eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2729/20, 1
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-13
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2729/20
1

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą
w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5



orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów z pkt 1, 2
odwołania oraz w części pkt 4 lit. c) odwołania, dotyczącej obowiązku zgłoszenia
wszelkich błędów i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie
14 dni.
2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 i nakazuje
Zamaw
iającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części II Projektu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu w
odniesieniu do:

Klauzuli 4.24 poprzez dodanie w akapicie drugim po punkcie (a) słowa „oraz” a
także punktu o treści „b) pokrycia takiego Kosztu, który należy włączyć do
Ceny Kontraktowej”.

Klauzuli 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] poprzez przywrócenie
pierwotnego brzmienia tej klauzuli, zawartego Warunkach Kontraktu.
3.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.

str. 2

4.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. z sie
dzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 w części 2/3 i

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 w części 1/3
i:


4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w
Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13
tytułem wpisu od odwołania,

4.2
zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Starynkiewicza 5
na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13
kwotę 5
466
zł 67 gr
(słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych
sześćdziesiąt siedem groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………..………….


str. 3

Sygn. akt KIO 2729/20
Uzasadnienie

Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 (dalej: „Zamawiający” lub „MPWiK”)
prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 201
9 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.I
Budowa kolektora Lindego Bis" o nr 01650/WS/PW/JRP- DNP/B/2020 - dalej:
„Postępowanie”.
Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268.
W
dniu 23 października 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska
EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 (dalej: „Odwołujący”
lub „EkoWodrol”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w
następującym zakresie:
1.
nieprawidłowego ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia;
2.
ustalenia terminu składania i otwarcia ofert, który uniemożliwia wykonawcom
sprawdzenie i zapoznanie się z dokumentami i informacjami koniecznymi do
rzetelnego i prawidłowego przygotowania oferty i skalkulowania jej ceny oraz
niezbędnymi do realizacji zamówienia;
3.
dokonania opisu przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”), w tym w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym (dalej: „PFU") i w projekcie umowy, w sposób naruszający zasady
przejrzystości oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego;
4.
ukształtowania postanowień projektu umowy w sposób niedający wykonawcom
pewności, co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, w
str. 4

szczególności podstawy umownej i zakresu robót podlegających wykonaniu w trakcie
realizacji zamówienia;
5.
ukształtowania postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów
oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a
także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane poprzez sprzeczną z
prawem modyfikację obowiązków stron.
Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
 dokonania czynności zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w sposób wskazany w treści żądań niniejszego
odwołania poprzez dokonanie zmiany zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji;
 wprowadzenie zmiany terminu do składania ofert wg norm prawem nakazanych;
 dokonania czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny, wyczerpujący, niebudzący wątpliwości, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń;
 zmianę postanowień umownych w sposób wskazany w treści żądań odwołania.

W tre
ści odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 2 ustawy przez
sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego minimalnego rocznego
ob
rotu (pkt III 1.2 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.4 lit. b specyfikacji) w
sposób zawyżony, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla
zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co
za tym idz
ie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, w wyniku czego doszło do
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1. art. 22 ust. 1a w związku z art. 22c ust. 2 ustawy;
2. art. 9a ust. 1 i u
st. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz wbrew zasadzie
przejrzystości wskutek wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert, który
uniemożliwia rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, co utrudniania potencjalnym
wykonawcom dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych
oferentów;
3.
art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
str. 5

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, z uwagi na brak
jednoznacznej informacji, co do podstawy przyszłego stosunku zobowiązaniowego w
przypadku uznania przez wykonawcę możliwości wykorzystania dokumentów
pozyskanych na rzecz Zamawiającego załączonych do dokumentów przetargowych w
postaci dokumentacji projektowej (Projekt budowlany dla kolektora w na odcinku w ul.
Conrada i odci
nku w ul. Wólczyńskiej) i decyzji administracyjnych (prawomocne
Pozwolenia na budowę dla ww. odcinków),
4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 353
k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania oraz poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym
się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę),
bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do
nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez m.in.:
a)
obciążenie wykonawcy w sub. 4.12 i 4.24 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej:
„WSK") odpowiedzialnością oraz kosztami (Kosztem) usunięcia ujawnionych w
trakcie realizacji nieprzewidywalnych warunków fizycznych oraz wykopalisk,
przedmiotów o wartości historycznej oraz innych przedmiotów interesujących z
punktu widzenia geologicznego lub archeologicznego, a które to nie zostały
wskazane w opisie przed
miotu zamówienia;
b)
nałożenie na wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązku poniesienia kosztów usunięcia
szkód powstałych wskutek ujawnienia się niezidentyfikowanych instalacji oraz
kosztami wykonania niemożliwego do określenia na etapie opracowywania oferty
zakre
su prac, które mogą zostać nakazane przez Inżyniera w związku z ujawnienie
się tych kolizji, a które to kolizje nie zostały określone w opisie przedmiotu
zamówienia;
c)
nałożenie na wykonawcę w sub. 5.1 akapit trzeci WSK obowiązku zgłoszenia
wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w wymaganiach Zamawiającego w terminie
14 dni pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość w/w dokumentacji
oraz obowiązkiem poprawienia wymagań Zamawiającego tj. opisu przedmiotu
zamówienia na koszt wykonawcy, a także obowiązkiem poniesienia kosztów
poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian wymagań Zamawiającego;
str. 6

d)
wyłączenia w sub. 13.8 WSK możliwości waloryzacji umownej wynagrodzenia
wykonawcy;
e)
nałożenia na wykonawcę w pkt 3.6 Tom II) obowiązku ujęcia w ramach Ceny
Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia;
f)
przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożliwe do zidentyfikowania
na etapie opracowywania oferty warunki podpowierzchniowe oraz warunki
hydrologiczne oraz nakazanie ujęcia w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw od w/w
warunków określonych w opisie przedmiotu zamówienia;
g)
nałożenia na wykonawcę obowiązku zapoznania się z aktualnymi danymi
dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora
Lindego, oce
nę wpływu tychże inwestycji na realizację przedmiotu zamówienia;
j)
nałożenia na wykonawcę obowiązku weryfikacji i powadzenia ustaleń w zakresie
prawa dysponowania przez zamawiającego poszczególnymi działkami na cele
budowlane związane z realizacją przedmiotu zamówienia
W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca EkoWodrol podnosił, że:
1)
Zamawiający określił w pkt III 1.2 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.4 lit. b
specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący
minimalnego rocznego obrotu, o następującej treści: „posiadają w okresie ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roczny
obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej równowartości 200.000.000,00 PLN
(słownie: dwieście milionów złotych)."
Zdaniem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego wartość minimalnego
rocznego obrotu (tzn. 200.000.000,00 zł) ma natomiast charakter zawyżony i sprzeczna jest
z wymogami ustawy i wystarczający byłby warunek dotyczący rocznego obrotu na poziomie
100.000.000,00 zł, który jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W opinii Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego wielkość rocznego obrotu nie
znajduje żadnego merytorycznego uzasadnienia i jest całkowicie oderwana od przedmiotu
zamówienia w prowadzonym postępowaniu.
Odwołujący wskazywał, że ponieważ zamówienie ma być realizowane przez okres
kilkuletni, jednoroczne zaangażowanie wykonawcy (materiałowe, sprzętowe, osobowe,
finansowe i ekonomiczne) będzie mniejsze niż środki użyte przez niego w trakcie całego
trwania umowy. Warunek dotyczący obrotu rocznego musi uwzględniać tę okoliczność i nie
może być zawyżony. Warunek obrotu odnosi się do wartości obrotu w trakcie jednego roku i
musi uwzględniać realną skalę inwestycji i nakładów finansowych w trakcie jednego roku, a
str. 7

