rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-20
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2271/20
KIO 2275/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 października 2020 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven
(Holandia); Page Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gliwicach
(sygn. akt: KIO 2271/20)
B. w dniu
11 września 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk
GmbH
w Bad Münder (Niemcy) (sygn. akt: KIO 2275/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Komendę Główną Policji
w Warszawie

orzeka:
1.
uwzględnia obydwa odwołania, z uwagi na uwzględnienie wszystkich zarzutów
i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – Komendzie Głównej Policji
w Warszawie
– unieważnienie czynności z dnia 01 września 2020 r. unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych, jak
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert;



2. k
osztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Komendę Główną Policji
w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Indra Sistemas
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.; Rohill
Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page Communication Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach i Sprint Spółka Akcyjna
w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Münder, Niemcy tytułem wpisu
od odwołań,

2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Komendy Głównej Policji w Warszawie kwotę
37 2
00 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy),

w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Indra Sistemas Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie.; Rohill Engineering B.V. w Hoogeven (Holandia); Page
Communication Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
na rzecz
Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad
Münder, Niemcy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 2271/20

KIO 2275/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach
i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA”, numer postępowania
162
/BŁiI/18/TG/PMP; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 01.09.2018 r. pod nr 2018/S 168-382059, przez
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
01.09.2020 r. (e-
mailem oraz na stronie internetowej) Zamawiający poinformował
o unieważnieniu postepowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp. Stwierdził: „Zgodnie
z
treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Możliwość zastosowania powyższej regulacji
przez zamawiającego wymaga zatem łącznego spełnienia trzech warunków, tj.:
(i)
zmiana okoliczności musi być istotna;
(ii)
dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym;
(iii)
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.
Aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia
postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż
nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania
i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym.
W pr
awie polskim nie występuje legalna i jednolita definicji interesu publicznego.
W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes
publiczny należy wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom
wydatkującym środki publiczne.
Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych
na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie

konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno
przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej,
ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie
przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień
publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja
interesu publicznego.
Na wstępie należy także wskazać na następujące orzecznictwo dotyczące
unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP:
-
wyrok KIO z dnia 03.09.2013 r., KIO 2006/13, w którego uzasadnieniu wskazano m.in., że
„nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla
zamawiającego, może wywoływać uzasadnioną podstawę do unieważniania postępowania,
a także, że niezasadnym byłoby nakazywanie zamawiającemu nabycia określonych dóbr,
które będzie posiadał w wyniku pozyskania z realizacji innej umowy (przesłanka związana
z Interesem publicznym, rozumianym jako ograniczanie bądź uniknięcie wydatkowania
środków publicznych w zakresie, w jakim nie jest to niezbędne)” oraz że „wydatkowanie
środków publicznych powinno następować przy optymalnym doborze metod i środków
służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak
najlepszych rezultatów przy określonych nakładach ”,
-
wyrok KIO 2104/13, zgodnie z którym „wdrożenie u zamawiającego programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi
istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie leży w Interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej
przewidzieć”.
Wskazać również należy na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18, oddalający skargę na orzeczenie KIO 267/18, w
którym to wyroku uznano za zgodne z przepisami ustawy Pzp działanie zamawiającego
będącego spółką Skarbu Państwa, polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, już po terminie składania ofert, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP z uwagi na fak
t sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieprzystający do faktycznych potrzeb zamawiającego oraz na brak możliwości
skoordynowania realizacji inwestycji z innymi planowanymi i ściśle ze sobą powiązanymi
przedsięwzięciami oraz ze względu na to, że udzielenie zamówienia publicznego w
pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie generowało dodatkowe i nieuzasadnione
koszty -
które, to okoliczności pojawiły się już po wszczęciu postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia. Sąd Okręgowy zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w
toku postępowania wskazywał, że „[...] utożsamia interes publiczny nie jako same

oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na
poczet (przedsiębiorstwa, potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska
zamówienie publiczne oraz pogląd zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny
należy rozumieć jako nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów
finansowych".
Odnośnie do przesłanki interesu publicznego, w doktrynie wskazuje się, że kategoria
interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Trybunał Konstytucyjny
w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96, wskazał pojęcie interesu publicznego
uznając, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego. Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia
miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby
społeczne (wyrok KIO z 29 marca 2011 r., sygn. akt KIO 601/11). Interes publiczny jest
potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej,
charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
262/08).
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt
KIO 428/16: „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań
ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes
publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego,
sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi”. Interes publiczny
może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy
mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (wyrok KIO z dnia 8 kwietnia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08).
Istotne zmiany okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć, to:
1. Pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-19
W dniu 20.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie epidemii, na mocy
którego od dnia 20.03.2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
ogłoszony został stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. W dniu
31.03.2020 r. weszło w życie Rozporządzenie w sprawie ograniczeń w związku z epidemią,
natomiast
w dniu 01.04.2020 r. weszła w życie Ustawa zmieniająca ustawę o szczególnych
rozwiązaniach w związku z COVID-19.

Wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś
zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania
wirusa i prze
ciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się, jest zjawiskiem, z którym
dotychczas nie mieliśmy do czynienia. Zmiany okoliczności związane z epidemią wirusa
SARS-CoV-
2 są niezależne od samego Zamawiającego, i wynikają z decyzji
podejmowanych na szczebl
u krajowym i międzynarodowym. Natomiast niewątpliwie te
decyzje i okoliczności w wymiarze ogólnokrajowym przekładają się na sytuację samego
Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania.
Wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na terenie RP w istotny sposób wywarło
wpływ na funkcjonowanie Zamawiającego tj. na realizacje ustawowych zadań stawianych
przed polską Policją. Konieczne było wprowadzenie szeregu działań organizacyjnych,
w szczególności koniecznym stało się ponowne zweryfikowanie celów priorytetowych oraz
potrzeb zakupowych. W związku z koniecznością poniesienia szeregu nowych wydatków
oraz wpływem okoliczności wskazanych powyżej, koniecznym stało się opracowanie nowego
modelu realizacji zamówienia, zapewniającego uzyskanie zredefiniowanych funkcjonalności
w możliwie krótkim terminie.
Należy zauważyć, iż występowanie epidemii wirusa SARS-CoV-2 nie jest
równomiernie rozłożone na terenie RP. Zachodzą istotne różnice pomiędzy poziomem
zachorowań w różnych województwach, w skali całego kraju również może się to zmieniać
w czasie i na gruncie zapewnienia łączności radiowej trzeba się do tych zmian
dostosowywać, np. poprzez zastosowanie infrastruktury mobilnej, w szczególności poprzez
zwiększenie liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali
LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu systemu TETRA. Tym
bardziej wobec przewidywanych problemów w budowie infrastruktury stałej, związanej z
długotrwałymi procedurami administracyjnymi wynikającymi m.in. z prawa budowlanego,
które byłyby niezbędne na gruncie realizacji projektu w dotychczasowej formie. Należy mieć
tutaj na uwadze, że w związku z epidemią powszechnie występują dodatkowe opóźnienia w
realizacji zadań przez urzędy państwowe i samorządowe oraz sądy. Nie bez znaczenia jest
tu również czasowa lub stała zmiana trybu obsługi spraw (praca zdalna, zmiany sposobu
procedowania spraw przed urzędami i sądami), lub wręcz zawieszanie rozpatrywania spraw.
W tym momencie budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie
(wynikającej z obecnego opisu przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do
priorytetowych potrzeb wynikających z aktualnej sytuacji (nowe zadania Policji, dodatkowo
zaangażowanie Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii SARS-CoV-2 -
przykładowo policjanci muszą przetwarzać dane osobowe osób objętych kwarantanną, co
nie było objęte założeniami dotychczasowego projektu, a co w założeniu również ma być
realizowane z użyciem terminali LTE dzięki rozszerzeniu zakresu wymagań w stosunku do

obecnie sformułowanych). Tym samym realizacja projektu w dotychczasowym kształcie nie
służy optymalnej realizacji aktualnych potrzeb Policji w zakresie ochrony bezpieczeństwa
publicznego, czego
również bezpośrednią konsekwencją może być narażenie obywateli RP
na utratę zdrowia lub życia. OPZ w tym zakresie powinien być dostosowany do konieczności
masowego przetwarzania danych osobowych w zakresie infrastruktury technicznej,
dokumentacji powykonaw
czej oraz obowiązków Wykonawcy w zakresie udziału w
utrzymaniu systemu.
Reasumując Zamawiający wykazał, iż wystąpienie epidemii wirusa SARS-CoV-2 na
terenie RP stanowi istotną zmianę okoliczności - wpływającą na sytuację samego
Zamawiającego i zmianę sposobu jego funkcjonowania. Okoliczności tej nie można było
wcześniej przewidzieć. Działania Zamawiającego planowane są w oparciu o m.in. szereg
statystyk z lat poprzednich. Wystąpienie epidemii w istotny sposób zaburzyło przewidywane
obszary głównych działań. Ze względu na powyższe dalsze prowadzenie postępowania nie
leży w interesie publicznym, ponieważ konieczna jest istotna zmiana założeń budowy
systemu, który był planowany na przełomie lat 2017 i 2018. Realizacja zamówienia w
obecnej formie godzi w interes publiczny.
Postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację
zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z wprowadzenia stanu
epidemicznego. W szczególności Zamawiający wskazuje na:
- pkt 42 OPZ - Obszary pokrycia
. Treść OPZ w punkcie 42 narzuca objęcie zasięgiem
radiowym wytypowanych obszarów. Aktualna sytuacja związana z epidemią koronawirusa
wymusza rewizję tych założeń i zmianę ich w kierunku typowania lokalizacji posadowienia
infrastruktury nowego systemu, uwz
ględniającą fluktuację zagrożenia epidemiologicznego na
terenie całego kraju. Ma to szczególne znaczenie w kontekście dodatkowego
zaangażowania Policji w zapobieganie rozprzestrzeniania się epidemii. Zmiany umowy w
tym zakresie byłby zmianami istotnymi, które nie były przewidziane w SIWZ.
- pkt 4.1; 4.2; 4.3 OPZ -
podział realizacji umowy na Etapy; §9 Umowy - Realizacja Umowy;
§14 Umowy - Płatności; § 15 Umowy - Odpowiedzialność, Kary umowne
Z uwagi na fakt wywołanych epidemią koronowirusa zmiany priorytetowych potrzeb
Zamawiającego, przeorganizowania wymaga podział projektu na Etapy. Zmianie powinna
ulec zarówno ilość Etapów, ich zakres przedmiotowy, perspektywa czasowa ich realizacji
oraz struktura płatności. Na chwilę obecną Zamawiający preferuje taką realizację projektu,
aby możliwe było uzyskanie wymiernych skutków funkcjonalnych w krótszym okresie, nawet
kosztem rezygnacji z pewnych funkcjonalności, niepriorytetowych dla Zamawiającego
w obecnej sytuacji.
-
załącznik nr 6 OPZ - Zestawienie ilościowe; § 10 Umowy - Prawo opcji

Zmiana założeń realizacyjnych spowodowanych epidemią koronawirusa niesie za
sobą konieczność gruntownej zmiany Załącznika nr 6 do OPZ, zawierającego zestawienie
ilościowe poszczególnych komponentów Systemu zarówno w zakresie zamówienia
podstawowego jak
i zamówień opcyjnych.
2. Zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu, z wykorzystaniem
posiadanej przez nie infrastruktury
Dokonując opisu przedmiotowego zamówienia Zamawiający określił wymagania
techn
iczne i funkcjonalne biorąc pod uwagę stan swojej ówczesnej wiedzy w zakresie
istniejącej infrastruktury będącej w zarządzie służb podległych MSWiA. W toku
prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że również
inne podmioty Ska
rbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy w zakresie
budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym stopniu
pokrywającą się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu.
Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo
zachowania przez Zamawiającego należytej staranności.
Z uwagi na powyższe informacje, niezasadnym byłoby nabycie przez Zamawiającego
określonej infrastruktury, którą będzie mógł użytkować w wyniku udostępnienia przez inne
podmioty Skarbu Państwa. W ten sposób Zamawiający ograniczy wydatkowanie środków
publicznych do niezbędnego zakresu. Pozostawienie opisu przedmiotu zamówienia
w obecnej formie nie prowadzi do celowego i oszczędnego wydatkowania środków
publicznych oraz nie pozwala na uzyskanie najlepszych efektów z poniesionych nakładów.
Opis Przedmiotu Zamówienia nie jest również adekwatny do aktualnych potrzeb
w kontekście przywołanego wcześniej stanu epidemii, a w szczególności nowych zadań
nałożonych na Policję a także konieczności pogłębienia współpracy między służbami,
wymagającej narzędzi komunikacyjnych dostosowanych do obecnych potrzeb.
Zamawiającemu w czasie planowania postępowania nie były znane wyżej opisane
okoliczności, jak również Zamawiający nie miał kompleksowej wiedzy w zakresie potrzeb
i infrastruktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego podmiot, w szczególności
biorąc pod uwagę fakt, że nie wszystkie podmioty podają informację o swoich systemach do
publicznej
wiadomości.
Aktualną
wiedzę
dotyczącą
istniejącej
infrastruktury
radiokomunikacyjnej Zamawiający pozyskał dopiero w II kwartale 2020 r. W tym zakresie
nastąpiły istotne zmiany od momentu kiedy Zamawiający planował i wszczął postępowanie
na budowę własnego systemu. Z informacji tych wynika również, że istnieje już infrastruktura
radiokomunikacyjna na części obszarów tożsamych z założeniami realizowanego
dotychczas projektu. Z tego powodu wdrażanie odrębnego systemu na tych samych
obszarach jest nieekonomiczne (z punktu widzenia interesu publicznego) biorąc pod uwagę
aktualne potrzeby Policji wynikające z uwarunkowań, które zmieniły się w ostatnim czasie.

