rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 697/20
KIO 697/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2020 r. przez wykonawcę Dominex
Sp. z o.o. w
Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale:
wykonawcy FOXMET Sp. z o.o. w Czerwionce-
Leszczynach przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. w Rudzie Śląskiej przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2020 r. przez wykonawcę Dominex
Sp. z o.o. w
Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu przy udziale:
wykonawcy FOXMET Sp. z o.o. w Czerwionce-
Leszczynach przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. w Rudzie Śląskiej przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Dominex Sp. z o.o.
w
Świętochłowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł
(
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 697/20
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207 ,
41-914 Bytom
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja
7 obiektów budowalnych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie
Śląskiej KWK „Śląsk”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2019 r. pod numerem 589218-N-2019, zwane dalej
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 31 marca 2020 r.
środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Dominex Sp. z o.o., ul. Metalowców 3c,
41-
600 Świętochłowice (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp poprzez ich
bezpodstawne niezastosowanie, a - w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmet Sp. z o.o., pomimo, iż jej prokurenta skazano prawomocnie za przestępstwa,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp, tj. za czyn zabroniony z art.
288
§ 1 kk i inne,
2.
art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Fomxet Sp. z o.o., który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, dotyczące karalności prokurenta
Foxmet Sp. z o.
o., które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
3.
art. 24 ust. 8 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17
ustawy pzp poprzez uznanie, iż w niniejszym przypadku doszło do skutecznego
samooczyszczenia wykonawcy Foxmet Sp. z o.o., którego prokurent został
prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 kk i inne, podczas gdy złożone przez
Foxmet Sp. z o.o. wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia Foxmet Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu,
4.
art. 24aa ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie zbadania, czy Foxmet Sp. z o.o.,
którego to wykonawcy oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5.
art. 90 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet Sp. z o.o., w sytuacji,
w której
wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy pzp
obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny,
nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył
wyj
aśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia
w
zakresie, w którym zostały przedstawione, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet
Sp. z
o.o., pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania,
7.
art. 7 ust.
1 ustawy pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez
Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów
i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o.
w Czerwionce-Leszczynach
(dalej jako „Foxmet”), wykluczenie tego wykonawcy
z
postępowania i odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Prokurentem spółki
Foxmet jest pan G.C.,
który na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 5 kwietnia
2017
r., sygn. akt III K 8/15 został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art.
160
§ 1 kk i art. 288 § 1 kk i art. 157 § 1 kk i art. 245 kk. Wyrok uprawomocnił się 7 grudnia
2017 r. W
ocenie odwołującego pan G.C. podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu, w szczególności, że nie wykazano aby zostały spełnione okoliczności
uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 9 p.z.p. Zdaniem odwołującego wykonawca Foxmet
nie
przedstawił wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności procedury
samooczyszczenia.
Odwołujący dodał, że pan G.C., w związku z warunkowym przedterminowym
zwolnieniem
z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, w dniu 7 listopada 2019 r., opuścił
za
kład kamy. Osoba ta pozostaje jednak nadal w okresie próby, co oznacza, iż w przypadku
naruszenia porządku prawnego warunkowe przedterminowe zwolnienie zostanie odwołane.
Przy czym z
racji, iż od opuszczenia przez pana G.C. zakładu karnego upłynęło niespełna
5
miesięcy, okres ten jest według odwołującego za krótki dla oceny czy proces resocjalizacji
faktycznie okazał się skuteczny. Dalej odwołujący argumentował, że zwrócić także należy
uwagę na charakter czynu, za który pan G.C. został skazany, przypisano mu bowiem umyślne
doprowadzenie
do zderzenia dwóch samochodów, w ten sposób, że jadąc samochodem
zjechał na lewą stronę i uderzył w drugi samochód, narażając kierowcę i pasażera na
bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia i zdrowia. Kierowca doznał urazu kręgosłupa,
a
pasażer urazu głowy oraz klatki piersiowej. Odwołujący dodał, że kierowca i pasażer są
świadkami w toczącym się przeciwko panu G.C. postępowaniu karnym prowadzonym przez
Prokuraturę Okręgową w Gliwicach. Ponadto pan G.C. nie zadośćuczynił wyrządzonej
szkodzie, nie przeprosił pokrzywdzonego. Odwołujący dodał, że obecnie przeciwko panu G.C.
przed Sądem Okręgowym w Gliwicach toczą się kolejne postępowania karne o oszustwa na
złomie. Zdaniem odwołującego nie można więc przyjąć, iż w niniejszej sprawie doszło do
skutecznego
samooczyszczenia
wykonawcy.
Twierdzenia
wykonawcy
Foxmet
o
zadośćuczynieniu przez jej prokurenta popełnionemu czynowi są gołosłowne i nie znajdują
potwierdzenia w
przedłożonych przez spółkę dowodach. Natomiast postanowienie sądu
rejonowego w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary
pozbawienia wolności, w opinii odwołującego, jest niewystarczające.
W
dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że spółka Foxmet przedłożyła
nierzetelne pisem
ne oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 do 22 p.z.p. O
świadczenie to miało istotny wpływ na przebieg
postępowania. Informacji o karalności prokurenta spółki nie ujawniono również w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z dnia 26 lutego 2020 r. zobowiązujące m.in. do przedłożenia
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, potwierdzającej, że urzędującego członka jego organu zarządzającego,
nadzorczego, czy prokurenta nie skazano za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt
13 p.z.p.
Kartę karną pana G.C. przedłożono w dniu 10 marca 2020 r., po kolejnym wezwaniu
przez z
amawiającego do jej przedłożenia (wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.).
Zdaniem o
dwołującego działanie wykonawcy Foxmet nosi znamiona działania
zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. W zaistniałej sytuacji zrealizowały się zatem
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Z orzecznictwa wynika, iż przepisy art. 24 ust. 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję
dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 113/18). Zatem s
koro na skutek działania wykonawcy Foxmet doszło do sytuacji,
w
której zamawiający został wprowadzony w błąd co do braku podstaw wykluczenia o których
mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 p.z.p.,
to niewątpliwie w postępowaniu ziściły się przesłanki do
wykluczenia tego wykonawcy,
również na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Odwołujący wskazał dalej, że oferta wykonawcy Foxmet zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości co do rzetelności ceny powziął też
z
amawiający, który kilkukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Jednak o
dwołujący nie zgadza się z oceną zamawiającego, bowiem wykonawca nie
przedstawił okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu wykonawcy
warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
przedsiębiorcom działającym na tym samym rynku. Nie można zatem przyjąć, aby po stronie
Foxmet
istniały nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliły na obniżenie ceny w stosunku do
cen innych wykonawców i wartości szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano
konkretnych przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla wykonawcy
Foxmet
czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli natomiast cecha właściwa danemu
wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy
o
szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego nie stanowi przewagi konkurencyjnej posiadanie przez
wykonawcę własnego sprzętu, czy też pojazdów do odbioru odpadów. Zresztą w takim
przypadku wykonawca ten i tak przecież będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym
ich utrzymaniem, konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy,
ubezpieczenia, podatki od środków transportu). Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby
s
półka prowadziła politykę kadrową odmienną od pozostałych wykonawców biorących udział
w
postępowaniu, która pozwoli na poczynienie oszczędności, umożliwiających jej
zaoferowanie tak niskiej ceny.
Wartości podane w wyjaśnieniach nie mają żadnego oparcia
ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach wykonawcy. Zawarte w piśmie z dnia 27 września
2019
r. wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w stanie je
uwiarygodnić. Załączona faktura nr MAG/2234/2019 została wystawiona na jednoosobową
działalności gospodarczą M.C., a nie na wykonawcę Foxmet.
Ponadto, w
ocenie odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny nie
wykazano kosztów utylizacji gruzu, na poniesienie których wskazywał przedmiar dołączony do
SIWZ.
Spółka Foxmet podkreśliła, że wytworzony w trakcie rozbiórki gruz zamierza
przekazywać jednej z firm, z którą w tym zakresie współpracuje oraz oświadczyła, iż nie
poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, co poparto oświadczeniem ZRB
Kamil Sp. z o.o., z
którego wynika, że podmiot ten przyjmie gruz nieodpłatnie. Jednakże
przedsiębiorca ten nie posiada decyzji środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu,
czy też pozwoleniem na jego składowanie, kiedy w świetle ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.)
nie można w sposób legalny przyjąć gruzu
pochodzącego z wyburzenia, w ilości 8 828,89 Mg (zgodnie z przedmiarem). W piśmie z dnia
26 marca 2020 r. wykonawca
Foxmet prostuje zatem swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie przyznając, iż ZRB Kamil Sp. z o.o. gruzu przyjąć nie mogła, ani w dniu składania
oferty, ani w marcu 2020 r. W opinii o
dwołującego jest to celowe wprowadzenie
z
amawiającego w błąd, gdyż powołując się na swoje wieloletnie doświadczenie w realizacji
inwestycji rozbiórkowych, winno się sprawdzić odbiorcę gruzu, chociaż w ogólnodostępnej
bazie danych odpadowych.
Dalej odwołujący podniósł, że kalkulacje cenowe wykonawcy Foxmet nie zawierają
informacji o ilości sprzętu (koparki i ładowarki), terminie realizacji zadania, ilości personelu
przeznaczonego do wykonania rozbiórki. Brak jest również pozycji cenowych dotyczących
zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi, na co zresztą
w piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. uwagę zwrócił zamawiający. Na wyróżnienie zasługuje
przyjęty w wyliczeniach koszt wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego jednym transportem
w kwocie 115,88 zł oraz dołączony dowód cennik odpadów na składowisku w Gliwicach,
ul.
Rybnicka. Pomijając już, że koszt transportu jest faktycznie zaniżony, to Przedsiębiorstwo
Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach już w marcu 2020 r. miało wyczerpane limity,
a
zatem nie przyjmie odpadów wytworzonych poza Gliwicami (w tym również od podmiotów
zarejestrowanych poza miastem Gliwice). W
edług wiedzy odwołującego cennik umieszczony
na stronie internetowej
dotyczy wyłącznie odpadów pochodzących od osób prywatnych
w
ilości do 500 kg. Ponadto wykonawca Foxmet nie udzielił także, w sposób wyczerpujący,
odpowiedzi na stawiane mu przez z
amawiającego pytania. Zamawiający dwukrotnie wzywał
wykonawcę do wskazania kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Pierwszy raz
25 września 2019 r., drugi raz 14 października 2019 r. Pomimo dwukrotnego wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wykonawca Foxmet kosztów tych nie
wykazał. Oświadczenie, iż koszty związane z pracownikami ponoszone są z bieżącej
działalności nie stanowi udzielenia odpowiedzi na stawiane przez zamawiającego pytanie.
Z
amawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, czego nie uczynił i wbrew treści art. 90 ust. 3 p.z.p.
wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na
odwołanie na okoliczności tam wskazane.
Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających
przystąpienie 1) FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny, po
stronie zamawiającego (dalej zwanego jako „przystępujący Foxmet”) i 2) Recycling Logo
Group Sp. z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, po stronie odwołującego (dalej
zwanego jako „przystępujący RLG”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, replice do odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
przetargu
przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało
wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt
6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć, że skład
orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z 17 listopada
2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. sygn.
akt IV CSK 448/17,
zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej
należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia jego oferty.
Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
187
ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.
2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum
sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna ofert
y przystępującego Foxmet, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do
weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie zarzucono zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., art. 24 ust. 8 w zw.
z art. 24 ust 9 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., art. 24aa ust. 1 p.z.p., art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 7 ust 1
p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a także w konsekwencji
powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu
ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym Foxmet, zważając
na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość
zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że
zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy przystępującego jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – gdzie zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez
uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przystępującego Foxmet, którego
prokurent został prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 k.k. i inne, podczas gdy
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu – skład orzekający wskazuje co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że pan G.C., będąc prokurentem
przystępującego Foxmet, został prawomocnie skazany za przestępstwo wskazane w art.