nie całej, kilkuletniej, realizacji inwestycji. Nie jest, bowiem dopuszczalne wymaganie od
wykonawcy rocznego obrotu, który pozostaje bez żadnego związku z realną wielkością
roczną nakładów i zaangażowania przy realizacji inwestycji, będącej przedmiotem
zamówienia. Ponadto, zgodnie z umową Zamawiający przyjął częściowe płatności. Tym
samym, wykonawca nie musi angażować wszystkich środków finansowych na cały 3-letni
okres realizacji zamówienia.
W oce
nie Odwołującego warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga,
bowiem takiej skali wielkości wykonawcy, która nie jest potrzebna do prawidłowego
wykonania zamówienia (jest, zatem rażąco zawyżona). Określony przez Zamawiającego
wymóg dotyczący rocznego obrotu znacznie przekracza wartość całego zamówienia, a także
- i to wielokrotnie -
wartość prac wykonywanych w trakcie jednego roku realizacji
zamówienia.
2)
Odwołujący wyjaśniał, że ogłoszenie dotyczące niniejszego zamówienia zostało
opublikowane dnia 14.10
.2020 r. Natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień
17.11.2020 r. Z uwagi na stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego zamówienia oraz
fakt, że inwestycja będzie realizowana w systemie wynagrodzenia ryczałtowego oraz co jest
bardzo istotne w
formule „Projektuj i Buduj”, a nadto zamawiający załączył do PFU
dokumentację projektową (Projekt budowlany) dla odcinków kolektora w ul. Conrada i
Wólczyńskiej, wymagając jego weryfikacji celem ustalenia możliwości i ewentualnie stopnia
jego wykorzystania
dla realizacji Robót ustalony termin składania i otwarcia ofert jest rażąco
niewystarczający (krótki). A co za tym idzie uniemożliwia należyte przygotowanie oferty
zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonawca powinien posiadać odpowiedni czas,
który jest adekwatny do stopnia skomplikowania oraz obszerności opracowanego przez
zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.
3)
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sub. 4.12 Wsk [Nieprzewidywalne warunki
fizyczne] i 4.24 [Wykopaliska] wyłączył możliwość zgłaszania przez Wykonawcę roszczeń
kosztowych w razie zaistnienia w trakcie realizacji określonych zdarzeń. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i sposób ukształtowania treści przyszłej umowy
uniemożliwia wykonawcom sporządzenie ważnych i porównywalnych ofert, w tym należytą
wycenę przedmiotu zamówienia. Powyższe ma szczególne znaczenie, lecz nie wyłącznie dla
odcinka kolektora pod stacją Metra A23 Młociny. Opisane ww. klauzulach zdarzenia są
zjawiskami nieprzewidywalnymi. Żaden wykonawca przy dołożeniu należytej staranności nie
jest w stanie ustalić, czy okoliczności takie zaistnieją podczas realizacji oraz ich skali.
str. 8

Z uwagi na lokalizację niniejszej inwestycji (od komory KP3 połączeniowej z kolektorem
istniejącym (w ul. Brązowniczej) do komory połączeniowej KPi z kolektorem Burakowskim (z
komorami) w ul. Marymonckiej o długości ok. 4,0 km i średnicy DN 2,00 m (będący
przedmiotem zamówienia), istnieje duże prawdopodobieństwo wystąpienia zarówno
nieprzewidywalnych warunków fizycznych, jak i znalezienia obiektów istniejącej
niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej, które spowodują konieczność wstrzymania
prac oraz mogą wymagać zmiany technologii robót. Jednak nawet doświadczony i
profesjonalny wykonawca nie jest w stanie określić zakresu prac, liczby przestojów, zmiany
technologii robót oraz związanych z tym kosztów.
Odwołujący wskazywał, że wystąpienie takich zjawisk w sposób bezpośredni
przekłada się natomiast na koszt realizacji inwestycji. Dodatkowe koszty są generowane
m.in. wskutek wstrzy
mania robót z powodu prowadzenia wykopalisk czy znalezienia innych
obiektów podziemnych albo koniecznością zmiany technologii realizacji prac (np.
konieczność wykonania części prac ręcznie z uwagi na wystąpienie obiektów historycznych).
Przy czym nie jest
możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości tych kosztów
oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy. Jednak z uwagi na lokalizację
inwestycji (specyfikę ośrodka gruntowego) dokumentacja geologiczna opracowana przez
Zamawiającego z rozstawem sondowań średnio, co 50m może być niewystarczająca m.in.
ze względu na fakt, że antropologiczne pochodzenie gruntu powoduje, że jest to
niejednorodny ośrodek o różnych parametrach na długości przebiegu kolektora, wynoszącej
4,0 km. Sam Zamawiający zwrócił uwagę na bardzo trudne warunki gruntowe (prawie na
całej trasie występuje wysoki poziom wody gruntowej) oraz wskazał, że w przypadku, gdy
załączona do PFU zatwierdzona dokumentacja geologiczno-inżynierska będzie zdaniem
Wykonawcy niewystarczająca, Wykonawca przed rozpoczęciem Robót powinien na własny
koszt uszczegółowić badania gruntowe. W rzeczywistości, zatem wykonawca dopiero na
etapie badań uzupełniających, a więc po zawarciu umowy uzyska pełną wiedzę niezbędną
do poprawnego zaprojektowania kolektor
a. Wykonawca przed złożeniem oferty jest w stanie
oszacować jedynie koszty dodatkowych badań, ale nie jest możliwe oszacowanie
ewentualnych kosztów powstałych w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy
zatwierdzoną dokumentację geologiczno-inżynierską przedstawiona przez Zamawiającego, a
stanem faktycznym ustalonym na podstawie dodatkowych badań. Usunięcie, zatem prawa
do roszczenia kosztowego w sub. 4.24 WSK powoduje, że Wykonawca w swojej ofercie
powinien uwzględnić koszty związane z przerwaniem prac budowlanych i rozpoczęciem
badań archeologicznych, (które są wymagane zgodnie z ww. opinią). Jednak ustalenie liczby
zakłóceń realizacji robót z powodu konieczności przeprowadzenia badań archeologicznych
oraz okresu ich trwania, nie jest możliwe na etapie przygotowania oferty.
str. 9

Natomiast typowymi kosztami, które Wykonawca musi ponieść w takich przypadkach są
m.in. koszty związane z przestojem specjalistycznego sprzętu do mikrotunelingu wraz z
obsługą oraz koszty ogólne ponoszone w okresie przestoju, np. koszty związane z zajęciem
pasa drogowego na potrzeby wykonania komór, które zgodnie z klauzulą 4.1 WSK (Ogólne
zobowiązania Wykonawcy) ponosi Wykonawca. W związku z tym przerzucanie na
Wykonawcę ryzyka gospodarczego powoduje, że nie jest możliwe rzetelne skalkulowanie
ceny oferty. Ponadto konsekwencją takiego ukształtowania treści przyszłej umowy będzie
złożenie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Każdy z
wykonawców na innym, bowiem poziomie skalkuluje ryzyko wystąpienia ww. zjawisk. Może,
zatem również zaistnieć sytuacja, w której z uwagi na ryczałtowy sposób rozliczenia
niniejszej inwestycji, Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty kosztów, które w
rzeczywistości nie wystąpiły. Wykonawca wskazywał, że zastosowane postanowienie
umowne w z
akresie braku możliwości składania z tego tytułu roszczeń finansowych stanowi
również naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji prowadzi do
złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Każdy, bowiem wykonawca w tym
zakresie dokon
a subiektywnego założenia w postaci przyjęcia ryzyka, które uwzględni w
cenie oferty. Oznacza to, że wykonawcy zamiast dokonywać kalkulacji ceny ofert według
takich samych warunków, (czyli na podstawie opisu przedmiotu zamówienia) zobowiązani są
do przyjmo
wania subiektywnych wartości na pokrycie kosztów, których nie są w stanie
obecnie przewidzieć.
4)
Kolejno Odwołujący podnosił, że Zamawiający w pkt 3.6, oraz dodanej sub. 4.27
WSK (Istniejące instalacje) nałożył na wykonawcę obowiązek zidentyfikowania wszystkich
kolizji oraz odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających,
wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy
geodezyjnej lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego
Podwykonawców podczas wykonywania Robót, a także niezwłocznej naprawy wszelkich
powstałych uszkodzeń na własny koszt oraz gdy będzie to konieczne do przeprowadzenia
innych prac nakazanych przez Inżyniera. Zamawiający w ramach PFU przekazał
wy
konawcom w celu zidentyfikowania kolidującego uzbrojenia geodezyjną mapę sytuacyjno-
wysokością z proponowanym przebiegiem kolektora Wiślanego oraz dokumenty, jakie
dotychczas pozyskał od gestorów infrastruktury. Zamawiający zaznaczył jednak, że
przytoczone
powyżej zestawienie zostało opracowanie przez Zamawiającego z należytą
starannością, jednak może nie zawierać wszystkich występujących w terenie kolizji.
Wykonawca zobowiązany jest do weryfikacji zarówno na podstawie dostępnych materiałów
mapowych, jak i
na podstawie wizji w terenie występujących kolizji i do ich usunięcia.
str. 10