Wiąże się to z koniecznością dostosowania budowy systemu do obecnych
uwarunkowań. Perspektywa wykorzystania już istniejącej infrastruktury radiokomunikacyjnej
będącej w zarządzie Skarbu Państwa pozwoli Zamawiającemu zapewnić łączność w sposób
bardziej optymalny pod względem realizacji i kosztów.
Zmiany opisane powyżej skutkują koniecznością przeprowadzenia planowania
radiowego z uwzględnieniem informacji o istniejącej infrastrukturze co będzie wiązało się
z koniecznością przekazania Wykonawcy informacji o charakterze niejawnym, tym samym
konieczne będzie wymaganie od oferentów poświadczenia bezpieczeństwa przemysłowego
oraz osobowego. Zmianie ulec musi także projekt umowy poprzez wprowadzenie do niej
Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego określającej wymagania dotyczące ochrony
informacji niejawnych, k
tóre zostaną udostępnione Wykonawcy oraz przez niego uzyskane
lub wytworzone w związku z realizacją umowy.
Postanowienia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację
zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z konieczności
wykorzystania infrastruktury podmiotów Skarbu Państwa, w szczególności:
- pkt 6.4 OPZ -
Zmawiający wymaga aby proponowana architektura Systemu obejmowała co
najmniej 170 BS(...)
Zamawiający przewidując możliwość wykorzystania infrastruktury innych podmiotów
Skarbu Państwa musi skorygować założenie dotyczące wymaganej, minimalnej ilości
nowobudowanych stacji bazowych. Wykorzystanie już wybudowanych, działających stacji
bazowych innych podmiotów w obszarze objętym projektem, powoduje że osiągnięcie tych
sam
ych parametrów zasięgowych będzie możliwe przy budowie mniejszej ilości stacji
bazowych. Z tego powodu stawianie takich sztywnych, minimalnych wymogów w obecnej
sytuacji jest niezasadne i nieaktualne.
- pkt VI. SIWZ -
Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia, § 17 Umowy - Poufność
Zmiana podejścia w zakresie integracji z istniejącymi systemami TETRA podmiotów
Skarbu Państwa przekłada się na konieczność modyfikacji wymagań SIWZ w zakresie
warunków ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz zapisów §17 Umowy dotyczących
poufności. Nowe zapisy powinny zawierać wymóg posiadania przez Wykonawców
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu
Wykonawcy. Związane jest to z koniecznością przekazania niejawnych materiałów
dotyc
zących np. przyznanych częstotliwości na pracujące już stacje bazowe, ich lokalizacji i
innych kluczowych informacji dotyczących pracujących systemów.
Konieczne będzie także wprowadzenie nowych wymogów do zmienionego OPZ:
- aktualne zapisy OPZ nie zapewnia
ją dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego
zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją.
Integracja różnych systemów oraz multiagencyjność wymusza wprowadzenie narzędzia

pozwalającego na tworzenie i wdrażanie centralnie przygotowanych uniwersalnych plików
konfiguracyjnych czy szablonów.
-
obecna sytuacja wymaga zmiany podejścia Zamawiającego do budowanego systemu
w zakresie jego współpracy z innymi systemami na rzecz jego „głębokiej” integracji
z systemami TETRA już istniejącymi, należącymi do podmiotów Skarbu Państwa. Taka
zmiana podejścia wymaga zdefiniowania dodatkowych zapisów w ramach OPZ i umowy
z Wykonawcą. Aktualna dokumentacja przetargowa takich zapisów nie zawiera.
3. Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji "BOA"
Kolejną okolicznością, niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem postępowania
jest wejście w życie w dniu 05 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy o Policji oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji w postaci
służby kontrerrorystycznej. Wyodrębniono ze struktur Policji Centralny Pododdział
Kontrterrorystyczny Policji "BOA", jako jednostkę organizacyjną Policji podległą bezpośrednio
Komendantowi Głównemu Policji.
CPKP „BOA” oraz samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne są odpowiedzialne
za prowadzenie działań kontrterroiystycznych oraz wspieranie działań jednostek
organizacyjnych Policji w warunkach szczególnego zagrożenia lub wymagających użycia
specjalistycznych sił i środków oraz specjalistycznej taktyki działania. W przypadku
prowadzenia działań kontrterrorystycznych w rozumieniu art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10
czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych dowódca CPKP „BOA” kieruje do działań
samodzielne pododdziały kontrterroiystyczne Policji oraz koordynuje przygotowanie i
wykorzystanie ich sił i środków do realizacji tych działań.
Zarówno w działaniach kontrterrorystycznych jak i w przypadku prowadzenia działań
w ramach Centralnego Odwodu Kontrterrorystycznego Komendanta Głównego Policji ich
specyfika wymaga posiadania sprawnego i bezpiecznego (szyfrowanego) systemu łączności
radiowej, który to system umożliwi także współdziałanie pomiędzy jednostkami Policji oraz
z innymi służbami na każdym dowolnym obszarze, na którym konieczne będzie prowadzenie
takich działań. Ponadto ujawnienie szczegółowej architektury systemu wykorzystywanego na
potrzeby działań kontrterrorystycznych może utrudnić wykonywanie zadań służbie
odpowiedzialnej za ochronę bezpieczeństwa jaką jest Policja, a w szczególności jej pion
kontrterrorystyczny. Z całą pewnością Wykonawca systemu będzie miał bardzo szczegółową
wiedzę na temat architektury systemu i mechanizmów jego działania, można wręcz
stwierdzić, że bardziej szczegółową niż sam Zamawiający. Ujawnienie Wykonawcy informacji
(w zakresie niezbędnym do odpowiedniego skonfigurowania systemu) o zasadach
funkcjonowania pionu kontrterrorystycznego może prowadzić również do utrudnienia
wykonywania zadań Policji, jako instytucji odpowiedzialnej za ochronę porządku
publicznego, bezpieczeństwa obywateli oraz ściganie sprawców przestępstw (przykładem

takiego utrudnienia są stwierdzone przypadki podsłuchiwania policyjnej korespondencji
radiowej).
Utworzenie struktur kontrterrorystycznych niesie ze sobą konieczność zmiany
zakresu przedmiotu zamówienia oraz parametrów i właściwości funkcjonalnych systemu, w
tym również ze względu na specyficzne zadania jednostki, zmiany w zakresie sposobu
przesyłania informacji zapewniające najwyższy poziom bezpieczeństwa. Poza tym konieczne
będzie takie przekonstruowanie zamówienia, by mogła zostać zapewnione informacje
niejawne przetwarzane na potrzeby łączności radiowej służby kontrterrorystycznej. W
związku z powyższym nie leży w interesie publicznym budowa systemu łączności radiowej,
który nie odpowiada potrzebom tak ważnego pionu Policji.
Dodatkowo konieczność uwzględnienia pionu kontrterrorystycznego Policji niesie ze
sobą potrzebę zmiany warunków selekcji wykonawców wynikającą z konieczności
przekazania informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. W przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie podlegali weryfikacji w zakresie możliwości powierzenia im
informacji nieja
wnych, w szczególności Zamawiający nie żądał posiadania przez
wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i osobowego. Udzielenie
przedmiotowego zamówienia wykonawcy, który nie przeszedł takiej weryfikacji, nie leży w
interesie publicznym.
Postanowi
enia SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie pozwalają na realizację
zamówienia zgodnie z potrzebami zamawiającego, wynikającymi z zadań nałożonych na
CPKP „BOA”, w szczególności:
-
pkt. 48.5.1.25 OPZ, Załącznik la do Umowy - Przystosowanie do obsługi maskowania E2E
W obecnym projekcie przyjęto założenie, że radiotelefony dostarczone w ramach
zamówienia podstawowego (niewielkie ilości) musiały obsługiwać szyfrowanie E2E.
Natomiast radiotelefony przewidywane do zakupu w ramach opcji musiały być jedynie
przysto
sowane do uruchomienia tej funkcjonalności w przyszłości. W nowym założeniu, ze
względu na dedykowanie systemu do prowadzenia działań kontr i antyterrorystycznych,
wszystkie radiotelefony jak i system muszą pracować w trybie E2E. Ten tryb pracy zapewnia
na
jwyższą ochronę kryptograficzną prowadzonej korespondencji. Jednocześnie zmianie
ulegnie założona polityka generowania i dystrybucji materiału kryptograficznego.
- pkt 27 OPZ - Integracja z innymi systemami TETRA
Aktualny zapis pkt 27 dotyczący integracji z już działającymi systemami TETRA
Zamawiającego dopuszczał realizację takiej integracji jedynie na poziomie podstawowych
usług głosowych i była ona traktowane jako rozwiązanie zastępcze i tymczasowe (oparte na
wyniesionych radiotelefonach).
Z względu na dedykowanie systemu dla potrzeb antyterrorystycznych wymagana jest
pełna integracja wszystkich systemów TETRA Zamawiającego, w szczególności w dużych

aglomeracjach takich jak np. Warszawa czy Kraków. Nowe zapisy OPZ muszą wymusić na
Wykonawcy realizację takiej integracji.
- pkt 25.21 OPZ - Jako ukompletowanie lokalizacji podstawowego SwMI Wykonawca
dostarczy 2 komplety BS w wersji mobilnej.
Obecny zapis nie uwzględnia potrzeb wynikających z techniki i taktyki działań
jednostek kontrterrorystycznych i realiza
cyjnych pod względem ilościowym i funkcjonalnym.
Zmiana podejścia wynika z powołania w 2019 r. nowego pionu Policji w postaci służby
kontrterrorystycznej składającej się z Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji
"BOA" jako jednostki organizac
yjnej Policji podległej bezpośrednio Komendantowi Głównemu
Policji oraz samodzielnych pododdziałów kontrterrorystycznych przy Komendach
Wojewódzkich Policji. Wymaga to znacznego zwiększenia ilości mobilnych stacji bazowych
w celu rozlokowania w wielu miejscach na terenie kraju oraz dopasowania ich konfiguracji do
różnego rodzaju środków transportu. Tylko takie podejście daje możliwość relatywnie
krótkiego czasu potrzebnego na doraźne uruchomienie systemu w każdym miejscu,
w którym wystąpi konieczność prowadzenia działań kontrterrorystycznych, a które nie będzie
objęte zasięgiem systemu w postaci obecnie wymaganej, tj. opartego o stacje stałe. Należy
podkreślić, że prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzeń na obszarach poza zasięgiem
stacji stałych specyfikowanym obecnie i wynikającej z tego konieczności doraźnego
uruchomienia mobilnych stacji bazowych jest duże, ponieważ zasięg stały według
specyfikacji obecnie trwającego postępowania obejmuje jedynie ok. 9 % powierzchni kraju.
4. Utrata środków na sfinansowanie zamówienia
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.07.2009 r., sygn. akt V Ca
1187/09 wskazano, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP,
w którym mowa o zmianie okoliczności „należy rozumieć jako zaistnienie pewnych zdarzeń
faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania
przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia
uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie zamówienia. [...] Przepis art. 93
ust. 1 pkt 6 nie wymaga zaistnienia okoliczności „potwierdzonych urzędowo", ale
okoliczności, które z obiektywnego punktu widzenia należy ocenić jako uzasadniające tezę,
że "dalsza procedura przetargowa nie służy interesowi publicznemu".
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28.02.2019 r., sygn. akt IV Ca 1430/18
zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, który w toku postępowania wskazywał, że „[...]
utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie Skarbu Państwa, ale
jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa, potencjału
technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne.
W wyroku KIO 2104/13 wskazano iż „wdrożenie u zamawiającego programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie zamówienia silami własnymi, stanowi

istotną zmianę okoliczności, która przesądza, że prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie leży w interesie publicznym, a jednocześnie nie można było jej
przewidzieć".
W obecnie trwającym postępowaniu Zamawiający, zgodnie z wyrokiem Sąd
Okręgowego w Warszawie o sygn. XXIII Ga 1629/19, w dniu 22 lipca 2020 r. unieważnił
czynność unieważnienia postępowania. Tym samym, postępowanie znalazło się ponownie
na etapie badania i oceny ofert.
W art. 93 ust. 1 ustawy Pzp wymienione zostały okoliczności, których wystąpienie
powoduje obligatoryjność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Należy
podkreślić, iż obowiązkiem Zamawiającego jest badanie wystąpienia przedmiotowych
przesłanek unieważnienia w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ, Wykonawcy zobowiązani są do realizacji przedmiotu
umowy przez okres maksymalnie 72 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, lub do dnia
wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na realizację Usługi Utrzymania, przy
czym termin realizacji poszczególnych etapów został określony w następujący sposób:
Etap I -
12 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
Etap II -
od dnia zawarcia umowy do terminu zadeklarowanego w złożonej ofercie (nie
później niż do dnia 21 listopada 2020 roku);
Etap III -
od dnia odbioru Etapu I do dnia zakończenia Umowy.
Należy jednak także wskazać, iż Zamawiający w SIWZ przewidział przesłanki
uprawniające do zmiany terminu realizacji zamówienia m.in.:
-
gdy zachodzi konieczność zmiany terminu realizacji umowy, w przypadku przedłużającej
się procedury udzielania zamówienia publicznego na skutek korzystania przez wykonawców
ze środków ochrony prawnej, w takim przypadku zamawiający zastrzega sobie możliwość
wydłużenia terminu realizacji umowy o czas trwania procedury odwoławczej.
W kontekście powyższych informacji, w szczególności sposobu określenia terminu
realizacji Etapu I na 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz złożoności zamówienia, nie
może budzić wątpliwości fakt, iż budowa systemu (Etap I) w roku bieżącym stała się
niemożliwa. Tym samym, oczywistym jest, iż w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania, wybrany wykonawca zobowiązany byłby do budowy systemu w 2021 roku.
W konsekwencji Zamawiający zobligowany został do gruntownej analizy możliwości
dokonania płatności na rzecz wybranego wykonawcy w 2021 roku.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert (05.02.2019 r.) Zamawiający podał kwotę, którą
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. - 299 389 793,68 zł brutto, z czego
środki w wysokości 201 700 000,00 zł brutto na realizację Etapu I i II zostały zabezpieczone
w ramach ustawy z dnia 15.12.2016 r. o ustanowieniu
„Programu modernizacji Policji, Straży

Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2017-2020” - ze
środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji.
W ramach przedmiotowej ustawy Policja otrzymała specjalne, dodatkowe,
jednorazowe środki na rozwój oraz unowocześnienie wyposażenia i infrastruktury.
Wdrożenie Programu modernizacji miało na celu poprawę skuteczności i sprawności
działania Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej, Biura Ochrony Rządu oraz
stworzenie warunków sprzyjających realizacji ustawowych zadań.
Program ten nie jest programem wieloletnim w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 869, ze zm.). Wartość środków
w poszczególnych latach Programu modernizacji została z góry określona. Środki
niewykorzystane w danym roku przepadają i nie zostają przesunięte na rok przyszły.
W obecnej chwili nie są prowadzone żadne prace zmierzające do wydłużenia okresu
obowiązywania ustawy o ustanowieniu Programu modernizacji.
Należy także wyjaśnić, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte po wydaniu przez Ministra Finansów decyzji o zapewnieniu
finansowania dla tego z
amówienia w latach 2019-2020 (Decyzja nr 8/2018 z dnia 22 czerwca
2018 r.), a także po uzyskaniu w dniu 11 czerwca 2018 r. zgody Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na zaciągniecie przez Komendanta Głównego Policji
zobowiązań na rok 2019 oraz 2020 (sygn. pisma DB-INR-311-12-19/2018).
Z cała stanowczością należy podkreślić, iż wskazane wyżej środki w kwocie 201 700
000,00 zł brutto zostały zabezpieczone jedynie do końca bieżącego roku ti. wraz z końcem
2020 rok» zostaną bezpowrotnie utracone. Z uwagi na wysoką wartość sfinansowanie
zamówienia z środków stanowiących standardowy budżet zamawiającego nie będzie
możliwe. Na poparcie powyższej argumentacji poniżej Zamawiający przedstawia zestawienie
wysokości środków, które znajdowały się w planie finansowym Komendy Głównej Policji na
wydatki w zakresie informatyki i łączności w poszczególnych latach.
Wydatki