24
ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a p.z.p. (art. 288 § 1 k.k.), co powoduje
konieczność wykluczenia spółki Foxmet z postępowania. Dalej Izba ustaliła, że w tym zakresie
zostało przeprowadzone postępowanie konwalidacyjne (procedura self-cleaningu, procedura
samooczyszczenia wykonawcy
), określone w art. 24 ust. 8 p.z.p.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 marca 2020 r., w przedmiocie złożenia
wyjaśnień i dowodów w celu wykazania rzetelności wykonawcy, wobec okoliczności, że
z
przedłożonej przez wykonawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego wynika, iż pan G.C.
prokurent Foxmet
został skazany za m.in. popełnienie przestępstwa przeciwko mieniu (art.
288 § 1 k.k.), wykonawca złożył wyjaśnienia z dnia 16 marca 2020 r., gdzie jako załącznik
dołączono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada 2019 r., sygn.
akt VIII Kow 4561/19.
W wyjaśnieniach wykonawca krótko przybliżył stan faktyczny
popełnienia czynu, wskazał na orzeczony wymiar kary, a następnie podniósł, że podjęto
wystarczające środki do zapewnienia rzetelności wykonawcy, tj. pan G.C. został całkowicie
zresocjalizowany i po odbyciu części kary przedterminowo zwolniony, na dowód czego
przedłożono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach. Z rzeczonego orzeczenia
wynika, iż pan G.C. został warunkowo zwolniony, wyznaczono mu dwuletni okres próby,
podczas którego nałożono na niego obowiązki na zasadzie art. 159 k.k.w. w zw. z art.
72
§ 1 k.k. W uzasadnieniu postanowienia sąd argumentował, że skazany odbywa karę
w
systemie programowego oddziaływania i bardzo dobrze realizuje jego założenia, ukończył
program readaptacji społecznej dotyczącej zachowań przemocowych, pracuje odpłatnie poza
terenem jednostki, bardzo dobrze wywiązuje się z nałożonych obowiązków, w tym został
piętnaście razy regulaminowo nagrodzony, nie był karany dyscyplinarnie. Dodano, że zarówno
prognoza penitencjarna, jak i prognoza kryminologiczno
– społeczna jest pozytywna. Izba
ustaliła dalej, że zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia wraz z dowodem, jako
wystarczające w ramach art. 24 ust. 9 p.z.p. i wybrał ofertę przystępującego Foxmet, jako
ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji czynności zamawiającego w przetargu,
w zakresie oceny
samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, w ramach okoliczności
podnoszonych przez odwołującego. Wykonawca odwołujący zakwestionował skuteczność
procedury self-cleaninigu
z powodu upływu zbyt krótkiego okresu na dokonanie sprawdzenia,
czy
doszło do resocjalizacji pana G.C., braku uwzględnienia charakteru czynu, za który osoba
ta została skazana, braku zadośćuczynienia powstałej szkodzie i przeproszenia
poszkodowanego, a
także braku wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności
instytucji samooczyszczenia.
Dodano także, iż przeciwko panu G.C., przed Sądem
Okręgowym w Gliwicach, toczą się postępowania karne (w sprawie oszustw na złomie).
W ocenie
Izby, dla uporządkowania dalszego wywodu, należy poczynić kilka uwag
natury ogólnej. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 p.z.p. daje wykonawcy
możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego określonych
podstaw wykluczenia, w tym co istotne dla rozpoznawanego sporu, z powodu obligatoryjnego
wykluczenia z
e względu na skazanie za przestępstwo, zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 p.z.p. Ustawodawca uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego
rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, iż podjęte
przez pr
zedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności – czyli
od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków
okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki
zap
obiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości. Jeżeli takie dowody można
będzie uznać za wystarczające, dany wykonawca nie powinien zostać wykluczony
z
postępowania.
P
owodem wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione założenie ustawodawcy, mające
na celu ochronę prawidłowości wydatkowania środków publicznych i interesu publicznego, że
przedsiębiorcy podlegający wykluczeniu mogą nie podołać prawidłowemu wykonaniu
przedmiotu
zamówienia publicznego. Natomiast wykonawca, który skutecznie wprowadzi
niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym
katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które
m
oże podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków
technicznych, organizacyjnych,
bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący – nie
obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą
wykluczenia. Racjonalny ustawodawca
, mając na względzie wielość możliwych stanów
faktycznych
, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności
stosowania
omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych
wykonawcom. Zatem,
aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego
uczestnictwa w przetargu, powinien
dowieść zamawiającemu, że podjął czynności,
gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego
wykluczenia z
postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą
wykluczenia, której wykonawca podlega – czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że
pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą
o
wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien
być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie
oceniany indywidualnie,
w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie
konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w
postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, w zakresie
przesłanki wykluczenia z powodu skazania za przestępstwo, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 p.z.p., podejmowane
przez wykonawcę środki naprawcze powinny być odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, czy nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Należy także zauważyć, że co do zasady cele karne zostają spełnione poprzez zastosowanie
takich sankcji
, które spełniają dyrektywy kary. Natomiast mając na uwadze zupełność systemu
prawa, norm tych nie można odczytywać z pominięciem uregulowań prawa karnego.
Ponadto,
przed przejściem do wskazania sposobu w jaki prawo karne spełnia, poprzez
kary i środki karne, funkcję prewencyjną, wychowawczą, a także rehabilitacyjną, wypada
przypomnieć jedną z naczelnych zasad prawa karnego – zakazu karania dwa razy za to samo
(ne bis in idem). Zasada ta
została wyinterpretowana przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca
kontroli
konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji i stanowi jeden z elementów
demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości
społecznej. W orzeczeniach Trybunału zaznacza się, że zasada ne bis in idem należy do
fundamentalnych zasad prawa ka
rnego, toteż jest elementem zasady państwa prawnego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady, w szczególności zaś stworzenie organowi władzy
publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środka represyjnego wobec tego
samego podmiotu za ten sam czyn, stanow
iłoby naruszenie regulacji konstytucyjnych (vide
wyroki
Trybunału Konstytucyjnego: z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, z 18 listopada
2010 r., sygn. akt P 29/09, z 4
września 2007 r., sygn. akt P 43/06, z 3 listopada 2004 r., sygn.
K 18/03, z 8 p
aździernika 2002 r. sygn. akt K 36/00, z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97).
Rzeczoną zasadę należy mieć na względzie, ponieważ powoduje ona, że jeśli podmiot został
ukarany za wykroczenie przeciw porządkowi karnemu państwa i został w świetle prawa
karnego zrehabilitowany (odbył karę, wykonał środki karne, poniósł ciężary jakie nałożył na
niego s
ąd karny), to system prawa nie może „dokładać” czy „wzbogacać” tych środków,
poprzez dodatkowe obostrzenia, które nie zostały na dany podmiot nałożone (np. orzekać
o
dodatkowym zakazie prowadzenia działalności, której nie orzekł sąd karny, albo efektywnie
pozbawiać praw publicznych osobę, która takich praw nie została pozbawiona na podstawie
wyroku sądu za ten sam czyn). Mając także na względzie brzmienie art. 53 § 1 i 2 k.k.,
orzeczenie s
ądu karnego o karze i środkach karnych spełnia już wszystkie funkcje jakim ma
służyć, czyli zapewniać adekwatną reakcję prawnokarną na popełniony czyn, za który osoba
została skazana, pełniąc poza represyjną również funkcję wychowawczą, zapobiegawczą,
a
także czyniąc zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości.
N
a gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższe oznacza, że
odbycie kary i zrealizowanie środków karnych musi być uznane za wystarczające dla
stwierdzenia, że sprawca został ukarany adekwatnie do swojej winy i okoliczności popełnienia
czynu, a odbywając karę i realizując środki karne „spłacił swój dług wobec społeczeństwa”.
Ocena, że sprawca nie został „adekwatnie” ukarany i stawianie mu dalszych wymogów
rehabilitacji oraz zadośćuczynienia za jego przewiny, byłoby sprzeczne z zasadą ne bis in
idem
, wprowadzałoby bowiem – po reakcji prawnokarnej państwa – kolejny instrument
represyjny, tym razem w formie gospodarczej. W konsekwencji
nie można przyjąć, że istnieje
po stronie zamawiającego (czy Krajowej Izby Odwoławczej) uprawnienie do uznania
prawnokarnej reakcji p
aństwa za niewystarczającą i dodanie do niej kolejnych, arbitralnie
ustalonych wymogów – przykładowo poprzez wymaganie przeproszenia pokrzywdzonego,
spełnienia na jego rzecz dodatkowych świadczeń, czy w inny sposób dokonywanie oceny, że
poza orzeczoną karą i środkami karnymi, należy dodać jeszcze kolejne elementy, których
orzeczenia
sąd karny nie uznał za celowe. Taka próba „poprawiania” przez strony orzeczeń
s
ądu karnego nie znajduje uzasadnienia w treści omawianych przepisów i nie może zostać
uznana za warunek skutecznego skorzystania z mechanizmu samooczyszczenia.
Pomijając
już fakt, że nie wykazano, aby dodatkowe sankcje, które odwołujący chciał nałożyć na pana
G.C. posiadały jakiekolwiek uzasadnione podstawy, czy aby ten konkretny czyn miał
rzeczywisty wpływ na sposób prowadzenia przez wykonawcę działalności.
Na podstawie materiału procesowego, w tym wyrok Sądu Rejonowego w Rybniku
z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt III K 8/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
7
grudnia 2017 r. sygn. akt V Ka 380/17, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy Foxmet
wraz z dowodem, w postaci postanowienia
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada
2019 r., sygn. akt VIII Kow 4561/19,
są wystarczające i odpowiednie dla wykazania, że doszło
do skutecznego self-cleaninigu
wykonawcy. Skład orzekający zwraca także uwagę na
brzmienie art. 77
§ 1 k.k., zgodnie z którym skazanego na karę pozbawienia wolności sąd
może warunkowo zwolnić z odbycia reszty kary tylko wówczas, gdy jego postawa, właściwości
i warunki osobiste, okoliczności popełnienia przestępstwa oraz zachowanie po jego
popełnieniu i w czasie odbywania kary uzasadniają przekonanie, że skazany po zwolnieniu
będzie stosował się do orzeczonego środka karnego lub zabezpieczającego i przestrzegał
porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa. Zatem w ocenie
Izby w ustalonym stanie faktycznym rzeczone postanowienie jest wiarygodnym
i
wystarczającym dowodem, dla skutecznego wykazania, że wykonawca powziął środki
zaradcze, aby
przywrócić swoją rzetelność w zakresie zaistniałej podstawy wykluczenia go
z przetargu.
Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia
wykonawcy
Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy
przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek
zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone
zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które
pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. Ponadto, skład orzekający podziela
stanowisko zamawiającego, że należy uwzględnić, że czyn karalny nie jest w jakikolwiek
sposób związany z przedmiotem przetargu. Izba zauważa także, że zgodnie z danymi
ujawnionymi w odpisie KRS przystępującego Foxmet panu G.C. odwołano prokurę, a więc
osoba, która podlegała wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
13 lit. a
p.z.p. nie jest już prokurentem wykonawcy, co w ocenie Izby jednoznacznie wykazuje,
że podjęto skuteczne kroki personalne w ramach mechanizmu środków konwalidacyjnych, aby
nieprawidłowości nie powtórzyły się w przyszłości.
Konkludując, uwzględniając wagę i okoliczności podstawy do wykluczenia wykonawcy,
skład rozpoznający spór stwierdził, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że
przedstawiono wystarczające dowody dla uznania, że zastosowano adekwatne środki
zaradcze do wykazania rzetelności przystępującego Foxmet, zaś odwołujący nie udowodnił
okoliczności przeciwnej, zatem omawiany zarzut, jako nieposiadający uzasadnionych
pods
taw, został przez Izbę oddalony.