Jednocześnie w pkt 4.11 PFU Wykonawca został zobowiązany do zidentyfikowania
wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych wymagających przebudowy (rozwiązań
docelowych), jak i roz
wiązań tymczasowych i zabezpieczeń na czas realizacji prac
wynikających z technologii prowadzenia robót oraz skoordynowania i uzgodnienia rozwiązań
projektowych z inwestycjami planowanymi w rejonie projektowanego kolektora Wiślanego, w
tym m.in. z planowan
ą budową Mostu Krasińskiego. Zamawiający zaznaczył, że wszelkie
koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca jest zobowiązany zawrzeć w Cenie
Ofertowej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający obarcza, zatem wykonawcę kosztami
wystąpienia niezidentyfikowanej infrastruktury na trasie Kolektora, w tym kosztami usunięcia
uszkodzeń powstałych w związku wystąpieniem niezidentyfikowanych instalacji. Są do
okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób przewidzieć w dacie opracowywania
oferty. Nie jest możliwa ich identyfikacja na podstawie dokumentacji przekazanej przez
Zamawiającego ani w trakcie wizji lokalnej zalecanej przez Zamawiającego (większość
infrastruktury jest zlokalizowana pod ziemią i możliwa do identyfikowania dopiero podczas
prac ziemnych). Na
tomiast z uwagi na lokalizację inwestycji koszty usunięcia kolizji
nieznanych w dacie sporządzania oferty mogą być znaczne.
Odwołujący podkreślał, że MPWiK dysponuje dokumentami źródłowymi oraz
szczegółowymi danymi o stanie i przebiegu kolizyjnej infrastruktury występującej na linii
planowanej inwestycji, ponieważ jako zarządca infrastruktury wodno-kanalizacyjnej,
prowadzi stosowne inwentaryzacje, aktualizując mapy podległych mu terenów związanych z
planowanymi inwestycjami. Koszt usunięcia kolizji, o których mowa w kwestionowanych
postanowieniach projektu umowy oraz PFU, są możliwe do ustalenia dopiero w trakcie
budowy kolektora. Na etapie ofertowania obowiązany nie jest możliwe oszacowanie
nieznanych i niemożliwych do identyfikacji ryzyk.
Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu
wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek prawidłowego przygotowania
postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ma
umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia oraz kalkulację oferty (art. 15 ust.
1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).
5)
Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający modyfikując sub. 5.1 WSK:
1)
nałożył na Wykonawcę obowiązek powiadomienia w ciągu 14 dni od Daty
Rozpoczęcia o wszelkich błędach, nieprawidłowościach lub wadach w Wymaganiach
Zamawiającego oraz przedstawienia propozycji ich usunięcia lub poprawienia;
str. 11

2)
przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za Wymagania Zamawiającego; po
upływie ww. terminu (w przypadku niezgłoszenia zastrzeżeń) lub 5 dni od otrzymania
stanowiska Inżyniera w tej kwestii, Wymagania Zamawiającego mają być traktowane
tak jakby zostały sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca jest
obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i robót na własny koszt, pod nadzorem
Inżyniera.
Zdaniem Odwołującego wskazane zapisy WSK w sposób nieadekwatny do przyjętej
formuły realizacji inwestycji („Projektuj i Buduj") oraz niemający oparcia obowiązujących
przepisach prawa przenoszą na Wykonawcę ryzyka, których nie powinien ponosić z uwagi
na wynikające z przepisów Pzp zasady odpowiedzialności za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania przetargowego oraz których nie jest w stanie wycenić w
dacie opracowywania i składania oferty. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych przez Wykonawcę w zamian za kwotę wynagrodzenie
ryczałtowe. Wykonawca ustala, zatem planowany zakres prac projektowych i robót
budowlanych oraz przygotowuje ofertę cenową na podstawie PFU.
Odwołujący podkreślał, że przyjęcie ryczałtowego systemu wynagrodzenia oraz
formuły realizacyjnej „Projektuj i Buduj", tak jak w przypadku niniejszego zamówienia, nie
wyłącza obowiązku Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Zamawiający
przenosząc na wykonawcę odpowiedzialność za wady PFU oraz ewentualnie znajdujące się
w pozostałych Wymaganiach Zamawiającego (np. przebieg trasy, załączone rysunki,
uzyskane wstępne uzgodnienia itp.) wskazuje wyraźnie, że nie jest pewny prawidłowości
przygotowanego postępowania przetargowego, mimo, że poświęcił na to ponad 2 lata.
Jednocześnie takie postępowanie stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp nakładających na
Zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie
przetargu. Ponadto należy zauważyć, że PFU dostarczony przez Zamawiającego został
opracowany przez profesjonalistę (CDM Smith Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al.
Jerozolimskie 123a oraz GSG Industria Sp. z O.O.70-750 Szczecin ul Granitowa 47).
Dodatkowo zakresem PFU jest załączona do niego dokumentacja projektowa (Projekty
budowlane) dla odcinków kolektora w ul Conrada i w ul. Wólczyńskiej, których weryfikacji
wymaga Zamawiający celem określenia przez wykonawcę ich ewentualnego wykorzystania
dla prowadzenia Robót. Brak, zatem uzasadnienia do obarczania Wykonawcy
odpowiedzialnością za wady tego dokumentu będące skutkiem działań lub zaniechań
podmiotu trzeci
ego. Zamawiający w umowie łączącej go z tym podmiotem powinien w
odpowiedni sposób zabezpieczyć na wypadek wystąpienia wadliwości tego dokumentu. PFU
str. 12

na zlecenie Zamawiającego zostało opracowywane przez specjalistyczną firmę, który
powinien ponosić odpowiedzialność za wykonane przez siebie opracowanie. Jednocześnie z
uwagi na formułę niniejszego przetargu brak również racjonalnych i prawnych podstaw do
narzucania Wykonawcy obowiązku zgłoszenia wszelkich wad i nieprawidłowości w
Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni od Daty Rozpoczęcia. W związku z tym
nadmiernym wymaganiem jest żądanie wykonania szczegółowej analizy Wymagań
Zamawiającego w ciągu 14 dni od Daty Rozpoczęcia (sub. 8.1 WSK). Dokument ten będzie
przedmiotem analiz w trakcie całego okresu projektowania z uwagi na stopień
skomplikowania inwestycji. Nie jest, zatem możliwe wykonanie ww. przeglądu oraz wykrycie
wszystkich błędów i nieprawidłowości w czasie zakreślonym przez Zamawiającego. Zdaniem
Wykonawcy w przypadku tego typu inwestycji okres projektowania wynosi ok. 10-12
miesięcy. Ponadto nieprawidłowości PFU i innych Wymagań Zamawiającego mogą ujawnić
się również dopiero w okresie realizacji inwestycji, np. odmienne warunki geologiczne czy
kolizje niewykazane w PFU. Z obowiązujących przepisów również nie sposób wywieść, że
Wykonawca jest zobowiązany do wykrycia wszelkich nieprawidłowości na etapie ofertowania
oraz w bardzo krótkim terminie od dnia zawarcia umowy. W związku z tym termin na
zgłaszanie wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego przez wykonawcę jest
zbyt krótki (powinien zostać wydłużony, co najmniej do daty zakończenia opracowywania
dokumentacji projektowej oraz uzyskania ostatecznych uzgodnień i pozwoleń) oraz brak
podstaw do obarczania Wykonawcy kosztami poprawek Wymaga
ń Zamawiającego i
kosztami poprawienia robót powstałymi z powodu wadliwości Wymagań Zamawiającego.
6)
Odwołujący podnosił, że Zamawiający skreślił w sub. 13.8 WSK ustalającą zasady
dokonywania waloryzacji umownej wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zamierza,
zatem wyłączyć uprawnienia wykonawcy do domagania się jakiejkolwiek rekompensaty
poniesionych kosztów powstałych w zawiązku z wystąpieniem czynników powodujących
wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i usług oraz innych nakładów. W ten sposób
Zama
wiający przerzuca na Wykonawcę część kosztów realizacji inwestycji. Wykonawca nie
będzie miał, bowiem możliwości uzyskania rekompensaty w razie zaistnienia okoliczności,
których nie mógł on przewidzieć. Klauzula adaptacyjna przewidziana w sub. 13.8 WSK
zwi
ększa elastyczności kontraktów budowlanych i dostosuje ich treść do zmieniających się
warunków gospodarczych. Skreślenie możliwości zastosowania ww. klauzuli w obecnych
warunkach gospodarczych stanowi nadużycie zasady swobody umów.
7)
str. 13