Plan finansowy w zakresie informatyki i łączności

wg stanu na dzień

31.12.2014

31.12.2015

31.12.2016

31.12.2017

31.12.2018

31.12.2019

2020-ustawa

majątkowe

19 682 418,00

25 789 761,00

35 271 670,00

31 926 566,00

21 021 514,00

23 742 514,00

24 821 000,00

rzeczowe

92 679 233,00

95 745 425,00

95 362 298,00

84 404 820,00

69 645 004,00

90 283 364,00

24 073 000,00

Razem

112 361 651,00

121 535 186,00

130 633 968,00

116 331 386,00

90 666 518,00

114 025 878,00

48 894 000,00



Wartość przedmiotowego zamówienia znacząco przekracza przyznane limity wstępne
wydatków Komendy Głównej Policji na 2021 rok oraz limity wyjściowe wydatków na lata
2022-2023.
Zamawiający mając świadomość skali zamówienia, a także dysponując wiedzą
nabytą w trakcie przeprowadzonego dialogu technicznego, szacował termin podpisania
umowy z wybranym wykonawcą do dnia 1 lipca 2019 r. Należy przypomnieć, iż
postępowanie zostało wszczęte 1 września 2018 roku. Tym samym, przewidywany czas na
przeprowadzenie postępowania wynosił 301 dni. W ocenie Zamawiającego termin ten został
ustalony przy dochowaniu należytej staranności. Zgodnie ze Sprawozdaniem Prezesa UZP
z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2017 r. czas trwania postępowania
w trybie przetargu nieograniczonego (powyżej progu) wyniósł 2017 roku - 93 dni, a w 2016
roku -
80 dni. Zamawiający przewidział trzykrotnie dłuższy czas na przeprowadzenie
postępowania niż wynosi średnia dla tego typu postępowań. Tym samym, należy wskazać, iż
brak jest winy Zamawiającego za ponadstandardową długość postępowania przetargowego,
w szczególności należy zwrócić uwagę na opóźnienia związane z pandemią COYID-19,
których skutkiem było kilkukrotne przekroczenie instrukcyjnego 30 dniowego terminu na
rozpatrzenie skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 428/16
wsk
azano, że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań
ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes
publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego,
sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi. ”
Reasumując, wystąpiła istotna zmiana okoliczności polegająca na utracie środków na
sfinansowanie zamówienia wynikająca zarówno z zakończenia Programu modernizacji, jak
i braku możliwości pozyskania nowych środków (czego główną przyczyną było wystąpienie
epidemii wirusa SARS-CoV-
2 i zmiana priorytetów budżetowych państwa). Okoliczności tych
nie dało się przewidzieć. Zmiana okoliczności związana z epidemią wirusa SARS-CoV-2 jest
niezależna od samego Zamawiającego, wynika z decyzji podejmowanych na szczeblu
krajowym i międzynarodowym. Zamawiający nie ma obecnie możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia. Tym samym, dalsze prowadzenie postępowania nie leży
w interesie publicznym.
Przedmiotowe zamówienie polegające na modernizacji sieci radiowych, stanowiło
realizację Decyzji nr 164 Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 31 lipca 2017 r w sprawie
powierzenia Komendantowi Głównemu Policji zadań operatora Ogólnokrajowego Cyfrowego
Systemu Łączności Radiowej Policji (OCŁSR-P). Zgodnie z par. 6 niniejszej decyzji budowa
OCŁSR-P miała być finansowana w zakresie przewidzianym w Programie modernizacji

Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu wiatach 2017-
2020 ze środków tego programu, zaplanowanych na modernizację sieci radiowych Policji.
Reasumując należy stwierdzić, iż ze względu na wystąpienie wymienionych w pkt 1-4
okoliczności, których nie można było przewidzieć, realizacja przedmiotowego zamówienia
nie leży w interesie publicznym, z uwagi na:
-
konieczność zmiany zakresu przedmiotowego zamówienia np. uwzględnienie nowych
potrzeb CPKP”BOA”,
-
konieczność wybudowania systemu w mniejszym zakresie przedmiotowym, ale z krótszym
czasem realizacji,
-
konieczność uwzględnienia parametrów technicznych, umożliwiających współpracę służb,
-
konieczność zapewnienia zasięgów radiowych w zakresie wynikającym z bieżących
potrzeb, w tym również zależnych od rozwoju pandemii,
-
konieczność realizacji części zadań wdrożeniowych własnymi siłami (oszczędności
i elastyczne dostosowanie się do charakteru zmieniającej się epidemii),
-
brak możliwości wykorzystania określonej infrastruktury posiadanej przez Skarbu Państwa
w szczeg
ólności podmioty odpowiedzialne za ochronę bezpieczeństwa publicznego, co
znacząco spowolni możliwość budowy podstawowej szyfrowanej komunikacji w stosunku do
obecnych możliwości oraz nie pozwoli obniżyć kosztów realizacji zamówienia w obecnej
sytuacji fin
ansowej Zamawiającego. Ponadto wykorzystanie tej infrastruktury będzie
wymagało w bieżącym postępowaniu zmiany w wymaganym opisie wymagań co do ilości
i umiejscowienia stacji bazowych, w celu uniknięcia ich dublowania.
-
konieczność zmiany sposobu realizacji płatności, poprzez zmianę ilości i wielkości etapów
lub też przeprowadzenia postępowań częściowych, obejmujących mniejszy zakres prac.”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 16.09.2020 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 2271/2
0, sygn. akt: KIO 2275/20 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20:
11.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill
Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach zwani
dalej:
„Indra” albo „Odwołującym w sprawie KIO 2271/20” albo „Przystępującym po stronie
Odwołującego w sprawie KIO 2275/20” wnieśli odwołanie na czynność Zamawiającego z
01.09.2020 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).
Zarzucił Zamawiającemu naruszenia:
1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny,
tj. bez zaistni
enia przesłanek wskazanych w tym przepisie,

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie
stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola
i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania
w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą i
S
ądem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą.
3. art. 93 ust. 3 Pzp poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej
i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu
faktycznego,
4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez wskazanie
w uzasadnieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie
leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia
o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp. Wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp;
3. kontynuowania czynności badania i oceny ofert;
4. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego
pod sygnatura akt KIO 1833/19; KIO 1875/19, w szczególności z materiału dowodowego
złożonego przez Zamawiającego (w tym dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne) na
okoliczność istnienia interesu publicznego w udzieleniu niniejszego zamówienia;
5. zobowiązanie Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań do przedstawienia dokumentów związanych ze
stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę umowy zawartej w trybie zamówienia
publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu i dokonanych rozliczeniach świadczeń
niemożliwych do zwrotu (jeśli takie wystąpiły).Odwołujący pomimo zwrócenia się do
Zamawiającego o uzyskanie tych danych w trybie informacji publicznej otrzymał jedynie
zdawkową informacje odsyłającą do treści przepisu art. 410 kodeksu cywilnego. Nie jest
samodzielnie pozyskać żadnych dokumentów lub informacji wskazujący na faktyczny stan
realizacji przedmiotu zamówienia i intencji Zamawiającego co do jego zakończenia
i rozliczenia. Dowód w przedmiocie stanu zaawansowania prac objętych zamówieniem
zawartym w tryb
ie zamówienia z wolnej ręki został złożony przed Sądem Okręgowym (na
poparcie tezy, że nie jest możliwe unieważnienie umowy z uwagi na jej stan zaawansowania)
jednak został on utajniony i nie udostępniony Odwołującemu, znajduje się on w posiadaniu
Zamawiaj
ącego.
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych
w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA"
(162/BŁiI/18/TG/PMP) od września 2018 r. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W dniu
31 maja 2019 r. Skarżący dokonał wyboru oferty konsorcjum wykonawców Motorola
Solutions Systems Polska Sp. z o.o. i Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej:
„wykonawca Motorola" lub „Motorola") jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu. Od
decyzji o wyborze oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu
odwołali się Odwołujący - Sprint. Wyrokiem z 18.07.2019 r. wydanym w połączonych
sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła oba odwołania,
nakazując Skarżącemu odrzucenie oferty wykonawcy Motorola na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Wobec powyższego rozstrzygnięcia KIO, Zamawiający nie zdecydował się
kontynuować postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. W dniu 30.07.2019 r.
Zamawiający - pod absurdalnym pretekstem wykonywania wyroku KIO 999/19 i KIO 1000/19
-
dokonał odrzucenia wszystkich złożonych ofert, i w konsekwencji unieważnił całe
postępowanie. Następnie niezwłocznie (tego samego dnia) zaprosił Wykonawcę Motorola do
udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, i już w dniu
09.08.2019 r.
zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia. Umowa została zawarta na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp
i zawierała tożsamy zakres przedmiotowy jak ten objęty
postępowaniem.
Na dzień 09.08.2019 r. Zamawiający nie miał zatem żadnej wątpliwości, że realizacją
zamówienia w tym kształcie jest potrzebna i realizuje interes publiczny. Co więcej, umowę
zawarto z wykonawcą, którego ofertę Zamawiający odrzucił powołując się na liczne wady
i braki znacznie wykraczające nawet podstawy odrzucenia oferty ustalone wyrokiem KIO
999/19 i 1000/19. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Sprint złożyli odwołania w których
domagali się unieważnienia czynności złożenia odrzucenia ich ofert w postępowaniu, oraz
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Oba odwołania zostały uwzględnione
przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 26.08.2019 r., KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Od
niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia Skarżący złożył skargę do SO w W-wie (sygn. akt
XXIII Ga 1629/19). Skarga Zamawiającego została w całości w dniu 08.07.2020 r. Następnie
w dniu 13.07.2020 r. Sąd Okręgowy utrzymał wyrok KIO z 31.10.2019 r., sygn. akt: KIO
1833/19,
w którym unieważniła ona umowę zawartą z Motorolą w dniu 9 sierpnia 2019 r.
uznając, że nie zaszły przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, w szczególności
Postępowanie konkurencyjne było w toku w dniu wszczęcia postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki oraz zawarcia w jego wyniku umowy. W wykonaniu ww. wyroków
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w dniu 22.07.2020 r. (czyli niemalże po roku
od czynności unieważnienia postępowania i wydania wyroku nakazującego jego
przywrócenie przez KIO) Zamawiający unieważnił czynność unieważnienie postępowania i

odrzucenia ofert wykonawców oraz otworzył procedurę badania i oceny tych ofert.
Zamawiający nie podjął żadnych czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty
Odwołującego przez ponad miesiąc. Odwołujący nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał
jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert w stosunku do oferty Wykonawcy Sprint.
Na wniosek
o udostępnienie protokołu postępowania przesłany Zamawiającemu w dniu
17.08.2020 r. Zamawiający odpisał, że protokół jest w uzgodnieniach i zostanie
Odwołującemu przesłany jak zostanie zwrócony, do KGP. To nie nastąpiło do chwili obecnej.
Po upływie 40 dni od ponownego otwarcia postępowania Zamawiający w dniu 01.09.2020 r.
przesłał informacje o jego ponownym unieważnieniu powołując się na szereg przesłanek,
które kwestionujemy w niniejszym odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania bez
zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nierówne
traktowanie wykonawców, w ten sposób iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu
unieważnienia postępowania nie stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy
Konsorcjum Motorola i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające
prowadz
enie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO
i Sadem Okręgowym w wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający jest uprawniony do unieważnienia
postępowania jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Na wstępie uzasadnienia unieważnienia postępowania
Zamawiający przytacza poglądy doktryny oraz orzecznictwo, z których wynika, że „Aby
zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art 93 ust 1 pkt
6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej czyli w momencie wszczęcia postępowania nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna
zmiana okoliczności w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym." (str. 1 uzasadnienia unieważnienia
po
stępowania z dnia 1 września 2020 r.).
Zamawiający powołuje się również na orzecznictwo, którego co do zasady Odwołujący nie
kwestionuje, tezy tam jednak zawarte nie mają zastosowania do niemniejszej sprawy
ponieważ stan faktyczny niniejszego postępowania jest zgoła odmienny, i truizmem by było
stwierdzenie, że działanie Zamawiającego w tym przypadku ma charakter „nietypowy".
Umknęło natomiast Zamawiającemu, że przesłanki unieważnienia postępowania,
w szczególności uznania, że dane zamówienie nie leży w interesie publicznym czego nie
można by było przewidzieć, powinny być obiektywne i niezależne od podmiotu wykonawcy,

który to zamówienie ma realizować. Nie powinny mieć także charakteru nietrwałego
i zależnego od decyzji samego Zamawiającego. W innym przypadku sprowadzałoby się do
arbitralnej decyzji Zamawiającego czy dane postępowanie prowadzić czy też je unieważnić.
Działanie samego Zamawiającego oraz liczne zgromadzone w sprawach odwoławczych
i skargowych dokumenty jednoznacznie natomiast wskazują, że ocena tych samych
okoliczności, które teraz rzekomo uniemożliwiają realizacje zamówienia była całkowicie
odmiennie interpretowana w sytuacji, gdy zamówienie to miało być realizowane przez
Wykonawcę Motorola. Nie stanowiły również problemu przez okres ostatnich 22 miesięcy
prowadzenia de facto równolegle dwóch postępowań w tym samym, przedmiocie. Nie budzi
wątpliwości, że przesłanki wskazane w uzasadnieniu są całkowicie oderwane od faktycznych
okoliczności postępowania. Ponadto Zamawiający wskazując kilka postanowień w ogóle nie
analizuje możliwości dokonania zmiany umowy w ten sposób, aby umożliwić jej realizacje
(np. na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp lub Umowy). Podczas gdy w doktrynie i
orzecznictwie za bezstronne uznaje się dopuszczenie możliwości zmiany umowy w sytuacji
gdy okoliczności to uzasadniające wystąpiły przed jej zawarciem lecz po złożeniu ofert, jeżeli
bowiem po dacie złożenia ofert doszło do wydarzenia, które Zamawiający ustawodawca w
art.
144 ust. 1 Pzp przewidywali jako przesłanka zmiany zakresu praw i obowiązków stron
umowy to strony powinny mieć możliwość skorzystania z tej przesłanki i dostosowania treści
oferty do zmienionych okoliczności faktycznych, nawet gdy jeszcze nie doszło do zawarcia
umowy. Nie można bowiem uznać, że okoliczności, która usprawiedliwiałyby zmianę umowy,
gdy została ona już zawarta nie daje podstaw do jej odpowiedniego dostosowania przed datą
jej zawarcia, a po dacie złożenia ofert. Pogląd taki na gruncie poprzedniego stanu prawnego
wyraził również Prezes UZP w opinii UZP, nt.: "Dopuszczalność zmiany wynagrodzenia
wykonawcy zamówienia publicznego w związku ze zmianą stawki podatku od towarów
i usług (VAT) po wyborze oferty, a przed datą zawarcia umowy" (Opinie prawne w zakresie
zamówień
publicznych
z
2013r.,
publikacja
na
stronie
UZP
https://www.uzp.gov.pl/data/assets/pdf_file/0026/30698/0pinie-prawne-w-zakresie-
zamowien-publicznych-2013.pdf
). Pogląd ten pozostaje nadal aktualny. Zgodnie z ww. opinią
Prezesa UZP
„art. 144 ust. 1 ustawy Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy
zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed
zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie
zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy
(datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej
umowy zgodnie z art.
144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zawarcia aneksu. Powyższe ustalenie ma
istotne znacze
nia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zagadnienia. Jeżeli bowiem fakt, iż
zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy (zmiany treści stosunku prawnego)

