rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 665/20
KIO 665/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawcę ORANGE POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawcę ORANGE POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Poznaniu
dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami przez dopuszczenie realizacji zamówienia
z wykorzystaniem łączy radiowych,
2.
W pozostałych zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasanione,
2. K
osztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORANGE
POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa t
ytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań na rzecz ORANGE POLSKA S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewo
dniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 665/20
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 marca 2020 r. pod pozycją
2020/S 055-130568.
W dniu 27 marca 2020 r. wykonawca ORANGE POLSKA S.A.
z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp
poprzez skrócenie terminu
składania ofert pomimo, iż:
a)
nie zachodzi pilna potrzeba
udzielenia zamówienia i nie jest to uzasadnione,
b)
narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego uprzywilejowywanie wykonawcy,
który aktualnie świadczy usługi;
2.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
a)
zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8
zamówienia, bez uwzględnienia czasu na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia
świadczenia usług, co uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia;
b)
zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 8 zamówienia, bez
uwzględnienia czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia, co
uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia;
3.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na:
a)
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego zastrzeżenie zbyt
krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia, a w konsekwencji
na uprzywilejowanie wykonawcy aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;
b)
wykluczenie możliwości zestawienia łączy w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 w technologii radiowej
za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, co nie jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego;
c)
podział na części Zamówienia w taki sposób, że w każdej części zamówienia łącza
kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada jedynie wykonawca obecnie świadczący
usługi, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego, a jednocześnie nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego z uwagi na to, że agregacja
lokalizacji w
poszczególne części zamówienia ma jedynie charakter formalny i nie wpływa na
funkcjonalność i parametry łączy.
Ad. 1
Uzasadniając zarzut 1 Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego,
u
zasadnienie Zamawiającego zawarte w protokole z postępowania dla skrócenia terminu na
podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp
z uwagi na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, nie potwierdza zaistnienia takiej przesłanki.
Odwołujący podniósł, że potrzeba nie jest pilna z uwagi na to, że to już drugie
postępowanie dotyczące tego przedmiotu zamówienia. Poprzednie postępowanie, do
którego odwołuje się sam Zamawiający, zostało wszczęte w dniu 3 grudnia 2019 r. Umowy
w sprawie zamówień publicznych dla części, w których udało się zakończyć postępowanie
udzieleniem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 13 marca
2020 r. (2020/S 052-
124083) zostały zawarte dniu 31 stycznia 2020 r. lub 19 lutego 2020 r.
Oznacza to,
jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego,
w których częściach musi powtórzyć postępowanie, niezależnie od przyczyny unieważnienia
post
ępowania w danej części, już dniu 19 lutego 2020 r. (przyjmując z ostrożności późniejszy
termin).
Jak wskazał Odwołujący, mimo powyższego kolejne postępowanie zostało wszczęte
dopiero w dniu 13 marca 2020 r.
W konsekwencji
, jak wskazał Odwołujący, miała miejsce 23 - dniowa zwłoka
w rozpoczęciu kolejnego postępowania, co oznacza, że nie istniała pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. W ocenie Odwołującego, zamawiający są uprawnieni do skracania terminów
składania ofert, ale to nie oznacza, że za każdym razem muszą skracać okres
przygotowania ofert do minimum. Przeciwnie, zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną
w art. 7 ust. 3 ustawy,
powinni skracać terminy na tyle, na ile jest to konieczne, ale nie
zmierzać w sposób zamierzony do maksymalnego skrócenia terminu na złożenie ofert
i utrudniania złożenia ofert potencjalnym wykonawcom.
Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że nie istnieje potrzeba
pilnego udzielenia zamówienia, a Zamawiający ma zabezpieczoną usługę dzierżawy łączy.
W przeciwnym przypadku, Zamawiający po zakończeniu części pierwszego postępowania,
podjąłby niezwłocznie działania zmierzające do zapewnienia dzierżawy łączy
w lokalizacjach, których dotyczy aktualne postępowanie (w których nie udało się zawrzeć
umów w pierwotnym postępowaniu).
Odwołujący wskazał, że liczba podmiotów, które mogą świadczyć usługę, nie ma
wpływu na czas niezbędny do sporządzenia oferty. Istotna jest złożoność przedmiotu
zamówienia, która jest różna dla poszczególnych uczestników postępowania, zależnie od
tego, jaki będzie zakres świadczeń, które musi wykonać dany wykonawca, aby zrealizować
zamówienie. W konsekwencji przygotowanie oferty dla wykonawcy INEA (obecnie
świadczącego usługi), dla którego będzie to przedłużenie już świadczonych usług, jest
zdecydowanie prostsze i wymaga mniej czasu, niż dla wykonawców, którzy muszą w ofercie
uwzględnić stworzenie całej infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym
w uzasadni
eniu skrócenia terminu składania ofert, konkurencja nie jest ograniczona do kilku
wykonawców - przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lecz do jednego podmiotu z uwagi na
to, że jedynym wykonawcą, który posiada w lokalizacjach objętych postępowaniem
odpowiedn
ią infrastrukturę telekomunikacyjną jest INEA, co wynika z przyjętego przez
Zamawiającego podziału na części (lokalizacje zostały tak zagregowane, że w danej części
jedynie INEA posiada infrastrukturę kablową w każdej lokalizacji), a jednocześnie
z wykluc
zenia innych technologii zestawienia łączy niż kablowe.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający będąc świadomy tych okoliczności i tego, że
w poprzednim postępowaniu nawet podmioty uprawnione do świadczenia usług albo nie
złożyły ofert na poszczególne części, albo zaoferowały ceny przekraczające budżet
Zamawiającego, zwlekał ponad trzy tygodnie z wszczęciem nowego postępowania.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jedynie poprzez swoją
opieszałość skrócił termin składania ofert, co ma istotne znaczenie dla wszystkich
wykonawców, poza wykonawcą INEA. W konsekwencji, w sytuacji, gdy pierwotne, ustawowe
terminy były niewystarczające dla wykonawców, aby zrealizować zamówienia lub
zrealizować je za cenę mieszczącą się w budżecie Zamawiającego, teraz tym bardziej nie
będzie to możliwe.
O
dwołujący stwierdził, że opieszałość Zamawiającego również w tym kontekście
wskazuje na to, że w rzeczywistości nie istnieje pilna potrzeba udzielenia przedmiotowego
zamówienia. W ocenie Odwołującego, wskazuje to na działania zmierzające do tego, aby
w postępowaniu (przynajmniej na poszczególne części) nie zostały złożone żadne oferty
i aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
z wykonawcą świadczącym aktualnie usługi na rzecz
Zamawiającego, lub mające na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedynie wykonawca
INEA (aktualnie świadczący usługi) będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę także na jedynie pozorne argumenty wskazane w pkt 10
protokołu z postępowania, które mają świadczyć o pilnej konieczności udzielenia
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje potrzeby zestawienia łączy
między jednostkami Policji, jednak stwierdził, że z łączy tych nie będą korzystać obywatele.
Nadto,
w opinii Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w protokole
z postępowania, stan epidemiologiczny nie ma wpływu na potrzebę udzielenia zamówienia.
Łącza są tak samo potrzebne w czasie epidemii, jak i po jej zakończeniu, zwłaszcza, że
pierwotne postępowanie zostało ogłoszone na długo przed ogłoszeniem stanu zagrożenia
epidemiologicznego. W ocenie Odwołującego, z pilną potrzebą udzielenia zamówienia nie
ma związku również brak ustawy budżetowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odpowiedzi
na zapytanie o plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2020 r.
Zamawiający odpisał Odwołującemu, że z uwagi na brak ustawy budżetowej nie ma jeszcze
takiego planu, al
e przedmiotowe postępowanie toczy się jako kontynuacja unieważnionego
poprzedniego postępowania. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, brak ustawy
budżetowej nie wstrzymywał Zamawiającego i mógł on wcześniej rozpocząć postępowanie
o udzielenie zamówienia, gdyby w istocie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia
publicznego.
Ad. 2 a) i b)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z rozdz. III pkt 1.1 SIWZ, oczekuje
rozpoczęcia świadczenia usługi dla części 1, 3, 5, 6, 7, a także 8 zamówienia do dnia 1
czerwca 2020 r. Przedmiotowe wymaganie Zam
awiającego Odwołujący uznał za niezgodne
z ustawą.
Odwołujący wskazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu,
jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców. Odwołujący
podkreślił, że już na 7-14 dni przed wskazanym terminem (1 czerwca 2020 r.) wykonawca
zobowiązany jest usługę przekazać Zamawiającemu. Odwołujący podał, że przy założeniu
składania ofert w dniu 30.03.2020 r., procedura wyboru wykonawcy (minimalnych okresach
na dostarczenie wymaganych dokumentów, okresu od wyboru, do podpisania umowy)
zakończy się nie wcześniej niż na początku maja 2020 r. Jeżeli po wyborze oferty wniesione
zostanie odwołanie innego wykonawcy, to ten okres może przedłużyć się do końca maja.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wymaga realizacji zamówienia we
wskazanych częściach drogą kablową, co oznacza konieczność budowy infrastruktury
własnej przez wykonawcę, lub dzierżawy infrastruktury od innych podmiotów. Zdaniem
Odwołującego, dla ilości usług, jakie Zamawiający przewidział w zamówieniu, potrzebny czas
na realizację będzie nie krótszy niż 6 m-cy. Odwołujący podał, że zestawienie łączy drogą
kablową wymaga podjęcia co najmniej następujących czynności:
1.
naniesienie przebiegu projektowanej linii (1-3 dni)
2.
sprawdzenie uzgodni
eń w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub
„studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień do wykonania na danym terenie, (2-4
tygodni) jeżeli istnieje MPZP, (8-12 tygodni) jeżeli nie istnieje MPZG
3.
w przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji Inwestycji Celu
Publicznego (4 tygodnie)
4.
złożenie uzgodnień ZUD (1 tydzień )
5.
uzyskanie wymaganych opinii zgodnie z Zespołu Uzgodnień Dokumentacji „ZUD"
(4 -8 tygodni)
6.
zgłoszenie wniosku o realizacji robót nie wymagających pozwolenia na budowę (1-2
tygodnie)/ lub złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (4-8 tygodni)
7.
uprawomocnienie pozwolenia na budowę - decyzja ostateczna (4 tygodnie)
8.
zamówienia materiałów do budowy (7 dni).
Odwołujący zaznaczył, że na etapie uruchamiania procesu związanego z opracowaniem
dokumentacji projektowej nie ma pewności, w jakim trybie zostanie zakwalifikowane dane
zadanie przez jednostkę Administracji Państwowej.
Jak wskazał Odwołujący, do analiz terminów należy przyjmować:
- czasy
związane z trybem „pozwolenia na budowę" jako termin obarczony małym ryzykiem
- czas
y związane z trybem „zgłoszenia” jako termin obarczony dużym ryzykiem.
Czynności te dotyczą wszelkich inwestycji, które mają w zakresie:
-
budowę kanalizacji
-
budowę kabli miedzianych lub światłowodowych (z wyjątkiem wciągania kabli do istniejącej
kanalizacji)
-
budowę przyłącza.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku projektu budowlanego wymagającego
pozwolenia
na budowę, całość procesu powinna się zamknąć maksymalnie w 35 tygodni.
Natomiast dla projektu bud
owlanego wymagającego zgłoszenia, całość procesu powinna się
zamknąć maksymalnie w 34 tygodnie.
Odwołujący podkreślił, że wobec tego, że jedynym podmiotem posiadającym
infrastrukturę kablową jest wykonawca INEA, nie jest realną alternatywą pozyskanie łączy od
innego operatora. Z uwagi na to, że ten wykonawca sam składał ofertę w poprzednim
postępowaniu i zapewne będzie składał w przedmiotowym postępowaniu, oferta każdego
wykonawcy, który pozyska łącza od wykonawcy INEA, będzie droższa. Cena jest zaś
najistotniejszym kryterium oceny ofert (waga 60%), co sprawia, że w przypadku udziału
wykonawcy INEA,
żaden inny wykonawca nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że niezależnie od powyższego i konieczności
stworzenia infrastruktury dla
świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, Zamawiający dla
części 8 wymaga dodatkowo dostawy nowych urządzeń wcześniej nie używanych.
Specyfikacja sprzętu wskazuje na konkretnego producenta - firmę Cisco, który na dostawę
urządzeń, których oczekuje Zamawiający, przewiduje około 6 tygodni. Odwołujący uznał, że
z uwagi na okoliczność, że po otrzymaniu ww. urządzeń trzeba na nich wykonać jeszcze
wstępną konfigurację, minimalny czas potrzebny do realizacji powinien być nie krótszy niż 2
m
iesiące.
Ad. 3 a), b), c)
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać
potrzebom Zamawiającego, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona
w zakresie określania wymagań w OPZ. Odwołujący zaznaczył, że potrzeby Zamawiającego
muszą być uzasadnione, ewentualnie muszą wynikać z „obiektywnych okoliczności”. Jak
zauważył Odwołujący, opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, o ile wynika
to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i obiektywnych okoliczności.
W ocenie Odwołującego, wyznaczenie terminu uruchomienia usługi na dzień 1
czerwca 2020 r. dla cz. 1, 3, 5, 6, 7 i 8 zamówienia powoduje uprzywilejowanie wykonawcy,
który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że tylko ten
wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę, bo tylko wykonawca INEA nie będzie zmuszony
w nierealnym terminie zestawić drogą kablową łącza w lokalizacjach, które obejmują wyżej
wymienione części zamówienia albo pozyskać takie łącza od innych operatorów, lub będzie
musiał uzyskać łącza od wykonawcy INEA, aby świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wyznaczenie tak krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia
usług nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jak podał Odwołujący,
o
pieszałość, z jaką Zamawiający podejmuje czynności w przedmiotowym postępowaniu,
świadczy o tym, że nie istnieje po stronie Zamawiającego faktyczna potrzeba uruchomienia
łączy będących przedmiotem zamówienia w tak krótkim terminie. Skrócenie terminu
uruchomienia usług w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 służy, w ocenie Odwołującego, podobnie jak
skrócenie terminu składania ofert, jedynie ograniczeniu i tak już niewielkiej, jedynie
hipotetycznej konkurencji, wyn
ikającej z tego, że obecny opis przedmiotu zamówienia
sprawia, że zamówienie może zrealizować jedynie wykonawca INEA.
Odwołujący stwierdził, że o tym, że wymagania Zamawiającego nie mają na celu
realizacji obiekty
wnie uzasadnionych potrzeb, a służą jedynie zapewnieniu udzielenia
zamówienia wykonawcy, który świadczy obecnie usługi, przemawiają dodatkowo
następujące okoliczności.
Po pierwsze, gdyby w istocie Zamawiającemu chodziło o uzyskanie określonych
funkcjonalno
ści wynikających z dzierżawy łączy w tak krótkim terminie, dopuściłby
zastosowanie innych technologii niż technologia kablowa. Co więcej, podobnie jak to ma
miejsce w innych postępowaniach, mógłby dopuścić zestawienie łączy drogą kablową, na
okres, w którym wykonawca doprowadzałby łącza kablowe tak, aby ostatecznie uzyskać
łącza dzierżawione zestawione w preferowanej przez siebie technologii. Wykluczenie
technologii radiowej jest o tyle niezrozumiałe, w opinii Odwołującego, że radiolinia w paśmie
koncesjono
wanym zapewnia łącze o parametrach takich samych, jak łącze zestawione
drogą kablową. Jednocześnie zapewniłoby to realną konkurencję w postępowaniu. Ofertę
mogliby złożyć wykonawcy inni niż INEA z uwagi na to, że zestawienie łączy drogą radiową
nie wymaga
tyle czasu, co doprowadzenie łączy drogą kablową i byłoby możliwe w terminie
określonym przez Zamawiającego. Nie wymagałoby też korzystania z infrastruktury
wykonawcy INEA.
Odwołujący uznał wymóg zestawienia łączy jedynie drogą kablową jako
ograniczający uczciwą konkurencję, a przy tym nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego,
gdyż dopuszczenie łączy radiowych (przynajmniej czasowo, na okres do doprowadzenia
łączy kablowych) gwarantowałoby zapewnienie realizacji potrzeb Zamawiającego w równym
stopniu co łącza kablowe.
Po drugie,
jak zauważył Odwołujący, różni operatorzy mają w niektórych lokalizacjach
Zamawiającego pojedyncze łącza. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia,
a konkretnie jego podział na części, został dokonany w taki sposób, że w każdej z części
wszystkie łącza kablowe ma jedynie wykonawca INEA, nie ma przy tym żadnej części,
w której wykonawca mógłby nie korzystając z łączy INEA złożyć ofertę, co dodatkowo
ogranicza konkurencję. Odwołujący stwierdził, że powyższe preferuje w sposób
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wykonawcę INEA i sprawia, że brak jest realnej
konkurencji, bo każda część zamówienia jest uzależniona od oferty wykonawcy INEA.
W ocenie Odwołującego, brak obiektywnego uzasadnienia dla takiego podziału zamówienia
w potrzebach Zamawiającego. Agregacja lokalizacji w poszczególnych częściach
zamówienia nie wpływa w żaden sposób na funkcjonalności, jakie uzyska w ramach
zamówienia Zamawiający, jest to jedynie czynność formalna, która jednak w tym konkretnym
postępowaniu powoduje ograniczenie uczciwej konkurencji, a przez to jest niezgodna z art.
29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 30 dni;
2.
Przedłużenia terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia do 6
miesięcy od dnia podpisania umowy;
3. Dopuszczenia
możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą
radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, ewentualnie
4. Dopuszczenia
możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą
radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym na okres 6 miesięcy od
podpisania umowy do momentu zestawienia przez wykonawcę łączy drogą kablową.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca INEA S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez
INEA S.A. jest nieskuteczne z uwagi na przekroczenie 3-
dniowego terminu na zgłoszenie
przystąpienia określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten upływał w dniu
3 kwietnia 2020 r., zaś przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 kwietnia 2020 r. Izba miała na względzie problemy techniczne ze zgłoszeniem
przystąpienia przez ePUAP, które wykazywała INEA S.A. Izba stwierdziła jednak, że
wykonawca miał możliwość zgłosić przystąpienie pocztą elektroniczną, jak to uczynił w dniu
4 kwietnia 2020 r., ale w ustawowym
terminie na jego zgłoszenie (art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp).
Na
posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1 dotyczący
terminu składania ofert. Ponadto, Odwołujący zmodyfikował żądania w zakresie pozostałych
zarzutów wnosząc o:
1. Nakazanie Z
amawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby świadczenie usług
rozpoczęło się w ciągu 9 miesięcy od podpisania umowy, ewentualnie
2.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację
zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy
radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usług, ewentualnie;
3.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację
zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy
radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usług przez okres przejściowy do czasu zestawienia przez wykonawcę
łączy kablowych w terminie nie dłuższym niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję z uwagi na wykluczenie możliwości zestawienia łączy w części 1, 3, 5,
6, 7, 8 zamówienia w technologii radiowej za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym
(zarzut 3b).
Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że wymóg realizacji
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem infrastruktury kablowej stanowi ograniczenie
konkurencji w stopniu, na jaki nie pozwala ustawa Pzp. W przedmiotowej sprawie przedmiot
zamówienia może zostać zrealizowany przez Odwołującego przez budowę własnej
infrastruktury, na co nie pozwala termin rozpoczęcia realizacji usługi ustalony przez
Zamawiającego, bądź przez dzierżawę łączy, w których posiadaniu jest INEA S.A. Izba
stwierdziła, że nie można mówić o zachowaniu konkurencji w postępowaniu w sytuacji, gdy
jedna z firm może bez dodatkowych nakładów podjąć się realizacji zamówienia, pozostałe
zaś uzależnione są od wyceny dzierżawy infrastruktury przez INEA S.A. i woli jej
udostępnienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest oczywiste, że INEA S.A. wyrazi
wolę udostępnienia instalacji, bowiem jak wynika z korespondencji Odwołującego z INEA
S.A.
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, wykonawca ten odmówił współpracy na
okres 6 miesięcy (korespondencja elektroniczna z dnia 5 czerwca 2020 r.). Izba zważyła
ponadto, że w sytuacji, gdy jeden wykonawca posiada infrastrukturę, do której dostęp jest
niezbędny innym wykonawcom, aby mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,
wykonawcy temu pozostawiona jest zbyt duża swoboda w kształtowaniu ceny za taką
usługę. Powyższe ma tym większe znaczenie, że INEA S.A., tj. podmiot posiadający
infrastrukturę kablową niezbędną do realizacji przedmiotowego zamówienia, jako
wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie będzie zainteresowana udostępnieniem ww.
infrastruktury za cenę korzystną dla Odwołującego, bowiem zmniejszałoby to szanse INEA
S.A. na pozyskanie zamówienia. Ww. okoliczności skutkują uznaniem, że w przedmiotowym
postępowaniu nie została zachowana realna konkurencja.
Izba miała na względzie wskazywany przez Zamawiającego, istotny cel wymagania,
aby przedmiot zamówienia realizowany był przez dostęp do sieci kablowych,
a w szczególności bezpieczeństwo przesyłu danych i zachowanie pełnej sprawności łącza.
Izba uznała jednak, że wyższość łączy kablowych nad łączami radiowymi nie została przez
Zamawiającego wykazana. Złożone przez Zamawiającego opinie prof. dr. hab. inż. W. H.
Kierownika Zakładu Informatyki Stosowanej Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu z dnia 9 listopada 2015 r. oraz
dr. hab. inż. P. Z. reprezentującego Stowarzyszenie
Inżynierów Telekomunikacji z dnia 9 listopada 2015 r. mają charakter dokumentów
prywatnych, a ponadto
zostały wydane w 2015 r., a zatem z uwagi na postęp technologiczny,
nie mogą stanowić wiarygodnego źródła wiedzy.
Za istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba uznała złożone przez
Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanych m.in.
przez inne jednostki policji w postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia,
w szczególności specyfikację Komendy Wojewódzkiej Policji we Wrocławiu, Komendy
Wojewódzkiej Policji w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, Komendy
Wojewódzkiej Policji w Krakowie, oraz Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach.
Dokumenty te wskazują na okoliczność, że inne jednostki policji dopuszczają realizację
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem łączy zarówno kablowych, jak i radiowych.
Powyższe wskazuje na fakt, że warunkiem prawidłowego działania systemów Policyjnej Sieci
Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) oraz OST-
112 nie jest dzierżawa łączy kablowych.
Izba stwierdziła, że wobec braku obiektywnych okoliczności wskazujących na
konieczność zastosowania wyłącznie łączy kablowych, przedmiotowe wymaganie nie może
się ostać. Izba uznała, że opisując wymagania co do jakości usługi, mechanizmy kontroli tej
jakości, a także sankcje z tytułu jej nieosiągnięcia, Zamawiający powinien co do zasady
pozostawić środki osiągnięcia tego celu wykonawcy. Z tego względu Izba nakazała
Zamawiającemu dopuszczenie realizacji zamówienia także przez możliwość zestawienia
łączy w technologii radiowej. Powyższe nie uniemożliwia Zamawiającemu premiowania łączy
kablowych w kryteriach oceny ofert, przy zachowaniu podstawowych zasad
zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że brak jest możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy łączy radiowych w części lokalizacji objętych
zamówieniem. Zamawiający złożył na tę okoliczność jedynie dwa zdjęcia obejmujące
Komendę Powiatową Policji w Rawiczu oraz Komendę Powiatową Policji we Wrześni. Izba
uznała, że w sytuacji, gdyby w istocie brak było możliwości zapewnienia łącza
z wykorzystaniem dostępu radiowego do poszczególnych lokalizacji, lokalizacje te mogłyby
zostać wydzielone do odrębnej części zamówienia.
Nie
znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego o zbyt krótkim terminie
uruchomienia usług (zarzut 3a). Izba zważyła, że termin ten został zmieniony przez
Zamawiającego na dzień 1 października 2020 r. modyfikacją treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 26 maja 2020 r. Ponadto, zarzut ten staje się bezzasadny
wobec nakazania przez Izbę dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia także w
technologii radiowej.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego podziału na części zamówienia w taki
sposób, że w każdej części zamówienia łącza kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada
jedynie wykonawc
a obecnie świadczący usługi (zarzut 3c). Odwołujący nie przeprowadził
dowodu na poparcie tego zarzutu, nie
sformułował też żądania w zakresie sposobu, w jaki
Z
amawiający powinien dokonać podziału zamówienia na części.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu
uruchomienia usług (zarzut 2a). Zarzut ten oparty został przez Odwołującego na założeniu
realizacji przedmiotu zamówienia drogą kablową, co stało się nieaktualne wobec podjętych
przez Izbę ustaleń i okoliczności opisanych powyżej. Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 1 października 2020 r. dla wszystkich łączy
(modyfikacja specyfikacji z dnia 26 maja 2020 r.).
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego
zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla części 8 zamówienia, bez uwzględnienia
czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia (zarzut 2b). Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Izba nie wzięła pod uwagę
złożonego przez Odwołującego wydruku, jako że nie zostało wykazane, że pochodzi on ze
strony internetowej producenta Cisco, a ponadto, został on złożony w języku angielskim bez
tłumaczenia na język polski. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu Izba uznała złożone przez Zamawiającego pismo Orange Polska S.A. z dnia 15
stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego traktujące m.in. o posiadaniu przez
Odwołującego najwyższego statusu partnerskiego Cisco. Posiadanie statusu partnerskiego,
nawet najwyższego, nie dowodzi możliwości wyprodukowania przez producenta na rzecz
danego partnera urządzeń w skróconym cyklu produkcyjnym. Izba miała także na względzie
zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usługi dokonaną ww. modyfikacją specyfikacji.
Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp przez skrócenie terminu składania ofert (zarzut 1),
jako że zarzut ten został wycofany przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Poznaniu
dokonanie modyfikacji treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami przez dopuszczenie realizacji zamówienia
z wykorzystaniem łączy radiowych,
2.
W pozostałych zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasanione,
2. K
osztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ORANGE
POLSKA S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa t
ytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Poznaniu, ul. Jana
Kochanowskiego 2a, 60-
844 Poznań na rzecz ORANGE POLSKA S.A., Al.
Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewo
dniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 665/20
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dzierżawę łączy telekomunikacyjnych. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 marca 2020 r. pod pozycją
2020/S 055-130568.
W dniu 27 marca 2020 r. wykonawca ORANGE POLSKA S.A.
z siedzibą
w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i ogłoszenia
o zamówieniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp
poprzez skrócenie terminu
składania ofert pomimo, iż:
a)
nie zachodzi pilna potrzeba
udzielenia zamówienia i nie jest to uzasadnione,
b)
narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji z uwagi na
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego uprzywilejowywanie wykonawcy,
który aktualnie świadczy usługi;
2.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na:
a)
zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8
zamówienia, bez uwzględnienia czasu na wykonanie prac niezbędnych do rozpoczęcia
świadczenia usług, co uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia;
b)
zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 8 zamówienia, bez
uwzględnienia czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia, co
uniemożliwia złożenie ofert na przedmiotowe części zamówienia;
3.
Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję z uwagi na:
a)
nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego zastrzeżenie zbyt
krótkiego terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia, a w konsekwencji
na uprzywilejowanie wykonawcy aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego;
b)
wykluczenie możliwości zestawienia łączy w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 w technologii radiowej
za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, co nie jest to uzasadnione potrzebami
Zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego;
c)
podział na części Zamówienia w taki sposób, że w każdej części zamówienia łącza
kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada jedynie wykonawca obecnie świadczący
usługi, co ogranicza krąg potencjalnych wykonawców do jednego, a jednocześnie nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego z uwagi na to, że agregacja
lokalizacji w
poszczególne części zamówienia ma jedynie charakter formalny i nie wpływa na
funkcjonalność i parametry łączy.
Ad. 1
Uzasadniając zarzut 1 Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał skrócenia terminu składania ofert. Zdaniem Odwołującego,
u
zasadnienie Zamawiającego zawarte w protokole z postępowania dla skrócenia terminu na
podstawie art. 43 ust. 2b pkt 2) ustawy Pzp
z uwagi na pilną potrzebę udzielenia
zamówienia, nie potwierdza zaistnienia takiej przesłanki.
Odwołujący podniósł, że potrzeba nie jest pilna z uwagi na to, że to już drugie
postępowanie dotyczące tego przedmiotu zamówienia. Poprzednie postępowanie, do
którego odwołuje się sam Zamawiający, zostało wszczęte w dniu 3 grudnia 2019 r. Umowy
w sprawie zamówień publicznych dla części, w których udało się zakończyć postępowanie
udzieleniem zamówienia, zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia z dnia 13 marca
2020 r. (2020/S 052-
124083) zostały zawarte dniu 31 stycznia 2020 r. lub 19 lutego 2020 r.
Oznacza to,
jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający zdawał sobie sprawę z tego,
w których częściach musi powtórzyć postępowanie, niezależnie od przyczyny unieważnienia
post
ępowania w danej części, już dniu 19 lutego 2020 r. (przyjmując z ostrożności późniejszy
termin).
Jak wskazał Odwołujący, mimo powyższego kolejne postępowanie zostało wszczęte
dopiero w dniu 13 marca 2020 r.
W konsekwencji
, jak wskazał Odwołujący, miała miejsce 23 - dniowa zwłoka
w rozpoczęciu kolejnego postępowania, co oznacza, że nie istniała pilna potrzeba udzielenia
zamówienia. W ocenie Odwołującego, zamawiający są uprawnieni do skracania terminów
składania ofert, ale to nie oznacza, że za każdym razem muszą skracać okres
przygotowania ofert do minimum. Przeciwnie, zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną
w art. 7 ust. 3 ustawy,
powinni skracać terminy na tyle, na ile jest to konieczne, ale nie
zmierzać w sposób zamierzony do maksymalnego skrócenia terminu na złożenie ofert
i utrudniania złożenia ofert potencjalnym wykonawcom.
Okoliczność ta, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że nie istnieje potrzeba
pilnego udzielenia zamówienia, a Zamawiający ma zabezpieczoną usługę dzierżawy łączy.
W przeciwnym przypadku, Zamawiający po zakończeniu części pierwszego postępowania,
podjąłby niezwłocznie działania zmierzające do zapewnienia dzierżawy łączy
w lokalizacjach, których dotyczy aktualne postępowanie (w których nie udało się zawrzeć
umów w pierwotnym postępowaniu).
Odwołujący wskazał, że liczba podmiotów, które mogą świadczyć usługę, nie ma
wpływu na czas niezbędny do sporządzenia oferty. Istotna jest złożoność przedmiotu
zamówienia, która jest różna dla poszczególnych uczestników postępowania, zależnie od
tego, jaki będzie zakres świadczeń, które musi wykonać dany wykonawca, aby zrealizować
zamówienie. W konsekwencji przygotowanie oferty dla wykonawcy INEA (obecnie
świadczącego usługi), dla którego będzie to przedłużenie już świadczonych usług, jest
zdecydowanie prostsze i wymaga mniej czasu, niż dla wykonawców, którzy muszą w ofercie
uwzględnić stworzenie całej infrastruktury wymaganej przez Zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym
w uzasadni
eniu skrócenia terminu składania ofert, konkurencja nie jest ograniczona do kilku
wykonawców - przedsiębiorców telekomunikacyjnych, lecz do jednego podmiotu z uwagi na
to, że jedynym wykonawcą, który posiada w lokalizacjach objętych postępowaniem
odpowiedn
ią infrastrukturę telekomunikacyjną jest INEA, co wynika z przyjętego przez
Zamawiającego podziału na części (lokalizacje zostały tak zagregowane, że w danej części
jedynie INEA posiada infrastrukturę kablową w każdej lokalizacji), a jednocześnie
z wykluc
zenia innych technologii zestawienia łączy niż kablowe.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający będąc świadomy tych okoliczności i tego, że
w poprzednim postępowaniu nawet podmioty uprawnione do świadczenia usług albo nie
złożyły ofert na poszczególne części, albo zaoferowały ceny przekraczające budżet
Zamawiającego, zwlekał ponad trzy tygodnie z wszczęciem nowego postępowania.
Tym samym
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający jedynie poprzez swoją
opieszałość skrócił termin składania ofert, co ma istotne znaczenie dla wszystkich
wykonawców, poza wykonawcą INEA. W konsekwencji, w sytuacji, gdy pierwotne, ustawowe
terminy były niewystarczające dla wykonawców, aby zrealizować zamówienia lub
zrealizować je za cenę mieszczącą się w budżecie Zamawiającego, teraz tym bardziej nie
będzie to możliwe.
O
dwołujący stwierdził, że opieszałość Zamawiającego również w tym kontekście
wskazuje na to, że w rzeczywistości nie istnieje pilna potrzeba udzielenia przedmiotowego
zamówienia. W ocenie Odwołującego, wskazuje to na działania zmierzające do tego, aby
w postępowaniu (przynajmniej na poszczególne części) nie zostały złożone żadne oferty
i aby Zamawiający mógł zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art.
67 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp
z wykonawcą świadczącym aktualnie usługi na rzecz
Zamawiającego, lub mające na celu doprowadzenie do sytuacji, w której jedynie wykonawca
INEA (aktualnie świadczący usługi) będzie mógł złożyć ofertę w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zwrócił uwagę także na jedynie pozorne argumenty wskazane w pkt 10
protokołu z postępowania, które mają świadczyć o pilnej konieczności udzielenia
przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje potrzeby zestawienia łączy
między jednostkami Policji, jednak stwierdził, że z łączy tych nie będą korzystać obywatele.
Nadto,
w opinii Odwołującego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w protokole
z postępowania, stan epidemiologiczny nie ma wpływu na potrzebę udzielenia zamówienia.
Łącza są tak samo potrzebne w czasie epidemii, jak i po jej zakończeniu, zwłaszcza, że
pierwotne postępowanie zostało ogłoszone na długo przed ogłoszeniem stanu zagrożenia
epidemiologicznego. W ocenie Odwołującego, z pilną potrzebą udzielenia zamówienia nie
ma związku również brak ustawy budżetowej. Odwołujący zwrócił uwagę, że w odpowiedzi
na zapytanie o plan postępowań o udzielenie zamówień publicznych w roku 2020 r.
Zamawiający odpisał Odwołującemu, że z uwagi na brak ustawy budżetowej nie ma jeszcze
takiego planu, al
e przedmiotowe postępowanie toczy się jako kontynuacja unieważnionego
poprzedniego postępowania. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, brak ustawy
budżetowej nie wstrzymywał Zamawiającego i mógł on wcześniej rozpocząć postępowanie
o udzielenie zamówienia, gdyby w istocie zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia
publicznego.
Ad. 2 a) i b)
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z rozdz. III pkt 1.1 SIWZ, oczekuje
rozpoczęcia świadczenia usługi dla części 1, 3, 5, 6, 7, a także 8 zamówienia do dnia 1
czerwca 2020 r. Przedmiotowe wymaganie Zam
awiającego Odwołujący uznał za niezgodne
z ustawą.
Odwołujący wskazał, że takie opisanie przedmiotu zamówienia nie uwzględnia czasu,
jaki jest potrzebny do rozpoczęcia świadczenia usług przez wykonawców. Odwołujący
podkreślił, że już na 7-14 dni przed wskazanym terminem (1 czerwca 2020 r.) wykonawca
zobowiązany jest usługę przekazać Zamawiającemu. Odwołujący podał, że przy założeniu
składania ofert w dniu 30.03.2020 r., procedura wyboru wykonawcy (minimalnych okresach
na dostarczenie wymaganych dokumentów, okresu od wyboru, do podpisania umowy)
zakończy się nie wcześniej niż na początku maja 2020 r. Jeżeli po wyborze oferty wniesione
zostanie odwołanie innego wykonawcy, to ten okres może przedłużyć się do końca maja.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wymaga realizacji zamówienia we
wskazanych częściach drogą kablową, co oznacza konieczność budowy infrastruktury
własnej przez wykonawcę, lub dzierżawy infrastruktury od innych podmiotów. Zdaniem
Odwołującego, dla ilości usług, jakie Zamawiający przewidział w zamówieniu, potrzebny czas
na realizację będzie nie krótszy niż 6 m-cy. Odwołujący podał, że zestawienie łączy drogą
kablową wymaga podjęcia co najmniej następujących czynności:
1.
naniesienie przebiegu projektowanej linii (1-3 dni)
2.
sprawdzenie uzgodni
eń w Miejscowym Planie Zagospodarowania Przestrzennego lub
„studium uwarunkowań” listy niezbędnych uzgodnień do wykonania na danym terenie, (2-4
tygodni) jeżeli istnieje MPZP, (8-12 tygodni) jeżeli nie istnieje MPZG
3.
w przypadku braku MPZP, wniosek i decyzja o wydanie Lokalizacji Inwestycji Celu
Publicznego (4 tygodnie)
4.
złożenie uzgodnień ZUD (1 tydzień )
5.
uzyskanie wymaganych opinii zgodnie z Zespołu Uzgodnień Dokumentacji „ZUD"
(4 -8 tygodni)
6.
zgłoszenie wniosku o realizacji robót nie wymagających pozwolenia na budowę (1-2
tygodnie)/ lub złożenie wniosku o wydanie pozwolenia na budowę (4-8 tygodni)
7.
uprawomocnienie pozwolenia na budowę - decyzja ostateczna (4 tygodnie)
8.
zamówienia materiałów do budowy (7 dni).
Odwołujący zaznaczył, że na etapie uruchamiania procesu związanego z opracowaniem
dokumentacji projektowej nie ma pewności, w jakim trybie zostanie zakwalifikowane dane
zadanie przez jednostkę Administracji Państwowej.
Jak wskazał Odwołujący, do analiz terminów należy przyjmować:
- czasy
związane z trybem „pozwolenia na budowę" jako termin obarczony małym ryzykiem
- czas
y związane z trybem „zgłoszenia” jako termin obarczony dużym ryzykiem.
Czynności te dotyczą wszelkich inwestycji, które mają w zakresie:
-
budowę kanalizacji
-
budowę kabli miedzianych lub światłowodowych (z wyjątkiem wciągania kabli do istniejącej
kanalizacji)
-
budowę przyłącza.
Odwołujący stwierdził, że w przypadku projektu budowlanego wymagającego
pozwolenia
na budowę, całość procesu powinna się zamknąć maksymalnie w 35 tygodni.
Natomiast dla projektu bud
owlanego wymagającego zgłoszenia, całość procesu powinna się
zamknąć maksymalnie w 34 tygodnie.
Odwołujący podkreślił, że wobec tego, że jedynym podmiotem posiadającym
infrastrukturę kablową jest wykonawca INEA, nie jest realną alternatywą pozyskanie łączy od
innego operatora. Z uwagi na to, że ten wykonawca sam składał ofertę w poprzednim
postępowaniu i zapewne będzie składał w przedmiotowym postępowaniu, oferta każdego
wykonawcy, który pozyska łącza od wykonawcy INEA, będzie droższa. Cena jest zaś
najistotniejszym kryterium oceny ofert (waga 60%), co sprawia, że w przypadku udziału
wykonawcy INEA,
żaden inny wykonawca nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że niezależnie od powyższego i konieczności
stworzenia infrastruktury dla
świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, Zamawiający dla
części 8 wymaga dodatkowo dostawy nowych urządzeń wcześniej nie używanych.
Specyfikacja sprzętu wskazuje na konkretnego producenta - firmę Cisco, który na dostawę
urządzeń, których oczekuje Zamawiający, przewiduje około 6 tygodni. Odwołujący uznał, że
z uwagi na okoliczność, że po otrzymaniu ww. urządzeń trzeba na nich wykonać jeszcze
wstępną konfigurację, minimalny czas potrzebny do realizacji powinien być nie krótszy niż 2
m
iesiące.
Ad. 3 a), b), c)
Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać
potrzebom Zamawiającego, jednak swoboda Zamawiającego nie jest nieograniczona
w zakresie określania wymagań w OPZ. Odwołujący zaznaczył, że potrzeby Zamawiającego
muszą być uzasadnione, ewentualnie muszą wynikać z „obiektywnych okoliczności”. Jak
zauważył Odwołujący, opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej konkurencji.
Opis przedmiotu zamówienia może ograniczać krąg potencjalnych wykonawców, o ile wynika
to z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego i obiektywnych okoliczności.
W ocenie Odwołującego, wyznaczenie terminu uruchomienia usługi na dzień 1
czerwca 2020 r. dla cz. 1, 3, 5, 6, 7 i 8 zamówienia powoduje uprzywilejowanie wykonawcy,
który aktualnie świadczy usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że tylko ten
wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę, bo tylko wykonawca INEA nie będzie zmuszony
w nierealnym terminie zestawić drogą kablową łącza w lokalizacjach, które obejmują wyżej
wymienione części zamówienia albo pozyskać takie łącza od innych operatorów, lub będzie
musiał uzyskać łącza od wykonawcy INEA, aby świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, wyznaczenie tak krótkiego terminu rozpoczęcia świadczenia
usług nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. Jak podał Odwołujący,
o
pieszałość, z jaką Zamawiający podejmuje czynności w przedmiotowym postępowaniu,
świadczy o tym, że nie istnieje po stronie Zamawiającego faktyczna potrzeba uruchomienia
łączy będących przedmiotem zamówienia w tak krótkim terminie. Skrócenie terminu
uruchomienia usług w cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 służy, w ocenie Odwołującego, podobnie jak
skrócenie terminu składania ofert, jedynie ograniczeniu i tak już niewielkiej, jedynie
hipotetycznej konkurencji, wyn
ikającej z tego, że obecny opis przedmiotu zamówienia
sprawia, że zamówienie może zrealizować jedynie wykonawca INEA.
Odwołujący stwierdził, że o tym, że wymagania Zamawiającego nie mają na celu
realizacji obiekty
wnie uzasadnionych potrzeb, a służą jedynie zapewnieniu udzielenia
zamówienia wykonawcy, który świadczy obecnie usługi, przemawiają dodatkowo
następujące okoliczności.
Po pierwsze, gdyby w istocie Zamawiającemu chodziło o uzyskanie określonych
funkcjonalno
ści wynikających z dzierżawy łączy w tak krótkim terminie, dopuściłby
zastosowanie innych technologii niż technologia kablowa. Co więcej, podobnie jak to ma
miejsce w innych postępowaniach, mógłby dopuścić zestawienie łączy drogą kablową, na
okres, w którym wykonawca doprowadzałby łącza kablowe tak, aby ostatecznie uzyskać
łącza dzierżawione zestawione w preferowanej przez siebie technologii. Wykluczenie
technologii radiowej jest o tyle niezrozumiałe, w opinii Odwołującego, że radiolinia w paśmie
koncesjono
wanym zapewnia łącze o parametrach takich samych, jak łącze zestawione
drogą kablową. Jednocześnie zapewniłoby to realną konkurencję w postępowaniu. Ofertę
mogliby złożyć wykonawcy inni niż INEA z uwagi na to, że zestawienie łączy drogą radiową
nie wymaga
tyle czasu, co doprowadzenie łączy drogą kablową i byłoby możliwe w terminie
określonym przez Zamawiającego. Nie wymagałoby też korzystania z infrastruktury
wykonawcy INEA.
Odwołujący uznał wymóg zestawienia łączy jedynie drogą kablową jako
ograniczający uczciwą konkurencję, a przy tym nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego,
gdyż dopuszczenie łączy radiowych (przynajmniej czasowo, na okres do doprowadzenia
łączy kablowych) gwarantowałoby zapewnienie realizacji potrzeb Zamawiającego w równym
stopniu co łącza kablowe.
Po drugie,
jak zauważył Odwołujący, różni operatorzy mają w niektórych lokalizacjach
Zamawiającego pojedyncze łącza. Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia,
a konkretnie jego podział na części, został dokonany w taki sposób, że w każdej z części
wszystkie łącza kablowe ma jedynie wykonawca INEA, nie ma przy tym żadnej części,
w której wykonawca mógłby nie korzystając z łączy INEA złożyć ofertę, co dodatkowo
ogranicza konkurencję. Odwołujący stwierdził, że powyższe preferuje w sposób
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego wykonawcę INEA i sprawia, że brak jest realnej
konkurencji, bo każda część zamówienia jest uzależniona od oferty wykonawcy INEA.
W ocenie Odwołującego, brak obiektywnego uzasadnienia dla takiego podziału zamówienia
w potrzebach Zamawiającego. Agregacja lokalizacji w poszczególnych częściach
zamówienia nie wpływa w żaden sposób na funkcjonalności, jakie uzyska w ramach
zamówienia Zamawiający, jest to jedynie czynność formalna, która jednak w tym konkretnym
postępowaniu powoduje ograniczenie uczciwej konkurencji, a przez to jest niezgodna z art.
29 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
Przedłużenia terminu składania ofert o co najmniej 30 dni;
2.
Przedłużenia terminu uruchomienia usług dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia do 6
miesięcy od dnia podpisania umowy;
3. Dopuszczenia
możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą
radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym, ewentualnie
4. Dopuszczenia
możliwości zestawienia łączy dla cz. 1, 3, 5, 6, 7, 8 zamówienia drogą
radiową za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym na okres 6 miesięcy od
podpisania umowy do momentu zestawienia przez wykonawcę łączy drogą kablową.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca INEA S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego.
Izba stwierdziła, że przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłoszone przez
INEA S.A. jest nieskuteczne z uwagi na przekroczenie 3-
dniowego terminu na zgłoszenie
przystąpienia określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Termin ten upływał w dniu
3 kwietnia 2020 r., zaś przystąpienie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
4 kwietnia 2020 r. Izba miała na względzie problemy techniczne ze zgłoszeniem
przystąpienia przez ePUAP, które wykazywała INEA S.A. Izba stwierdziła jednak, że
wykonawca miał możliwość zgłosić przystąpienie pocztą elektroniczną, jak to uczynił w dniu
4 kwietnia 2020 r., ale w ustawowym
terminie na jego zgłoszenie (art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp).
Na
posiedzeniu Odwołujący wycofał zarzut oznaczony w odwołaniu nr 1 dotyczący
terminu składania ofert. Ponadto, Odwołujący zmodyfikował żądania w zakresie pozostałych
zarzutów wnosząc o:
1. Nakazanie Z
amawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby świadczenie usług
rozpoczęło się w ciągu 9 miesięcy od podpisania umowy, ewentualnie
2.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację
zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy
radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usług, ewentualnie;
3.
Nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ w ten sposób, aby dopuścił realizację
zamówienia w ciągu 2 miesięcy od podpisania umowy, ale z wykorzystaniem łączy
radiowych bez zastrzeżenia konkretnej daty rozpoczęcia świadczenia usług oraz
wykreślenia wymogu, aby urządzenia zostały dostarczone na 14 dni przed rozpoczęciem
świadczenia usług przez okres przejściowy do czasu zestawienia przez wykonawcę
łączy kablowych w terminie nie dłuższym niż 9 miesięcy od dnia podpisania umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia w części.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać
uczciwą konkurencję z uwagi na wykluczenie możliwości zestawienia łączy w części 1, 3, 5,
6, 7, 8 zamówienia w technologii radiowej za pomocą radiolinii w paśmie koncesjonowanym
(zarzut 3b).
Za wykazaną przez Odwołującego Izba uznała okoliczność, że wymóg realizacji
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem infrastruktury kablowej stanowi ograniczenie
konkurencji w stopniu, na jaki nie pozwala ustawa Pzp. W przedmiotowej sprawie przedmiot
zamówienia może zostać zrealizowany przez Odwołującego przez budowę własnej
infrastruktury, na co nie pozwala termin rozpoczęcia realizacji usługi ustalony przez
Zamawiającego, bądź przez dzierżawę łączy, w których posiadaniu jest INEA S.A. Izba
stwierdziła, że nie można mówić o zachowaniu konkurencji w postępowaniu w sytuacji, gdy
jedna z firm może bez dodatkowych nakładów podjąć się realizacji zamówienia, pozostałe
zaś uzależnione są od wyceny dzierżawy infrastruktury przez INEA S.A. i woli jej
udostępnienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie jest oczywiste, że INEA S.A. wyrazi
wolę udostępnienia instalacji, bowiem jak wynika z korespondencji Odwołującego z INEA
S.A.
złożonej przez Odwołującego na rozprawie, wykonawca ten odmówił współpracy na
okres 6 miesięcy (korespondencja elektroniczna z dnia 5 czerwca 2020 r.). Izba zważyła
ponadto, że w sytuacji, gdy jeden wykonawca posiada infrastrukturę, do której dostęp jest
niezbędny innym wykonawcom, aby mogli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie,
wykonawcy temu pozostawiona jest zbyt duża swoboda w kształtowaniu ceny za taką
usługę. Powyższe ma tym większe znaczenie, że INEA S.A., tj. podmiot posiadający
infrastrukturę kablową niezbędną do realizacji przedmiotowego zamówienia, jako
wykonawca ubiegający się o to zamówienie, nie będzie zainteresowana udostępnieniem ww.
infrastruktury za cenę korzystną dla Odwołującego, bowiem zmniejszałoby to szanse INEA
S.A. na pozyskanie zamówienia. Ww. okoliczności skutkują uznaniem, że w przedmiotowym
postępowaniu nie została zachowana realna konkurencja.
Izba miała na względzie wskazywany przez Zamawiającego, istotny cel wymagania,
aby przedmiot zamówienia realizowany był przez dostęp do sieci kablowych,
a w szczególności bezpieczeństwo przesyłu danych i zachowanie pełnej sprawności łącza.
Izba uznała jednak, że wyższość łączy kablowych nad łączami radiowymi nie została przez
Zamawiającego wykazana. Złożone przez Zamawiającego opinie prof. dr. hab. inż. W. H.
Kierownika Zakładu Informatyki Stosowanej Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w
Poznaniu z dnia 9 listopada 2015 r. oraz
dr. hab. inż. P. Z. reprezentującego Stowarzyszenie
Inżynierów Telekomunikacji z dnia 9 listopada 2015 r. mają charakter dokumentów
prywatnych, a ponadto
zostały wydane w 2015 r., a zatem z uwagi na postęp technologiczny,
nie mogą stanowić wiarygodnego źródła wiedzy.
Za istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu Izba uznała złożone przez
Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia przygotowanych m.in.
przez inne jednostki policji w postępowaniach na analogiczny przedmiot zamówienia,
w szczególności specyfikację Komendy Wojewódzkiej Policji we Wrocławiu, Komendy
Wojewódzkiej Policji w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej Policji w Radomiu, Komendy
Wojewódzkiej Policji w Krakowie, oraz Komendy Wojewódzkiej Policji w Kielcach.
Dokumenty te wskazują na okoliczność, że inne jednostki policji dopuszczają realizację
przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem łączy zarówno kablowych, jak i radiowych.
Powyższe wskazuje na fakt, że warunkiem prawidłowego działania systemów Policyjnej Sieci
Transmisji Danych Niejawnych (PSTDN) oraz OST-
112 nie jest dzierżawa łączy kablowych.
Izba stwierdziła, że wobec braku obiektywnych okoliczności wskazujących na
konieczność zastosowania wyłącznie łączy kablowych, przedmiotowe wymaganie nie może
się ostać. Izba uznała, że opisując wymagania co do jakości usługi, mechanizmy kontroli tej
jakości, a także sankcje z tytułu jej nieosiągnięcia, Zamawiający powinien co do zasady
pozostawić środki osiągnięcia tego celu wykonawcy. Z tego względu Izba nakazała
Zamawiającemu dopuszczenie realizacji zamówienia także przez możliwość zestawienia
łączy w technologii radiowej. Powyższe nie uniemożliwia Zamawiającemu premiowania łączy
kablowych w kryteriach oceny ofert, przy zachowaniu podstawowych zasad
zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że brak jest możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia przy pomocy łączy radiowych w części lokalizacji objętych
zamówieniem. Zamawiający złożył na tę okoliczność jedynie dwa zdjęcia obejmujące
Komendę Powiatową Policji w Rawiczu oraz Komendę Powiatową Policji we Wrześni. Izba
uznała, że w sytuacji, gdyby w istocie brak było możliwości zapewnienia łącza
z wykorzystaniem dostępu radiowego do poszczególnych lokalizacji, lokalizacje te mogłyby
zostać wydzielone do odrębnej części zamówienia.
Nie
znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego o zbyt krótkim terminie
uruchomienia usług (zarzut 3a). Izba zważyła, że termin ten został zmieniony przez
Zamawiającego na dzień 1 października 2020 r. modyfikacją treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z dnia 26 maja 2020 r. Ponadto, zarzut ten staje się bezzasadny
wobec nakazania przez Izbę dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia także w
technologii radiowej.
Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego podziału na części zamówienia w taki
sposób, że w każdej części zamówienia łącza kablowe we wszystkich lokalizacjach posiada
jedynie wykonawc
a obecnie świadczący usługi (zarzut 3c). Odwołujący nie przeprowadził
dowodu na poparcie tego zarzutu, nie
sformułował też żądania w zakresie sposobu, w jaki
Z
amawiający powinien dokonać podziału zamówienia na części.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp przez zastrzeżenie zbyt krótkiego terminu
uruchomienia usług (zarzut 2a). Zarzut ten oparty został przez Odwołującego na założeniu
realizacji przedmiotu zamówienia drogą kablową, co stało się nieaktualne wobec podjętych
przez Izbę ustaleń i okoliczności opisanych powyżej. Ponadto, Zamawiający dokonał zmiany
terminu rozpoczęcia świadczenia usługi na dzień 1 października 2020 r. dla wszystkich łączy
(modyfikacja specyfikacji z dnia 26 maja 2020 r.).
Za nieudowodniony Izba uznała zarzut dotyczący zastrzeżenia przez Zamawiającego
zbyt krótkiego terminu uruchomienia usług dla części 8 zamówienia, bez uwzględnienia
czasu na dostawę urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia (zarzut 2b). Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu. Izba nie wzięła pod uwagę
złożonego przez Odwołującego wydruku, jako że nie zostało wykazane, że pochodzi on ze
strony internetowej producenta Cisco, a ponadto, został on złożony w języku angielskim bez
tłumaczenia na język polski. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zarzutu Izba uznała złożone przez Zamawiającego pismo Orange Polska S.A. z dnia 15
stycznia 2020 r. skierowane do Zamawiającego traktujące m.in. o posiadaniu przez
Odwołującego najwyższego statusu partnerskiego Cisco. Posiadanie statusu partnerskiego,
nawet najwyższego, nie dowodzi możliwości wyprodukowania przez producenta na rzecz
danego partnera urządzeń w skróconym cyklu produkcyjnym. Izba miała także na względzie
zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usługi dokonaną ww. modyfikacją specyfikacji.
Izba nie
rozpoznała zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 w zw. z art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp przez skrócenie terminu składania ofert (zarzut 1),
jako że zarzut ten został wycofany przez Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
- Sygn. akt KIO 662/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 661/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