Następnie Odwołujący stwierdził, że MPWiK w pkt 2.7 PFU nakłada na wykonawcę
obowiązek zaznajomienia się z m.in. z aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji
prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora Lindego. Zamawiający nie
przekazał tych informacji, mimo, że jako zarządca infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej
na terenie miasta jest w ich posiadaniu. Zamawiający dysponuje, zatem narzędziami do
szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Jednakże Zamawiający
przerzuca odpowiedzialność za ten element opisu przedmiotu zamówienia na wykonawców,
którzy nie mają dostępu do danych umożliwiających oszacowanie swojej ceny ofertowej w
tym zakresie, np. dane dotyczące przepływów charakterystycznych determinują średnicę rur,
które powinny zostać zastosowane do budowy kolektora oraz ilość, kształt i wielkość komór.
Ponadto należy zauważyć, że w zakresie działalności Zamawiającego leży m.in. budowa
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w oparciu o Wieloletni Plan Rozwoju i
Modernizacji Urządzeń Wodociągowych i Urządzeń Kanalizacyjnych, a także Zamawiający
wydaje warunki techniczne na budowę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych oraz
jako gestor sieci dokonuje uzgodnień inwestycji realizowanych na terenie miasta. W związku
z tym Zamawiający dysponuje danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych
w rejonie budowy kolektora Lindego. Nakładanie, zatem na wykonawcę obowiązku ustalenia
liczby inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora stanowi
naruszenie art. 15 ust. 1 i art. 18 u
st. 1 Pzp. Natomiast Wykonawca nie ma możliwości
pozyskania takich informacji, ponieważ inwestorzy planujący wykonanie inwestycji na
sąsiednich działkach mają obowiązek informowania o tych zamierzeniach Zamawiającego, a
nie Wykonawcę. Ponadto Wykonawca w kwestionowanych postanowieniach został
zobowiązany do uzyskania wszystkich koniecznych informacji odnoszących się do ryzyka
koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty,
a także dokonania inspekcji i badania Terenu Budowy, jego otoczenia oraz innych
dostępnych informacji i przed złożeniem Oferty upewnienia się, co do wszystkich istotnych
spraw włączając w to, (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia
m.in.:

kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi:

warunki hydrologiczne i klimatyczne;

uwarunkowania wynikające z realizacji inwestycji w terenie miejskim oraz te
wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym
terenie.
Ponadto
w myśl tego punktu PFU Wykonawca deklaruje, że:
str. 14


uzyskał wiarygodne informacje o wszystkich warunkach i zobowiązaniach, które w
jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter Oferty lub wykonanie
Robót;

przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej i inspekcji przyszłego Terenu Budowy i
jego otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny
koszt i ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i
wykonania Robót;

ma świadomość, że Wymagania Zamawiającego mogą nie obejmować wszystkich
szczegółów Robót i Wykonawca weźmie to pod uwagę przy planowaniu budowy,
realizacji Robót i kompletacji dostawy Urządzeń;

nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
O
dwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez wskazany powyżej opis przedmiotu
zamówienia nakłada na Wykonawcę obowiązek kalkulacji nieznanych do oszacowania ryzyk
związanych z elementami, których identyfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji
za
mówienia. W przypadku niniejszego przetargu Zamawiający nakazuje skalkulowanie w
ofercie kosztów m.in. warunków podpowierzchniowych; warunków hydrologicznych oraz
uwarunkowań wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim. Jest to praktyka
niepraw
idłowa. W przypadku zastosowania formuły realizacyjnej „Projektuj i buduj" w trakcie
realizacji inwestycji może ulec zmianie zakres wykonywanych robót. Jednak nawet w ramach
tej formuły nie jest możliwa akceptacja przerzucania na wykonawcę ryzyk związanych z
wystąpieniem okoliczności, których zakresu i konsekwencji nie można przewidzieć na etapie
ofertowania, wynikających z okoliczności identyfikowalnych dopiero na etapie realizacji
zamówienia, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę są nieprawidłowe i nie mogą
zostać zaakceptowane. Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę
odpowiedzialność z tytułu wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek
prawidłowego przygotowania postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który ma umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia
oraz kalkulację oferty (art. 15 ust. 1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).

W toku posiedzenia Izby w dniu 10 listopada 2020 r.
Zamawiający oświadczył
dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, które zamieści na stronie internetowej i
jednocześnie przekazał Izbie oraz Odwołującemu treść dokonanych zmian. W wyniku
powyższe Odwołujący wycofał zarzuty odwołania wskazane w pkt 1, 2 odwołania oraz w
części pkt 4 lit. c) odwołania, dotyczącej obowiązku zgłoszenia wszelkich błędów i
nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni. Zaś w pozostałym
str. 15

zakresie podtrzymał zarzuty odwołania zaznaczając, że w pkt 4 lit. a) jedynie omyłkowo
podano klauzulę 4.12 podczas, gdy powinna się tam znaleźć tylko klauzula 4.24.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Stron Izba ustaliła, co
następuje.

Izba ustaliła, że w specyfikacji w części II Projekt umowy w sprawie zamówienia
publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu Zamawiający sprecyzował m. in.:
Klauzula 4.24 Wykopaliska
„klauzulę 4.24 zmienia się następująco: W akapicie drugim po punkcie (a) skreśla się słowo
„oraz” jak również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli.

Klauzula 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu]
„Klauzulę 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] skreśla się jako nie mającą
zastosowania w niniejszych Warunkach”.

Klauzula 4.27 [Istniejące instalacje]
„Wprowadza się klauzulę 4.27 [Istniejące instalacje] o następującej treści:
4.27
Istniejące instalacje
Wykonawca zaznajomi się z umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak:
kanalizacyjne, odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi,
g
azociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących
uszkodzić istniejące instalacje.
Wykonawca jest zobowiązany do szczegółowego oznaczenia instalacji i urządzeń,
zabezpieczenia ich przed uszkodzeniem, a także do natychmiastowego powiadomienia
Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie
realizacji Robót. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody w instalacjach i urządzeniach
naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wyko
nywania Robót.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zgłosił pisemnie zamiar rozpoczęcia Robót do
wszystkich właścicieli i użytkowników uzbrojenia z wyprzedzeniem siedmiodniowym,
ustalając warunki wykonywania robót w strefie tych urządzeń. Kopie wszelkich zgłoszeń
Wykonawca przekaże Inżynierowi. Opłaty za nadzory obce ponosi Wykonawca.
Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy
będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której uszkodzenie może
str. 16

stanowić zagrożenie dla Robót lub bezpieczeństwa ruchu, osób lub mienia. Wszystkie te
czynności będą wykonywane na warunkach ustalonych z administratorem i właścicielem
instalacji. Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów
odwadniających, wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,
punktów osnowy geodezyjnej lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane
przez niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca
niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli to
konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera. Wykonawca będzie
zobowiązany uzyskać wszelkie konieczne zgody i zezwolenia władz lokalnych,
przedsiębiorstw i właścicieli do niezbędnego zdemontowania istniejących instalacji,
zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i ponownego
zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie pisemnych uzgodnień
poczynionych z Inżynierem.

Klauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie drugim niniejszej klauzuli 5.1, na końcu pierwszego zdania po słowach:
„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia projektowe
wymagane przez Polskie Prawo
Budowlane”.
Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się:
„W ciągu 14 dni od powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca powiadomi Inżyniera o
wszelkich błędach, nieprawidłowościach, lub wadach w Wymaganiach Zamawiającego, z
zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Powiadomienie powyższe zawierać będzie
również propozycję ich usunięcia lub poprawienia.
Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w
Wymaganiach Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli w
terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.
W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia albo w terminie 5 dni od
otrzymania stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych błędów oraz propozycji ich
usuni
ęcia lub poprawienia, przyjmuje się, że Wykonawca przyjął odpowiedzialność za
Wymagania Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Od tego
momentu Wymagania Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli
traktow
ane są tak jakby zostały one sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca
jest obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i Robót na własny koszt, pod nadzorem
Inżyniera.”
str. 17

Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmienia się poprzez:
Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”.
Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty:
„Wykonawca w ciągu 14 dni od powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia zobowiązany jest do
dokładnego zbadania Projektów Budowlanych przekazanych przez Zamawiającego na
potrzeby realizacji Kontraktu i powiadomienia Inżyniera o wszelkich błędach,
nieprawidłowościach lub wadach w Projekcie Budowlanym przekazanym przez
Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe zawierać będzie
również propozycję ich usunięcia lub poprawienia. Inżynier wyrazi swe stanowisko w
przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w Projekcie Budowlanym przekazanym
przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu w terminie 14 dni od dnia otrzymania
Powiadomieni
a Wykonawcy. W zależności od stanowiska Inżyniera w przedmiocie
zgłoszonych przez Wykonawcę wad, błędów i nieprawidłowości, ewentualny sposób ich
usunięcia celem prawidłowej realizacji Kontraktu będzie procedowany w oparciu o
postanowienia Kontraktu oraz o
bowiązujące przepisy prawa. W przypadku nie zgłoszenia
przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął odpowiedzialność za
Projekt Budowlany przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. Od
tego momentu Projekt Budowlan
y przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji
Kontraktu jest traktowany tak jakby został sporządzony przez samego Wykonawcę i
Wykonawca jest obowiązany do poprawy zarówno tego Projektu Budowlanego, jak i robót na
własny koszt, pod nadzorem Inżyniera. Postanowienia powyższej klauzuli stosuje się
odpowiednio w przypadku przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy Dokumentacji
Projektowej niewymienionej w części informacyjnej Programu Funkcjonalno – Użytkowego
Tom IV [Załącznik E] przekazanej na potrzeby realizacji Kontraktu.”