nastąpiło przed datą zawarcia umowy nie stanowi przeszkody do dokonania tej zmiany, a
więc zmiana ta może być dokonana zaraz po jej zawarciu (np. tego samego dnia), to tym
bardziej możliwe jest uwzględnienie zmiany treści stosunku prawnego już w pierwotnym
brzmieniu umowy (argumentum a maiori ad minus). Przy czym brak jest jakichkolwiek
przyczyn natury
jurydycznej wykluczającej takie rozwiązanie. (…)”.
Tożsamy pogląd dość jednolicie prezentowany jest w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych. Przykładowo, zgodnie z treścią wyroku Sądu
Rejonowego w Zambrowie z 14.07.2015 r. (I C 255/
15), w którym sąd uznał, że choć art. 144
ust. 1 Pzp literalnie odnosi się do już zawartej umowy o zamówienie publiczne, to można go
także zastosować, gdy umowa nie została jeszcze podpisana. Podobnie SO w Nowym
Sączu w wyroku z 01.06.2005 r., sygn. akt: III Ca 262/05 uznał, że nie ma przeszkód, aby
przepis art. 144 ust. 1 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem
umowy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach stawała na podobnym stanowisku.
Przykładowo w wyroku z 09.02.2010 r., KIO/UZP 54/10 stwierdziła: „w ocenie Izby brak jest
jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami PZP dopuszcza się
możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze,
ale przed podpisaniem." (wyrok KIO z dnia 10.02.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 125/09, wyrok
KIO z 21.06.2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 1089/10, wyrok KIO z 02.03.2010 r. sygn. akt:
KIO/UZP 210/10).
Zamawiający w uzasadnieniu nie rozważa nawet opcji zmiany umowy
przy czym
w wielu elementach odwołuje się do okoliczności, które mogłyby być podstawa jej
zmiany gdyż nastąpiły po dniu otwarcia ofert w dniu 05.02.2019 r. (np. na podstawie art. 144
ust. 1 pkt 3 Pzp) jeżeli faktycznie, obiektywnie by wystąpiły. Nie można zatem ich
okoliczności za mający charakter istotny czy nieprzezwyciężalny.
Poza tym niemalże każdą z tych przesłanek nie tylko Zamawiający mógł ale również
przewidywał i przez ostatnich 12 miesięcy nie stanowiły one żadnej przeszkody w realizacji
zamówienia przez Wykonawcę Motorola.
Pojawienie się stanu epidemicznego COVID - 19
Z niemałym zaskoczeniem Odwołujący przeczytał w uzasadnieniu unieważnienia
postępowania, że epidemia stanowi okoliczność, dla której realizowanie niniejszego
zamówienia nie leży w interesie publicznym. W toku postępowania odwoławczego dot.
udzielenia tego samego zamówienia z wolnej ręki Zamawiający przedłożył setki dokumentów
na potwierdzenie jak ważna i kluczowa dla interesu publicznego jest realizacja tego
zamówienia. W marcu kiedy epidemia wybuchała Zamawiający realizował umowę w sprawie
tego zamówienia zawartą z Wykonawcą Motorola - pomimo faktu jej unieważnienia kilka
miesięcy wcześniej przez KIO i nie zgłaszał wówczas aby okoliczności wywołane epidemią
zdezaktualizowała potrzebę realizacji zamówienia. Przeciwnie w maju 2020 r.
w postępowaniu przed SO (sygn. akt: 2236/19 i XXIII Ga 2136/19) złożył wniosek dowodowe

na okoliczność tego, że realizacja zamówienia w tym kształcie jest niezbędna i ważna dla
interesu Państwa, szczególnie z uwagi na stan epidemii. W złożonych pismach
przedstawiciele służb wskazywali, że właśnie pandemia jeszcze bardzie utrwaliła
konieczność jak najszybszej realizacji zamówienia. Stanowisko to oraz złożone wnioski
dowodowe
Zamawiający podtrzymał na rozprawie w dniu 08.07.2020 r. Mając na uwadze
powyższe nie budzi wątpliwości, że okoliczność wystąpienia pandemii jest traktowana przez
Zamawiającego instrumentalnie i jej wpływ na realizację zamówienia zależy jedynie od faktu,
p
odmiotu wykonawcy, który realizuje umowę.
Za całkowicie chybione i nieprawdziwe należy uznać również twierdzenia jakoby pandemia
wpłynęła na zakres przedmiotu zamówienia określony w pkt 42, 4.1, 4.2, 4.3 OPZ oraz
załącznika nr 6 do OPZ. Zamawiający zdecydował się na realizację zamówienia dla 13 miast
(co zresztą wynika z nazwy postępowania) tak jak kilka lat wcześniej przeprowadził
postępowanie i udzielił zamówienia na system tetra dla 3 miast. Już wówczas nie
zdecydował się na pokrycie systemem całej powierzchni terytorium Polski, pomimo, że
Policja
i przestępczość nie jest zgrupowana jedynie w wybranych obszarach Polski. Jeżeli
Zamawiający chciałby rozszerzyć przedmiot zamówienia na inne obszary kraju to może
uczynić to w ramach odrębnego zamówienia. Całkowicie niezrozumiałe jest również
stwierdzenie, że wskazane etapy czy płatności są nieadekwatne w dobie koronawirusa,
podczas gdy w trakcie pandemii Zamawiający realizował zamówienia właśnie w oparciu o te
etapy. Zgodnie
z jego stanowiskiem wyrażonym przed Sądem Okręgowym umowa została
zrealizowana w dość znacznym zakresie. Podobnie bezzasadna jest argumentacja
dotycząca nieadekwatności zamówień opcjonalnych. Zamówienia te bowiem są
fakultatywne. Nie można zatem zmusić Zamawiającego do ich zakupienia. Natomiast jeżeli
ta rzekoma nieadekwatność wynika ze zbyt małej liczby produktów objętych zamówieniem
opcjonalnym to należy zauważyć, że nie ma przeszkód, aby Zamawiający wszczął
postępowanie odrębnie na zakupy nieobjęte przedmiotem niniejszego postępowania.
Zamawiający również nie zauważa, że istnieje szereg przepisów (Tarcza 3.0, Tarcza 4.0),
które umożliwiają dokonanie zmian w umowie, jeżeli wynikają one z okoliczności pandemii.
Zamawiający nie rozważa nawet zmiany umowy (abstrahując od jej konieczności) lecz dąży
do unieważnienia postępowania. Trudno w tym świetle uznać niniejszą przesłankę za
obiektywną i niezależną od podmiotu, z którym zamawiający chce zawrzeć umowę. Co
r
ównież istotne sam Zamawiający stał na stanowisku, jeszcze dwa miesiące temu, że
pandemia jedynie potwierdziła konieczność realizacji zamówienia a nie wpłynęła na fakt, że
stoi ono w sprzeczności w interesem publicznym.

Zainteresowanie innych podmiotów budową systemu, z wykorzystaniem posiadanej
infrastruktury.
Uzasadnienie w tym zakresie jest dość enigmatyczne. Nie wynika z niego, ani jakie podmioty

Skarbu Państwa są gotowe do współpracy, ani jaka istotna okoliczność nastąpiła, że właśnie
teraz podmioty
te zdecydowały się na współpracę. Odwołujący nie wie o jakich podmiotach
pisze Zamawiający, ale może domniemywać, że są to spółki skarbu Państwa, które od lat już
posiadają system tetra. Systemy te w znakomitej większości, z uwagi na status
zamawiającego, zostały zakupiona w trybie zamówień publicznych, jest to zatem wiedza
jeżeli nie powszechna to łatwo dostępna i przy dochowaniu minimalnej staranności możliwa
do ustalenia. Nie jest to żadna nowa okoliczność, która nie istniała w dniu wszczęcia
postępowania. Co więcej zawierając umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w sierpniu
2019 r. Zamawiający również nie planował jakiejkolwiek zmiany w przedmiocie zamówienia
w związku z faktem, że inne podmioty na rynku posiadają systemy TETRA. Nie było o tym
również mowy w lipcu 2020 r. w momencie rozpraw przed Sądem Okręgowym, gdzie
Zamawiający podtrzymywał swoje stanowisko o niezbędności kontynuowania realizacji
umowy z Motorolą w obecnym kształcie i modelu. Zwraca uwagę, że okoliczność wskazana
w uzasadnieniu nie jest istotną zmianą okoliczności, która nastąpiła, a czysto hipotetyczną
możliwością. Zamawiający nie powołuje się na żadne wiążące umowy, itp. a jedynie
wspomina o
„po wzięciu informacji, że inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia
działań i współpracy w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności". Wszystko to referuje
do okoliczności przyszłej i niepewnej. Nie można zgodzić się, że przesłanką unieważnienia
postępowania może być okoliczność hipotetyczna, która może nigdy się nie ziścić. Poza tym
jest to okoliczność częściowo wykreowana przez samego Zamawiającego, który zmienia
model realizacji zamówienia, od jego decyzji, a zatem całkowicie arbitralna.
Mając na uwadze powyższe należy uznać, że przesłanka ta nie odpowiada dyspozycji
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp ponieważ:
-
trudno uznać ją za istotną zmianę okoliczności - fakt posiadania przez inne podmioty
systemów łączności jest znany od lat i nie nastąpiła żadna zmiana w tym zakresie,
-
nie można uznać, że okoliczności tej nie dało się przewidzieć, skoro stan faktyczny jest ten
sam a jedynie ewentualnie decyzja samego Zamawiającego co do zmiany modelu realizacji
zamówienia uległ zmianie; Zamawiający nie wykazał, że podejmował jakiekolwiek starania,
aby wcześniej taka współpraca była możliwa, w ogóle tego nie rozważał, a zmiana nastąpiła
dopiero w momencie oddalenia skargi na wyrok KIO unieważniający umowę z Motorolą;
-
z przesłanki tej nie wynika, aby realizacja zamówienia nie leżała w interesie publicznym;
przeciwnie Zamawiający potwierdza, że będzie dążył do realizacji zamówienia tylko być
może w trochę inny sposób. Sam ten fakt przesądza o braku możliwości uwzględnienia tej
okoliczności jako przesłanki unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Nie można bowiem się zgodzić, że sam fakt, że Zamawiający zmienił zdanie co do sposobu
realizacji potrzeby (tj. interesu publicznego) jest wystarczające dla unieważnienia
postępowania. W takim przypadku każdy zamawiający arbitralnie zawsze mógłby unieważnić

postępowanie powołując się na fakt uznania, że zamówienie może zrealizuje zamówienie
inaczej. Na marginesie wskazał, że szereg z podmiotów publicznych np. firma Energa
Operator ma system Tetra firmy Motorola. Co pośrednio wskazuje na intencje
Zamawiającego, który wszelkimi drogami dąży do powierzenia zamówienia temu
wykonawcy.

Powstanie Centralnego Pododdziału Kontrterrorystycznego Policji BOA
Zamawiający wskazuje, że okolicznością niemożliwą do przewidzenia przed wszczęciem
postępowania jest wejście w życie w dniu 5 kwietnia 2019 r. ustawy o zmianie ustawy
o Policji oraz niektórych innych ustaw (D.Z. U. z 2019 r. poz. 15) tworzącej nowy pion Policji
w postaci służby kontrterrorystycznej.
Zauważył, że projekt tej ustawy został zgłoszony do prac sejmowych na początku września
2018 r. jako projekt rządowy. Należy zatem przyjąć, że Zamawiający miał pełną wiedze
o jego procedowaniu i mógł uwzględnić niezbędne rozwiązania chociażby jako opcje lub
przesłanka zmiany umowy, gdyby faktycznie było to tak istotne jak twierdzi obecnie. Co
więcej powyżej wskazana ustawa została uchwalona w dniu 09.11.2018 r. (podpisana przez
prezydenta w dniu 12.12.2018 r.
). Bezspornie w tym czasie Zamawiający miał pewność, że
Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować. W tym czasie Zmawiający był
na etapie publikacji S1WZ. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 05.02.2020 r. A zatem nie było
żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym etapie zmodyfikował SIWZ
uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Miał na to co najmniej 3 miesiące.
Wówczas jednak Zamawiający uznał to za zbędne a zatem nieistotne. Tylko istotna zamiana
okoliczności może natomiast być podstawą unieważnienia postępowania. Co więcej, od daty
uchwalenia ustawy, na która powołuje się Zamawiający do zawarcia Umowy do chwili
obecnej upłynęło 22 miesiące. Przez ten niemalże dwuletni okres Zamawiający nie tylko nie
unieważnił postępowania z uwagi na uchwalenie ww. ustawy, ale przeciwnie dążył z pełną
determinacją do zawarcia umowy w kształcie określonym w niniejszym postępowaniu. Co
ciekawe w tym czasie postanowienia OPZ, na potrzebę zmiany, których powołuje się
obecnie Zamawiający (tj. pkt 27 OPZ) były przedmiotem szczególnej uwagi wykonawców i
Zamawiającego. Jego znaczenie i interpretacja były dwukrotnie również przedmiotem
orzeczeń KIO (wyrok KIO 513/19 z 08.04.2019 r. oraz wyrok KIO 999/19 z 18.07.2019 r.) /Na
rozprawie toczącej się w czerwcu i lipcu 2019 r. (ponad 1,5 roku od wejście w życie ustawy
na która obecnie się powołuje) Zamawiający twierdził, że w sposób zamierzony, celowy i
przemyślany nie zastrzegł pełnej integracji z systemami TETRA argumentując: „Takie
rozwiązanie stanowi celowy zabieg Zamawiającego, bowiem dla Zamawiającego było jasne,
że wprowadzenie wymogu pełnej integracji systemów TETRA różnych producentów może w
znaczący sposób ograniczać konkurencję, a nawet doprowadzić do sytuacji, w której tylko
jeden wykonawca
— w tym przypadku Odwołujący — mógłby ubiegać się o udzielenie

zamówienia. Dlatego też trzeba z całą stanowczością podkreślić, iż zbudowanie prostych
interfejsów, posiadających funkcjonalności określone przez Zamawiającego w pkt 27.1 OZP,
jest możliwe poprzez użycie dowolnych terminali TETRA jakiegokolwiek producenta oraz
zwykłych systemów antenowych (tzw. interfejs powietrzny), bez konieczności żadnej
ingerencji w istniejące systemy." - cytat z uzasadnienia wyroku w zakresie w jakim odwołuje
się do treści odpowiedzi na odwołanie./.
Nie można zatem uznać, że prowadząc postępowanie Zamawiający ukształtował
OPZ w oparciu o niepełną czy nieaktualną wiedzę. Przeciwnie mimo zmiany okoliczności
uznawał, że opis przedmiotu zamówienia jest właściwy i odpowiada jego potrzebom. Także
w decyzji
o unieważnieniu postępowania z 30.07.2020 r. Zamawiający nie wskazywał tych
okoliczności jako uniemożliwiających mu prowadzenie dalsze postępowania. Po
unieważnieniu postępowania w dniu 30.07.2019 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie
zamówienia z wolnej ręki (09.08.2019 r.). Wówczas uznał za realizujące jego cele i cel
publiczny wykonanie zamówienia w dotychczasowym kształcie, nie dokonał bowiem żadnej
z obecnie wskazywanych jako nie
zbędne modyfikacji. Jeszcze na rozprawie w dniu
08.07.2020 r. twierdził, że realizacja umowy przez Motorolę w ówczesnym kształcie realizuje
interes publiczny i jest niezbędna dla zapewnienia bezpieczeństwa obywateli. W świetle
powyższego obecne twierdzenia Zamawiającego jakoby prowadzenie postępowania nie
leżało w interesie publicznym z uwagi na ustawę uchwaloną w dniu 09.11.2018 r. jest
gołosłowne. Wszystkie okoliczności niniejszej sprawy pozwalają wywieść odmienne wnioski.
Nie można również uznać, że Zamawiający nie mógł przewidzieć tej okoliczności przy
dochowaniu minimum staranności, a nawet gdy okoliczność, na którą obecnie się powołuje
stała się powszechnie znanym faktem nie podjął żadnych działań, aby dostosować SIWZ do
tej okoliczności mimo czasowych i prawnych możliwości. Nie można zatem uznać, aby
okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający mogła stanowić podstawę do unieważnienia
postępowania zgodną z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Należy również dodać, że ewidentnie mamy
w tym przypadku do czynienia
z nierównym traktowaniem wykonawców ponieważ
okoliczność ta nie stanowiła przeszkody do zawarcia umowy z wykonawcą Motorola i
realizacji tej umowy, a stała się kluczową przeszkodą w sytuacji gdy inny wykonawca ma
szanse uzyskać zamówienie.

