniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 15.04.2020r., 2020/S 074-175926,
wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (Euro-Industry Sp. z o.o.),
Wykonawca
Uudenkaupungin Tyővene Oy (Finlandia) wniósł w dniu 30 października 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2832/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1.
dokonanie oceny spełniania przez wykonawcę Euro-Industry sp. z o.o. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z
naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1a Pzp;
2.
dokonanie wbrew art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta zgodnie z
art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana
za odrzuconą;
3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Euro-Industry sp. z o.o. w warunkach art.
24 ust. 1 pkt 16 Pzp, to jest mimo zamierzonego wprowadzania Zamawiającego w
błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, co miało wpływ na wynik
postępowania;
4.
dokonanie wyboru oferty, co do której wskutek wyjaśnień złożonych w trybie art. 90
ust 1 Pzp oraz przedłożonej kalkulacji ceny oczywistym jest, że istotne części
składowe ceny oraz niektóre koszt zostały wycenione dalece poniżej realiów
rynkowych, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art.
90 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Euro-Industry sp. z o.o.,
dokonanie weryfikacji podmiotowej oferty sklasyfikowanej na drugiej pozycji, względnie
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 20.10.2020r.
Uzasadnienie zarzutów.
W odniesieniu do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
zdolności technicznej lub zawodowej, po zmianach siwz, wymagane ostatecznie było
wykazanie wykonania w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie dostawę lub dostawy co
najmniej 2 (dwóch) statków, każdy statek o wartości brutto minimum 6 000 000 zł.
Zamawiający zdefiniował pojęcie statek, jako statek w znaczeniu określonym w art. 5 pkt 1
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (Dz. U. 2019.1452) o długości
całkowitej minimum 15 metrów oraz przeznaczeniu pływania przy stanie morza co najmniej 5
i sile wiatru co najmniej do 7°B.
Przedmiotem zamówienia jest tak zwany mały statek morski, czyli statek o długości od 15 do
24 m, który zgodnie z przepisami Polskiego Rejestru Statków ma uzyskać klasę RPS SA;*m
KM I Lm2. Jednostki o długości poniżej 15 m nie spełniają tej klasy, są budowane zgodnie z
innymi przepisami, stosuje się do nich inne wymagania techniczne oraz inne wymagania co
do uprawnień załogi.
W konsekwencji wymóg siwz (pkt 7.2.3.1) należy odczytywać, jako konieczność
wylegitymowania się co najmniej 2 dostawami statków tej samej klasy, co statki będące
przedmiotem zamówienia, lub wyższej. Obniżając wymóg co do długości i wartości statku
referencyjnego Zamawiający maksymalnie poszerzył krąg wykonawców mogących wziąć
udział w postępowaniu, ale zrobił to adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Wykazanie się
dostawami statków o długości poniżej 15m, budowanych zgodnie z łagodniejszymi
wymogami nie oznacza, że dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Wykonawca Euro-
Industry sp. z o.o. wykazał się dostawą czterech katamaranów podając
długość każdego z nich „wymiary całkowite 15mx9m”. Wykonawca oświadczył też o
przeznaczeniu tych statków do pływania przy stanie morza co najmniej 5 i sile wiatru co
najmniej do 7°B.
Ponieważ wszystkie katamarany oparte są na konstrukcji katamaranu Reodor, ich długość
jest taka sama i wynosi 14,95 m (zgodnie z wpisem w Norweskim Międzynarodowym
Rejestrze Statków), co zaowocowało wezwaniem Zamawiającego do wyjaśnień z dnia
21.09.2020r.
W odpowiedzi Wykonawca potwierdził, że całkowita długość katamaranu z poz. 1 wykazu
wynosi 15,083m, zaś katamarany Reodor i Blodstupmoen mają 15,037m w rozumieniu
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (Dz.U.2020.680). Wyjaśnił, iż
nie należy polegać na danych w rejestrze statków i przedstawił własne rysunki obrazujące
długość statków, jako rozstrzygające. Wskazał, że długość 14,95m podana w rejestrze dla
statku Reodor jest zapewne długością rejestrową, a nie długością w rozumieniu ustawy z 18
sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim.
Ustawa ta zawiera w art. 5 dwie definicje ważne z punktu widzenia warunku udziału w
postępowaniu, tj.