Zamawiający następnie w dniu 6 listopada 2020 r. dokonał modyfikacji tej części
Klauzuli w następujący sposób:
„Jednocześnie Zamawiający modyfikuje SIWZ w zakresie poniższych klauzul:
Zamawiający modyfikuje SIWZ zastępując dotychczasową treść Klauzuli 5.1 następującą
treścią:
5.1 Ogólne zobowiązania projektowe
W akapicie drugim niniejszej klauzuli 5.1, na końcu pierwszego zdania po słowach:
„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia projektowe
wymag
ane przez Polskie Prawo Budowlane”.
Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się:
str. 18

„W terminie do ukończenia opracowywania dokumentacji projektowej wykonawczej dla
części inwestycji objętej odrębnym pozwoleniem na budowę, Wykonawca powiadomi
Inżyniera o wszelkich błędach, nieprawidłowościach, lub wadach w Wymaganiach
Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Powiadomienie
powyższe zawierać będzie również propozycję ich usunięcia lub poprawienia.
Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w
Wymaganiach Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli w
terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.
W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia albo w terminie 5 dni od
otrzymania stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych błędów oraz propozycji ich
usunięcia lub poprawienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął Wymagania Zamawiającego,
z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Od tego momentu Wymagania
Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli Wykonawca jest
obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i Robót w ramach Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, pod nadzorem Inżyniera”.
Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmieni
a się poprzez:
Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”.
Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty:
„Wykonawca w terminie do ukończenia opracowywania dokumentacji projektowej
wykonawczej dla części inwestycji objętej odrębnym pozwoleniem na budowę, zobowiązany
jest do dokładnego zbadania Projektów Budowlanych przekazanych przez Zamawiającego
na potrzeby
realizacji Kontraktu i powiadomienia Inżyniera o wszelkich błędach,
nieprawidłowościach lub wadach w Projekcie Budowlanym przekazanym przez
Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu.
Powiadomienie powyższe zawierać będzie również propozycję ich usunięcia lub
poprawienia.
Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w
Projekcie Budowlanym przekazanym przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu
w terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.
W zależności od stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad,
błędów i nieprawidłowości, ewentualny sposób ich usunięcia celem prawidłowej realizacji
Kontraktu będzie procedowany w oparciu o postanowienia Kontraktu oraz obowiązujące
przepisy prawa.
W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca
przyjął Projekt Budowlany przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji
str. 19

Kontraktu. Od tego momentu Wykonawca jest obowiązany do poprawy zarówno tego
Projekt
u Budowlanego, jak i Robót w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, pod
nadzorem Inżyniera.
Postanowienia powyższej klauzuli stosuje się odpowiednio w przypadku przekazania przez
Zamawiającego Wykonawcy Dokumentacji Projektowej niewymienionej w części
informacyjnej Programu Funkcjonalno
– Użytkowego Tom IV [Załącznik E] przekazanej na
potrzeby realizacji Kontraktu”.

Klauzula 22.5
W Klauzuli 22.5 Zamawiający przewiduje w szczególności możliwość dokonania zmian
postanowień zawartego Kontraktu na następujących warunkach:
2. Zastosowanie rozwiązań zamiennych, w tym zmiana technologii wykonywania Robót,
zmiana sposobu wykonywania Robót, zmiana parametrów technicznych, zmiana materiałów
i urządzeń, zmiana wielkości.
Strony przewidują możliwość zastosowania rozwiązania zamiennego – w tym zmiany
przyjętej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologii wykonywania Robót lub sposobu
wykonywania Robót lub zmiany parametrów technicznych lub zmiany materiałów, wyrobów
budowlanych lub urządzeń lub wielkości wykonania, jeżeli ww. zmiany są zasadne z punktu
widzenia prawidłowej realizacji Kontraktu lub uzasadnionego interesu Zamawiającego gdy:
a)
przyjęta w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologia wykonania Robót lub sposób
wykonywania Robót, wielkości, parametry techniczne czy zastosowanie danych
materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń nie jest możliwe zgodnie ze sztuką
budowlaną, obowiązującymi normami, przepisami prawa, czy innymi wymogami
Zamawiającego ze względu na:
 ujawnienie
w
trakcie
realizacji
Kontraktu
niezinwentaryzowanego
lub
nieuwzględnionego w PFU lub dokumentacji projektowej istniejącego uzbrojenia
podziemnego;
 ujawnienie w trakcie realizacji innych nieprzewidzianych przeszkód takich jak:
 znaleziska archeologiczne;
 znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub
masowe groby itp.;
 podziemne obiekty powodujące kolizję;
 niezgodność stanu istniejącego w terenie z PFU lub dokumentacją projektową w
zakresie
warunków
geologicznych,
geotechnicznych,
hydrologicznych,
umiejscowienia i
nfrastruktury podziemnej i innych obiektów podziemnych, warunków
terenowych, wpływających obiektywnie na możliwość realizacji przedmiotu Kontraktu;
str. 20

 kolizje z inwestycjami planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne
podmioty, a zmiana będzie wprowadzona w zakresie niezbędnym dla uniknięcia lub
usunięcia tych kolizji, zaistnienie siły wyższej.
 innych względów organizacyjnych, technicznych, technologicznych lub formalnych.
b)
po zawarciu Kontraktu nastąpiły zmiany w PFU lub dokumentacji projektowej
wprowadzone przez organy administracji publicznej, instytucje miejskie lub inne
uprawione podmioty, a także zmiany w Dokumentacji projektowej służącej do opisu
przedmiotu zamówienia (lub w Opisie Przedmiotu Zamówienia) wynikające z ustaleń
z ww. podmiotami.
c) zaprz
estano produkcji lub wycofano z obrotu handlowego materiały, wyroby
budowlane lub urządzenia określone w PFU lub dokumentacji projektowej;
d)
w przypadku konieczności odtworzenia nawierzchni po robotach sieciowych, w razie
zmiany warunków w wyniku m.in. konieczności aktualizacji posiadanych decyzji,
dokumentów, inwentaryzacji; wydania nowych warunków przy udostępnianiu terenu
robót przez właściciela/władającego,
e)
w przypadku konieczności przebudowy/budowy sieci wodociągowej w razie
napotkania kolizji z istniejącą niezainwentaryzowaną infrastrukturą techniczną,
f)
w przypadku konieczności wykonania robót odwodnieniowych inną metodą lub w
razie zwiększenia ilości odwodnienia, jeśli wskazana w dokumentacji metoda
odwodnienia lub ilość odwodnienia są niezgodne z warunkami rzeczywistymi lub
rażąco wysokie w odniesieniu do warunków rzeczywistych
g)
jest to uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji Robót;
h)
jest to zmiana korzystna finansowo dla Zamawiającego;
i)
jest to zmiana wpływająca korzystnie na termin realizacji Robót;
j)
gdy prowadzone Roboty wywierają niekorzystny wpływ na środowisko naturalne lub
otoczenie;
k)
związane jest to z zastosowaniem nowych technologii lub nowszej generacji
materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń pozwalających na efektywniejszą
eksploatację lub zaoszczędzenie kosztów eksploatacji przedmiotu Kontraktu;
l) zastosowanie przewidzianych w PFU lub dokumentacji projektowej technologii
wykonywania Robót lub sposobu wykonywania Robót lub parametrów technicznych
lub materiałów lub wyrobów budowlanych czy urządzeń groziłoby niewykonaniem lub
wadliwym wykonaniem przedmiotu Kontraktu;
wówczas możliwe jest wprowadzanie zmiany przyjętej w PFU lub dokumentacji
projektowej technologii wykonywania Robót, sposobu wykonywania Robót, wielkości,
param
etrów Robót, zmiany materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń jeśli nie
powodują one zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub powodują obniżenie
str. 21

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub powodują zwiększenie Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej, które wynosi łącznie nie więcej niż 15 % wartości przedmiotu
Kontraktu, pod warunkiem pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności
przez Zamawiającego lub Inżyniera.