Utrata środków na sfinansowanie zamówienia
Powołanie się na tą przesłankę przez Zamawiającego de facto przeczy prawdziwości
i rzetelności zaistnienia pozostałych przesłanek unieważnienia postępowania. Skoro bowiem
należy przyjąć, jak to czyni Zamawiający, że nie ma on możliwości sfinansować zamówienia,
środki zostaną utracone i obiektywnie nie ma możliwości ich pozyskania pomimo podjętych
starań to w jaki sposób realizowane będzie zamówienie w kształcie wskazanym w punktach
1-3 uzasadnienia un
ieważnienia postępowania. Szczególnie dziwi w tych okolicznościach

deklaracja jakoby Zamawiający podjął współpracę z innymi podmiotami lub zamierza
dodawać nowe funkcjonalności. Cały wywód Zamawiającego zmierza do tego, że zamierza
on bowiem system Tetra z
akupić, a jedynie zastanawia się czy w tym czy w innym zakresie.
Sposób finansowania zamówienia, w tym terminy określone w ustawie z dnia
15.12.2016 r. o ustanowieniu
„Programu modernizacji Policji (...)" był znany Zamawiającemu
od początku trwania postępowania. Musiał się on zatem z nim liczyć podejmując decyzje
w postępowaniu. Zamawiający natomiast w sposób całkowicie „nieszablonowy” wstrzymywał
się z każdą decyzją czy czynnością, która nie zmierzałaby do zawarcia umowy z Wykonawcą
Motorola. To Zamawiający mając pełna świadomość naruszeń (stwierdzoną wyrokami KIO)
oraz terminy postępowań skargowych zaskarżył niemalże każdy wyrok wydany przez KIO.
Gdyby Zamawiający zdecydował się na prowadzenie postępowania po wyroku Izby dot.
odrzucenia oferty Motoroli to już w lipcu lub sierpniu 2019 r. mogłaby być zawarta umowa
z kolejnym wykonawcą. Na okoliczność tą wskazała również KIO w wyroku z 31.10.2019 r.
KIO 1833/19, w którego uzasadnieniu wskazywała: „Izba stwierdziła, że - wbrew stanowisku
zamawiającego - nie jest pewne czy niemożliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia
nawet na podstawie umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia wciąż toczącego się
postępowania w trybie konkurencyjnym. Zakaz zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183
ust. 1 ZamPublU obowiązywał jedynie do 26 sierpnia 2019 r., to jest ogłoszenia przez Izbę
wyroku wydanego w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19. Zamawiający
w każdej chwili jest uprawniony do wykonania wyroku ww. wyroku, unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołujących S. i I.
Jak wyjaśniono zaś wcześniej, działaniom tym nie stoi na przeszkodzie oczekiwanie na
rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy skargi na ww. wyrok Izby.Zamawiający w trakcie
rozprawy utrzymywał, że niemożliwe byłoby wykonanie umowy w terminach określonych w
SIWZ dla postępowania konkurencyjnego. Z kolei obaj odwołujący w trakcie rozprawy złożyli
oświadczenia, że są gotowi do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie do 21 listopada
2020 r.. a zatem w identycznym terminie, jaki zastrzeżono w umowie z przystępującym M.
(por. § 9 umowy z przystępującym M., w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego)." Także Zamawiający miał pełną wiedzę, ze w przypadku niezwłocznego
kontynuowania postępowania byłaby możliwość jego realizacji w terminie. Zamawiający
przez wiele miesięcy wstrzymywał się również z wykonaniem oczywiście słusznego wyroku,
w którym Izba nakazywała unieważnić czynność unieważnienia postępowania i wybrać jedną
z dwóch pozostałych ofert. Nie można zatem tracić z oczu oceniając legalność czynności
unieważnienia postępowania, że Zamawiający w sposób bezpośredni przyczynił się do
opóźnień w prowadzeniu postępowania. W świetle wszystkich zapadłych w tym
postępowaniu wyroków można nawet uznać, że intencjonalnie je sparaliżował. Zamawiający
również nie wykazał, że przeszkoda ta jest nieusuwalna tzn., że obiektywnie nie ma

możliwości uzyskania finansowania na to zamówienie. Skoro do tej pory środki były
zamrożone na ten cel, a cel cały czas istnieje i na co wielokrotnie wskazywał Zamawiający
jego realizacja jest jednym z filarów bezpieczeństwa Państwa - nie można uznać, że środki
te nie zostan
ą przyznane w innej formie. Zresztą retoryka całego uzasadnienia, w którym
Zamawiający roztacza plany realizacji systemu w określony sposób na to wskazują.
Zamawiający nie wykazuje, że podjął jakiekolwiek działania, aby zweryfikować czy
przeszkoda ta ma ch
arakter nieusuwalny. Samo powołanie się na COVID jako przeszkodę w
uzyskaniu dalszego finansowania projektu jest sprzeczne z dotychczasowymi dokumentami,
które właśnie wystąpienie pandemii wskazywały jako okoliczność, która wymusza wręcz
zrealizowanie teg
o projektu w celu zapewnienia możliwości sprawnego funkcjonowania
szeregu służb. Podsumowując wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania ma
charakter wyjątkowy. Zatem przesłanki wymienione w art. 93 Pzp nie mogą być
interpretowane rozszerzająco. Podlegają one wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich
zaistnienia, tak w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych, spoczywa na zamawiającym
(wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16; z 3.6.2014 r.; KIO 991/14, KIO 1001/14).
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez podanie uzasadnienia oderwanego od
sytuacji prawnej i faktycznej tego postępowania,
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp poprzez wskazanie
w uzasadnieniu na przyczyny nie leżące po jego stronie co potencjalnie może utrudnić
wykonawcom dochodzenia roszczenia o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp.
Zamawiający w przygotowanym uzasadnieniu całkowicie pominął stan faktyczny sprawy.
W jego treści nie znajdziemy informacji, w jakim zakresie została wykonana umowa zawarta
z Motorolą. W jakim zakresie został dokonany fizyczny zwrot świadczeń, a w jakim było to
z przyczyn obiektywnych niemożliwe oraz czy dokonano jakiś rozliczeń, które częściowo
sk
onsumowały budżet przeznaczony na realizację postępowania lub potencjalnie mogą
wpłynąć na zakres przedmiotowy Umowy. Uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych
realnych problemów związanych z realizacją postępowania. Należy podkreślić, iż
uzasadnienie f
aktyczne powinno w sposób wyczerpujący obrazować, jakie przyczyny legły
u podstaw decyzji Zamawiającego, tak by wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie
podziela, mógł się do wskazanych przez Zamawiającego uchybień ustosunkować.
Nieprzedstawienie
bowiem pełnego uzasadnienia unieważnienia postępowania, niepodanie
wykonawcy podstaw faktycznych tej czynności, czyli zakresu faktycznych okoliczności
stojących na przeszkodzie realizacji zamówienia i powoływanie się na nie dopiero w toku
postępowania odwoławczego, stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Pzp. Co istotne, podstawy
faktyczne unieważnienia postępowania nie mogą pozostawać w sferze domysłów,
wykonawcy, ale muszą być mu wprost zakomunikowane. W ocenie Odwołującego działanie
Zamawiającego polegającego na wykazaniu w uzasadnieniu czynności oderwanych od

realiów sprawy, ale od niego niezależnych zmierza jedynie do utrudnienia Odwołującemu
dochodzenia zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.

Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art.
185 ust.1 Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.

17.09.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej
podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej -
ePUAP)
wykonawcy wspólnie ubiegających się o zamówienie: Sprint S.A., ul. Jagiellończyka
26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7
zwani dalej:
„Sprint” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 2271/20”
albo
„Odwołującym

w sprawie KIO 2275/20” zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20:
11.09.2020 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem
cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Sprint wniosło
odwołanie na czynność Zamawiającego z 01.09.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć. Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w przedmiotowym
postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego jego przedmiotem. Dla
oceny wystąpienia interesu w uzyskaniu zamówienia miarodajne jest ponadto, że oferta
Odwołującego jest najkorzystniejsza ekonomicznie w sytuacji prawomocnego wyłączenia
konkurencyjnej oferty Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. Z kolei u
nieważnienie
postępowania pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, co uzasadnia
stwierdzenie, że Odwołujący posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania. Odwołujący
zwraca ponadto uwagę, że zakwestionowane w niniejszym odwołaniu przyczyny
unieważnienia postępowania, co w szczególności dotyczy okoliczności utraty finansowania
zamówienia, całkowicie pomijają przyczyny leżące po stronie Zamawiającego,
a w szczególności kwestię jego winy. Jak bowiem wynika z szeregu zapadłych w toku
postępowania orzeczeń sądowych oraz KIO, gdyby nie bezprawne działania
Zamawiającego, to nie zaistniałaby sytuacja, w której z powodu przedłużającej się procedury

nie jest obecnie możliwe, jak twierdzi Zamawiający, wykorzystanie przyznanych mu na mocy
ustawy środków finansowych. W świetle zaskarżonej decyzji Zamawiającego, rzekomo w
ogóle nie ponosi on odpowiedzialności za niemożliwość udzielenia zamówienia, które to
ustalenie, z punktu widzenia ewentualnego roszczenia odszkodowawczego wobec
Zamawiającego, dodatkowo uzasadnia zaskarżenie przedmiotowej decyzji.

W wyroku Izby z 16.07.2019 r. sygn. akt KIO 1212/19 wskazano:
„Zdarzenia, które
powodu
ją zmianę sposobu lub zakresu wykonywanych zadań mogą stanowić o wystąpieniu
istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”.

Z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że pierwszym zdarzeniem
(przyczyną) skutkującą wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć, jest pojawienie się zagrożenia epidemicznego COVID-
19.
Zdaniem Zamawiającego pojawienie się pandemii COVID-19 spowodowało, że „[....]
budowa systemu komunikacji w dotychczasowej formie (wynikającej z obecnego opisu
przedmiotu zamówienia), nie jest dostosowana do priorytetowych potrzeb wynikających z
aktualnej sytuacji […]”, a w konsekwencji nie leży w interesie publicznym. W uzasadnieniu
swojej decyzji Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które
z powodu wystąpienia pandemii COVID-19 uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji
miałoby skutkować, że realizacja całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: -
zmiana obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym; - zmiana ilości
etapów, ich zakresu przedmiotowego, perspektywy czasowej ich realizacji oraz struktury
płatności; - potrzeba zwiększenia liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz
infrastruktury
i terminali LTE umożliwiających pracę na obszarach pozbawionych zasięgu
systemu TETRA.
a) O
dnosząc się do okoliczności dotyczącej wystąpienia COVID-19 w pierwszej
kolejności należy co do zasady zakwestionować stwierdzenie Zamawiającego, iż wystąpienie
pandemii spowodowało, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie
publicznym.
Podstawą do tego stwierdzenia jest choćby następująca okoliczność: w trakcie
rozpraw przed sądem okręgowym (m.in. w dniu 08.07.2020), dotyczących utrzymania w
mocy umowy na budowę systemu TETRA zawartej z wykonawcą MOTOROLA (sygn. akt:
XXIII Ga 2236/19
), Zamawiający argumentował w całkowicie przeciwnym kierunku i
dowodził, że wystąpienie C0VID-19 wręcz wymusza pilne wykonanie systemu TETRA w
oparciu
o pierwotne warunki zamówienia. Trudno zgodzić się, jakoby od dnia 08.07.2020 r.
tak istotnie zmieniły się okoliczności, że uzasadnionym jest przyjęcie, że obecnie, z powodu
COVID-
19, budowa system TETRA na warunkach przetargowych nie leży już w interesie

publicznym.
Z treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania zatem bynajmniej
nie wynika, iż wystąpienie pandemii COVID-19 spowodowało, że budowa systemu TETRA
nie leży w interesie publicznym. Zamawiający nie kwestionuje istnienia tej potrzeby, twierdzi
jednak, że budowa tego systemu w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym, gdyż
wymagane jest wprowadzenie zmian do przedmiotu zamówienia. Również z tym
stwierdzeniem, jak wykazano powyżej, nie sposób się zgodzić, a w szczególności nie zostało
ono wykazane.
b)
W dalszej kolejności Odwołujący stwierdza, że Zamawiający nie wykazał
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, a dotyczącej wystąpienia „istotnej zmiany
okoliczności”. Wymieniając elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu wystąpienia
COVID-
19 uległy jakoby dezaktualizacji, co powodować ma, że realizacja zamówienia nie
leży w interesie publicznym, Zamawiający nie wyjaśnia, na jakiej podstawie uznaje, że
okoliczności, które spowodowały tę dezaktualizację mają charakter istotny. W tym zakresie
brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. Już sama ta okoliczność, z uwagi na leżący po stronie
Zamawiającego ciężar wykazania zaistnienia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, uzasadnia
stwierdzenie o wadliwości zaskarżanej niniejszym odwołaniem decyzji Zamawiającego.
Niezależnie od braku uzasadnienia ze strony Zamawiającego, że wskazywany przez niego
ogólnie, a wywołany COVID-19 zakres dezaktualizacji przedmiotu zamówienia, powoduje, że
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, należy zakwestionować to
stwierdzenie Zamawiającego. W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „zmiany
obszarów kraju przewidywanych do objęcia zasięgiem radiowym” należy wskazać, że
Zamawiający nie określił, a nawet nie przybliżył zakresu tej dezaktualizacji. Uzasadnienie
decyzji Zamawiającego w tym zakresie raczej skłania do twierdzenia, że obecnie
Zamawiający nie zna jeszcze zakresu tej dezaktualizacji, wskazuje bowiem ogólnie, iż
aktualna sytuacja dopiero wymusza rewizję dotychczasowych założeń, co jeszcze nie
nast
ąpiło. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że jak dotąd niezbadana i niestwierdzona
okoliczność wywołująca potrzebę zmiany obszarów objętych zakresem radiowym ma
charakter istotny. Dodać należy, że w świetle przepisów Pzp, nie każda zaistniała po
wszczęciu postępowania, czy po upływie terminu składania ofert potrzeba zmiany
przedmiotu zamówienia w stosunku do pierwotnych założeń powoduje konieczność
unieważnienia postępowania, czy unieważnienia zawartej umowy. Wystarczy wskazać, że w
świetle art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, zmiany w przedmiocie zamówienia o charakterze
nieistotnym mogą być wprowadzane do zamówienia bez względu na pierwotną treść umowy,
a ponadto art. 144 ust. 1 pkt 2-
6 Pzp przewiduje możliwość dalej idących zmian, nawet o
charakterze istotnym. Zama
wiający nie wykazał zatem, że potrzeba uwzględnienia zmiany
obszarów zasięgu radiowego, zresztą - hipotetyczna i niedowiedziona, nie może być
zaspokojona poprzez dokonanie stosownych zmian w przedmiocie obecnego zamówienia.