Skład orzekający wskazuje dalej, że z materiału dowodowego wynika, że osoba
uprawniona do reprezentacji przystępującego Foxmet w dniu 6 września 2019 r. złożyła
oświadczenie, iż spółka nie podlega wykluczeniu z przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12-22 p.z.p.
Takie oświadczenie, w związku ze złożeniem w dniu 10 marca 2020 r. informacji
z KRK dla pana G.C.,
jest oświadczeniem zawierającym błędy, a więc powinno zostać
poprawione w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. T
ym niemniej takiego zarzutu odwołujący
zamawiającemu nie postawił, nie miałby to także wpływu na prawidłowość wyniku przetargu.
Odwołujący przypisywał czynnościom w postępowaniu, które były prowadzone zgodnie
z
obowiązkami zamawiającego narzuconymi na niego przez ustawę i adekwatnymi do treści
wezwań odpowiedziami wykonawcy, narrację mającą rzekomo świadczyć o wprowadzeniu
zamawiającego w błąd. Takie spekulacje są co najmniej niezrozumiałe, odwołujący całkowicie
pomija, że w trybie wynikającym z ustawy p.z.p., na wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.,
przystępujący przedłożył informację z KRK pana G.C., z której zamawiający powziął wiedzę
o
karalności tej osoby. Zamawiający był więc świadomy popełnienia czynu karalnego przez
pana G.C.
, co spowodowało przeprowadzenie postępowania self-cleaninigu. Wypada
podkreślić, że wiedzę tą zamawiający powziął w postępowaniu od wykonawcy Foxmet i przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Umknęło uwadze strony, że zgodnie z uregulowaniami p.z.p. weryfikacja wykonawcy
stanowi
sformalizowany proces, który w postępowaniach poniżej progu unijnego, jak
w rozpoznawanym sporze, rozpoczyna
się poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Następnie dochodzi do
sprawdzenia sytuacji podmiotowej wykonawcy
za pomocą stosownych środków dowodowych,
określonych w p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. W toku badania oferty, po otrzymaniu
tzw.
oświadczenia wstępnego, dochodzi do właściwej oceny zdolności podmiotowej
przedsiębiorcy. W tym momencie oświadczenia i środki dowodowe mogą być wyjaśniane,
uzupełniane i poprawiane, zaś weryfikację podmiotową należy uznać za zakończoną
w momencie wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, czy wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zatem,
w ocenie składu orzekającego, ocena czy zamawiający został
wprowadzony przez wykonawcę w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), czy że doszło do
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) nie może
pomijać całego toku procedury weryfikacji podmiotowej wykonawcy i opierać się wyłącznie na
jednym, wybranym
oświadczeniu.
W
prowadzenie w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, lub też skutkuje
to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Zamawiający w postępowaniu
objętym sporem nie był w stanie błędu, posiadał od samego przystępującego wiedzę, że pan
G.C. był karany. Zatem patrząc na całokształt okoliczności w postępowaniu, stan błędu po
stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać, skoro przed dokonaniem wyboru oferty
przystępującego jednostka zamawiająca posiadała wiedzę o skazaniu pana prokurenta,
przeprowadz
iła postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i uznała, że wykonawca Foxmet
w
sposób prawidłowo dokonał samooczyszczenia, a więc nie podlega wykluczeniu
z przetargu.
Nie można wybiórczo wskazać na jeden element całego procesu weryfikacji
podmiotowej i w
ten sposób usiłować podnosić, że przedstawiono informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, ale już zaświadczenie z KRK i procedurę self-cleaninigu pominąć.
Jeżeli chce się podważyć wynik danego procesu, czyli tu badanie i ocenę oferty
przystępującego Foxmet, które zakończyło się w momencie wyboru oferty tego wykonawcy,
należy mieć na uwadze wszystko co się działo w postępowaniu, a nie tylko fakt złożenia
jednego oświadczenia. Zarzucane naruszenie prawa należy bowiem poddać weryfikacji przez
pryzmat wszystkich okoliczności faktycznych, które składają się na wybór oferty, a nie
ograniczyć się do wybranego oświadczenia, z całkowitym pominięciem istotnych czynności
zamawiającego, niekorzystnych dla odwołującego. W ocenie Izby żadne okoliczności – czy to
wynikające z materiału procesowego, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej
negatywnej oceny nie mog
ły doprowadzić. Nie wykazano bowiem, aby w ustalonym stanie
rzeczy spełniła się chociażby pierwsza z przesłanek, niezbędnych do zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 16, czy pkt 17 p.z.p.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że także zarzut nr 2 z petitum odwołania,
jako niepotwierdzon
y w ustalonym stanie rzeczy winien zostać oddalony. Ponadto, skład
orzekający oddalił, powiązane z wyżej omówionymi zarzutami, zarzuty nr 1 i 4 z petitum
odwołania, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
14 p.z.p. oraz art. 24aa ust. 1 p.z.p. Zdaniem Izby
zamawiający nie posiadał podstaw do
wykluczenia
przystępującego Foxmet z powodu skazania prokurenta spółki za przestępstwo
z art. 288
§ 1 k.k. i inne, bowiem doszło do skutecznego samooczyszczenia wykonawcy,
a
więc nie było również podstaw do odrzucenia jego oferty z przetargu. Jak również
zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny i badania oferty Foxmet, zatem nie doszło do
naruszenia przez z
amawiającego art. 24aa ust. 1 p.z.p.
W ocenie Izby nie potwierdziły się również zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania –
naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego Foxmet, w sytuacji, w której wykonawca nie wykonał
ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie
jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od
wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez
zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione,
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Foxmet, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny przystępującego Foxmet, w wyniku której wykonawca złożył
wyjaśnienia: z 27 września 2019 r., z 15 października 2019 r., z 19 lutego 2020 r. i z 26 marca
2020 r., do wyjaśnień dołączono dowody. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności
zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz
z
przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwań do złożenia wyjaśnień, w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności
odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta przystępującego powinna zostać
odrzucona.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie
nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w
ustalonym stanie sprawy. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, złożone
przez przystępującego Foxmet, zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na
wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść
poszczególnych wezwań do wyjaśnień. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające
zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że
wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania,
które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość
obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Izba wskazuje dalej, że wyjaśnieniom przystępującego Foxmet odwołujący zarzucił
brak okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie dla tego wykonawcy warunki
wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom,
działającym na tym samym rynku. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie
rzeczy. W pierwszych wyjaśnieniach kalkulacji ceny z dnia 27 września 2019 r. wykonawca
szczegółowo opisał indywidualne warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie konkurencyjnej
ceny. Wskazano na posiadanie specjalistycznej kadry, własnego sprzętu do wykonywania
głównego zakresu zamówienia, jakim są prace porządkowe i rozbiórkowe (koparki
gąsienicowe, koparko-ładowarki, urządzenia wielofunkcyjne i pozostałe maszyny budowlane,
ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy, osprzęt do maszyn – łyżki różnych rozmiarów,
młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu). Wykonawca wyjaśniał, że sprzęt jest
nowoczesny i ekonomiczny. Ponadto, wykonawca Foxmet
wskazywał na posiadaną flotę aut
samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów z prac
rozbiórkowych, posiadany zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Argumentowano
o
braku potrzeby wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych
i gruzu,
czy transportu maszyn do miejsca wykonywania robót, uwiarygodniając tym samym
obliczone koszty.
Wykonawca podnosił także, iż przyjął rozwiązanie ponownego użycia całości
lub części materiałów pochodzących z rozbiórki, a także wskazywał na swoje doświadczenie
w realizacji robót, będących przedmiotem przetargu. Do wyjaśnień dołączono dowody. W tym
zakresie odwołujący zarzucił, że faktura z dnia 23 września 2019 r. nr MAG/2234/2019
dotycząca sprzedaży oleju napędowego nie jest wystawiona na przystępującego Foxmet.
Zostało to także zauważone w toku przetargu i z wyjaśnieniami z dnia 19 lutego 2020 r.
przystępujący złożył jako dowód fakturę na olej napędowy na nabywcę Foxmet Sp. z o.o.
Sp. K. w Czerwionce-Leszczynach.
W tym miejscu należy zauważyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu
w
zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do negowania
treści wyjaśnień przystępującego, zaś brak jest podania szczegółowego uzasadnienia
powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Nie
jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na
podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ
przystępujący Foxmet obszernie i rzeczowo wykazał zasadność dokonanej kalkulacji,
a
odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego subiektywnego
przekonania o nierzetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te wiarygodne
kalkulacje zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo podniesienie, że w ocenie
odwołującego okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są niewystarczające dla zaoferowania
ceny na poziomie przystępującego, czy że zdaniem odwołującego wyliczenia są nierzetelne
lub niepoparte dowodami. O
dwołujący pozostawił swoje stanowisko w sferze ogólnych
rozważań, bez próby konkretyzacji możliwych kosztów wykonania zamówienia, bądź
wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu.
Brak jest wskazania w
odwołaniu w uchwytnej, kwantyfikowalnej formie co dokładnie i o ile
zostało w cenie ofertowej przystępującego Foxmet zaniżone.
Z
arzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.
89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia
zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar
dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma
charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby
cena nie była szczegółowo wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając
wyjaśnień przystępujący Foxmet dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich
kalkulacji cenowych, a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa –
w przypadku uznania tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach
p.z.p.
obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust.
3 p.z.p.,
zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność
zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu
sposobu naruszenia normy
. W toku postępowań odwoławczych jest to dokonywane poprzez
wyraźne określenie – przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień – wskazujące,
że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub choćby może być,
nieprawidłowa. Zatem pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do
sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego
zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,
należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje
przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez
pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający
zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób
odmienny, niż zamawiający w niniejszym przetargu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie
żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez
odwołującego – do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił
własną, dość ogólną, odmienną ocenę wyjaśnień przystępującego i na tym poprzestano. Przy
tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób
ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia
w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Izba wskazuje dalej, że w zakresie twierdzenia odwołującego o braku wykazania
kosztów utylizacji gruzu, na kanwie materiału procesowego ustalono, iż w kosztach
przedstawionych w tabelach nr 1 (poz. 4), nr 2 (poz. 8), nr 3 (poz. 8), nr 4 (poz.6), nr 5 (poz.
8), nr 6 (poz. 8) i nr
7 (poz. 8) został zawarty koszt transportu gruzu (vide wyjaśnienia z dnia
27
września 2019 r.). Odwołujący nie podważał przyjętej tam wyceny, jedynie zarzucono, iż
wytworzony w
trakcie rozbiórki gruz przystępujący zamierza przekazywać ZRB Kamil
Sp. z o.o. w Katowicach
(dalej zwanego jako „ZRB”), który nie posiada decyzji
środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu, czy pozwolenia na składowanie gruzu.
W odwołaniu pominięto, że okoliczność ta została wyjaśniana przez zamawiającego w toku
przetargu.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 26 marca 2020 r.
przystępujący wskazał, że posiada możliwość nieodpłatnego przekazania do ponownego
użycia podmiotom trzecim gruzu, powstałego w ramach realizacji zamówienia, zaś
oświadczenie ZRB wskazano jako przykładowy, niewyłączony podmiot, któremu wykonawca
może ewentualnie przekazać gruz. Wykonawca zaznaczał, że współpracuje z wieloma innymi
podmiotami, w tym zawodowo zajmującymi się przetwarzaniem odpadów. Izba zauważa dalej,
że stanowisko to posiada odzwierciedlenie w pkt 4 str. 2 wyjaśnień z dnia 27 września 2019 r.
Natomiast w zakresie oświadczenia ZRB zostało ono wycofane z katalogu dowodów, zgodnie
z wyjaśnieniami przystępującego – po tym jak z informacji pozyskanych w dniu 10 marca
2020
r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 411/20, KIO 412/20, KIO
413/20 i KIO 450/20
powzięto wiedzę, że ZRB nie posiada stosownych uprawnień. Odwołujący
nie zdecydował się na postawienie zarzutów w tym zakresie, zarzucono naruszenie prawa
przez zamawiającego, tak jakby sytuacja dotycząca przedsiębiorcy ZRB nie była badana
i
wyjaśniana, zatem sama przyjęta forma postawienia zarzutu powoduje, że nie mógł on zostać
przez Izbę uwzględniony. Wykonawca odwołujący podnosił także, iż przystępujący powinien
sprawdzić przedsiębiorcę w ogólnodostępnej bazie danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami (bazie danych odpadowych), tym niemniej jak wskazał zamawiający
baza ta jest dostępna od lutego 2020 r., a więc na wcześniejszym etapie nie było to możliwe.
Odwołujący zarzucił również wyjaśnieniom przystępującego brak informacji o ilości
sprzętu, terminie realizacji zadania i ilości personelu do rozbiórki. Zgodnie z dokumentacją
postępowania termin realizacji zadania został narzucony przez zamawiającego, zatem
zarzucanie braku informacji w tym zakresie
jest niezrozumiałe. Odwołujący nie podnosił także,
aby przystępujący nie był zdolny do wykonania zamówienia w określonym terminie. Natomiast
w zakresie sprzętu i kadry, należy podzielić argumentację zamawiającego, że dokumentacja
przetargu nie zawiera obostrzeń dotyczących technologii i sposobu likwidacji obiektów
budowlanych. Wykonawcy, jako profesjonaliści, winni samodzielnie dobrać rodzaj i typ
sprzętu, w oparciu o projekty likwidacji obiektów budowlanych. Odwołujący nie wskazał
również jaki w jego ocenie sprzęt oraz ilość personelu byłaby prawidłowa, na przykład
w
oparciu o własne założenia do sporządzenia oferty. Zarzut w tym zakresie jest merytorycznie
pusty i tak sformułowany nie mógł prowadzić do podważenia oceny wyjaśnień, dokonanej
przez zamawiającego.
Dalej
skład orzekający stwierdził, że nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji
postępowania twierdzenia odwołującego, iż brakuje pozycji cenowych dotyczących
zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi. Odwołujący
pominął, że zamawiający wyjaśniał również tą okoliczność w przetargu i wezwaniem z dnia
17
lutego 2020 r. zapytał przystępującego Foxmet, w których pozycjach kalkulacji
uwzględniono rzeczone koszty. Pismem z dnia 19 lutego 2020 r. przystępujący wyjaśnił, gdzie
je zawarto,
więc trudno uchwycić tutaj jakikolwiek błąd w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji
ceny. Przy tym nie podjęto w odwołaniu nawet próby podważenia, że koszty te nie zostały
zawarte we wskazanych pozycjach, czy że są zaniżone.
Następnie Izba wskazuje, że odwołujący zarzucił wyjaśnieniom ceny zaniżony koszt
wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego, tym niemniej zabrakło jakiejkolwiek argumentacji
merytorycznej o ile jest to zaniżone, czy ile wynosi realny koszt wywozu papy i szkła według
wiedzy wykonawcy odwołującego. Odwołujący postawił tezę o zaniżeniu rzeczonego kosztu
i
pozostawił swoje stanowisko jako gołosłowne przekonanie strony, bez jakiegokolwiek
uzasadnienia, które mogłoby podważyć ocenę wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego.
Podniesiono także, iż Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach
(którego cennik, jako dowód do wyjaśnień, załączył przystępujący Foxmet) ma obecnie
wyczerpane limity i nie przyjmie odpadów powstałych z wykonania zamówienia. Jednakże
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na podnoszoną okoliczność, a dodatkowo
zamawiający wyjaśnił, iż z jego wiedzy wynika, że rzeczony limit jest ustalany indywidualnie
dla każdej firmy, a więc nie mógł zostać wyczerpany.
Ponadto, w zakresie kosztów pracowniczych, skład orzekający stwierdził, że nie
znalazły uzasadnienia w materiale procesowym założenia odwołującego o braku adekwatnej
odpowiedzi na pytania w zakresie kosztów pracy. Koszt ten, zgodnie z pierwszymi
wyjaśnieniami wynosi 16,00 zł netto za godzinę i został wliczony w cenę, co ma
odzwierciedlenie w
szczegółowych tabelach cenowych. Dodatkowo, w replice na odpowiedź
na odwołanie odwołujący podnosił, że winien być on skalkulowany w wysokości 22,34 zł,
a
więc cena oferty została zaniżona.
Po pierwsze,
skład orzekający przypomina, że postępowanie odwoławcze opiera się
na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie przez Krajową Izbą
Odwoławczą jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem, a czynności stron
i
uczestników postępowania, powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz
czasie.
To we wniesionym środku zaskarżenia należy przytoczyć wszystkie okoliczności
faktyczne i prawne
, które stanowią podstawę do zarzucania naruszenia prawa przez
zamawiającego (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi
orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Natomiast po upływie zawitego
terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i
podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści wniesionego
środka ochrony prawnej.
Po drugie, na marginesie Izba zauważa, że całość kalkulacji szczegółowej jest
w kwotach netto, tak samo stawka
za roboczogodzinę, która jest znacząco wyższa, niż
wymagana przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, poza tym brak jest podstaw do
stwierdzenia, że koszty pracodawcy nie zostały zawarte w cenie oferty. Odwołujący ponownie
stwierdził, że koszt jest wadliwie policzony i na tym poprzestał, kiedy ani wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny, ani stanowisko odwołującego, nie dają podstaw do uznania, że cena
przystępującego nie zawiera kosztów pracodawcy. Ponadto, w przedmiocie dowodu
złożonego przez odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczącego
wysokości kosztów pracodawcy dla kwoty 16,00 zł netto, Izba wskazuje, że okoliczność
wysokości kosztu pracodawcy dla tej kwoty nie była sporna, zaś sam dowód jest nieprzydatny
dla wykazania naruszenia
prawa przez zamawiającego.
W konsekwencji powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać
subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z
art. 90 ust. 3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo,
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter ceny zaoferowanej
przez przystępującego Foxmet, więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji
w postaci odrzucenia jego oferty. Zatem zarzuty postawione w pkt 5 i 6 petitum
odwołania,
jako bezpodstawne
zostały przez Izbę oddalone.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 7 z petitum odwołania), bowiem
powiązany z pozostałymi, oddalonymi przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony
w ustalonym stanie sprawy. N
ie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był
nieprawidłowy, czy aby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Krajowa Izba
Odwoławcza pominęła dowody w postaci: wniosku o zmianę danych
w
rejestrze przedsiębiorców, oświadczenia M.C., potwierdzenia wykonania operacji,
zarządzenia Sądu Rejonowego w Gliwicach, zawiadomienia o wszczęciu i postanowienia
o
umorzeniu śledztwa, oświadczenia Jarub Sp.J. w Orzeszach, decyzji Marszałka
Województwa Śląskiego, oferty Komart Sp. z o.o. w Knurowie, referencji, zawiadomienia
o
przestępstwie i skargi do Prezesa UODO, złożone przez przystępującego Foxmet. Rzeczone
dokumenty
nie stanowiły podstawy do dokonywania przez zamawiającego czynności
w przetargu, zatem
dowody te są spóźnione i składane w istocie całkowicie poza materią
sporu, którą jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego w postępowaniu, a więc
przedmiotowe dokumenty pozostają poza spektrum przedmiotu rozpoznania.
Natomiast dowody złożone przez zamawiającego i odwołującego w znaczącej części
się duplikowały, zaś te, które stanowiły dokumentację postępowania, już się ex lege znajdował
w aktach sprawy (vide
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze
zm.)).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis od odwołania.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Dominex Sp. z o.o.
w
Świętochłowicach i zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 zł
(
dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 12 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 697/20
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207 ,
41-914 Bytom
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Likwidacja
7 obiektów budowalnych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu, Oddział w Rudzie
Śląskiej KWK „Śląsk”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 23 sierpnia 2019 r. pod numerem 589218-N-2019, zwane dalej
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”,
jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 31 marca 2020 r.
środek zaskarżenia wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Dominex Sp. z o.o., ul. Metalowców 3c,
41-
600 Świętochłowice (dalej zwany jako „odwołujący”). W odwołaniu postawiono
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp poprzez ich
bezpodstawne niezastosowanie, a - w konsekwencji - zaniechanie odrzucenia oferty
Foxmet Sp. z o.o., pomimo, iż jej prokurenta skazano prawomocnie za przestępstwa,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy pzp, tj. za czyn zabroniony z art.
288
§ 1 kk i inne,
2.
art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Fomxet Sp. z o.o., który w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, dotyczące karalności prokurenta
Foxmet Sp. z o.
o., które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
3.
art. 24 ust. 8 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
17
ustawy pzp poprzez uznanie, iż w niniejszym przypadku doszło do skutecznego
samooczyszczenia wykonawcy Foxmet Sp. z o.o., którego prokurent został
prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 kk i inne, podczas gdy złożone przez
Foxmet Sp. z o.o. wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia Foxmet Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu,
4.
art. 24aa ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie zbadania, czy Foxmet Sp. z o.o.,
którego to wykonawcy oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
5.
art. 90 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp i art. 7 ust. 1 ustawy
pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet Sp. z o.o., w sytuacji,
w której
wykonawca ten nie wykonał ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy pzp
obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny,
nie dochował staranności wymaganej od wykonawców w postępowaniu, nie złożył
wyj
aśnień w całym zakreślonym przez Zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia
w
zakresie, w którym zostały przedstawione, potwierdzają, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Foxmet
Sp. z
o.o., pomimo, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania,
7.
art. 7 ust.
1 ustawy pzp poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez
Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów
i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o.
w Czerwionce-Leszczynach
(dalej jako „Foxmet”), wykluczenie tego wykonawcy
z
postępowania i odrzucenie jego oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Prokurentem spółki
Foxmet jest pan G.C.,
który na mocy wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 5 kwietnia
2017
r., sygn. akt III K 8/15 został skazany na karę pozbawienia wolności za czyn z art.
160
§ 1 kk i art. 288 § 1 kk i art. 157 § 1 kk i art. 245 kk. Wyrok uprawomocnił się 7 grudnia
2017 r. W
ocenie odwołującego pan G.C. podlega obligatoryjnemu wykluczeniu z udziału
w
postępowaniu, w szczególności, że nie wykazano aby zostały spełnione okoliczności
uzasadniające zastosowanie art. 24 ust. 9 p.z.p. Zdaniem odwołującego wykonawca Foxmet
nie
przedstawił wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności procedury
samooczyszczenia.
Odwołujący dodał, że pan G.C., w związku z warunkowym przedterminowym
zwolnieniem
z odbycia reszty kary pozbawienia wolności, w dniu 7 listopada 2019 r., opuścił
za
kład kamy. Osoba ta pozostaje jednak nadal w okresie próby, co oznacza, iż w przypadku
naruszenia porządku prawnego warunkowe przedterminowe zwolnienie zostanie odwołane.
Przy czym z
racji, iż od opuszczenia przez pana G.C. zakładu karnego upłynęło niespełna
5
miesięcy, okres ten jest według odwołującego za krótki dla oceny czy proces resocjalizacji
faktycznie okazał się skuteczny. Dalej odwołujący argumentował, że zwrócić także należy
uwagę na charakter czynu, za który pan G.C. został skazany, przypisano mu bowiem umyślne
doprowadzenie
do zderzenia dwóch samochodów, w ten sposób, że jadąc samochodem
zjechał na lewą stronę i uderzył w drugi samochód, narażając kierowcę i pasażera na
bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia i zdrowia. Kierowca doznał urazu kręgosłupa,
a
pasażer urazu głowy oraz klatki piersiowej. Odwołujący dodał, że kierowca i pasażer są
świadkami w toczącym się przeciwko panu G.C. postępowaniu karnym prowadzonym przez
Prokuraturę Okręgową w Gliwicach. Ponadto pan G.C. nie zadośćuczynił wyrządzonej
szkodzie, nie przeprosił pokrzywdzonego. Odwołujący dodał, że obecnie przeciwko panu G.C.
przed Sądem Okręgowym w Gliwicach toczą się kolejne postępowania karne o oszustwa na
złomie. Zdaniem odwołującego nie można więc przyjąć, iż w niniejszej sprawie doszło do
skutecznego
samooczyszczenia
wykonawcy.