Izba ustaliła również, że PFU Zamawiający sprecyzował m. in., że:
Pkt 2.7 PFU
2.7. Zapoznan
ie się Wykonawcy z warunkami wykonania przedsięwzięcia
Wykonawca zobowiązany jest do zaznajomienia się z:
 wymaganiami Zamawiającego,
 ogólną sytuacją, np. faktyczną, prawną, środowiskową, itp.,
 warunkami na terenie budowy,
 warunkami geologicznymi,
 aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych,
 Aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie
realizacji inwestycji.
Wykonawca, w granicach wykonalności, uzyska wszystkie konieczne informacje odnoszące
się do ryzyka koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę
lub na Roboty.
Wykonawca dokona inspekcji i badania Terenu Budowy, jego otoczenia oraz innych
dostępnych informacji i przed złożeniem Oferty upewni się, co do wszystkich istotnych spraw
włączając w to (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia:
 Kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi;
 Warunki hydrologiczne i klimatyczne;
 Zakres, charakter pracy i dostaw koniecznych do wykonania i ukończenia Robót oraz
usunięcia wszelkich wad;
 Uwarunkowania wynikające z realizacji inwestycji w terenie miejskim oraz te
wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym
terenie;
 Prawa, procedury i praktyki zatrudnienia w RP;
 Potrzeby Wykonawcy w zakresie dostępu, zakwaterowania, zaplecza, personelu,
energii;
 Transportu.
str. 22

Wykonawca zobowiązany jest do zaznajomienia się ze wszystkimi szczegółami wymagań
Zamawiającego oraz poszukiwania objaśnień, jeżeli cokolwiek jest niezrozumiałe lub jest
według niego szkodliwe dla projektu.
Wykonawca deklaruje, że:
 zapoznał się z należytą starannością z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, obejmujących Program Funkcjonalno-Użytkowy oraz Warunki Ogólne i
Szczeg
ólne Kontraktu i uzyskał wiarygodne informacje o wszystkich warunkach i
zobowiązaniach, które w jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter
Oferty lub wykonanie Robót,
 zaakceptował bez zastrzeżeń czy ograniczeń w całości treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
 przed złożeniem oferty zwizytował i dokonał inspekcji Placu Budowy Robót i jego
otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny koszt
i ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i
wykonania Robót,
 ma świadomość, że Wymagania Zamawiającego mogą nie obejmować wszystkich
szczegółów Robót i Wykonawca weźmie to pod uwagę przy planowaniu budowy,
realizując Roboty czy kompletując dostawy Urządzeń,
 nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a o ich wykryciu natychmiast powiadomi Inżyniera, który dokona
odpowiednich poprawek, uzupełnień lub interpretacji.

Pkt 3.6 PFU
3.6. Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora Lindego
Bis
Kolizje z istniejącym uzbrojeniem terenu wymagają rozwiązania poprzez przebudowę lub
likwidację uzbrojenia nieczynnego zgodnie z danymi technicznymi i warunkami technicznymi,
które Wykonawca uzyska od gestorów poszczególnych sieci. Wykonawca zobowiązany jest
do zidentyfikowania wszystkich kolizji występujących na trasie kolektora oraz do uzyskania
wszelkich materiałów i uzgodnień niezbędnych do ich rozwiązania na etapie prac
projektowych.
Zbliżenia i kolizje z infrastrukturą istniejącą występują na całej trasie kolektora i dotyczą
elementów takich jak: sieci kanalizacyjne, sieci i magistrale wodociągowe, sieci gazowe, sieci
ciepłownicze, sieci trakcyjne, sieci elektryczne i teletechniczne, metro, torowiska
tramwajowe.
str. 23

W części informacyjnej PFU (załącznik D5) przedstawiono wstępnie minimalny zakres
mogących wystąpić kolizji, które wymagały będą rozwiązań docelowych. Wykonawca
zobowiązany jest do zidentyfikowania wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych
wy
magających przebudowy (rozwiązań docelowych) jak i rozwiązań tymczasowych i
zabezpieczeń na czas realizacji prac wynikających z technologii prowadzenia robót.
Wykonawca dokona szczegółowych uzgodnień, sporządzi niezbędne opracowania oraz
wykona wszelkie ro
boty wynikające z tych uzgodnień w szczególności dla:
 Zbliżenia i przejścia kolektora pod iw pobliżu torów tramwajowych biegnących wzdłuż
ulicy Wólczyńskiej, Nocznickiego oraz w rejonie skrzyżowania z ulicą Kasprowicza.
Na wszystkich odcinkach robót wykonywanych w sąsiedztwie torów należy prowadzić
bieżący monitoring główki szyny. Monitoring wstępny wykonać najpóźniej przed
rozpoczęciem
wiercenia
odcinka
kolektora
przechodzącego
pod/wzdłuż
obserwowanej infrastruktury. Końcowy pomiar wykonać po przewiercie i kompletnym
wybudowaniu komór startowej i końcowej omawianego odcinka robót. Pomiary
pośrednie dokonywać co najmniej 1 dziennie (zwiększyć częstotliwość pomiarów w
zależności od obserwowanych oddziaływań). Projekt monitoringu, w tym progi
ostrzegawcze uzgo
dnić z Tramwajami Warszawskimi, Inżynierem i Zamawiającym
przed rozpoczęciem w/w prac. W przypadku naruszenia obowiązujących parametrów
torowiska zobowiązaniem wykonawcy jest wykonanie niezbędnej korekty
infrastruktury Tramwajów Warszawskich.
 Przejście kolektorem pod stacją metra A23 Młociny na skrzyżowaniu ulic
Nocznickiego i Kasprowicza.
 W ramach realizacji Robót Wykonawca jest zobowiązany także skoordynować i
uzgodnić rozwiązania projektowe z inwestycjami planowanymi w rejonie
projektowanego kolektora Li
ndego Bis, w tym m.in. z planowaną trasą S7 tj.
przedłużeniem Trasy Mostu Marii Skłodowskiej-Curie. Załącznik D zawiera koncepcję
w/w Trasy. Zaprojektowany i wykonany kolektor ma zapewnić możliwość realizacji
w/w zamierzenia inwestycyjnego zgodnie z koncep
cją, w tym, jeżeli z analizy
powyższego warunku wyjdzie taka konieczność, Wykonawca dokonana odpowiedniej
korekty trasy kolektora zatwierdzonej na naradzie koordynacyjnej zobrazowanej w
Załączniku D.
Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w Cenie Ofertowej.

Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
str. 24

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów
Izba wskazuje, że w związku ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu
zarzutów z pkt 1, 2 oraz w części zarzutu z pkt 4 lit c) postępowanie odwoławcze w tym
zakresie zostały umorzone.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła
skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie w części podlega uwzględnieniu.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zaś według ust. 2 powołanego powyżej przepisu przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U
. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej.

Zaś według art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

str. 25

Przepis art. 353

k.c. stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Według art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.
Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.

Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to Zamawiający
uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom
współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w
art. 353
1
k.c.
W tej materii za stanowiskiem Izby
wyrażonym w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r. w
sprawie o sygn.. akt KIO 47/18 należy powtórzyć, że: „O ile zasada swobody umów wymaga
konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego
ograniczenia: po pierwsze
– zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po
drugie
– zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony
nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z
regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest
zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie
zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami
związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić.
Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego
ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu
zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodzić należy się także z
twierdz
eniami, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma
charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego
nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,
jak i z innej podstawowej
zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą
nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

str. 26

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla
stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego
znaczenie ma nie ty
lko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony,
które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad
uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach
kontraktowych. Przepisy u
stawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 353
1

k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.

Analogiczne stanowisko zostało również wyrażone w wyroku Izby z dnia 15 września
2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1960/20, w którym stwierdzono, że „Uprawnienie
Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z
ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,
wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
w
spółżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publiczne
go tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa
absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących
na danym
rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku
zobowiązaniowego z wykonawcą”
.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone
zarzuty potwierdziły się jedynie w części odnoszącej się do postanowień Projektu umowy w
zakresie klauzul: 4.24 oraz 13.8. W pozostałym zakresie (dot. klauzuli 4.27, klauzuli 5.1, pkt
3.6 PFU oraz pkt 2.7 PFU) Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieuzasadnione, co skutkowało
ich oddaleniem.