Wymaga ponadto podkreślenia, że ostateczne planowanie radiowe i wynikająca z tego faktu
liczba stacji bazowych spełniająca wymagania OPZ ma zostać opracowana dopiero na
etapie realizacji umowy. Brak zatem przeszkód, aby na tym etapie uwzględnić infrastrukturę
innych podmiotów W odniesieniu do „dezaktualizacji” dotyczącej „etapów inwestycji oraz
struktury płatności” należy powołać się na analogiczną jak powyżej argumentację. Z
uzasadnienia decyzji Zamawiającego wynika, że nie zna on jeszcze zakresu planowanych
zmian, zatem jego wywody w t
ym zakresie mają co najwyżej walor spekulacji. W tych
okolicznościach nie sposób twierdzić, że zmiana okoliczności ma charakter istotny
i powoduje, że realizacja zamówienia, czy prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. A
nalogicznie jak powyżej należy się odnieść do „dezaktualizacji” dotyczącej
„liczby wymaganych mobilnych stacji bazowych oraz infrastruktury i terminali LTE”. Również
w tym przypadku Zamawiający nie zna jeszcze zakresu „planowanych” zmian, a zatem nie
sposób obecnie twierdzić, że z powodu wskazanej okoliczności realizacja zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Wskazywana przez Zamawiającego potrzeba zakupienia
większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że realizacja przedmiotowego
zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania musi zostać unieważnione. Nie
ma przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w ramach innego postępowania,
szczególnie, że przedmiotem zamówienia podstawowego objęty jest marginalny zakres takiej
infrastruktury
jak terminale. Należy również podkreślić, że każdy z wykonawców zaoferował
tzw. bramę dostępu do terminali LTE, a zatem system umożliwia wykorzystanie terminali
mobilnych.
Drugim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem
istotn
ej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
wymieniane jest
„zainteresowanie innych podmiotów budową wspólnego systemu,
z wykorzystaniem posiadanej przez nie infrastruktury”. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wymienia następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu
okoliczności „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” uległy jakoby
dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje, jego zdaniem, że realizacja całego zamówienia
nie leży w interesie publicznym: - wymóg SIWZ, aby architektura Systemu obejmowała co
najmniej 170 BS, -
brak wymogu posiadania przez Wykonawców świadectwa
bezpiec
zeństwa przemysłowego oraz poświadczeń bezpieczeństwa personelu Wykonawcy, -
aktualne zapisy SIWZ nie zapewniają dostarczenia jednolitego i zautomatyzowanego
zarządzania terminalami abonenckimi, w tym wersjami oprogramowania i ich konfiguracją, -
wymagania
SIWZ dotyczące współpracy budowanego SYSTEMU z innymi systemami, w tym
zakresu tej integracji,

a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej
„zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu” w pierwszej kolejności
nal
eży zakwestionować wystąpienie przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji, w świetle której
możliwe byłoby dokonanie oceny, czy „zainteresowanie innych podmiotów budową
wspólnego systemu” faktycznie stanowi istotną zmianę okoliczności. Nie wiadomo, jakimi
kryteriami Zamawiający się kieruje formułując taką ocenę. Już sama ta wadliwość oznacza
naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wymaga podkreślenia, że
Zamaw
iający nie przybliża zakresu planowanych zmian, a wywołanych w świetle jego
wywodów okolicznością „zainteresowania innych podmiotów budową wspólnego systemu”.
Podkreśla jedynie, że z uwagi na ww. okoliczność, niedowiedzioną i do tego obiektywnie
niewymierną, niezbędne jest dokonanie weryfikacji dotychczasowych założeń. Sam
Zamawiający zatem jeszcze nie wie, czy ten zakres zmian będzie miał istotny charakter,
wymuszający unieważnienie obecnego postępowania. Analogicznie jak w przypadku
o
koliczności dotyczącej wystąpienia pandemii COVID-19 należy wskazać, że nie każda
zmiana niezbędna do wprowadzenia w warunkach zamówienia wymusza unieważnienie
postępowania, czy unieważnienie zawartej umowy. Zamawiający nie wykazał zatem, że
niezbędne do wprowadzenia w treści SIWZ zmiany wywołane „zainteresowaniem innych
podmiotów budową wspólnego systemu” (np. potrzeba zmniejszenia ilości BS) nie mogą
zostać wprowadzone w zgodności z przepisami ustawy Pzp oraz zawartą umową.
Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego „istotności zmian”, a wręcz braku
wskazania przesłanek umożliwiających jej niezależną ocenę, Odwołujący podnosi, że
przedmiot zamówienia umożliwia udostępnienie zasobów budowanego systemu TETRA
również innym podmiotom, w tym ABW i straży pożarnej. Wymagany treścią SIWZ zakres
integracji z innymi systemami nie staje się bezprzedmiotowy. Z kolei głębsza, w stosunku do
aktualnych wymagań, integracja budowanego systemu z systemami innych podmiotów
może być przedmiotem odrębnego postępowania.
b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować
wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania
lub wykonaniu umowy.
Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany
w przedmiocie zamówienia wywołane „zainteresowaniem innych podmiotów budową
wspólnego systemu” powodują, że wykonanie zamówienia w obecnym kształcenie nie leży
w interesie publicznym,
c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki braku
możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia zmiany okoliczności. Zamawiający
zresztą nawet nie próbuje wykazać zaistnienia tej przesłanki, stwierdza jedynie lakonicznie:
„W toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający powziął informację, że

również inne podmioty Skarbu Państwa są gotowe do podjęcia działań i współpracy
w zakresie budowy cyfrowego systemu łączności i posiadają już infrastrukturę w znacznym
stopniu pokrywająca się zasięgowo i funkcjonalnie z planowaną w niniejszym postępowaniu.
Wystąpienia tych nowych okoliczności nie dało się wcześniej przewidzieć pomimo
zachowania przez Zamawiającego należytej staranności”.
Kole
jnym przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym jakoby
wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego zdaniem Zamawiającego nie
można było wcześniej przewidzieć, jest powstanie Centralnego Pododdziału
Kontrterrorystycznego Policji
„BOA”. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wymienia
następujące elementy przedmiotu zamówienia, które z powodu okoliczności „powstania
CPKP BOA” uległy dezaktualizacji, co w konsekwencji skutkuje jego zdaniem, że realizacja
całego zamówienia nie leży w interesie publicznym: - przystosowanie do obsługi
maskowania E2E, - z
akres integracji z działającymi systemami TETRA Zamawiającego, -
zakres przewidywanych do dostarczenia stacji mobilnych,
a) Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności dotyczącej
„powstania CPKP BOA”, w pierwszej kolejności należy zakwestionować wystąpienie
przesłanki dotyczącej „istotności zmiany okoliczności”. Podobnie jak w odniesieniu do
pozostałych okoliczności, Zamawiający nie przedstawia żadnej argumentacji w świetle której
możliwe byłoby dokonanie wymiernej oceny, czy „powstanie CPKP BOA” faktycznie stanowi
istotną zmianę okoliczności. Co więcej, w ogóle nie wiadomo, jaką argumentacją w tym
zakresie Zamawiający się kieruje. Już sama ta wadliwość oznacza naruszenie przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W tym zakresie Odwołujący powołuje się na
analogiczną argumentację jak przedstawiona w pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a niniejszego
odwołania. Niezależnie od braku wykazania przez Zamawiającego przesłanki dotyczącej
„istotności zmian”, odnosząc się do przywołanych przez Zamawiającego zmian w
przedmiocie zamówienia, Odwołujący podnosi, iż wszystkie objęte przedmiotem zamówienia
pods
tawowego terminale są przystosowane do maskowania E2E. Z kolei okoliczność,
w której wymóg maskowania E2E nie dotyczył terminali zamawianych w ramach opcji jest
bezprzedmiotowy z punktu widzenia przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 6 z tej przyczyny, że
zamówienie w ramach opcji terminali mobilnych jest jedynie opcją, z której Zamawiający
może swobodnie zrezygnować, bez zmiany warunków zamówienia. W odniesieniu do zmian
dotyczących zakresu integracji z działającymi systemami TETRA należy wskazać, że
zwiększenie zakresu tej integracji może się odbyć, o ile jest konieczne, poprzez udzielenie
odrębnego zamówienia. Wymaga natomiast podkreślenia, że objęty przedmiotem
zamówienia aktualny zakres integracji w żaden sposób nie staje się bezprzedmiotowy w
świetle przywołanej przez Zamawiającego „istotnej zmiany okoliczności”. Z kolei w

odniesieniu do zmian dotyczących potrzeby zwiększenia ilości stacji mobilnych należy
powtórzyć, że potrzeba zakupienia większej ilości infrastruktury mobilnej nie oznacza, że
realizacja przedmiotowego zamówienia nie leży w interesie publicznym, a postępowania
musi zostać unieważnione. Nie ma ponadto przeszkód, aby ten zakres został zakupiony w
ramach innego postępowania, co nie powoduje konieczności unieważnienia przedmiotowego
postępowania.
b) W konsekwencji opisanej powyżej (lit. a) okoliczności należy zakwestionować
wystąpienie przesłanki dotyczącej braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania
lub wykonaniu umowy.
Zamawiający nie wykazał, że wskazywane przez niego zmiany
w przedmiocie zamówienia wywołane „powstaniem CPKP BOA” powodują, że wykonanie
zamówienia w obecnym kształcie nie leży w interesie publicznym,
c) Odwołujący stwierdza ponadto brak wykazania zaistnienia przesłanki dotyczącej
braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia wskazywanej okoliczności.
Należy zauważyć jedynie, że przedmiotowa ustawa uchwalona została w dniu 09.11.2018 r.,
a składanie ofert miało miejsce w lutym 2019 roku. Ponadto aprobata utworzenia ww.
jednostki miała miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania.
Ostatnim przywołanym przez Zamawiającego zdarzeniem, skutkującym wystąpieniem
istotnej zmiany okoliczności powodującym, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
umo
wy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jest
utrata środków na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący stwierdza, że okoliczność utraty
pierwotnego źródła finansowania zamówienia nie powoduje, że realizacja zamówienia nie
leży w interesie publicznym. Budowa systemu TETRA leży w interesie publicznym, co
zresztą Zamawiający potwierdza, a okoliczności związane z finansowaniem tego zamówienia
stanowią odrębne zagadnienie. Odwołujący kwestionuje ponadto stwierdzenie, że ww.
o
koliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Jednak należy raczej przyjąć, że
Zamawiający liczył się z ryzykiem niewykonania zamówienia, a w konsekwencji
nierozliczenia dotacji do końca 2020 roku z powodu opóźnień w procedurze przetargowej.
Zamawiający sam zresztą przyznał, że w treści SIWZ znalazł się zapis umożliwiający
przesunięcie terminów wykonania zamówienia w sytuacji opóźnienia procedury
przetargowej. Z taką właśnie sytuacją mamy obecnie do czynienia. Dodać należy również, że
planując wszczęcie kolejnego, „poprawionego” postępowania na budowę systemu TETRA
Zamawiający zdaje się potwierdzać zdolność do jego sfinansowania. Uwzględniając
powyższe wniesienie odwołania jest konieczne i uzasadnione. Wymaga podkreślenia, że z
treści samej decyzji Zamawiającego wynika, że nie kwestionuje on potrzeby posiadania
systemu TETRA, a wręcz podkreśla jego znaczenie. Unieważnienie postępowania
bezsprzecznie wydłuża proces budowy TETRA, a zatem jest działaniem przeciwnym do
faktycznie oczekiwanego
. Z kolei zdecydowana większość sygnalizowanych przez

Zamawiającego zmian jest możliwa do uwzględnieniu w ramach realizacji przedmiotowego
postępowania, ewentualnie w ramach dodatkowych postępowań.
Zamawiający 14.09.2020 r. wezwał (e-mailem) wykonawców, przesyłając kopię
odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

16.09.2020 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawca Indra zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20:
Do otwarcia posiedzenia Zama
wiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.


Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawion
ymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy
wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający ich do złożenia odwołań.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody:
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie
o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20. Nadto,
z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19,
w zakresie protokołu z 16 i 29.10.2019 r. (oba mają charakter jawny). Podobnie,
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do
akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie o sygn. akt: KIO
999/19, KIO 1000/19, czy też KIO 1553/19, KIO 1558/19, w zakresie postanowień SIWZ i
jego załączników, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ), z uwagi na kaskadowy i
wybiórczy charakter przesyłanej dokumentacji przez Zamawiającego do kolejnych
po
stępowań odwoławczych.