1) statku
– należy przez to rozumieć urządzenie pływające używane w środowisku morskim,
w tym również: wodoloty, poduszkowce, statki podwodne i ruchome platformy wiertnicze,
chyba że powołane w ustawie umowy międzynarodowe stanowią inaczej;
10a)
długości statku – należy przez to rozumieć 96% całkowitej długości kadłuba mierzonej
w p
łaszczyźnie wodnicy równoległej do płaszczyzny podstawowej na wysokości równej 85%
wysokości bocznej lub długość mierzoną od przedniej krawędzi dziobnicy do osi trzonu
sterowego w płaszczyźnie tej wodnicy, jeżeli długość ta jest większa.
Definicja długości statku jest zgodna z definicjami zawartymi w międzynarodowych aktach
prawnych powołanych przez Zamawiającego, tj. międzynarodowej konwencji o liniach
ładunkowych, międzynarodowej konwencji o pomiarze pojemności statków z 1969 r.,
międzynarodowej konwencji w sprawie kontroli szkodliwych systemów przeciwporostowych
na statkach.
W każdym przypadku wskazana na rysunku długość mierzona według reguł wynikających z
przywołanych przepisów jest krótsza niż 15m. Ponadto, konstrukcja katamaranów jest inna,
niż statków jednokadłubowych objętych postępowaniem i już z tego powodu nieadekwatna
dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Przyjmując rysunki jako źródło
wiedzy o parametrach katamaranu Zamawiający oparł decyzję na niewiarygodnych i nie
mających żadnej mocy dokumentach. Dane zawarte w rejestrach statków są danymi
prawdziwymi. Po drugie długość statku 15 m jest wartością graniczną oddzielającą statki
jednej klasy, wobec których istnieją łagodniejsze wymogi rejestracyjne i których załoga może
legitymow
ać się niższymi uprawnieniami.
Zgodnie z art. 43 Kodeksu morskiego każdy statek może być poddany pomiarowi na wniosek
właściciela, armatora lub kapitana. Wpis do rejestru okrętowego danych o pojemności i
wymiarach rejestrowych statku następuje wyłącznie na podstawie świadectwa pomiarowego
wydanego przez polski organ pomiarowy bądź między narodowego świadectwa. Pomiar
statku polega na ustaleniu jego wymiarów głównych (rejestrowych) – art. 40 § 1 Kodeksu
morskiego.
Zamawiający sam ustalił długość rejestrową statku Reodor na 14,95m. Ogólnodostępne
dane pozostałych statków wskazują na długość 14,9m (statek Hafnarnes – islandzki rejestr),
z rysunku Euro-
Industry sp. z o.o. wynika zaś, że elementem statku wystającym poza wymiar
14,9 m jest drabina rufowa wpuszczo
na w pawęż, niemająca znaczenia dla określenia
długości statku. Wykonawca wielokrotnie w wyjaśnieniach wskazywał, iż wszystkie
dostarczone katamarany zrealizowane zostały na bazie tego samego projektu, wobec czego
są jednostkami „siostrzanymi” i mają tą samą długość poniżej 15 m.
W odniesieniu do wysokości ceny Odwołujący wskazał, iż Euro-Industry sp. z o.o.
zaoferowało znacząco niższą cenę od pozostałych ofert w postępowaniu, a złożone na
wezwanie wyjaśnienia były poparte w części ofertami podwykonawców na dostawy
katamaranów konstruowanych według wymogów dla klasyfikacji właściwej statkom o
długości do 15m. Założenia te są nieadekwatne do przedmiotu zamówienia ponieważ
dostawa statku klasyfikowanego jako mały statek (15m-24m) wiąże się z koniecznością
poni
esienia większych kosztów, chociażby w zakresie sporządzenia dokumentacji
projektowej, kosztu klasyfikacji, wyposażenia i materiału. Odwołujący jako podmiot
specjalizujący się w dostawie jednostek o wielkości i klasie zgodnych z przedmiotem
zamówienia, jednoznacznie ocenia, że w ramach zaoferowanej ceny nie da się zrealizować
dostawy statków będących przedmiotem zamówienia. Zaniżenie kalkulacji wynika z błędnych
założeń przyjętych dla obliczenia ceny i jest konsekwencją braku doświadczenia przy
budowie podo
bnych jednostek, czyli w konsekwencji brakiem rękojmi dla należytego
wykonania tego zamówienia.
Powyższe wskazuje, że Wykonawca zmierzonym działaniem wprowadził Zamawiającego w
błąd co do rzekomego posiadania doświadczenia zgodnego z warunkiem udziału w
po
stępowaniu. Dane, dokumenty i wyjaśnienia w sposób celowy pomijają fakt, że statki
zbudowane
w celu uniknięcia obciążeń administracyjnych i kosztów ponoszonych przy
budowie statków o klasie, jaka jest objęta zamówieniem, nie korespondują rodzajowo z
przedm
iotem zamówienia i nie spełniają wymogu w zakresie zdatności do żeglugi po morzu
w określonych przez Zamawiającego warunkach minimalnych: przy stanie morza co najmniej
5 sile wiatru co najmniej do 7°B.
Wybór oferty Euro-Industry sp. z o.o. prowadzi do stanu, w którym zamówienie zostanie
powierzone wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Gdyby
zatem przyjąć, że statki zawarte w wykazie potwierdzają warunek udziału w postępowaniu,
prowadziłoby to do nieusuwalnej wady postępowania polegającej na zastosowaniu warunku
udziału w postępowaniu nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i prowadzącego do
ustalenia nieadekwatnego kręgu potencjalnych wykonawców.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Za
mawiający nie zgadza się z Odwołującym, iż na potrzeby oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu należy przyjąć definicję długości statku z art. 5 pkt 10a ustawy o
bezpieczeństwie morskim. Ponieważ Zamawiający nie odwołał się do ww. przepisu w
odnies
ieniu do oceny długości statku, nie ma on zastosowania. Zamawiający uważał, iż
warunek odnosi się do długości całkowitej, którego to pojęcia ustawa nie definiuje. Za
długość całkowitą należy uznawać poziomą odległość pomiędzy najbardziej wysuniętymi do
dzi
obu i rufy stałymi punktami kadłuba, mierzoną w płaszczyźnie symetrii pomiędzy prostymi
prostopadłymi do wodnicy konstrukcyjnej statku.
Bezpodstawne są również pozostałe zarzuty.
Zamawiający uznał, iż wyjaśnienia w zakresie ceny wraz z dowodami potwierdzają
możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami w warunkach, jakie posiada
Wykonawca, a dotyczących miejsca, w którym produkowane będą statki, wyposażenia
zaplecza techniczno-produkcyjnego.
Nie ma
podstaw do uznania, iż informacje dotyczące warunku udziału w postępowaniu mogą
prowadzić do stwierdzenia wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Ocena
tych informacji należy do kwestii stricte interpretacyjnych postawionego warunku.
Nie ma również podstaw do stwierdzenia wady postępowania prowadzącej do jego
unieważnienia. Wybrany wykonawca ma odpowiednie doświadczenie, co wykazał spełniając
warunek udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego warunek postawiony w pkt
7.2.3.1 siwz jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, a różnica zdań Odwołującego i
Zamawiającego w istocie odnosi się do 0,004% długości statku, co w żaden sposób nie
powoduje zachwiania wskazanej zasady proporcjonalności tego warunku.
W dniu 5.11.2020r., w terminie ustawowym do postępowania odwoławczego przystąpił po
s
tronie Zamawiającego Wykonawca Euro-Industry sp. z o.o. Przystępujący przedstawił
stanowisko w piśmie z dnia 3.12.2020r. Odniósł się do definicji „długości całkowitej statku”,
użytej w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ w języku branżowym występują
różne kategorie długości – długość całkowita, długość rejestrowa (zwana też konstrukcyjną
lub klasyfikacyjną), długość pomiędzy pionami, długość podziałowa, długość obliczeniowa, a
Zamawiający powołał się na „długość całkowitą”, to decyzję tą należy ocenić jako w pełni
świadomą. Zgodnie z pkt 1.3.3 załącznika nr I do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie pomiaru statków (z. U. 2004.119.1248) długość całkowita
jest to
odległość od przedniej powierzchni najbardziej do przodu wysuniętej części stałej
konstrukcji statku do tylnej powierzchni najbardziej do tyłu wysuniętej stałej części konstrukcji
statku, mierzona w płaszczyźnie równoległej do wodnicy konstrukcyjnej. Zasady pomiaru
zawarte w rozporządzeniu mają zastosowanie do statków o długości mniejszej niż 24m, co
odnosi się do długości statków objętych przedmiotem zamówienia. Przywołana przez
Odwołującego Międzynarodowa Konwencja z 1969 r. nie ma zastosowania do statków o
długości mniejszej od 24m. Ustawa o bezpieczeństwie morskim w art. 5 pkt 10a) i inne akty
prawne, na które powołuje się Odwołujący definiuje długość rejestrową jako część długości
całkowitej statku, tj. 96% całkowitej długości kadłuba. Powyższe wyjaśnia rozbieżności
pomiędzy długością wskazaną w wykazie dostaw a długością rejestrową (klasyfikacyjną)
ujawnioną w różnych rejestrach dostępnych w internecie. Przystępujący wskazał na
publikacje branżowe, w których odnosi się do długości całkowitej statku, jako pojęcia ogólnie
stosowanego w budownictwie statków.
Na rozprawie
Odwołujący wycofał zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny (naruszenia art. 90
ust. 3).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Sytuacja
Odwołującego wymaga podjęcia kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych
dla tego wykonawcy decyzji
uniemożliwiającej uzyskanie zamówienia. Tym samym spełnione
zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
faktyczną podtrzymanych zarzutów, tj. badaniem i oceną oferty Euro-Industry Sp. z o.o., Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch fabrycznie nowych (bez cech używalności)
statków o długości do 26 m wraz z kompletnym i niezbędnym wyposażeniem z punktu
widzenia celu i przeznaczenia przedmiotu zamówienia.
Zamawiający ustalił ostateczną treść siwz i ogłoszenia wymagając spełnienia warunku
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanej, jako wykonanie w okresie
ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie dostawę lub dostawy co najmniej 2 (dwóch) statków,
każdy statek o wartości brutto minimum 6 000 000 zł (słownie: sześć milionów zł 00/100).
Przez statek dla spełnienia warunku Zamawiający rozumiał statek w znaczeniu określonym
w art. 5 pkt 1 ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1452), o długości całkowitej minimum 15 metrów oraz przeznaczeniu pływania przy
stanie morza co najmniej 5 i sile wiatru co najmniej do 7
°B (pkt 7.2.3.1 siwz).
Zamawiający stosował procedurę odwróconą, w której do złożenia oświadczeń i
dokume
ntów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia, wezwany zostaje wyłącznie wykonawca, którego oferta zostanie
oceniona najwyżej (pkt 9.6 siwz).
Zamawiający wezwał Euro-Industry Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów, o których mowa
w pkt 9.7 i 9.8 siwz, w tym wykazu dostaw
wraz z dowodami określającymi czy dostawy
zostały wykonane należycie.
Wykonawca przedłożył wykaz dostaw (załącznik nr 4) uwzględniający cztery pozycje
dostawy statków roboczych typu katamaran, w tym trzy o wartości powyżej 6 mln zł, tj. statek
CKAT5 (wymiary całkowite 15m x 9 m); „REODOR” (wymiary całkowite 15m x 9m);
„BLODSTRUPMOEN” (wymiary całkowite 15 m x 9 m). Pierwszy ze statków dostarczony
został do odbiorcy w Rosji, a dwa pozostałe do Norwegii. W wykazie zaznaczono w
odniesieniu do trzech statków na ich siostrzaną konstrukcję. Wraz z wykazem wykonawca
przedstawił dokumenty mające potwierdzać parametry techniczne statków, w tym ich
długość - 15 m. (raport 20005-R1659 dla statku „CKAT5”; świadectwa producenta dla
statków „REODOR” oraz „BLODSTRUPMOEN”).
Na rozprawie Odwołujący przedłożył wyciągi z rejestru norweskiego dotyczące statków
„REODOR” oraz „BLODSTRUPMOEN” wraz z świadectwami producenta wskazującymi na
długość całkowitą 14,95 m obu statków. Z uwagi na siostrzaną konstrukcję trzech statków
wskazanych w wykazie, złożone dowody mają wskazywać na brak spełnienia parametru
granicznego dla referencyjnych dostaw w części związanej z długością całkowitą minimum
15m. Dodatkowo odwołujący przedłożył materiał reklamowy dla typoszeregu statku Cat 50 S
prezentujący dane dotyczące długości, jako 14,99 m x 9m.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba oddaliła odwołanie w całości w zakresie
zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego.
Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności
oceny oferty wybranej na wykładni zapisu siwz, dotyczącego referencyjnej dostawy statku o
długości całkowitej minimum 15 metrów. W oparciu o przeznaczenie statków, ich klasę i
bezpiecze
ństwo, Odwołujący wnioskował, iż weryfikacja zdolności technicznych lub
zawodowych wykonawców mogła być prowadzona wyłącznie w odniesieniu do statków,
które rejestrowane są jako łodzie powyżej 15 metrów długości. Przedłożone na rozprawie
dowody (wyciągi z rejestrów wraz ze świadectwami producenta) odnosiły się do danych
zamieszczonych w rejestrze norweskim. W sprawie nie było natomiast sporne, iż na terenie
poszczególnych krajów mogą obowiązywać odmienne zasady dotyczące obliczania długości
statków na cele rejestrowe. Odwołujący wskazał w wypowiedzi ustnej, iż W jego ocenie nie
ma różnych definicji długości całkowitej, mogą natomiast występować różnice przy
określaniu długości rejestrowej w różnych krajach.
Zamawiający oraz Przystępujący wskazywali na definicję długości całkowitej statków
morskich z
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie
pomiaru statków morskich (Dz. U. 2004.119.1248), określaną jako: odległość od przedniej
powierzchni najbardziej do przodu wysuniętej części stałej konstrukcji statku do tylnej
powierzchni najbardziej do tyłu wysuniętej stałej części konstrukcji statku, mierzona w
płaszczyźnie równoległej do wodnicy konstrukcyjnej. Odwołujący wskazywał natomiast na
definicję długości statku przyjętą w ustawie z 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie morskim
(Dz. U. 2020.680)
rozumianą jako: 96% całkowitej długości kadłuba mierzonej w
płaszczyźnie wodnicy równoległej do płaszczyzny podstawowej na wysokości równej 85%
wysokości bocznej lub długość mierzoną od przedniej krawędzi dziobnicy do osi trzonu
sterowego w płaszczyźnie tej wodnicy, jeżeli długość ta jest większa.
Ponieważ w sprawie wiodące znaczenie miała wykładnia zapisów siwz Izba w pierwszej
kolejności odniosła się do treści spornego warunku udziału w postępowaniu.
Postawiony warunek
w części budzącej kontrowersje określał parametr graniczny
referencyjnej dostawy, która z uwagi na długość statku (od 15m) odnosiła się do małych
statków morskich, czyli statków o długości od 15 m do 24 m, które zgodnie z przepisami
Polskiego Rejestru Statków mają klasę PRS SA;* KM I Lm2. Odwołujący kierując się
wykładnią celowościową, tj. potrzebą weryfikacji zdolności do wykonania przedmiotu
zamówienia, jakim jest mały statek morski, wskazywał na wyższe wymagania rejestracyjne
tych statków oraz uprawnienia załogi, co w jego ocenie powinno prowadzić do uznania za
nieodpowiadającą wymaganiom dostawę statków rejestrowanych jako statki o długości
mniejszej niż 15m (rejestrowane zgodnie z niższą normą klasyfikacyjną). W ocenie
O
dwołującego, gdyby przyjąć, że statki zawarte w wykazie dostaw potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, prowadzić miałoby to do nieusuwalnej wady postępowania
polegającej na zastosowaniu warunku udziału w postępowaniu nieproporcjonalnego do
przedmiotu zamówienia i prowadzącego do ustalenia nieadekwatnego kręgu potencjalnych
wykonawców.
Odnosząc się do spornego wymagania należy zauważyć, iż pojęcie „długość całkowita” jest
pojęciem zdefiniowanym i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, co przyznał sam
Odwołujący w wypowiedzi ustnej odnotowanej w protokole rozprawy: W jego ocenie nie ma
różnych definicji długości całkowitej, mogą natomiast występować różnice przy określaniu
długości rejestrowej w różnych krajach. Nie budzi wątpliwości, iż definicja ta odnosi się
wymiaru głównego określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
30 kwietnia 2004 r. w sprawie pomiaru statków morskich (Dz. U. 2004.119.1248) – definicja
zacytowana powyżej. Również Odwołujący w odwołaniu (str. 7) przywoływał zapisy ustawy z
dnia 18 września 2001r. - Kodeks morski, którego aktem wykonawczym jest przywołane
rozporządzenie Ministra Infrastruktury.
Izba uznała, iż Zamawiający w opisie warunku nie posługiwał się klasą statków
dostarczanych i rejestro
wanych w różnych krajach na podstawie przepisów krajowych
obowiązujących w miejscu dostawy. Użył natomiast obiektywnego miernika, tj. długości
całkowitej statku, która jak wskazał sam Odwołujący nie ma różnych definicji. Stanowi ona
jednocześnie punkt odniesienia do określenia długości rejestrowej na podstawie przepisów
ustawy z dnia 18 sierpnia 2011r. o bezpieczeństwie morskim (Dz. U. z 2019r., poz. 1452).
Tym samym dla właściwego zastosowania warunku udziału w postępowaniu znaczenie miała
definicja długości całkowitej i w odniesieniu do tego wymiaru należało ocenić referencyjne
dostawy.
W świetle postawionego warunku udziału w postępowaniu, okolicznością
irrelewantną dla oceny jego spełnienia było ustalenie, czy dostarczone statki były
rejestrowane zgodni
e z niższą normą klasyfikacyjną, czy też jako małe statki morskie.
Odnosząc się zatem do wykazu dostaw, w którym trzy spełniające warunek pod względem
wartości dostawy statki, stanowiły konstrukcje siostrzane, ustalenie iż jeden ze statków
spełnia parametr długości całkowitej 15m, pozwalało przyjąć, ze każda z tych dostaw była
właściwa dla wykazania zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu umowy.
Izba odniosła się do dokumentów przedstawionych Zamawiającemu (w tym rysunków
konstrukcyjn
ych, świadectw producenta) oraz przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego – świadectw producenta statków. Odwołujący kwestionował walor dowodowy
rysunków technicznych, które w jego ocenie nie powinny być podstawą ustalenia długości
statku, którego długość podana w rejestrze jest inna. Izba uznała ten wniosek za błędny,
przede wszystkim kierując się w tym względzie zapisami rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie pomiaru statków morskich. Zgodnie z § 4 ust. 1 i 2 pomiar statku
odbywa się na wniosek, do którego należy załączyć między innymi rysunki statku. Stanowią
one
zatem dokument będący podstawą do przeprowadzenia pomiaru statku i wystawienia
świadectwa pomiarowego. Ponieważ Odwołujący nie podważył w żaden sposób
autentyczności rysunków, ich adekwatności dla statków stanowiących przedmiot dostawy,
Izba nie miała podstaw do odmowy przyjęcia jako wiarygodnej informacji dotyczącej długości
całkowitej statków, którą potwierdził producent w świadectwie odpowiednio z 24.10.2019r.
(statek REODOR) oraz 28.11.2019 r.
(statek BLODSTRUPMOEN). Różnice w treści
świadectw w zakresie parametru długości statków (złożonych do Zamawiającego oraz
przedstawionych z rejestru statków) wynikały z różnego określenia długości, jako długości
całkowitej (15m) oraz rejestrowej (14,95m). Nie mogło to dyskwalifikować dostawy, gdyż
Zamawiający oczekiwał wykazania się dostawami statków o długości całkowitej minimum
15m. Należy również zaznaczyć, iż Odwołujący nie kwestionował dostaw pod względem
przeznaczenia statków, tj. warunków w jakich mogą być użytkowane. Powyższe potwierdza
dodatkowo, iż statki będące przedmiotem dostawy spełniały również wymagania
bezpieczeństwa ich eksploatacji w opisanych warunkach atmosferycznych. Izba uznała, jako
nieuprawnioną, w świetle definicji statku argumentację Odwołującego, w której kwestionował
konstrukcję statku, jako katamaran, która w jego ocenie, będąc inną od statków
jednokadłubowych objętych postępowaniem, miałaby być nieadekwatna dla oceny
przygotowania wykonawcy do wykonania przedmiotu dostawy. Zamaw
iający powołując się
na definicję statku z ustawy o bezpieczeństwie morskim nie wyłączył z jej zakresu
katamaranów.
Na koniec, odnosząc się do rzekomej wady postępowania, mającej prowadzić do jego
unieważnienia Izba uznała, iż zarzut ten jest spóźniony, gdyż dotyczy treści wymagania
określonego na etapie przed terminem składania ofert. Próba nadania narracji, iż to na
skutek wykładni treści siwz miałoby dopiero dojść do ukształtowania warunku jako
nieadekwatnego, nie mogła być skuteczna. Jak wskazano powyżej Zamawiający posłużył się
obiektywnym miernikiem długości całkowitej, co do którego nie istnieją różne definicje, a tym
samym wykonawca miał możliwość oceny adekwatności wymagania na etapie formułowania
ostatecznej treści specyfikacji i ogłoszenia. Konieczność wykładni zapisu siwz przez Izbę
była podyktowana zarzutem i podniesioną argumentacją Odwołującego i nie stanowi o braku
jednoznaczności zapisów siwz w tej materii.
W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty Zamawiającego
poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu ustalone na
podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