Klauzula 4.24
str. 27

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści klauzuli dokonał
następujących zmian, tj. w akapicie drugim po punkcie (a) skreśla się słowo „oraz” jak
również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli.
Powyższe spowodowało, że jeżeli wystąpią opóźnienia czy też wykonawca poniesie
koszty z powodu konieczności zastosowania się do poleceń Inżyniera po wykryciu
znaleziska to wykonawca powiadomi o tym inżyniera i na mocy klauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] będzie uprawiony tylko do (a) jeśli ukończenie jest lub będzie opóźnione, to do
przedłużenia czasu o takie opóźnienie na mocy klauzuli 8.4 [Przedłużenie czasu na
ukończenie]. Wykreślenie słowa „oraz” wraz z pkt (b) w brzmieniu „pokrycia takiego Kosztu,
który należy włączyć do Ceny Kontraktowej” skutkuje tym, że wykonawcy na mocy
niniejszego postanowienia kontraktu będzie przysługiwało jedynie roszczenie do
przedłużenia czasu o takie opóźnienie z pominięciem pokrycia w tym zakresie określonego
rodzaju kosztu, który powinien był włączony do Ceny Kontraktowej.
W omawianym zakre
sie Izba za słuszną i trafną uznała argumentację Odwołującego,
który zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy podnosił, że wykonawca sporządzając
ofertę nie jest w stanie przewidzieć i oszacować kosztów związanych ze znaleziskami
archeologicznymi. Są to okoliczności tak nieprzewidywalne, że nie sposób w tym zakresie
poczynić jakichkolwiek miarodajnych założeń. Tym samym za chybioną Izba uznała
argumentację Zamawiającego, który opierając się na własnym doświadczeniu stwierdził, że
wystarczającym by było założenie w składanej ofercie tego rodzaju kosztu na poziomie od
200 tys. zł do 500 tys. zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju twierdzenia stanowią jedynie jego
własne stanowisko, które nie zostało poparte żadnym dowodem.
W kontekście powyższe Izba uznała, że stanowi nadużycie prawa przerzucanie na
wykonawców kosztów związanych z tego rodzaju okolicznościami, przy braku możliwości ich
wcześniejszego przewidzenia i szacowania ich skali. W tym miejscu należy również zwrócić
uwagę na aspekt dużej dowolności przy kształtowaniu cen w ofertach przez wykonawców, co
w prosty sposób prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający poniesie zupełnie niepotrzebne
koszty prac wykopaliskowych, które nie wystąpią w toku realizacji zamówienia, podczas, gdy
Zamawiający, jako podmiot sektora finansów publicznych jest obowiązany do racjonalizacji
wydatków pochodzących ze środków publicznych.
Wobec tego Izba uznała zgłoszone zarzuty za uzasadnione i nakazała
Zamawiającemu zmianę Klauzuli 2.24 poprzez dodanie w akapicie drugim po punkcie (a)
słowa „oraz” a także punktu o treści „b) pokrycia takiego Kosztu, który należy włączyć do
Ceny Kontraktowej”. Wprowadzenie tego rodzaju postanowienia do Projektu umowy
spowoduje, że wykonawca w sytuacji, gdy poniesie koszty z powodu konieczności
zastos
owania się do poleceń Inżyniera po wykryciu znaleziska to będzie mógł uzyskać
pokrycie takich kosztów, które będą włączone do Ceny Kontraktowej.
str. 28

Klauzula 4.27 Istniejące instalacje

Analiza zgłoszonych zarzutów w omawianym zakresie doprowadziła Izbę do
przekonania, że należy uznać je za chybione.
Przypomnieć należy, że w uzasadnieniu zgłoszonego zarzutu Odwołujący podnosił,
że Zamawiający treścią powyżej klauzuli nałożył na wykonawcę obowiązek
odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów,
kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej
lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego
Podwykonawców podczas wykonywania Robót, a także niezwłocznej naprawy wszelkich
powstałych uszkodzeń na własny koszt oraz gdy będzie to konieczne do przeprowadzenia
innych prac nakazanych przez Inżyniera. Zdaniem Odwołującego Zamawiający obarcza,
zatem wykonawcę kosztami usunięcia uszkodzeń powstałych w związku wystąpieniem
niezidentyfikowanych instalacji. Są to okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób
przewidzieć w dacie opracowywania oferty. Nie jest możliwa ich identyfikacja na podstawie
dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego ani w trakcie wizji lokalnej zalecanej przez
Zamawiającego (większość infrastruktury jest zlokalizowana pod ziemią i możliwa do
identyfikowania dopiero podczas prac ziemnych).
Odwołujący przedstawiając ww. argumentację zdaje się nie dostrzegać wstępnej
części klauzuli 4.27, w której Zamawiający sprecyzował, że „wykonawca zaznajomi się z
umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak: kanalizacyjne, odwodnienie,
linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed
rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące
instalacje. Wykonawca jest zobowiązany do szczegółowego oznaczenia instalacji i urządzeń,
zabezpieczenia ich przed uszkodzeniem, a także do natychmiastowego powiadomienia
Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie
realizacji Robót. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody w instalacjach i urządzeniach
naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wykonywania Robót. (…) Każdorazowo
przed
przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy będą wykonane w
celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której uszkodzenie może stanowić zagrożenie
dla Robót lub bezpieczeństwa ruchu, osób lub mienia. Wszystkie te czynności będą
wykonyw
ane na warunkach ustalonych z administratorem i właścicielem instalacji”.
W tym stanie rzeczy w ocenie Izby ww. treścią Zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zaznajomienia się umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak:
kanalizacy
jne, odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi,
gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących
str. 29

uszkodzić istniejące instalacje. Obowiązek ten jest jak najbardziej oczywistym, racjonalny i
zmierza do tego, aby wykonawca nie uszkodził istniejących instalacji. W tym miejscu
zwrócenia uwagi wymaga, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w procedurze
„Projektuj i buduj”, co nakłada na wykonawcę, który będzie sporządzał dokumentację
p
rojektową obowiązek szczegółowego zapoznania się z planami zawierającymi
umiejscowienie wszystkich istniejących instalacji, takich jak: kanalizacyjne, odwodnienie, linie
i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne. Kolejnym
etapem zamówienia będzie jego realizacja, dlatego też nie sposób uznać, że za szkody w
instalacjach i urządzeniach naziemnych i podziemnych, spowodowane przez wykonawcę w
trakcie wykonywania robót ma odpowiadać Zamawiający.

Klauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe.

Na wstępie rozpoznania zarzutów należy przypomnieć, iż Zamawiający pismem z
dnia 6 listopada 2020 r. dokonał modyfikacji treści wspomnianej klauzuli, dlatego Odwołujący
wycofał w tym zakresie zarzuty w części dotyczącej obowiązku zgłoszenia wszelkich błędów
i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni. Wobec tego
rozpoznaniu Izby podlegała tylko ta część zarzutów, która dotyczyła obowiązku zgłoszenia
przez wykonawcę wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach
Zamawiającego wraz z propozycją ich usunięcia lub poprawienia do momentu ukończenia
opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej wykonawczej dla części inwestycji
objętej odrębnym pozwoleniem na budowę.

Izba pod dokonaniu badania i analizy zgłoszonych zarzutów uznała, że nie zasługują
one na uwzględnienie z uwagi na ich bezzasadność. W omawianym zakresie Izba w pełni
podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, który w odniesieniu do czynności
weryfikacji przedstawionych przez siebie
wymagań, jako punkt graniczny w czasie określił
termin zakończenie fazy projektowej. Z punku widzenia racjonalności dokonania tej
czynności skazany termin należy uznać za w pełni uzasadniony, bowiem aż do zakończenia
prac projektowych wykonawca ma czas na
szczegółowe przeanalizowanie wymagań
Zamawiającego i zgłoszenie do nich uwag. W tym przypadku w szczególności należy
zwrócić na uwagę na sytuację, w której pomiędzy dokumentacją przekazaną wykonawcom
przez Zamawiającego a sporządzaną przez wykonawcę dokumentacją projektową nastąpiłby
rozbieżności.
Izba stoi na stanowisku, że w dobrze pojętym interesie zarówno Zamawiającego jak i
wykonawcy realizującego zamówienie w procedurze „Projektuj i buduj” jest wszechstronne
dokonanie weryfikacji materiałów przekazanych przez Zamawiającego i wychwycenie w nich
str. 30

błędów i nieprawidłowości jeszcze przed ukończeniem opracowania dokumentacji
projektowej wykonawczej. Nie budzi też żadnych wątpliwości Izby postanowienie na
podstawie, którego Zamawiający oczekuje od wykonawcy propozycji ich usunięcia lub
poprawienia. W ocenie Izba powyższe postanowienia omawianej klauzuli są racjonalne i
spójne. Brak jest w nich treści, który przemawiałby za tym, aby uznać, że ich wprowadzenie
stanowi jest nadmiarowe.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestii dodatkowego wynagrodzenia za
tego rodzaju działania Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy wykonawca do tego
momentu ukończenia opracowania dokumentacji projektowej wykonawczej zgłosił
wystąpienie błędów czy też nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego to będzie
mógł otrzymać w tym przypadku dodatkowe wynagrodzenie w oparciu o akapit 4 tej klauzuli
przy uwzględnieniu klauzul: 20.20 i 13.3 oraz 22.5. Z tych względów Izba uznała, że
powyższe zarzuty, jako niezasadne podlegają oddaleniu.

Klauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu.