Przy czym,
Izba oddaliła wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20
o
przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania odwoławczego prowadzonego
pod sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19, tzn. z m
ateriału dowodowego złożonego przez
Zamaw
iającego, tj. dokumentów o klauzuli zastrzeżone i poufne, gdyż Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 2271/20
przedstawił inne dokumenty z tego postępowania złożone przez
Zamawiającego na rozprawie o charakterze jawnym, jak również dokumenty otrzymane
pismem procesowym
z 30.04.2020 r. otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania
sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19.
Jednocześnie, Izba nie zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 ust. 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992) do
przedstawienia dokumentów związanych ze stopniem realizacji zamówienia przez Motorolę
umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, informacji o płatnościach z tego tytułu
i dokonanych rozliczeniach świadczeń niemożliwych do zwrotu, jeśli takie wystąpiły, gdyż
Zamawiający w tym zakresie przedstawił na rozprawie stosowne informacje.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, KIO 2275/20
załączony przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20 do odwołania:
1) pismo Komendanta G
łównego Policji z sierpnia 2020 roku;
2) wydruk wiadomości e-mailowej od Zamawiającego do Odwołującego z 31.08.2020 r.,
2) pismo procesowe z 30.04.2020 r.
otrzymane przez Odwołującego w toku postępowania
sądowego przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19, które
wpłynęło do Odwołującego 04.05.2020 r. – zawierające pismo z 06.04.2020 r. Komendanta
Głównego Państwowej Straży Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z
17.03.2020 r.;
3)
ogłoszenie o zamówieniu zawierające ostateczny termin składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30.01.2019 r. pod nr
2019/S 021-045844;

Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20,
KIO 2275/20
Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego o sygn. akt: KIO 2271/20
na rozprawie:
1)
pismo Komendanta Głównego Straży Granicznej z 03.10.2019 r., pismo Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji Departament Teleinformatyki z 01.10.2019 r. oraz
pismo
Komendanta Służby Ochrony Państwa z 10.10.2019 r. uzyskane przez Odwołującego
w toku
postępowania o sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19, a złożone ówcześnie przez
Zamawiającego o charakterze jawnym;
2) pismo Zamawiającego z 15.03.2019 r. odrzucające ofertę Odwołującego;

3) wydruk protok
ołu rozpraw z 04.03.2020 r. oraz 08.07.2020 r. wraz z płytą DVD-R z pełnym
zapisem z obu terminów rozpraw przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII
Ga 2236/19.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwo
łania, przystąpienia, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących
złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 - Indra:
Wykonawca Indra
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania w sposób bezpodstawny,
tj. bez zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez nierówne traktowanie wykonawców
w ten sposób, iż okoliczności wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie
stanowiły przeszkody w udzieleniu zamówienia Wykonawcy Konsorcjum Motorola
i realizowaniu jej, natomiast zostały uznane za uniemożliwiające prowadzenie postępowania
w sytuacji, gdy Zamawiający przegrał postępowania przed KIO i Sądem Okręgowym w
wyniku których unieważniono umowę zawartą z Motorolą,
3. art. 93 ust. 3 Pzp, poprzez uzasadnienie faktyczne i prawne oderwane od sytuacji prawnej
i faktycznej tego postępowania, niekompletne i pomijające kluczowe elementy stanu
faktycznego,
4. art. 93 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez wskazanie
w uzasadn
ieniu na przyczyny oderwane od faktycznego przebiegu postępowania, ale nie
leżące po stronie Zamawiającego, co może utrudnić wykonawcom dochodzenia roszczenia
o zwrot kosztów w trybie art. 93 ust. 4 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20 – Sprint:
Wykonawca Sprint
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy brak jest
wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowych odwołań.
W tym zakresie Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z treści
unieważnienia postępowania z 01.09.2020 r. oraz z treści obu odwołań, uznając zarazem, że

spór nie dotyczy stanu faktycznego, ale oceny zaistniałych okoliczności w sprawie.
W pozostałym zakresie ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu zarzutów
w dalszej części.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie
zarzutu pierwszego i drugiego odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20 oraz
jedynego zarzutu odwołania o sygn. akt: KIO 2275/20, Izba uznała w/w zarzuty za zasadne.

W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że dla zaistnienia możliwości unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp konieczne jest łączne spełnienie trzech
przesłanek, tzn.:
a)
zmiana okoliczności musi być istotna;
b)
dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym;
c)
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.

W ocenie Izby, taki stan rzeczy nie miał miejsca. Jednocześnie Izba wskazuje, za
wyrokiem
z 29.05.2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie sygn. akt: IV
Ca 527/11
, że: „Określone w powołanym przepisie przesłanki muszą być spełnione
kumulatywnie, co oznacza, iż niespełnienie choćby jednej z nich wyklucza możliwość
unieważnienia postępowania. Ciężar wykazania spełnienia tych przesłanek spoczywa
oczywiście na zamawiającym.”.

Odnośnie przesłanki art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp związanej z interesem publicznym,
a dokładnie tego, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Izba
w pierwszej kolejności wskazuje za wyrokiem KIO z 22.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1089/15,
iż: „(...) w tym zakresie w pełni podziela i przyjmuje za własną wykładnię tego pojęcia
dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r. sygn. akt W
8/96, gdzie określono, że jako interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań
ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty,
kultury czy porządku publicznego. Definicję interesu publicznego w ujęciu bardziej
funkcjonalnym prezentują sądy administracyjne i tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie w orzeczeniu z d
nia 13 lipca 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 488/10 stwierdził, że
interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, nieposiadającym zwartej, zapisanej formuły
na gruncie obowiązującego prawa. Interes publiczny odnosi się w swej istocie do spraw
związanych z funkcjonowaniem państwa oraz innych ciał publicznych jako pewnej całości,

szczególnie z funkcjonowaniem podstawowej struktury państwa. Skuteczne działanie w
granicach interesu publicznego wiąże się z możliwością realnego wpływania na
funkcjonowanie określonych instytucji państwa w szerokim tego słowa znaczeniu. Podobnie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 22 lutego 2006 r., sygn. akt
II SA/Wa 1720/05 stwierdził, że ustalenie interesu publicznego następuje w kontekście
różnego rodzaju zdarzeń społecznych, politycznych, gospodarczych. Za sprawę szczególnie
istotną dla interesu publicznego należy uznać taką, która - ze względu na rodzaj, czas,
miejsce, sposób, okoliczności rozstrzygania i późniejszej realizacji - w istotnym zakresie
wpływa lub może wpływać na wykonywanie przez podmioty władzy publicznej (w tym także
inne osoby i jednostki organizacyjne w zakresie, w jakim współuczestniczą w procesie
wykonywania władzy publicznej gospodarują majątkiem Skarbu Państwa) ich uprawnień i
obowiązków. Podstawowym elementem pozwalającym na właściwe uzasadnienie
szczególnego interesu publicznego jest więc wykazanie, że działanie organów i innych
podmiotów realizujących zadania publiczne wywołało lub będzie wywoływało skutki dla
potencjalnie dużego kręgu adresatów.”.

Dodatkowo,
wskazując za tym samym przywołanym wyżej wyrokiem, jakie
okoliczności nie są uznawane za „odpadnięcie interesu publicznego”. Takimi okolicznościami
nie są np. :
-
błędy popełnione przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, przy
szacowaniu wartości szacunkowej zamówienia – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 30.08.2010r., sygn. akt: IV Ca 831/10;
- m
ożliwość zmniejszenia wydatków Zamawiającego – czynienie oszczędności na
niewykonaniu zamówienia – wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 29.09.2009r., sygn.
akt: III CA 18/09;
- interes publiczny ni
e może zawężać się do interesu Zamawiającego, a tym bardziej do
jeszcze niepewnego interesu Z
amawiającego – wyrok KIO z 20.02.2013 r., sygn. akt: KIO
256/13.

W dalszej kolejności wskazując, że wbrew stanowisku Zamawiającego z rozprawy,
Odwołujący o sygn. akt: KIO 2271/20 przedstawił na rozprawie trzy dokumenty, tj. pismo
Komendanta Głównego Straży Granicznej z 03.10.2019 r., Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji Departament Teleinformatyki z 01.10.2019 r., Komendanta
Służby Ochrony Państwa z 10.10.2019 r. potwierdzające istnienie w zakresie
przedmiotowego postępowania realnej i wymiernej potrzeby dalszego prowadzenia
postępowania w zgodzie z interesem publicznym. Jednocześnie Izba wskazuje, że podczas
rozprawy w sprawie KIO 1833/19, KIO 1875/19, zgodnie z protokołem z 16.10.2019 r.
Zamawiający wskazywał, że: „(…) założenia systemu były uzgadniane m.in. ze Służbą
Ochrony Państwa, Strażą Graniczną, Komendą Główną Straży Pożarnej. Instytucję te

przekazywały swoje informacje co do potrzeb w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego,
unieważnienie umowy mogłoby prowadzić do zagrożenia tego programu ochrony i
bezp
ieczeństwa państwa. W interesie państwa jest, aby system powstał jak najszybciej (…)”.
Nadto, zgodnie z wyrokiem KIO 1833/19, KIO 1875/19:
„(…) ustalono, iż potrzeba
modernizacji sieci radiowych do systemu standardu ETSI Tetra nie jest kwestionowana ani
pr
zez Izbę ani przez pozostałych uczestników postępowania odwoławczego. Potrzeba ta
została zresztą wykazana przez zamawiającego i przystępującego Motorola szeregiem
dowodów (…)”. Jednocześnie na kluczowy charakter tzn. na „istotność i pilność wdrożenia
systemu” (stanowisko Zamawiającego) wskazuje protokół rozprawy przed sądem
okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19 z 4 kwietnia, ale i 8 lipca
2020 r.
(w tym drugim wypadku Zamawiający wskazywał na „istotność i potrzebę szybkiego
wdrożenia systemu z uwagi na nowe okoliczności faktyczne”). Nadto, na potrzebę związaną
z tym wskazuje również pismo z 06.04.2020 r. Komendanta Głównego Państwowej Straży
Pożarnej oraz Komendanta Głównego Straży Granicznej z 17.03.2020 r. załączone do
odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20.

Z powyższego wynika więc, iż Odwołujący o sygn. akt: KIO 2271/20 złożył dowody,
a Zamawiający żadnych. Jeśli zaś uznać, że ma miejsce sytuacja, którą określił Zamawiający
na rozp
rawie jako „słowo przeciwko słowu”, to stanowisko Zamawiającego zawarte tak
w unieważnieniu, jak i z rozprawy jest niespójne. Z jednej bowiem strony Zamawiający
twierdzi, że zawarcie umowy w dotychczasowym kształcie nie leży w interesie publicznym, z
drugiej jako bezpośrednie przyczyny podaje pandemię COVID-19, która to przyczyna nie
istnieje od sierpnia/ września 2020 roku, ale od marca 2020. Izba podnosi powyższe,
albowiem wcześniej pandemia COVID-19 była jednym z głównych argumentów – jeszcze
podczas rozprawy przed sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19 – za
kontynowaniem umowy zawartej w firmą Motorola, która miała taki sam przedmiot
zamówienia, jak wynikający z unieważnionego postępowania. Podobnie przyczyna tzw.
jednostki
BOA, o której wiedział Zamawiający przed wszczęciem postępowania, co więcej
ustawa z dnia 5 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o Policji ora
z niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2019 r. poz. 15) twor
ząca nowy pion Policji w postaci służby kontrterrorystycznej
zosta
ła uchwalona 09.11.2018 r. (podpisana 12.12.2018 r.). Bezspornie wiec w tym czasie
Zamawiający miał pewność, że Pododdział BOA zostanie utworzony i zacznie funkcjonować.
W tym czasie Zamawia
jący był na etapie publikacji SIWZ. Otwarcie ofert nastąpiło
05.02.2020 r.,
zatem nie było żadnych prawnych przeszkód, aby Zamawiający na tamtym
etapie zmodyfikował SIWZ, uwzględniając wymagania wynikające z tej ustawy. Odnośnie do
zainteresowania innej jednostki (
Izba odniesie się do tej kwestii w dalszej części)
Zamawiający nie był w stanie tej okoliczności na rozprawie nawet uprawdopodobnić.
Dodatkowo, Zamawiający podnosił, że nie ma środków, a na rozprawie de facto przyznał, że

swoim działaniem przyczynił się do zaistnienia obecnych okoliczności, tak przynajmniej Izba
odczytuje oświadczenie Zamawiającego z rozprawy, które zostało przywołane w dalszej
części poniżej.

Nadto, w ocenie Izby, w interesie publicznym leży kontunuowanie tego postępowania
i nie sto
ją z tym w sprzeczności przywołane przez Zamawiającego na rozprawie nowe
okoliczności o charakterze szczegółowym tzn. przykłady zmian w koncepcji, czy też
przemodelowanie,
podniesione w treści unieważnienia z 01.09.2020 r., czy dopiero na
rozprawie.
Chociażby bowiem ze względów operacyjnych stacje bazowe w 13 miastach
zawsze, w każdej sytuacji będą potrzebne, zaś stacje bazowe w wersji mobilnej można
dokupić, chociażby w ramach postępowania ramowego (Zamawiający potwierdził na
rozprawie, iż postępowanie, którego przedmiotem są stacje bazowe w wersji mobilnej jest
prowadzone
). Jeśli Zamawiający obawia się, że budowa systemu będzie trwała zbyt długo
(wskazał na rozprawie – 2 lata) to może przez ten czas podjąć współpracę z innym
zainteresowanym podmiotem, takiego samego rodzaju jak dotychczas (na rozprawie
wskazywał na nowe okoliczności, podając doraźne przykłady z przeszłości takiej współpracy
z innym podmiotem). Jednocześnie, w ocenie Izby, istniejące przepisy tzw. Tarczy 1 (Ustawa
z dnia 31 marca 2020 r.
o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych
z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych
oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z
31.03.2020 r., poz. 568
– art. 15 r) w zw. z tzw. Tarczą 4 (Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r.
o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom
dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu
w
związku z wystąpieniem COVID-19 – Dz. U. z 23.06.2020 r., poz. 1086 – art. 77 pkt 20)
powodują możliwość daleko idącej zmiany, przy jednoczesnym zachowaniu charakteru
zamówienia, chociażby przy przejściowej współpracy z innym zainteresowanym podmiotem i
dokupieniu dodatkowych st
acji bazowych mobilnych w ramach postępowania ramowego.
Jednocześnie, w ocenie Izby nadal istnieje potrzeba zachowania dotychczasowych założeń,
zaś nowe elementy nie muszą prowadzić do zupełnego przemodelowania koncepcji.
Docelowo bowiem system i tak miał być rozbudowywany, jak wskazywali na rozprawie
Odwołujący, a Zamawiający temu nie zaprzeczał.

Odnośnie do kolejnej przesłanki art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, tzn. zaistnienia okoliczności,
której nie można było przewidzieć, to Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego o
sygn. akt: KIO 2275/20, że zaistniałe okoliczności muszą być obiektywnie niezależne od
Zamawiającego i nie mogą być przez niego wykreowane. Zgodnie bowiem z wyrokiem
z 29.05.2012 r. Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie sygn. akt: IV Ca 527/11:
„Zważyć należy, iż o doniosłości zmiany okoliczności można mówić dopiero w sytuacji
wykazania samego faktu zmiany. Chodzi przy tym
nie o jakąkolwiek zmianę, lecz taką

zmianę okoliczności, która nie jest zależna od strony udzielającej zamówienia (zmiana
zewnętrzna). Przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona sama
ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Tego rodzaju interpretacja sprzeczna byłaby z
wykładnią systemową czyniąc zamawiającego stroną uprzywilejowaną w relacjach z
oferentem, i prowadząc do pozbawienia sensu normatywnego przepisów prawa zamówień
publicznych.”. Nadto, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z 10.04.2009 r., sygn. akt: IX
Ga 30/08
stwierdza się, że aby Zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi
udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy
zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się okoliczności, a w wyniku
ich zmiany kontynuować postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie
leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a
więc znaczący i niebagatelny. Kwestia zainteresowania innego podmiotu – w tym zakresie
należy zauważyć, że zasadnie podnosił Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, że
w unieważnieniu Zamawiający podkreślał, że: „(…) Zamawiający nie miał kompleksowej
wiedzy w zakresie potrzeb i infrastru
ktury posiadanej przez niezależny od Zamawiającego
podmiot (…)”, a na rozprawie odmiennie, że ma taką wiedze, a nawet współpracował w kilku
projektach z tym innym podmiotem. Należy także zauważyć, że podmiot ten ma system
TETRA od 2013 roku, czemu Zamawiaj
ący nie zaprzeczył na rozprawie. I choć jednocześnie
Zamawiający powoływał się na zawarte porozumienie z innym podmiotem, to w momencie,
gdy Izba próbowała uściślić charakter tego porozumienia Zamawiający stwierdził: „(…) nie
ma jeszcze pewności, że zostało ono zawarte, jednakże ma ono charakter w dużej mierze
ramowy i jest deklaracją pewnej współpracy. Nie ma również żadnych zobowiązań
finansowych”. Zamawiający powoływał się na pismo o charakterze niejawnym z kwietnia
2020 roku
(którego nie złożył), a więc przed lipcową rozprawą przed sądem. Względem
kwestii szczegółowych podanych w unieważnieniu dla tej okoliczności, tj. liczby co najmniej
170 BS (stacji bazowych), to wymóg ten nie miał charakteru sztywnego, stąd wskazanie tej
okoliczności w unieważnieniu jest niezrozumiałe, chodziło bowiem o swoiste pokrycie kraju,
a np. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20 zaoferował 230 stacji bazowych.
Odnośnie do kwestii „głębokiej” integracji z innymi systemami TETRA już istniejącymi, to
Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20, podnosił że zaoferował w swojej ofercie
taką możliwość nadmiarowo, co wykazał dowodem na rozprawie. Jednocześnie obaj
Odwołujący zaoferowali protokół API pozwalający na integrację z dowolnymi systemami
dowolnych producentów. Powyższym tezom obu Odwołujących Zamawiający na rozprawie
nie zaprzeczył, w konsekwencji Izba uznała je za bezsporne.
Odn
ośnie do jednostki kontrterrorystycznej Policji BOA, oprócz okoliczności
oczywistych przywołanych w obu odwołaniach i przez Izbę powyżej, a którym Zamawiający

na rozprawie nie zaprzeczał, Izba wskazuje na zupełnie nowe okoliczności podane na
rozprawie:
„(…) potrzeba w tym zakresie de facto powstawała stopniowo, gdyż po wejściu w
życie stosownych przepisów dowódca rozpoczął przygotowanie procedur wewnętrznych i
pewnego rodzaju rozmieszczenia terytorialnego. Wyjaśnił również zamawiający, że mimo
tego, iż obsługę łączności zapewnia komenda i jak każda jednostka funkcjonuje ona w
ramach jej struktury, to jest w dużej mierze organem odrębnym od zamawiającego, a owe
okoliczności pojawiły się w ostatnich dwóch miesiącach, w których to dowódca tej jednostki
zwrócił się do biura łączności i informatyki o zapewnienie stosownego systemu łączności.
(…)”, których w żaden sposób nie był w stanie nawet uprawdopodobnić. Względem kwestii
szczegółowych podanych w unieważnieniu dla tej okoliczności, tj. integracji z innymi
systemami TETRA
, Izba ponawia argumentację zaprezentowaną powyżej jako adekwatną
także w tym przypadku. Względem maskowania wszystkich terminali – na rozprawie
podkreślano, iż nie mają tego jedynie terminale w ramach opcji (czego Zamawiający nie
kwestionował), która nie jest obowiązkowa, a Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO
2275/20 zaoferował terminale opcjonalne z maskowaniem (czego Zamawiający również nie
podważał). Względem dodatkowych wersji mobilnych Izba wskazuje na przywołane już
postępowanie ramowe Zamawiającego.
Odnośnie do kwestii pandemii COVID-19 Izba, abstrahując od nagłej zmiany
stanowiska Zamawiającego i dostrzeżenia potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia dopiero
w sierpniu
/wrześniu 2020 roku, a nie w lipcu 2020 roku podczas rozprawy w sądzie (gdzie
wskazywał, że jest to okoliczność świadcząca o konieczności kontynuacji zamówienia
w dotychczasowym kształcie), choć z dołączonych do odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20
dowodów wynika, że Zamawiający był świadomy zaistniałych okoliczności od marca/kwietnia
2020 roku, konieczne jest wskazanie na
następujące okoliczności. Przepisy tzw. Tarczy 1
w zw. z tzw. Tarcz
ą 4 (art. 15 r ust. 4) dają określone możliwości w zakresie sposobu
wykonania, zakresu, terminu wykonania oraz
wynagrodzenia czyli dokładnie kwestii
szczegółowych podanych w unieważnieniu dla tej okoliczności tzn. obszaru pokrycia,
podziału realizacji umowy na etapy, płatności oraz kary (w tym ostatnim wypadku art. 15 r
ust. 6).
Odnośnie do kolejnej przesłanki art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp, tzn. istotnego charakteru
zaistniałych okoliczności, zasadnie podnosił Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20,
iż Zamawiający w żaden sposób ich nie wykazał. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę
okoliczności, które miały miejsce w przedmiotowej sprawie, Zamawiającemu winno zależeć
na wykazaniu przesłanek unieważnienia, w tym także istotnego charakteru zaistniałych
okoliczności. Słusznie podnosił Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20, że
Zamawiający nie ma żadnej realnej koncepcji przemodelowania przedmiotu zamówienia.

Pewne informacje przedstawione na
rozprawie, abstrahując, że stały w dużej mierze
w sprzeczności z treścią unieważnienia, nie zostały niczym poparte, chociażby
„zainteresowaniem” ze strony innego podmiotu, czy też podmiotów, gdyż z unieważnienia
wynikało, że chodzi o więcej niż jeden podmiot. Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO
2275/20
zwracał uwagę, że założenia do przedmiotu zamówienia unieważnionego
postępowania były przygotowywane przez 2 lata, brak jest więc podstaw do uznania za
wiarygodne twierdzenia Zamawiającego, iż w ciągu miesiąca (od lipcowej rozprawy przed
sądem okręgowym w Warszawie, sygn. akt: XXIII Ga 2236/19) był w stanie dokonać
przebudowywania jego modelu.
Istotne jest również, że MSWiA w swoim piśmie
z 01.10. 2019 r.
– akapit trzeci – na rok po powstaniu jednostki kontrterrorystycznej Policji
BOA
– akceptowało zakres przedmiotu zamówienia unieważnionego postępowania, jak i
odnosiło się do systemu TETRA w Łodzi, Warszawie, Krakowie i Szczecinie (choć
Zamawiający na rozprawie podnosił, że przemodelowanie ma też dobry aspekt w kontekście
czterech ośrodków systemu TETRA o charakterze przestarzałym, które znajdują się w jego
strukturach, tj. w tych miastach).
Względem utraty środków, w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że de facto
Zamawiający przyznał, że przyczynił się do tej utraty, a przynajmniej Izba tak odczytuje jego
stanowisko z rozprawy.
Wskazywał: „Zamawiający kategorycznie oponuje w uznaniu, że
zaistniałe czynności unieważnienia postępowania wynikło z jego winy, przy czym wskazuje,
że ewentualnie można uznać, że w jakiś sposób przyczynił się on do utraty środków poprzez
takie, a nie inne procedowanie
.” (…) „Zamawiający (…) podkreśla, że nawet jeśli przyczynił
się w jakimś stopniu do zaistniałej okoliczności, co wynika z wyroków Izby oraz sądu
okręgowego, to przesłanki unieważnienia należy rozpatrywać w oderwaniu od tej kwestii.”
Przy czym, z jego stanowiska nie wynika, że nie zamierza realizować zamówienia
jako takiego, choć jak twierdzi nie ma środków. Stwierdził, że: „(…) odwołujący nie przeczył,
że program modernizacji policji kończy się z upływem tego roku, zaś środki przyznane na ten
cel miały charakter rezerwy celowej i już zostały odebrane zamawiającemu. (…)”
Inaczej mówiąc, można uznać, że ma środki finansowe. W żaden sposób nie
przedstawił bowiem żadnego dowodu, że nie ma środków na pokrycie przedmiotu
zamówienia, a ściślej, że próbował w tym zakresie uzyskać wiążące stanowisko świadczące
o braku środków, ani że nie będzie miał takich środków w roku następnym. Nie przedstawił
nawet żadnej korespondencji, iż konsultował się w tej kwestii z własną jednostką
organizacyjną odpowiedzialną za finanse, czy też wystąpił o dofinansowanie i uzyskał
odmow
ę. Zamawiający także nie zaprzeczył stanowisku Odwołującego w sprawie o sygn.
akt: KIO 2275/20, co do środków finansowych, które ma otrzymać Zamawiający w przyszłym
roku (w oparciu o informacje ze strony internetowej: http://gazeta.policja.pl
). Stwierdził

jedynie, że: „(...) w dniu podjęcia czynności o unieważnieniu postępowania brak było
jakichkolwiek sygnałów w tym zakresie.(...)”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W zakresie
zarzutu trzeciego i czwartego odwołania o sygn. akt: KIO 2271/20, Izba
uznała w/w zarzuty za zasadne.
Stanowisko z rozprawy Zamawiaj
ącego w wielu aspektach było odmienne od
stanowiska przedstawionego w unieważnieniu. Zamawiający przedstawił także na rozprawie
wiele nowych okoliczności, których nie było w ogóle w pierwotnym uzasadnieniu
unieważnienia, choć powinny. Izba na zasadzie analogii wskazuje w tym zakresie, że często
są uwzględniane odwołania, w których okazuje się, że dany Zamawiający przedstawiał
ogólną punktację lub szczegółową punktację w kryteriach pozacenowych, nie wyjaśniając
dlaczego przyznał tylko tyle, a nie więcej punktów, czyli nie przedstawił przyczyn takiej, a nie
innej punktacji. Jest to powszechnie znana okoliczność znajdująca poparcie w orzecznictwie
krajowym i europejskim.
Przykładowo: „Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną
wiedzę, jakimi przesłankami kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania.
Ustalenie zarzucanych przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być
uzależnione od aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i
wyczerpujących podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania
spoczywa w całości na zamawiającym” (wyrok z dnia 25.05.2015, sygn. akt: KIO 946/15, KIO
947/15). Dalej:
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać
wszystkie przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał
możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji
zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w
złożonych dokumentach” (wyrok z 20.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1429/15). Należy bowiem w
tym kontekście wskazać także, że: "Pożądanym jest, aby zawsze Wykonawca składający
odwołanie dysponował tak wyczerpującymi informacjami co do powodów jego wykluczenia
z udziału w postępowaniu, tudzież odrzucenia jego oferty. Nie jest bowiem zjawiskiem
odosobnionym sytuacja, gdy tak wielowątkowe i obszerne uzasadnienie faktyczne, jak
zostało przedstawione na etapie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego, jest przedstawiane dopiero na rozprawie" (w tym zakresie tego rodzaju
negatywne stany faktyczne w szczególności za wyrokiem KIO z 10.05.2013 r., sygn. akt: KIO
945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO 135/13). /za wyrokiem KIO
z 23.05.2014 r., sygn. akt: KIO 634/14, KIO 638/14/).

Podobnie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie C-
406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: "W tym względzie należy
przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są
zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających
mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub
oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na
skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić
kandydatom lub oferentom wykrycie wys
tąpienia naruszenia prawa, które może być
przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia
obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego,
że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych
środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień
publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do
wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący
dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych
przepisów". Identycznie w wyroku Sądu (Pierwszej Instancji Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej) z 20.10.2011 r. w sprawie T-57/09 Alfastar Benelux S.A.
Inaczej mówiąc, tak jak istnieje konieczność pełnego uzasadnienia faktycznego
rozstrzygnięcia w przedmiocie odrzucenia oferty, wykluczenia Wykonawcy, przyznania takiej
lub innej punktacji, tak
też konieczne jest przedstawienie wyczerpującego uzasadnienia, co
do przesłanek faktycznych unieważnienia postępowania. Konsekwencją uchybienia przez
Zamawiającego jego ustawowemu obowiązkowi było to, że Odwołujący nie mógł
sformułować zarzutów w odwołaniu wobec ww. domniemanej przyczyny unieważnienia,
która została mu zakomunikowana przez Zamawiającego dopiero w trakcie rozprawy.
Tudzież ewentualnie zupełnie zrezygnować ze składania środka ochrony prawnej w tym
zakresie.
Jednocześnie Zamawiający przedstawił na rozprawie wyczerpującą informacje co do
stopnia realizacji umowy z Motorolą i dalszych działań Zamawiającego w tym zakresie.
Stwierdził, że: „(...)zamawiający wskazał co następuje:
-
zamówienie nie zostało przez zamawiającego ani odebrane, ani zapłacone;
-
zamawiający stoi na stanowisku, iż zamówienie nie było realizowane prawidłowo przez
firmę Motorola; (…)
Zama
wiający stwierdził (…), że wykonawca de facto dostarczył sprzęt, który podlega
zwróceniu zgodnie z art. 405 k. c. Na dzień obecny wykonawca nie wystąpił z żadnymi
roszczeniami wobec zamawiającego – jednocześnie zamawiający oświadczył, że

wykonawca został wezwany do odbioru owego sprzętu. Wykonawca oświadczył, że sprzęt
ten był w dużej mierze dedykowany na potrzeby zamawiającego i analizuje jego ewentualne
dalsze wykorzystanie. Jednocześnie zamawiający podkreśla, że sprzęt ten będzie zwrócony.
(…)”. Stwierdził również, że: „(…) wykonawca, który realizował umowę z wolnej ręki nie mógł
przedstawić prawidłowej dokumentacji technicznej przez 9 miesięcy (…)”.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego z rozprawy potwierdzają stanowisko
Odwołującego z odwołania, że Zamawiający pominął ten aspekt stanu faktycznego sprawy.
Niewątpliwie też uzasadnienie nie odzwierciedla potencjalnych problemów związanych
z realizacją postępowania z tego wynikających lub ich braku. W ocenie Izby, z uwagi na
okoliczności sprawy, w interesie Zamawiającego było rzetelne wykazanie wszystkich
przesłanek faktycznych unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2271/20 na
podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2275/20 na
podstawie art. 192
ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092 i poz. 1992), wydała
w sprawach o sygn. akt: KIO 2271/20, sygn. akt: KIO 2275/20
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz.
972) Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2271/20 o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba uznała
wniosek
Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2275/20 o zasądzenie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem
(
§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewo
dniczący:



………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
• Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
• Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
• Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
• Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05