Twierdzenia
wykonawcy
Foxmet
o
zadośćuczynieniu przez jej prokurenta popełnionemu czynowi są gołosłowne i nie znajdują
potwierdzenia w
przedłożonych przez spółkę dowodach. Natomiast postanowienie sądu
rejonowego w przedmiocie warunkowego przedterminowego zwolnienia z odbycia reszty kary
pozbawienia wolności, w opinii odwołującego, jest niewystarczające.
W
dalszej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że spółka Foxmet przedłożyła
nierzetelne pisem
ne oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 do 22 p.z.p. O
świadczenie to miało istotny wpływ na przebieg
postępowania. Informacji o karalności prokurenta spółki nie ujawniono również w odpowiedzi
na wezwanie z
amawiającego z dnia 26 lutego 2020 r. zobowiązujące m.in. do przedłożenia
oryginału lub poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii informacji z Krajowego Rejestru
Karnego, potwierdzającej, że urzędującego członka jego organu zarządzającego,
nadzorczego, czy prokurenta nie skazano za przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt
13 p.z.p.
Kartę karną pana G.C. przedłożono w dniu 10 marca 2020 r., po kolejnym wezwaniu
przez z
amawiającego do jej przedłożenia (wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.).
Zdaniem o
dwołującego działanie wykonawcy Foxmet nosi znamiona działania
zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. W zaistniałej sytuacji zrealizowały się zatem
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., obligujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Z orzecznictwa wynika, iż przepisy art. 24 ust. 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję
dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r.
sygn. akt KIO 113/18). Zatem s
koro na skutek działania wykonawcy Foxmet doszło do sytuacji,
w
której zamawiający został wprowadzony w błąd co do braku podstaw wykluczenia o których
mowa w art. 24 ust 1 pkt 14 p.z.p.,
to niewątpliwie w postępowaniu ziściły się przesłanki do
wykluczenia tego wykonawcy,
również na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Odwołujący wskazał dalej, że oferta wykonawcy Foxmet zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości co do rzetelności ceny powziął też
z
amawiający, który kilkukrotnie wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Jednak o
dwołujący nie zgadza się z oceną zamawiającego, bowiem wykonawca nie
przedstawił okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie temu wykonawcy
warunki wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym
przedsiębiorcom działającym na tym samym rynku. Nie można zatem przyjąć, aby po stronie
Foxmet
istniały nadzwyczajne okoliczności, które pozwoliły na obniżenie ceny w stosunku do
cen innych wykonawców i wartości szacunkowej zamówienia. W wyjaśnieniach nie podano
konkretnych przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla wykonawcy
Foxmet
czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli natomiast cecha właściwa danemu
wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy
o
szczególnych okolicznościach pozwalających za zaoferowanie niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego nie stanowi przewagi konkurencyjnej posiadanie przez
wykonawcę własnego sprzętu, czy też pojazdów do odbioru odpadów. Zresztą w takim
przypadku wykonawca ten i tak przecież będzie ponosił określone koszty związane z bieżącym
ich utrzymaniem, konserwacją, naprawami, opłatami publicznoprawnymi (przeglądy,
ubezpieczenia, podatki od środków transportu). Z treści wyjaśnień nie wynika również, aby
s
półka prowadziła politykę kadrową odmienną od pozostałych wykonawców biorących udział
w
postępowaniu, która pozwoli na poczynienie oszczędności, umożliwiających jej
zaoferowanie tak niskiej ceny.
Wartości podane w wyjaśnieniach nie mają żadnego oparcia
ani w dowodach, ani w wyjaśnieniach wykonawcy. Zawarte w piśmie z dnia 27 września
2019
r. wyliczenia są abstrakcyjne, niepoparte jakimikolwiek danymi, które byłyby w stanie je
uwiarygodnić. Załączona faktura nr MAG/2234/2019 została wystawiona na jednoosobową
działalności gospodarczą M.C., a nie na wykonawcę Foxmet.
Ponadto, w
ocenie odwołującego w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny nie
wykazano kosztów utylizacji gruzu, na poniesienie których wskazywał przedmiar dołączony do
SIWZ.
Spółka Foxmet podkreśliła, że wytworzony w trakcie rozbiórki gruz zamierza
przekazywać jednej z firm, z którą w tym zakresie współpracuje oraz oświadczyła, iż nie
poniesie żadnych kosztów związanych z utylizacją gruzu, co poparto oświadczeniem ZRB
Kamil Sp. z o.o., z
którego wynika, że podmiot ten przyjmie gruz nieodpłatnie. Jednakże
przedsiębiorca ten nie posiada decyzji środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu,
czy też pozwoleniem na jego składowanie, kiedy w świetle ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.)
nie można w sposób legalny przyjąć gruzu
pochodzącego z wyburzenia, w ilości 8 828,89 Mg (zgodnie z przedmiarem). W piśmie z dnia
26 marca 2020 r. wykonawca
Foxmet prostuje zatem swoje wcześniejsze twierdzenia w tym
zakresie przyznając, iż ZRB Kamil Sp. z o.o. gruzu przyjąć nie mogła, ani w dniu składania
oferty, ani w marcu 2020 r. W opinii o
dwołującego jest to celowe wprowadzenie
z
amawiającego w błąd, gdyż powołując się na swoje wieloletnie doświadczenie w realizacji
inwestycji rozbiórkowych, winno się sprawdzić odbiorcę gruzu, chociaż w ogólnodostępnej
bazie danych odpadowych.
Dalej odwołujący podniósł, że kalkulacje cenowe wykonawcy Foxmet nie zawierają
informacji o ilości sprzętu (koparki i ładowarki), terminie realizacji zadania, ilości personelu
przeznaczonego do wykonania rozbiórki. Brak jest również pozycji cenowych dotyczących
zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi, na co zresztą
w piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. uwagę zwrócił zamawiający. Na wyróżnienie zasługuje
przyjęty w wyliczeniach koszt wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego jednym transportem
w kwocie 115,88 zł oraz dołączony dowód cennik odpadów na składowisku w Gliwicach,
ul.
Rybnicka. Pomijając już, że koszt transportu jest faktycznie zaniżony, to Przedsiębiorstwo
Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach już w marcu 2020 r. miało wyczerpane limity,
a
zatem nie przyjmie odpadów wytworzonych poza Gliwicami (w tym również od podmiotów
zarejestrowanych poza miastem Gliwice). W
edług wiedzy odwołującego cennik umieszczony
na stronie internetowej
dotyczy wyłącznie odpadów pochodzących od osób prywatnych
w
ilości do 500 kg. Ponadto wykonawca Foxmet nie udzielił także, w sposób wyczerpujący,
odpowiedzi na stawiane mu przez z
amawiającego pytania. Zamawiający dwukrotnie wzywał
wykonawcę do wskazania kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Pierwszy raz
25 września 2019 r., drugi raz 14 października 2019 r. Pomimo dwukrotnego wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie wykonawca Foxmet kosztów tych nie
wykazał. Oświadczenie, iż koszty związane z pracownikami ponoszone są z bieżącej
działalności nie stanowi udzielenia odpowiedzi na stawiane przez zamawiającego pytanie.
Z
amawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia rzetelnej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, czego nie uczynił i wbrew treści art. 90 ust. 3 p.z.p.
wyłącznie formalnie dopełnił procedury oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na
odwołanie na okoliczności tam wskazane.
Ponadto, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
i
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających
przystąpienie 1) FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny, po
stronie zamawiającego (dalej zwanego jako „przystępujący Foxmet”) i 2) Recycling Logo
Group Sp. z o.o. Sp. K., ul. Hutnicza 2, 41-
709 Ruda Śląska, po stronie odwołującego (dalej
zwanego jako „przystępujący RLG”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, replice do odpowiedzi na odwołanie, stanowiskami przystępujących,
konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
przetargu
przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną
w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p., zostało
wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt
6 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Wypada zaznaczyć, że skład
orzekający podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwałach z 17 listopada
2017 r. sygn. akt III CZP 56/17 i sygn. akt III CZP 58/17 oraz w wyroku z 23 maja 2018 r. sygn.
akt IV CSK 448/17,
zgodnie z którym przez zaskarżenie wyboru oferty najkorzystniejszej
należy rozumieć prawo odwołującego do kwestionowania zaniechania przez zamawiającego
wykluczenia wykonawcy wybranego w postępowaniu, czy odrzucenia jego oferty.
Skład orzekający ustalił także, iż odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art.
187
ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust.
2
p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od
badania meritum
sprawy. Izba stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna ofert
y przystępującego Foxmet, dokonana przez zamawiającego. Postawione
przez odwołującego zarzuty środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę sprawy do
weryfikacji wyników oceny i badania ofert, gdzie zarzucono zamawiającemu naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 p.z.p., art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., art. 24 ust. 8 w zw.
z art. 24 ust 9 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 17 p.z.p., art. 24aa ust. 1 p.z.p., art. 90 ust. 3 w zw.
z art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 7 ust 1
p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., a także w konsekwencji
powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu
ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu
o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym Foxmet, zważając
na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby całość
zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób niebudzący wątpliwości, że
zamawiający prawidłowo zbadał i ocenił ofertę wykonawcy przystępującego jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu.
W zakresie zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – gdzie zarzucono zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., poprzez
uznanie, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia przystępującego Foxmet, którego
prokurent został prawomocnie skazany za przestępstwo z art. 288 k.k. i inne, podczas gdy
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami, co w konsekwencji doprowadziło do braku wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu – skład orzekający wskazuje co następuje.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że pan G.C., będąc prokurentem
przystępującego Foxmet, został prawomocnie skazany za przestępstwo wskazane w art.
24
ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a p.z.p. (art. 288 § 1 k.k.), co powoduje
konieczność wykluczenia spółki Foxmet z postępowania. Dalej Izba ustaliła, że w tym zakresie
zostało przeprowadzone postępowanie konwalidacyjne (procedura self-cleaningu, procedura
samooczyszczenia wykonawcy
), określone w art. 24 ust. 8 p.z.p.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 12 marca 2020 r., w przedmiocie złożenia
wyjaśnień i dowodów w celu wykazania rzetelności wykonawcy, wobec okoliczności, że
z
przedłożonej przez wykonawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego wynika, iż pan G.C.
prokurent Foxmet
został skazany za m.in. popełnienie przestępstwa przeciwko mieniu (art.
288 § 1 k.k.), wykonawca złożył wyjaśnienia z dnia 16 marca 2020 r., gdzie jako załącznik
dołączono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada 2019 r., sygn.
akt VIII Kow 4561/19.
W wyjaśnieniach wykonawca krótko przybliżył stan faktyczny
popełnienia czynu, wskazał na orzeczony wymiar kary, a następnie podniósł, że podjęto
wystarczające środki do zapewnienia rzetelności wykonawcy, tj. pan G.C. został całkowicie
zresocjalizowany i po odbyciu części kary przedterminowo zwolniony, na dowód czego
przedłożono postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach. Z rzeczonego orzeczenia
wynika, iż pan G.C. został warunkowo zwolniony, wyznaczono mu dwuletni okres próby,
podczas którego nałożono na niego obowiązki na zasadzie art. 159 k.k.w. w zw. z art.
72
§ 1 k.k. W uzasadnieniu postanowienia sąd argumentował, że skazany odbywa karę
w
systemie programowego oddziaływania i bardzo dobrze realizuje jego założenia, ukończył
program readaptacji społecznej dotyczącej zachowań przemocowych, pracuje odpłatnie poza
terenem jednostki, bardzo dobrze wywiązuje się z nałożonych obowiązków, w tym został
piętnaście razy regulaminowo nagrodzony, nie był karany dyscyplinarnie. Dodano, że zarówno
prognoza penitencjarna, jak i prognoza kryminologiczno
– społeczna jest pozytywna. Izba
ustaliła dalej, że zamawiający przyjął złożone wyjaśnienia wraz z dowodem, jako
wystarczające w ramach art. 24 ust. 9 p.z.p. i wybrał ofertę przystępującego Foxmet, jako
ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu.
Skład rozpoznający spór dokonał weryfikacji czynności zamawiającego w przetargu,
w zakresie oceny
samooczyszczenia wykonawcy Foxmet, w ramach okoliczności
podnoszonych przez odwołującego. Wykonawca odwołujący zakwestionował skuteczność
procedury self-cleaninigu
z powodu upływu zbyt krótkiego okresu na dokonanie sprawdzenia,
czy
doszło do resocjalizacji pana G.C., braku uwzględnienia charakteru czynu, za który osoba
ta została skazana, braku zadośćuczynienia powstałej szkodzie i przeproszenia
poszkodowanego, a
także braku wystarczających dowodów dla przyjęcia skuteczności
instytucji samooczyszczenia.
Dodano także, iż przeciwko panu G.C., przed Sądem
Okręgowym w Gliwicach, toczą się postępowania karne (w sprawie oszustw na złomie).
W ocenie
Izby, dla uporządkowania dalszego wywodu, należy poczynić kilka uwag
natury ogólnej. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 p.z.p. daje wykonawcy
możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego określonych
podstaw wykluczenia, w tym co istotne dla rozpoznawanego sporu, z powodu obligatoryjnego
wykluczenia z
e względu na skazanie za przestępstwo, zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 p.z.p. Ustawodawca uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego
rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, iż podjęte
przez pr
zedsiębiorcę środki zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności – czyli
od wykazania, że wdrożono niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków
okoliczności, które stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki
zap
obiegające wystąpieniu takich okoliczności w przyszłości. Jeżeli takie dowody można
będzie uznać za wystarczające, dany wykonawca nie powinien zostać wykluczony
z
postępowania.
P
owodem wykluczenia wykonawcy jest uzasadnione założenie ustawodawcy, mające
na celu ochronę prawidłowości wydatkowania środków publicznych i interesu publicznego, że
przedsiębiorcy podlegający wykluczeniu mogą nie podołać prawidłowemu wykonaniu
przedmiotu
zamówienia publicznego. Natomiast wykonawca, który skutecznie wprowadzi
niezbędne środki naprawcze, może przywrócić swoją wiarygodność w postępowaniu. Przy tym
katalog tych środków jest katalogiem otwartym, przepis wskazuje przykładowe działania, które
m
oże podjąć wykonawca, a które pozwalają na odzyskanie zdolności do wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, tj.: naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego, współpraca z organami ścigania, czy podjęcie innych środków
technicznych, organizacyjnych,
bądź kadrowych. Katalog ten nie jest wyczerpujący – nie
obejmuje też wszystkich działań dopasowanych do rodzaju okoliczności będących podstawą
wykluczenia. Racjonalny ustawodawca
, mając na względzie wielość możliwych stanów
faktycznych
, które zaistnieją w postępowaniu oraz konieczność zachowania elastyczności
stosowania
omawianych norm, pozostawił dobór adekwatnych środków zaradczych
wykonawcom. Zatem,
aby wykonawca w sposób skuteczny uzyskał uprawnienie do dalszego
uczestnictwa w przetargu, powinien
dowieść zamawiającemu, że podjął czynności,
gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań stanowiących przesłankę jego
wykluczenia z
postępowania. Środki te powinny być więc ściśle skorelowane z podstawą
wykluczenia, której wykonawca podlega – czyli stosowne i miarodajne dla wykazania, że
pomimo wystąpienia danej przesłanki wykluczenia, podjęte środki zaradcze świadczą
o
wiarygodności przedsiębiorcy i dają wystarczającą gwarancję, że wykonawca nie powinien
być nadal wykluczany ze wspomnianych względów. Powoduje to, że każdy przypadek będzie
oceniany indywidualnie,
w zależności od sytuacji podmiotowej przedsiębiorcy, na kanwie
konkretnego stanu faktycznego, jaki zaistnieje w
postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu, w zakresie
przesłanki wykluczenia z powodu skazania za przestępstwo, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 p.z.p., podejmowane
przez wykonawcę środki naprawcze powinny być odpowiednie
dla zapobiegania dalszym przestępstwom, czy nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Należy także zauważyć, że co do zasady cele karne zostają spełnione poprzez zastosowanie
takich sankcji
, które spełniają dyrektywy kary. Natomiast mając na uwadze zupełność systemu
prawa, norm tych nie można odczytywać z pominięciem uregulowań prawa karnego.
Ponadto,
przed przejściem do wskazania sposobu w jaki prawo karne spełnia, poprzez
kary i środki karne, funkcję prewencyjną, wychowawczą, a także rehabilitacyjną, wypada
przypomnieć jedną z naczelnych zasad prawa karnego – zakazu karania dwa razy za to samo
(ne bis in idem). Zasada ta
została wyinterpretowana przez Trybunał Konstytucyjny z wzorca
kontroli
konstytucyjności określonego w art. 2 Konstytucji i stanowi jeden z elementów
demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości
społecznej. W orzeczeniach Trybunału zaznacza się, że zasada ne bis in idem należy do
fundamentalnych zasad prawa ka
rnego, toteż jest elementem zasady państwa prawnego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady, w szczególności zaś stworzenie organowi władzy
publicznej kompetencji do dwukrotnego zastosowania środka represyjnego wobec tego
samego podmiotu za ten sam czyn, stanow
iłoby naruszenie regulacji konstytucyjnych (vide
wyroki
Trybunału Konstytucyjnego: z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, z 18 listopada
2010 r., sygn. akt P 29/09, z 4
września 2007 r., sygn. akt P 43/06, z 3 listopada 2004 r., sygn.
K 18/03, z 8 p
aździernika 2002 r. sygn. akt K 36/00, z 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 17/97).
Rzeczoną zasadę należy mieć na względzie, ponieważ powoduje ona, że jeśli podmiot został
ukarany za wykroczenie przeciw porządkowi karnemu państwa i został w świetle prawa
karnego zrehabilitowany (odbył karę, wykonał środki karne, poniósł ciężary jakie nałożył na
niego s
ąd karny), to system prawa nie może „dokładać” czy „wzbogacać” tych środków,
poprzez dodatkowe obostrzenia, które nie zostały na dany podmiot nałożone (np. orzekać
o
dodatkowym zakazie prowadzenia działalności, której nie orzekł sąd karny, albo efektywnie
pozbawiać praw publicznych osobę, która takich praw nie została pozbawiona na podstawie
wyroku sądu za ten sam czyn). Mając także na względzie brzmienie art. 53 § 1 i 2 k.k.,
orzeczenie s
ądu karnego o karze i środkach karnych spełnia już wszystkie funkcje jakim ma
służyć, czyli zapewniać adekwatną reakcję prawnokarną na popełniony czyn, za który osoba
została skazana, pełniąc poza represyjną również funkcję wychowawczą, zapobiegawczą,
a
także czyniąc zadość społecznemu poczuciu sprawiedliwości.
N
a gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powyższe oznacza, że
odbycie kary i zrealizowanie środków karnych musi być uznane za wystarczające dla
stwierdzenia, że sprawca został ukarany adekwatnie do swojej winy i okoliczności popełnienia
czynu, a odbywając karę i realizując środki karne „spłacił swój dług wobec społeczeństwa”.
Ocena, że sprawca nie został „adekwatnie” ukarany i stawianie mu dalszych wymogów
rehabilitacji oraz zadośćuczynienia za jego przewiny, byłoby sprzeczne z zasadą ne bis in
idem
, wprowadzałoby bowiem – po reakcji prawnokarnej państwa – kolejny instrument
represyjny, tym razem w formie gospodarczej. W konsekwencji
nie można przyjąć, że istnieje
po stronie zamawiającego (czy Krajowej Izby Odwoławczej) uprawnienie do uznania
prawnokarnej reakcji p
aństwa za niewystarczającą i dodanie do niej kolejnych, arbitralnie
ustalonych wymogów – przykładowo poprzez wymaganie przeproszenia pokrzywdzonego,
spełnienia na jego rzecz dodatkowych świadczeń, czy w inny sposób dokonywanie oceny, że
poza orzeczoną karą i środkami karnymi, należy dodać jeszcze kolejne elementy, których
orzeczenia
sąd karny nie uznał za celowe. Taka próba „poprawiania” przez strony orzeczeń
s
ądu karnego nie znajduje uzasadnienia w treści omawianych przepisów i nie może zostać
uznana za warunek skutecznego skorzystania z mechanizmu samooczyszczenia.
Pomijając
już fakt, że nie wykazano, aby dodatkowe sankcje, które odwołujący chciał nałożyć na pana
G.C. posiadały jakiekolwiek uzasadnione podstawy, czy aby ten konkretny czyn miał
rzeczywisty wpływ na sposób prowadzenia przez wykonawcę działalności.
Na podstawie materiału procesowego, w tym wyrok Sądu Rejonowego w Rybniku
z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt III K 8/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
7
grudnia 2017 r. sygn. akt V Ka 380/17, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy Foxmet
wraz z dowodem, w postaci postanowienia
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 listopada
2019 r., sygn. akt VIII Kow 4561/19,
są wystarczające i odpowiednie dla wykazania, że doszło
do skutecznego self-cleaninigu
wykonawcy. Skład orzekający zwraca także uwagę na
brzmienie art. 77
§ 1 k.k., zgodnie z którym skazanego na karę pozbawienia wolności sąd
może warunkowo zwolnić z odbycia reszty kary tylko wówczas, gdy jego postawa, właściwości
i warunki osobiste, okoliczności popełnienia przestępstwa oraz zachowanie po jego
popełnieniu i w czasie odbywania kary uzasadniają przekonanie, że skazany po zwolnieniu
będzie stosował się do orzeczonego środka karnego lub zabezpieczającego i przestrzegał
porządku prawnego, w szczególności nie popełni ponownie przestępstwa. Zatem w ocenie
Izby w ustalonym stanie faktycznym rzeczone postanowienie jest wiarygodnym
i
wystarczającym dowodem, dla skutecznego wykazania, że wykonawca powziął środki
zaradcze, aby
przywrócić swoją rzetelność w zakresie zaistniałej podstawy wykluczenia go
z przetargu.
Trudno także podzielić pogląd odwołującego o braku prawidłowego samooczyszczenia
wykonawcy
Foxmet, ponieważ pan G.C. nie zadośćuczynił pokrzywdzonym, w sytuacji, kiedy
przyznano na rozprawie, że nie podjęto żadnych kroków prawnych, aby jakiekolwiek
zadośćuczynienie otrzymać. Nie wskazano także w odwołaniu na jakiej podstawie rzeczone
zadośćuczynienie miałoby się opierać i ile wynosić, czy jakichkolwiek okoliczności, które
pozwoliłyby Izbie ocenić zasadność takiego stwierdzenia. Ponadto, skład orzekający podziela
stanowisko zamawiającego, że należy uwzględnić, że czyn karalny nie jest w jakikolwiek
sposób związany z przedmiotem przetargu. Izba zauważa także, że zgodnie z danymi
ujawnionymi w odpisie KRS przystępującego Foxmet panu G.C. odwołano prokurę, a więc
osoba, która podlegała wykluczeniu na kanwie art. 24 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
13 lit. a
p.z.p. nie jest już prokurentem wykonawcy, co w ocenie Izby jednoznacznie wykazuje,
że podjęto skuteczne kroki personalne w ramach mechanizmu środków konwalidacyjnych, aby
nieprawidłowości nie powtórzyły się w przyszłości.
Konkludując, uwzględniając wagę i okoliczności podstawy do wykluczenia wykonawcy,
skład rozpoznający spór stwierdził, że zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że
przedstawiono wystarczające dowody dla uznania, że zastosowano adekwatne środki
zaradcze do wykazania rzetelności przystępującego Foxmet, zaś odwołujący nie udowodnił
okoliczności przeciwnej, zatem omawiany zarzut, jako nieposiadający uzasadnionych
pods
taw, został przez Izbę oddalony.
Skład orzekający wskazuje dalej, że z materiału dowodowego wynika, że osoba
uprawniona do reprezentacji przystępującego Foxmet w dniu 6 września 2019 r. złożyła
oświadczenie, iż spółka nie podlega wykluczeniu z przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12-22 p.z.p.
Takie oświadczenie, w związku ze złożeniem w dniu 10 marca 2020 r. informacji
z KRK dla pana G.C.,
jest oświadczeniem zawierającym błędy, a więc powinno zostać
poprawione w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. T
ym niemniej takiego zarzutu odwołujący
zamawiającemu nie postawił, nie miałby to także wpływu na prawidłowość wyniku przetargu.
Odwołujący przypisywał czynnościom w postępowaniu, które były prowadzone zgodnie
z
obowiązkami zamawiającego narzuconymi na niego przez ustawę i adekwatnymi do treści
wezwań odpowiedziami wykonawcy, narrację mającą rzekomo świadczyć o wprowadzeniu
zamawiającego w błąd. Takie spekulacje są co najmniej niezrozumiałe, odwołujący całkowicie
pomija, że w trybie wynikającym z ustawy p.z.p., na wezwanie z dnia 6 marca 2020 r.,
przystępujący przedłożył informację z KRK pana G.C., z której zamawiający powziął wiedzę
o
karalności tej osoby. Zamawiający był więc świadomy popełnienia czynu karalnego przez
pana G.C.
, co spowodowało przeprowadzenie postępowania self-cleaninigu. Wypada
podkreślić, że wiedzę tą zamawiający powziął w postępowaniu od wykonawcy Foxmet i przed
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Umknęło uwadze strony, że zgodnie z uregulowaniami p.z.p. weryfikacja wykonawcy
stanowi
sformalizowany proces, który w postępowaniach poniżej progu unijnego, jak
w rozpoznawanym sporze, rozpoczyna
się poprzez złożenie oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Następnie dochodzi do
sprawdzenia sytuacji podmiotowej wykonawcy
za pomocą stosownych środków dowodowych,
określonych w p.z.p. i aktach wykonawczych do ustawy. W toku badania oferty, po otrzymaniu
tzw.
oświadczenia wstępnego, dochodzi do właściwej oceny zdolności podmiotowej
przedsiębiorcy. W tym momencie oświadczenia i środki dowodowe mogą być wyjaśniane,
uzupełniane i poprawiane, zaś weryfikację podmiotową należy uznać za zakończoną
w momencie wykluczenia danego wykonawcy z
postępowania, czy wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zatem,
w ocenie składu orzekającego, ocena czy zamawiający został
wprowadzony przez wykonawcę w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), czy że doszło do
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.) nie może
pomijać całego toku procedury weryfikacji podmiotowej wykonawcy i opierać się wyłącznie na
jednym, wybranym
oświadczeniu.
W
prowadzenie w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez
wykonawcę, a rzeczywistością. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym, lub też skutkuje
to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim. Zamawiający w postępowaniu
objętym sporem nie był w stanie błędu, posiadał od samego przystępującego wiedzę, że pan
G.C. był karany. Zatem patrząc na całokształt okoliczności w postępowaniu, stan błędu po
stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać, skoro przed dokonaniem wyboru oferty
przystępującego jednostka zamawiająca posiadała wiedzę o skazaniu pana prokurenta,
przeprowadz
iła postępowanie wyjaśniające w tym zakresie i uznała, że wykonawca Foxmet
w
sposób prawidłowo dokonał samooczyszczenia, a więc nie podlega wykluczeniu
z przetargu.
Nie można wybiórczo wskazać na jeden element całego procesu weryfikacji
podmiotowej i w
ten sposób usiłować podnosić, że przedstawiono informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, ale już zaświadczenie z KRK i procedurę self-cleaninigu pominąć.
Jeżeli chce się podważyć wynik danego procesu, czyli tu badanie i ocenę oferty
przystępującego Foxmet, które zakończyło się w momencie wyboru oferty tego wykonawcy,
należy mieć na uwadze wszystko co się działo w postępowaniu, a nie tylko fakt złożenia
jednego oświadczenia. Zarzucane naruszenie prawa należy bowiem poddać weryfikacji przez
pryzmat wszystkich okoliczności faktycznych, które składają się na wybór oferty, a nie
ograniczyć się do wybranego oświadczenia, z całkowitym pominięciem istotnych czynności
zamawiającego, niekorzystnych dla odwołującego. W ocenie Izby żadne okoliczności – czy to
wynikające z materiału procesowego, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej
negatywnej oceny nie mog
ły doprowadzić. Nie wykazano bowiem, aby w ustalonym stanie
rzeczy spełniła się chociażby pierwsza z przesłanek, niezbędnych do zastosowania art. 24 ust.
1 pkt 16, czy pkt 17 p.z.p.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że także zarzut nr 2 z petitum odwołania,
jako niepotwierdzon
y w ustalonym stanie rzeczy winien zostać oddalony. Ponadto, skład
orzekający oddalił, powiązane z wyżej omówionymi zarzutami, zarzuty nr 1 i 4 z petitum
odwołania, tj. naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
14 p.z.p. oraz art. 24aa ust. 1 p.z.p. Zdaniem Izby
zamawiający nie posiadał podstaw do
wykluczenia
przystępującego Foxmet z powodu skazania prokurenta spółki za przestępstwo
z art. 288
§ 1 k.k. i inne, bowiem doszło do skutecznego samooczyszczenia wykonawcy,
a
więc nie było również podstaw do odrzucenia jego oferty z przetargu. Jak również
zamawiający w sposób właściwy dokonał oceny i badania oferty Foxmet, zatem nie doszło do
naruszenia przez z
amawiającego art. 24aa ust. 1 p.z.p.
W ocenie Izby nie potwierdziły się również zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania –
naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust 1 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego Foxmet, w sytuacji, w której wykonawca nie wykonał
ciążącego na nim na podstawie art. 90 ust. 2 p.z.p. obowiązku i nie wykazał, iż jego oferta nie
jest obarczona wadą rażąco niskiej ceny, nie dochował staranności wymaganej od
wykonawców w postępowaniu, nie złożył wyjaśnień w całym zakreślonym przez
zamawiającego zakresie, a wyjaśnienia w zakresie, w którym zostały przedstawione,
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego Foxmet, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia
sposobu kalkulacji ceny przystępującego Foxmet, w wyniku której wykonawca złożył
wyjaśnienia: z 27 września 2019 r., z 15 października 2019 r., z 19 lutego 2020 r. i z 26 marca
2020 r., do wyjaśnień dołączono dowody. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności
zamawiającego, polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień wraz
z
przedłożonymi dowodami, w korelacji z treścią wezwań do złożenia wyjaśnień, w kontekście
właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez odwołującego okoliczności
odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta przystępującego powinna zostać
odrzucona.
Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
i
dowody, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie
nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych, lakonicznych
wyjaśnieniach, bez udowodnienia realności zaoferowanej ceny przez jego konkurencję, nie
znajduje oparcia w
ustalonym stanie sprawy. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, złożone
przez przystępującego Foxmet, zawierają szczegółowe, adekwatne odpowiedzi na
wątpliwości zamawiającego, w tym jednoznacznie i kompletnie odpowiadają na treść
poszczególnych wezwań do wyjaśnień. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające
zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło do wykazania, że
wykonawca rzetelnie skalkulował cenę, w oparciu o szczególne, indywidualne uwarunkowania,
które zostały wykazane odpowiednimi środkami dowodowymi, wobec czego uczyniono zadość
obowiązkowi określonemu w art. 90 ust. 2 p.z.p.
Izba wskazuje dalej, że wyjaśnieniom przystępującego Foxmet odwołujący zarzucił
brak okoliczności i dowodów na sprzyjające i dostępne jedynie dla tego wykonawcy warunki
wykonania zamówienia, które nie są jednocześnie dostępne pozostałym wykonawcom,
działającym na tym samym rynku. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie
rzeczy. W pierwszych wyjaśnieniach kalkulacji ceny z dnia 27 września 2019 r. wykonawca
szczegółowo opisał indywidualne warunki, które pozwoliły mu na zaoferowanie konkurencyjnej
ceny. Wskazano na posiadanie specjalistycznej kadry, własnego sprzętu do wykonywania
głównego zakresu zamówienia, jakim są prace porządkowe i rozbiórkowe (koparki
gąsienicowe, koparko-ładowarki, urządzenia wielofunkcyjne i pozostałe maszyny budowlane,
ręczny sprzęt wyburzeniowy i spawalniczy, osprzęt do maszyn – łyżki różnych rozmiarów,
młoty wyburzeniowe, nożyce do kruszenia żelbetu). Wykonawca wyjaśniał, że sprzęt jest
nowoczesny i ekonomiczny. Ponadto, wykonawca Foxmet
wskazywał na posiadaną flotę aut
samowyładowczych oraz przystosowanych do przewozu gruzu i innych odpadów z prac
rozbiórkowych, posiadany zestaw samozaładowczy i niskopodwoziowy. Argumentowano
o
braku potrzeby wynajmowania zewnętrznej firmy do transportu materiałów budowlanych
i gruzu,
czy transportu maszyn do miejsca wykonywania robót, uwiarygodniając tym samym
obliczone koszty.
Wykonawca podnosił także, iż przyjął rozwiązanie ponownego użycia całości
lub części materiałów pochodzących z rozbiórki, a także wskazywał na swoje doświadczenie
w realizacji robót, będących przedmiotem przetargu. Do wyjaśnień dołączono dowody. W tym
zakresie odwołujący zarzucił, że faktura z dnia 23 września 2019 r. nr MAG/2234/2019
dotycząca sprzedaży oleju napędowego nie jest wystawiona na przystępującego Foxmet.
Zostało to także zauważone w toku przetargu i z wyjaśnieniami z dnia 19 lutego 2020 r.
przystępujący złożył jako dowód fakturę na olej napędowy na nabywcę Foxmet Sp. z o.o.
Sp. K. w Czerwionce-Leszczynach.
W tym miejscu należy zauważyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu
w
zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do negowania
treści wyjaśnień przystępującego, zaś brak jest podania szczegółowego uzasadnienia
powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej. Nie
jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu w oparciu jedynie o subiektywne
przekonanie strony co do rzeczywistości – Krajowa Izba Odwoławcza orzeka bowiem na
podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron. Ponieważ
przystępujący Foxmet obszernie i rzeczowo wykazał zasadność dokonanej kalkulacji,
a
odwołujący ograniczył się nawet nie do twierdzeń, a wyrażenia swojego subiektywnego
przekonania o nierzetelności tej kalkulacji, nie było żadnych podstaw, aby te wiarygodne
kalkulacje zakwestionować. Innymi słowy, nie wystarczy samo podniesienie, że w ocenie
odwołującego okoliczności wskazane w wyjaśnieniach są niewystarczające dla zaoferowania
ceny na poziomie przystępującego, czy że zdaniem odwołującego wyliczenia są nierzetelne
lub niepoparte dowodami. O
dwołujący pozostawił swoje stanowisko w sferze ogólnych
rozważań, bez próby konkretyzacji możliwych kosztów wykonania zamówienia, bądź
wykazania, ile takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu.
Brak jest wskazania w
odwołaniu w uchwytnej, kwantyfikowalnej formie co dokładnie i o ile
zostało w cenie ofertowej przystępującego Foxmet zaniżone.
Z
arzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.
89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych
twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący
przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia
zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar
dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma
charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby
cena nie była szczegółowo wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając
wyjaśnień przystępujący Foxmet dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich
kalkulacji cenowych, a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa –
w przypadku uznania tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach
p.z.p.
obowiązku dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust.
3 p.z.p.,
zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien wskazywać na konkretną czynność
zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa, przy określeniu
sposobu naruszenia normy
. W toku postępowań odwoławczych jest to dokonywane poprzez
wyraźne określenie – przedstawione w formie opisu, wyliczeń bądź zestawień – wskazujące,
że czynność zamawiającego w zakresie oceny oferty wykonawcy jest, lub choćby może być,
nieprawidłowa. Zatem pomimo, że na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień co do
sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to
jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego
zarzutów. Aby skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa,
należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulacje
przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez
pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający
zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób
odmienny, niż zamawiający w niniejszym przetargu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie
żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez
odwołującego – do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił
własną, dość ogólną, odmienną ocenę wyjaśnień przystępującego i na tym poprzestano. Przy
tym należy mieć na uwadze, że przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób
ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga ustalenia
w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.
Izba wskazuje dalej, że w zakresie twierdzenia odwołującego o braku wykazania
kosztów utylizacji gruzu, na kanwie materiału procesowego ustalono, iż w kosztach
przedstawionych w tabelach nr 1 (poz. 4), nr 2 (poz. 8), nr 3 (poz. 8), nr 4 (poz.6), nr 5 (poz.
8), nr 6 (poz. 8) i nr
7 (poz. 8) został zawarty koszt transportu gruzu (vide wyjaśnienia z dnia
27
września 2019 r.). Odwołujący nie podważał przyjętej tam wyceny, jedynie zarzucono, iż
wytworzony w
trakcie rozbiórki gruz przystępujący zamierza przekazywać ZRB Kamil
Sp. z o.o. w Katowicach
(dalej zwanego jako „ZRB”), który nie posiada decyzji
środowiskowych związanych z przetwarzaniem gruzu, czy pozwolenia na składowanie gruzu.
W odwołaniu pominięto, że okoliczność ta została wyjaśniana przez zamawiającego w toku
przetargu.
Skład orzekający ustalił, że zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 26 marca 2020 r.
przystępujący wskazał, że posiada możliwość nieodpłatnego przekazania do ponownego
użycia podmiotom trzecim gruzu, powstałego w ramach realizacji zamówienia, zaś
oświadczenie ZRB wskazano jako przykładowy, niewyłączony podmiot, któremu wykonawca
może ewentualnie przekazać gruz. Wykonawca zaznaczał, że współpracuje z wieloma innymi
podmiotami, w tym zawodowo zajmującymi się przetwarzaniem odpadów. Izba zauważa dalej,
że stanowisko to posiada odzwierciedlenie w pkt 4 str. 2 wyjaśnień z dnia 27 września 2019 r.
Natomiast w zakresie oświadczenia ZRB zostało ono wycofane z katalogu dowodów, zgodnie
z wyjaśnieniami przystępującego – po tym jak z informacji pozyskanych w dniu 10 marca
2020
r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 411/20, KIO 412/20, KIO
413/20 i KIO 450/20
powzięto wiedzę, że ZRB nie posiada stosownych uprawnień. Odwołujący
nie zdecydował się na postawienie zarzutów w tym zakresie, zarzucono naruszenie prawa
przez zamawiającego, tak jakby sytuacja dotycząca przedsiębiorcy ZRB nie była badana
i
wyjaśniana, zatem sama przyjęta forma postawienia zarzutu powoduje, że nie mógł on zostać
przez Izbę uwzględniony. Wykonawca odwołujący podnosił także, iż przystępujący powinien
sprawdzić przedsiębiorcę w ogólnodostępnej bazie danych o produktach i opakowaniach oraz
o
gospodarce odpadami (bazie danych odpadowych), tym niemniej jak wskazał zamawiający
baza ta jest dostępna od lutego 2020 r., a więc na wcześniejszym etapie nie było to możliwe.
Odwołujący zarzucił również wyjaśnieniom przystępującego brak informacji o ilości
sprzętu, terminie realizacji zadania i ilości personelu do rozbiórki. Zgodnie z dokumentacją
postępowania termin realizacji zadania został narzucony przez zamawiającego, zatem
zarzucanie braku informacji w tym zakresie
jest niezrozumiałe. Odwołujący nie podnosił także,
aby przystępujący nie był zdolny do wykonania zamówienia w określonym terminie. Natomiast
w zakresie sprzętu i kadry, należy podzielić argumentację zamawiającego, że dokumentacja
przetargu nie zawiera obostrzeń dotyczących technologii i sposobu likwidacji obiektów
budowlanych. Wykonawcy, jako profesjonaliści, winni samodzielnie dobrać rodzaj i typ
sprzętu, w oparciu o projekty likwidacji obiektów budowlanych. Odwołujący nie wskazał
również jaki w jego ocenie sprzęt oraz ilość personelu byłaby prawidłowa, na przykład
w
oparciu o własne założenia do sporządzenia oferty. Zarzut w tym zakresie jest merytorycznie
pusty i tak sformułowany nie mógł prowadzić do podważenia oceny wyjaśnień, dokonanej
przez zamawiającego.
Dalej
skład orzekający stwierdził, że nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji
postępowania twierdzenia odwołującego, iż brakuje pozycji cenowych dotyczących
zasypywania wykopów, mechanicznego plantowania terenu, nawiezienia ziemi. Odwołujący
pominął, że zamawiający wyjaśniał również tą okoliczność w przetargu i wezwaniem z dnia
17
lutego 2020 r. zapytał przystępującego Foxmet, w których pozycjach kalkulacji
uwzględniono rzeczone koszty. Pismem z dnia 19 lutego 2020 r. przystępujący wyjaśnił, gdzie
je zawarto,
więc trudno uchwycić tutaj jakikolwiek błąd w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji
ceny. Przy tym nie podjęto w odwołaniu nawet próby podważenia, że koszty te nie zostały
zawarte we wskazanych pozycjach, czy że są zaniżone.
Następnie Izba wskazuje, że odwołujący zarzucił wyjaśnieniom ceny zaniżony koszt
wywozu papy oraz szkła porozbiórkowego, tym niemniej zabrakło jakiejkolwiek argumentacji
merytorycznej o ile jest to zaniżone, czy ile wynosi realny koszt wywozu papy i szkła według
wiedzy wykonawcy odwołującego. Odwołujący postawił tezę o zaniżeniu rzeczonego kosztu
i
pozostawił swoje stanowisko jako gołosłowne przekonanie strony, bez jakiegokolwiek
uzasadnienia, które mogłoby podważyć ocenę wyjaśnień dokonaną przez zamawiającego.
Podniesiono także, iż Przedsiębiorstwo Składowania i Utylizacji Odpadów w Gliwicach
(którego cennik, jako dowód do wyjaśnień, załączył przystępujący Foxmet) ma obecnie
wyczerpane limity i nie przyjmie odpadów powstałych z wykonania zamówienia. Jednakże
odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na podnoszoną okoliczność, a dodatkowo
zamawiający wyjaśnił, iż z jego wiedzy wynika, że rzeczony limit jest ustalany indywidualnie
dla każdej firmy, a więc nie mógł zostać wyczerpany.
Ponadto, w zakresie kosztów pracowniczych, skład orzekający stwierdził, że nie
znalazły uzasadnienia w materiale procesowym założenia odwołującego o braku adekwatnej
odpowiedzi na pytania w zakresie kosztów pracy. Koszt ten, zgodnie z pierwszymi
wyjaśnieniami wynosi 16,00 zł netto za godzinę i został wliczony w cenę, co ma
odzwierciedlenie w
szczegółowych tabelach cenowych. Dodatkowo, w replice na odpowiedź
na odwołanie odwołujący podnosił, że winien być on skalkulowany w wysokości 22,34 zł,
a
więc cena oferty została zaniżona.
Po pierwsze,
skład orzekający przypomina, że postępowanie odwoławcze opiera się
na zasadzie formalizmu procesowego, która oznacza, że postępowanie przez Krajową Izbą
Odwoławczą jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym działaniem, a czynności stron
i
uczestników postępowania, powinny być dokonywane w oznaczonej formie, miejscu oraz
czasie.
To we wniesionym środku zaskarżenia należy przytoczyć wszystkie okoliczności
faktyczne i prawne
, które stanowią podstawę do zarzucania naruszenia prawa przez
zamawiającego (art. 180 ust. 3 p.z.p.), zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi
orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte. Natomiast po upływie zawitego
terminu na wniesienie odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak
i
podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się w treści wniesionego
środka ochrony prawnej.
Po drugie, na marginesie Izba zauważa, że całość kalkulacji szczegółowej jest
w kwotach netto, tak samo stawka
za roboczogodzinę, która jest znacząco wyższa, niż
wymagana przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, poza tym brak jest podstaw do
stwierdzenia, że koszty pracodawcy nie zostały zawarte w cenie oferty. Odwołujący ponownie
stwierdził, że koszt jest wadliwie policzony i na tym poprzestał, kiedy ani wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny, ani stanowisko odwołującego, nie dają podstaw do uznania, że cena
przystępującego nie zawiera kosztów pracodawcy. Ponadto, w przedmiocie dowodu
złożonego przez odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczącego
wysokości kosztów pracodawcy dla kwoty 16,00 zł netto, Izba wskazuje, że okoliczność
wysokości kosztu pracodawcy dla tej kwoty nie była sporna, zaś sam dowód jest nieprzydatny
dla wykazania naruszenia
prawa przez zamawiającego.
W konsekwencji powyższego Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać
subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z
art. 90 ust. 3 p.z.p. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo,
wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdziły konkurencyjny i realny charakter ceny zaoferowanej
przez przystępującego Foxmet, więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji
w postaci odrzucenia jego oferty. Zatem zarzuty postawione w pkt 5 i 6 petitum
odwołania,
jako bezpodstawne
zostały przez Izbę oddalone.
S
kład orzekający wskazuje dalej, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut
naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 7 z petitum odwołania), bowiem
powiązany z pozostałymi, oddalonymi przez Izbę zarzutami, zarzut ten został niepotwierdzony
w ustalonym stanie sprawy. N
ie wykazano, żeby wybór oferty najkorzystniejszej był
nieprawidłowy, czy aby doszło do naruszenia naczelnych zasad p.z.p.
Krajowa Izba
Odwoławcza pominęła dowody w postaci: wniosku o zmianę danych
w
rejestrze przedsiębiorców, oświadczenia M.C., potwierdzenia wykonania operacji,
zarządzenia Sądu Rejonowego w Gliwicach, zawiadomienia o wszczęciu i postanowienia
o
umorzeniu śledztwa, oświadczenia Jarub Sp.J. w Orzeszach, decyzji Marszałka
Województwa Śląskiego, oferty Komart Sp. z o.o. w Knurowie, referencji, zawiadomienia
o
przestępstwie i skargi do Prezesa UODO, złożone przez przystępującego Foxmet. Rzeczone
dokumenty
nie stanowiły podstawy do dokonywania przez zamawiającego czynności
w przetargu, zatem
dowody te są spóźnione i składane w istocie całkowicie poza materią
sporu, którą jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego w postępowaniu, a więc
przedmiotowe dokumenty pozostają poza spektrum przedmiotu rozpoznania.
Natomiast dowody złożone przez zamawiającego i odwołującego w znaczącej części
się duplikowały, zaś te, które stanowiły dokumentację postępowania, już się ex lege znajdował
w aktach sprawy (vide
§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092 ze
zm.)).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania – obciążając odwołującego, jako
stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które zgodnie z § 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) złożył się uiszczony przez
odwołującego wpis od odwołania.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
- Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
- Sygn. akt KIO 683/20 z dnia 2020-06-29
- Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