Izba uznała, że zgłoszone przez wykonawcę EkoWodrol zarzuty zasługują na
uwzględnienie. U podstaw takiego przekonania Izby legła następująca argumentacja.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści projektu umowy w Klauzuli
13.8 -
Korekty wynikające ze zmian kosztu - dokonał zmian polegających na wykreśleniu
treści tej klauzuli uzasadniając, że nie ma ona w tym przypadku zastosowania.
W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasada
swobody umów została o tyle przekroczona, o ile Zamawiający dokonując w Projekcie
umowy modyfikacji Klauzuli
13.8 poprzez jej skreślenie, co spowodowało, że pozbawił
wykonawcę uzyskania waloryzacji umownej wynagrodzenia. Tego rodzaju zmiana
skutkowała tym, że Zamawiający wyłączył uprawnienia wykonawcy do domagania się
jakiejkolwiek rekompensaty poniesionych kosztów powstałych w zawiązku z wystąpieniem
czynników powodujących wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i usług oraz innych
nakładów.
Co istotne, w toku rozprawy przez Izbę obie strony wielokrotnie zwracały uwagę, że
realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się w trybie „Projektuj i buduj” i
będzie trwała, co najmniej 2-3 lata. Zatem podkreślenia wymaga, iż wyłączenie możliwości
domagania się przez wykonawcę waloryzacji, w sytuacji, gdy mamy do czynienia z
wieloletnim kontraktem będzie prowadzić do sytuacji, w której wszelkie ryzyka związane ze
wzrostem kosztów realizacji zamówienia, w szczególności wzrostu kosztów pracy, inflacji,
wzrostu cen dóbr szczególnie istotnych dla realizacji danego zamówienia, czy wzrostu
str. 31

obciążeń publicznoprawnych, ponosił będzie wyłącznie wykonawca. Konsekwencją tego
rodzaju postępowania Zamawiającego może być pogorszenie sytuacji finansowej
wykonawcy, w której wraz z upływem czasu realizacja zamówienia przestanie być opłacalna i
będzie generowała po stronie wykonawcy straty, prowadzące w skrajnych przypadkach
nawet do zaprzestania wykonywania umowy przed upływem okresu, na który została
zawarta.
Izba wskazuje, że instytucja
waloryzacji kontraktów umożliwia skuteczną reakcję na
zmiany kosztów na rynku budowlanym przez
zwiększenie elastyczności kontraktów
budowlanych i dostosuje ich treść do zmieniających się warunków gospodarczych. Zasada
w
aloryzowania stawek w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy,
zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami rosnących kosztów wykonywania
zamówienia, ale również ochronie zamawiającego, chroniąc go przed ryzykiem nagłego
zaprzesta
nia realizacji zamówienia przez wykonawcę uwagi na jego nierentowność. Tym
samym Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanej materii Zamawiający niezasadnie
wykreślił z postanowień umownych treść Klauzuli 13.8, a tym samym pozbawiał wykonawcę
możliwości uzyskania waloryzacji umownej wynagrodzenia.
Izba podziela zapatrywania Zamawiającego o dyspozytywności owej regulacji na
gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie mniej jednak w rozpoznawanej sprawie nie sposób
pominąć kwestii wzajemności umowy z uwzględnieniem aspektu zasady swobody umów,
która jednoznacznie przesądza o tym, że
treść lub cel stosunku prawnego nie może
sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Powyższe wpisuje się również w treść
regulacji
art. 5 k.c., który wprost stanowi, że
nie można
czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Bezsprzecznie takie
działanie lub zaniechanie nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przy rozpoznaniu niniejszego zarzutu nie sposób pominąć również obecnej sytuacji
społecznej i gospodarczej panującej w kraju, związanej z pandemią wywołaną wystąpieniem
wirusa
SARS-CoV-2.
Izba stanęła na stanowisku, że obecnie, a więc w momencie sporządzania
i składania oferty, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, jaka będzie w przyszłości sytuacja
gospodarcza w kraju, co bez wątpienia będzie przekładać się na sytuację poszczególnych
przedsiębiorców, w tym również Odwołującego, jak również, jakie będzie ukształtowanie
poszczególnych cen
robocizny, dóbr i usług.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zgłoszone zarzuty za uzasadnione i
nakazała Zamawiającemu przywrócenie wersji pierwotnej Klauzuli 13.8 zawartej w Projekcie
Umowy.

str. 32

Pkt 2.7 PFU Zapoznanie się wykonawcy z warunkami przedsięwzięcia

Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba
doszła do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za nieuzasadnione.
Zwrócenia uwagi wymaga, że już z tytułu ww. punktu PFU płynie dla wykonawcy
informacja, że dotyczy on obowiązku zapoznania się przez wykonawcy z warunkami
przedsięwzięcia. W dalszej treści tego punku Zamawiający sprecyzował, że wykonawca, w
granicach wykonalności, uzyska wszystkie konieczne informacje odnoszące się do ryzyka
koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty.
Wobec tego Izba doszła do przekonania, że rację ma Zamawiający, który stwierdził, że
pojęcie „granic wykonalności” należy utożsamiać z należytą starannością i w tych granicach
należy upatrywać zobowiązania wykonawcy. W tym miejscu należy przypomnieć, że
przedmiot zamówienia będzie realizowany w trybie procedury „Projektu i buduj” a zatem to
wykonawca będzie zobowiązany opracować projekt wykonawczy i na jego podstawie
realizować zamówienie. Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty Odwołującego
zasadzające się na tym, że wykonawcy w sytuacji, gdy dołożył należytej staranności przy
badaniu okoliczności przewidzianych w tym punkcie nie będzie przysługiwało dodatkowe
wynagrodzenie w tym zakresie, gdyż powtarzając za Zamawiającym wskazać należy na
klauzulę 22.5 Kontraktu, która w swej treści przewiduje sytuacje związane szereg tego
rodzaju przypadku, w tym miedzy innymi te
odnoszące się planowanych inwestycji.
Tym samym Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieznajdujące oparcia w ustalonym
stanie faktycznym a tym samym za bezzasadne.

Pkt 3.6 PFU Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora
Lindego Bis.

Izba uznała zgłoszone zarzuty dotyczące treści pkt 3.6 PFU za nieuzasadnione.
Oś sporu w zakresie ich rozpoznania koncentrowała się konieczności rozstrzygnięcia
kwestii związanej z poniesieniem przez wykonawcę kosztów kolizji występujących na trasie
kolektora. Wykonawca stwierdził, że treść powołanego punku zobowiązuje go do ustalenia
na etapie sporządzania oferty kosztu usunięcia kolizji, podczas, gdy jest to możliwe dopiero
w trakcie budowy.
Nie było sporne miedzy stronami, że Zamawiający w postaci załącznika do PFU
przekazał wstępnie minimalny zakres mogących wystąpić kolizji, które będą wymagały
rozwiązań docelowych. Następnie w zakresie kolizji i skrzyżowań z infrastrukturą istniejącą i
str. 33

planowaną na trasie kolektora w treści punktu 3.6 PFU Zamawiający opisał szereg działań,
do których podjęcia jest zobowiązany wykonawca m. in.: „wykonawca dokona
szczegółowych uzgodnień, sporządzi niezbędne opracowania oraz wykona wszelkie roboty
wynikające z tych uzgodnień”. Zaś w ostatnim zdaniu powyższego punktu Zamawiający
sprecyzował, że: „Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w
Cenie Ofertowej”.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba, podobnie jak Zamawiający w toku rozprawy,
uznała, że wykonawca powinien uwzględnić w złożonej oferty wszystkie koszty
podejmowanych przez siebie działań w zakresie omawianego punktu tj. kolizji i skrzyżowań z
infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora. Nie oznacza to, że wykonawca w
sytuacji, gdy podczas budowy wystąpią niezidentyfikowane wcześniej kolizje, których
wystąpienia nie można było ustalić wcześniej, nie otrzyma dodatkowego wynagrodzenia za
ich usunięcie. Przedstawiony przez Izbę tok rozumowania został w toku rozprawy
potwierdzony przez Zamawiającego, który stwierdził wprost, że „w przypadku zlokalizowania
takich kolizji wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w oparciu o Subklauzulę 22.5
ust. 2”.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
str. 34

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku S
ądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .
Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.
”.
Izba
– w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i
częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł
odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części
1/3 i Odwołującego w części 2/3.
str. 35

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości 20.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy (łącznie: 23.600 zł) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa
przed I
zbą w kwocie 3.600 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy
(łącznie: 3.600 zł)
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
23.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20.000 + 3.600), a
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18.133,33 zł. Zamawiający natomiast
poniósł koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł a odpowiadał za nie do
wysokości 9 066,67 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Od
wołującego kwotę 5.466,67 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego i Zamawiającego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadali oni w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2729/20
orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie