rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 683/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Z. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo - Budowlany
„M.” zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Budowlane
„DOMBUD”
S.A.
z
siedzibą
w Katowicach
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego
„DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz Zamawiającego – Polskich
Kolei Państwowych S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 683/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
przebudowę dworca kolejowego Kraków Swoszowice (znak
postępowania: KFZ/2019/WNP-010753).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
31 października 2019 r. pod numerem 2019/S 211-514734.

W dniu 30 marca 202
0 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
z siedzibą w Katowicach [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Z. M., Zakład Remontowo Budowlany M.
[da
lej „Z. M.”], mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Roz. IX. pkt 3.3).1. SIWZ), co
jednocze
śnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy oraz art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechania uznania oferty Z. M.
za odrzuconą;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Z. M.,
mimo, że jego oferta winna być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
a jednocześnie zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo że na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, co jednocześnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów ustawy;
3. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Z. M.
do wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie
zaniechania
wezwania
tego
Wykonawcy
do
uzupełnienia
ww.
oświadczeń
i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego doświadczenia zawodowego
w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on warunek udziału
w postępowaniu opisany w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3).1.);
4. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez brak
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru wykonawcy Z. M.
w zakresie spełniania przez

niego warunku udziału w postępowaniu opisanego w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3).1, przy
uwzględnieniu faktu, że deklarowane doświadczenie zawodowe tego wykonawcy w ramach
wszystkich inwestycji referencyjnych pozyskane było w ramach konsorcjum, mimo że wybór
najkorzystniejszej oferty może dotyczyć tylko wykonawcy spełniającego warunki udziału w
danym postępowaniu;
5. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez nieudostępnienie Odwołującemu
dokumentów, na podstawie których Zamawiający uznał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, w szczególności dokumentów wykazujących,
że wybrany wykonawca posiada wymagane w SIWZ (Roz. IX. pkt 3.3).1.) zdolności techniczne
lub zawodowe -
w kontekście faktu, że deklarowane doświadczenie we wszystkich
wskazanych inwesty
cjach zdobył nie samodzielnie a w konsorcjum z innym podmiotem, który
nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. wykluczenie wykonawcy Z. M.
z postępowania o udzielenie zamówienia, uznanie jego oferty
za odrzuconą;
3. wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

W uzasadn
ieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmienie rozdziału IX pkt 3.3.1
SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej.
Podał, że wykonawca Z. M. pierwotnie przedłożył wykaz robót budowlanych, w którym
wskazał dwie roboty: 1. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka, 2. Budowa basenu przy
Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4 w Krakowie.
W
wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania P.B. „DOMBUD” S.A. z dnia 21.02.2020
r. Zamawiający w piśmie z dnia 05.03.2020 r., po ponownym badaniu złożonych dokumentów
przez wykonawcę Z. M., stwierdził, że wskazana w wykazie robót pod pozycją nr 2 robota
budowlana (budowa basenu) nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. W odwołaniu z dnia 21.02.2020 r.
zarzucono brak wykazania przez wykonawcę Z. M. wymaganego minimalnego doświadczenia,
w związku z faktem, że deklarowane doświadczenie wykonawca uzyskał w ramach
konsorcjum a nie samodzielnie,
w szczególności nie wykazał poziomu własnego
doświadczenia.
Jednocześnie Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym samym

piśmie wezwał wykonawcę Z. M. do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu robót
budowlanych o co najmniej jedną (inną) robotę budowlaną spełniającą warunki określone w
SIWZ.
Wykonawca Z. M.
w odpowiedzi na wezwanie przedstawił Wykaz robót uzupełniony o
dwie nowe inwestycje: 1. Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap I, 2. Budowa prototypowego budynku biurowego -
produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina
Wieliczka, na działce 487/17.
Z załączonych Protokołu i Poświadczenia dotyczących tych zadań, tj. z : 1. Protokołu
odbioru końcowego z dnia 19.01.2015 r. dotyczącego budowy budynku w Kielcach, 2.
Poświadczenia z 01.07.2016 r. dotyczącego budynku w Kokotowie - wynika, że obie te roboty
były wykonywane przez konsorcja wykonawców: MURKRAK sp. z o.o. sp. komandytowa (jako
lidera konsorcjum) oraz wykonawcę Z. M. (jako partnera konsorcjum).
Również inwestycja z pozycji nr 1 Wykazu robót była wykonana przez ww. konsorcjum
podmiotów (Protokół z zakończenia czynności odbiorowych dla zadania inwestycyjnego pn.
„Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka” z dnia 08.12.2016 r.).
Odwołujący wskazał, iż wykonawca Z. M. nie wykazał za pomocą dokumentów jaka
jest wartość brutto robót budowlanych wykonanych przez samego partnera konsorcjum – Z.
M. w ramach ww. inwestycji, w tym m.in.:
-
czy są to roboty wymagane przez Zamawiającego w SIWZ (polegające na budowie lub
przebudowie budynku
użyteczności publicznej, w tym co najmniej jedna zrealizowana
w budynku
użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków),
które swoim zakresem wykonania obejmowały co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne,
roboty bu
dowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży
sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej,
-
i czy spełniają one wymóg SIWZ co do ich minimalnej wartości - 4 000 000 zł brutto.
Zatem nie wykazano, że wykonawca ten dysponuje doświadczeniem wymaganym
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu opisanym w Rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt
1 SIWZ.
Nat
omiast
gołosłowne
oświadczenie
wykonawcy
Z.
M.
umieszczone
w tabeli Wykazu robót (dotyczące wartości kwot za roboty, za które jakoby on był
„odpowiedzialny”), złożone przez samego wykonawcę, bez jakichkolwiek dowodów na tę
okoliczność, wykazujących kwoty, rodzaje robót, podział robót w ramach konsorcjum - nie
można uznać za „wykazanie” spełniania warunków udziału szczegółowo opisanych w SIWZ -
w szczególności wykazania minimalnej wartości brutto specyficznych robót budowlanych
dotyczących budowy/przebudowy budynku użyteczności publicznej i uzyskania
odpowiedniego doświadczenia przez tego wykonawcę samodzielnie.

Na marginesie
Odwołujący dodał, że doświadczenie wybranego wykonawcy nabyte
przy realizacji inwestycji Budowa basenu w Krakowie, mimo że ponownie wpisane przez tego
w
ykonawcę do uzupełnionego Wykazu robót (pozycja nr 2), nie może być brane pod uwagę w
niniejszym postępowaniu, jako uznane przez Zamawiającego za niespełniające minimalnych
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanej
w SIWZ (Pismo Zamawiającego z dnia 05.03.2020 r. - wzywające do uzupełnienie
dokumentów).
Odnosząc się do doświadczenia nabytego przez wykonawcę Z. M. przy przebudowie
Dworca
Kolejowego Wieliczka Odwołujący wskazał, że inwestycja ta zgodnie
z załączonym Protokołem odbioru z dnia 08.12.2016 r. nie była wykonywana samodzielnie
przez tego wyko
nawcę, lecz w konsorcjum z MURKRAK sp. z o.o. sp. komandytowa. Zatem
zakres faktycznego doświadczenia wybranego wykonawcy, zdobytego przy tej realizacji,
powinien być wyraźnie przez niego wykazany. Wśród dokumentów złożonych
w postępowaniu brak jakichkolwiek dokumentów świadczących o spełnianiu przez wybranego
wykonawcę warunku udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej - opisanego w SIWZ (R. IX pkt 3.3). 1.).
Zamawiający, mimo jawności postępowania i obowiązku udostępnienia protokołu
postępowania z wszystkimi załącznikami oraz złożonego wniosku Odwołującego w tej sprawie
(Pismo z dnia 19.03.2020 r. -
Zał. nr 14), nie udostępnił żadnych dokumentów, na podstawie
których można by stwierdzić, że wybrany wykonawca spełnia ww. warunki udziału w
postępowaniu (np. umowę konsorcjum ww. podmiotów), mimo, że powinien takie informacje i
dokumenty posiadać, ponieważ w postępowaniu, na które się powołuje obecnie wykonawca
Z. M.
(poz. Nr 1 Wykazu robót), to PKP S.A. był ówczesnym Zamawiającym (przebudowa
Dworca Kolejowego Wieliczka w latach 2014-2016 -
Zamawiający: PKP S.A.).
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie odniósł się również do wniosków w tym
temacie złożonych do poprzedniej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
11.02.2020 r., następnie unieważnionej. Zamawiający twierdził wtedy, że informacje te nie
mogą być udostępnione, bo jego zdaniem nie stanowią informacji publicznej.
W zakresie doświadczenia nabytego przez wykonawcę Z. M. przy realizacji zadania
Budowa
prototypowego
budynku
biurowego
–
produkcyjnego
o powierzchni użytkowej ok. 1000 m
2
, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na
działce 487/17 Odwołujący wskazał, że ww. wykonawca przedstawił Zamawiającemu
Poświadczenie z dnia 01.07.2016 r. o wykonaniu tych robót przez konsorcjum, w którym Z. M.
był partnerem konsorcjum, natomiast liderem konsorcjum była spółka MURKRAK sp. z o.o.
sp. komandytowa (podobnie jak w pozostałych dwóch wskazanych zadania referencyjnych).
Podał, że nazwa obiektu, która widnieje na Protokole odbioru końcowego z dnia 30.11.2015
r., ww. inwestycji, tj.: Budynek rzemiosła produkcyjnego z częścią biurową i wiatą magazynową

wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną na działkach 487/17, 486/2
obręb Kokotów (0013), jednostka ewidencyjna Wieliczka - G121905_5, powiat wielicki - wprost
wskazuje, że chodzi o budynek produkcyjny, a nie budynek użyteczności publicznej,
wymagany w warunkach SIWZ.
Ponadto Odwołujący przedstawił wydruk mapy ewidencji gruntów i budynków oraz
wypis z kartoteki budynków, które pozyskał drogą elektroniczną z Wydziału Geodezji
Starostwa Powiatowego w Wieliczce. Wg wy
pisu z kartoteki budynków, zrealizowany przez
ww. konsorcjum budynek sklasyfikowany jest jako
budynek przemysłowy, natomiast na mapie
ewidencji gruntów i budynków, budynek, oznaczony jest symbolem „p1”, co również wskazuje,
że jest to budynek przemysłowy. Zgodnie bowiem z treścią Rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 2 listopada
2015 r. w sprawie bazy danych obiektów
topograficznych oraz mapy zasadniczej, a
dokładnie w Rozdziale 5 „Wykaz skrótów
i oznaczeń”, literą „p” oznacza się budynki przemysłowe. W związku z powyższym nie ma
podstaw aby traktować ten obiekt jako budynek użyteczności publicznej.
Odwołujący wskazał, że nawet dane znajdujące się w samym Poświadczeniu,
wskazują, że jest to budynek przemysłowy. Zrealizowany budynek składa się z dwóch części:
biurowej (dwukondygnacyjnej) i hali produkcyjnej (jednokondygnacyjnej), natomiast parametry
techniczne budynku są następujące: powierzchnia zabudowy: 835,80 m2 oraz powierzchnia
poszczególnych kondygnacji netto: - poziom parteru: 743,00 m2 oraz poziom piętra: 215,30
m2, razem powierzchnia netto: 958,30 m2. Skoro więc część biurowa jest dwukondygnacyjna,
a poziom piętra ma 215,30 m2, to poziom parteru części biurowej ma również 215,30 m2.
Dodając do siebie obie wartości obliczamy powierzchnię netto części biurowej, która wobec
tego wynosi 430,60 m2. Po odjęciu powierzchni części biurowej od powierzchnia całego
budynku, otrzymamy powierzchnię netto hali produkcyjnej, która wynosi 527,70 m2. Z
powyższego również wynika, że powierzchnia hali produkcyjnej stanowi przeważającą
powierzchnię tego budynku, zatem i z tego względu należało przyjąć, że budynek ten jest w
większości
budynkiem
produkcyjnym,
a
nie,
jak
wymagał
Zamawiający
w SIWZ, budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu wskazanego Rozporządzenia.
Wykonawca wpisał do Wykazu robót, jako wartość robót całej ww. inwestycji kwotę
6 332 251,89 zł, a w części za której wykonanie „odpowiedzialny” był on sam jako członek
konsorcjum wskazał kwotę 4 150 595, 87 zł - jednak nie wykazał powyższego twierdzenia
w żaden sposób. Brak w postępowaniu jakichkolwiek dokumentów potwierdzających taką tezę,
czego również Zamawiający nie zweryfikował.

Odnośnie doświadczenia nabytego przy realizacji zadania Budowa siedziby
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap I
Odwołujący podniósł, że wykonawca Z. M., w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, tj. doświadczenia uzyskanego w ramach zadania przekazał Zamawiającemu

Protokół odbioru końcowego z dnia 19.01.2015 r. Z treści ww. Protokołu wynika, że
doświadczenie w realizacji ww. obiektu zostało uzyskane w okresie wcześniejszym niż 5 lat
przed upływem terminu składania ofert. Na stronie 2 w pkt 2 lit. m. ww. Protokołu, wskazana
jest data ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie Znak: PINB-SO.5131.31.2014V z
dnia 23.1
2.2014 r., która jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane w tym obiekcie zostały
zakończone przed 23.12.2014 r., gdyż załącznikami do Wniosku o udzielenie pozwolenia na
użytkowanie musiały być m.in.: oryginał dziennika budowy, w którym kierownik budowy
dokonał wpisu o zakończeniu robót budowlanych oraz oświadczenie kierownika budowy o
zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia
na budowę oraz przepisami oraz o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu
budowy.
N
awet gdyby przyjąć, że roboty budowlane zakończyły się dopiero w dniu uzyskania
pozwolenia na użytkowanie (tj. 23.12.2014 r., co nie jest prawdopodobne), to doświadczenie
zdobyte w ramach realizacji tego obiektu i tak zostałoby uzyskane wcześniej niż w okresie
5 lat przed terminem składania ofert, tj. dniem 09.01.2020 r., zatem nie może być brane pod
uwagę.
Odwołujący wskazał, iż protokół odbioru końcowego, w przeciwieństwie do
administracyjnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie jest dokumentem urzędowym,
a jedynie dokumentem prywatnym, spisanym pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Zatem
biorąc pod uwagę moc dowodową tych dokumentów, zgodnie z treścią art. 244 § 1 kpc,
dokumenty urzędowe stanowią dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone, zaś
dokument prywatny (art. 255 kpc), stanowi jedynie dowód tego, że osoba, która go podpisała,
złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. Zatem data podpisania ww. Protokołu odbioru
nie może podważać faktu wcześniejszego zakończenia robót budowlanych, wg daty
wynikającej
z
decyzji
administracyjnej
o
pozwoleniu
na
użytkowanie
z dnia 23.12.2014 r.
Ponadto
Odwołujący podał, że wykonawca Z. M. wpisał do Wykazu robót, jako wartość
robót całej ww. inwestycji kwotę 5 480 826,45 zł, a w części za której wykonanie
„odpowiedzialny”
był
on
sam
jako
członek
konsorcjum
wskazuje
kwotę
4 895 885,73 zł - jednak nie wykazał powyższego twierdzenia w żaden sposób. Brak
w postępowaniu jakichkolwiek dokumentów potwierdzających taką tezę, czego również
Zamawiający nie zweryfikował.
W przedmiocie zaniechania
ujawnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu - w kontekście nabycia doświadczenia, na które powołuje
się Wykonawca Z. M., w ramach konsorcjum Odwołujący po ponownym wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 18.03.2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o przesłanie oświadczeń i zaświadczeń złożonych w trakcie postępowania przez wybranego

w
ykonawcę oraz wszelkiej innej korespondencji dotyczącej przedmiotowego przetargu, jak
również protokołu postępowania z załącznikami, poza tymi przesłanymi już wcześniej.
Odwołujący wnioskował w tym samym piśmie o udostępnienie również innych dokumentów,
niż te, które przesłał wykonawca Z. M., jeżeli ocena spełniania warunków udziału w niniejszym
postępowaniu odbyła się w oparciu o inne dokumenty. Do dnia wniesienia odwołania
Zamawiający nie odpowiedział na ww. wniosek, mimo, że musiał dysponować dokumentami
dotyczącymi co najmniej jednej ze wskazanych inwestycji, tej w której sam był Zamawiającym,
tj. w ramach inwestycji Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka -
Zamawiający PKP S.A.
Wobec powyższego Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp
przez nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów, na podstawie których uznał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę, w szczególności
dokumentów wykazujących, że wybrany wykonawca posiada wymagane w SIWZ (Roz. IX. pkt
3.3).1
.) zdolności techniczne lub zawodowe - w kontekście faktu, że deklarowane
doświadczenie we wszystkich wskazanych inwestycjach wykonawca Z. M. zdobył nie
samodzielnie,
a w konsorcjum z innym podmiotem, który nie uczestniczy w niniejszym
postępowaniu.
Również w samej informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 18 marca 2020 r. brak jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym
zakresie
, tj. wyjaśnienia dlaczego uznano, że wybrany wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisany w SIWZ (R. IX pkt
3.3).1.), podczas gdy z dokumentów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu to w żaden
s
posób nie wynika. Zatem wykonawca, który nie wykazał spełniania ww. warunku powinien
być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie wybrany, jak to się stało
w tym przypadku.
Odwołujący uzasadniał, że podczas nowelizacji Prawa zamówień publicznych
z 22 czerwca 2016 r.
zmieniła się treść art. 92. W zdecydowanie większym zakresie nacisk
został położony na uzasadnienie faktyczne i prawne poszczególnych elementów
zawiadomienia, o którym mowa w tym przepisie, odnoszącym się zarówno do kwestii wyboru
najkorzystniejszej oferty, jaki i wykluczenia poszczególnych wykonawców czy odrzucenia ich
ofert. Celem ustawodawcy, który wprowadził w wyniku nowelizacji do Prawa zamówień
publicznych obowiązek umieszczania uzasadnienia jest pełne urzeczywistnienie zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana miała gwarantować
wykonawcom możliwość zapoznania się z całością rozstrzygnięć Zamawiającego wraz
z uzasadnieniem dla dokonania poszczególnych czynności. Należy podkreślić, iż brak podania
właściwego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego podejmowanych decyzji
bezpośrednio utrudnia wykonawcom efektywne korzystanie ze środków ochrony prawnej, co
ogranicza ich ustawowe prawo do obrony swoich praw. Podanie uzasadnienia faktycznego

i
prawnego wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi emanację zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp
przejrzystości, która obejmuje między innymi możliwość prześledzenia procesu
decyzyjnego zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wbrew art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
w ogóle nie uzasadnił wyboru najkorzystniejszej oferty w kontekście wymogu spełniania
warunków udziału przez wybranego wykonawcę, mimo że wykonawca ten samodzielnie
zakresu deklarowanego doświadczenia zawodowego wystarczająco nie wykazał, a zgodnie
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, natomiast Zamawiający miał co
do tego wątpliwości, o czym świadczą ww. wezwania do wyjaśnień.
J
eśli chodzi o warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy
istotnym jest, aby wykonawca składający ofertę w postępowaniu wykazywał się rzeczywistym
doświadczeniem w wykonaniu zamówień, na które się powołuje w ramach spełniania
warunków udziału w kolejnym postępowaniu. „Konsorcjum” jest grupą wykonawców,
zgrupowaniem nieposiadającym własnej osobowości prawnej. Z tego względu stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie jest „konsorcjum” (chociaż skrótowo często tak jest to
opisywane)
ale grupa wykonawców (tzw. wielopodmiotowość strony umowy). Po ogłoszeniu
orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-
131/14 Esaprojekt) nie powinno być już
wątpliwości, że możliwość powoływania się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w
ramach k
onsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest weryfikowane wyłącznie
przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) w zamówieniu każdego członka konsorcjum.
Będąc członkiem konsorcjum nabywa się doświadczenie jedynie w zakresie wykonanego
zakresu rzeczowego zamówienia. Ugruntowana jest linia orzecznicza oparta na tezach wyroku
w sprawie Esaprojekt, zgodnie
z którą możliwość powołania się na doświadczenie nabyte w
ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału w realizacji określonej części
zamówienia (podobnie m.in. KIO 326/18, KIO 188/18). Odwołujący przywołał również fragment
wyroku KIO z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17.
Zdaniem Odwołującego z ww. wyroku TSUE płyną niezwykle istotne wnioski dla
praktyki stosowania prawa zamówień publicznych: 1. doświadczenie konsorcjanta nie powinno
być traktowane jako doświadczenie całego konsorcjum, 2. doświadczenie konsorcjanta to
wyłącznie zakres zrealizowanych przez niego prac oraz 3. jeżeli pojedynczy członek
konsorcjum chciałby powołać się na doświadczenie całego konsorcjum w nowym
postępowaniu to powinien skorzystać ze „wsparcia” pozostałych jego członków w trybie
art. 22a ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym, po analizie ww. decyzji Zamawiającego, całości
dokumentacji przetargowej, w tym dokumentów przedstawionych przez wybranego
wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w tym postępowaniu, oraz

dokumentacji postępowania przetargowego, z którego wynika doświadczenie, na które
wykonawca Z. M.
w swojej ofercie się powoływał, aby wykazać zdolność techniczną i
zawodową wymaganą w SIWZ przez aktualnego Zamawiającego, stwierdził, że wybrany
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale IX. pkt 3.3).1.
SIWZ, w związku z czym powinien być wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za
odrzuconą.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp jest jedyną, co do
zastosowania której ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. Ciężar ten sprowadza się do
wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu
i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Wykazanie polega najpierw na złożeniu
odpowiednich oświadczeń, a następnie na potwierdzeniu treści oświadczeń odpowiednimi
dokumentami. Zawsze jednak aktywność w tym zakresie musi wykazać wykonawca i od jego
działań zależy, czy będzie mógł ubiegać się o uzyskanie zamówienia. Nadal aktualne jest
stwierdzenie
zawarte
w
jednym
z
wyroków
KIO,
iż
zawarta
obecnie
w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka wykluczenia odnosi się do formalnego wymogu „wykazania”
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez
wykonawcę. Uwzględniając zasadę pisemności postępowania ustawodawca przyznał zatem
prym prawdzie formalnej nad prawdą materialną w zakresie wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu (por. komentarz do art. 24 Ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. Jerzy Piróg. 2017, Legalis). Jest to skutkiem przerzucenia na wykonawców
ciężaru
dowodu
w
zakresie
wykazania
spełniania
warunków
udziału
i wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (wyr. KIO z 4.6.2012 r., KIO
1020/12, Legalis).
Zamawiający w niniejszym postępowaniu zastosował tzw. procedurę odwróconą na
podstawie art. 24 aa ustawy Pzp
, zatem najpierw dokonał oceny wszystkich ofert,
a następnie badał, czy wykonawca którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający mógł
i powinien powyższe wątpliwości (co do wartości robót budowlanych wykonanych przez
wybranego wykonawcę w ramach konsorcjum) zweryfikować - a w konsekwencji wykluczyć
Wykonawcę Z. M. z postępowania, natomiast na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę
wykonawcy wykluczonego uznać za odrzuconą.
Odwołujący uzasadniał, iż postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
rządzą zasady wyrażone w rozdziale 2 ustawy Pzp. Wyrażają one idee przewodnie
i kształtują przyjęty przez ustawodawcę model tego postępowania. Podstawowa zasada
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców, za zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami u
stawy. Charakter ogólny tej zasady doznaje uszczegółowienia m.in.
w przepisach nakładających na Zamawiającego obowiązki, których realizacja zapewnia
wykonawcom konkurowanie w warunkach równości. Do przepisów takich należą między
innymi te nakładające na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia czynności badania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wezwania do ich wyjaśnień
ewentualnie uzupełnienia, a w razie ich niespełniania, wykluczenia wykonawcy
i niedopuszczenia jego oferty do dalszego konkurowania, oraz uznania za odrzuconą oferty
wykonawcy wykluczonego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu przy wyborze oferty
najkorzystniejszej powinien brać pod uwagę jedynie oferty niepodlegające odrzuceniu.
Natomiast odwołujący miał prawo spodziewać się, że Zamawiający kreując warunki udziału w
postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (w których treści wymagano
m.in. doświadczenia w realizacji określonej rodzaju i wartości robót budowlanych), będzie
wymagał
od
wszystkich
wykonawców
takiego
właśnie
doświadczenia
i je odpowiednio weryfikował. W wyniku ww. nieprawidłowości Zamawiający wbrew ciążącemu
na nim obow
iązkowi, zaniechał wykluczenia wykonawcy Z. M. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Ustawy, mimo że nie spełnia on warunków udziału opisanych w SIWZ (Roz. IX. pkt 3.3).1.),
wybrał ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu, a nie wybrał oferty najkorzystniejszej w
świetle kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, dopuszczając do konkurowania ofertę
podlegającą odrzuceniu, a w konsekwencji zamierza udzielić zamówienia Wykonawcy, który
został wybrany niezgodnie z przepisami ustawy.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu
kosztów pełnomocnika. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stan faktyczny
sprawy.
Zamawiający podkreślał, że w ramach badania wykazu robót przedłożonego przez
Wykonawcę dnia 17.01.2020 r., w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.01.2020 r., Zamawiający
uznał, że robota budowlana wskazana w pozycji 1 wykazu robót, tj. zamówienie pn.
„Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” potwierdzała spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ.
W związku z czym Zamawiający nie dokonywał ponownego badania w tym zakresie - zgodnie
z uzasadnieniem wskazanym w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 02.03.2020 r.
Zamawiający wskazał, że dokonał badania uzupełnionego wykazu robót w zakresie
pozycji nr 2 -
4 oraz dokonał szczegółowej analizy złożonych przez Wykonawcę – Z. M.
dokumentów i wyjaśnień, która wykazała, iż:

1. w zakresie poz. nr 2
zamówienie pn.: „Budowa basenu przy Zespole Szkół
Ogólnokształcących Sportowych nr i os. Handlowe 4 w Krakowie”, wykazana robota
budowlana potwierd
za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale
IX ust.
3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. Na potwierdzenie powyżej wskazanego twierdzenia Zamawiający
dołączył tabelę z wyliczeniami zakresu robót oraz wartościami poszczególnych robót
wykonywanych
przez Wykonawcę, Z. M. na inwestycji „Budowa basenu przy Zespole Szkół
Ogólnokształcących Sportowych nr I os. Handlowe 4 w Krakowie”;
2.
w zakresie pozycji nr 3 wykazu robót zamówienie pn.: „Budowa prototypowego budynku
biurowego - produkcyjnego o
powierzchni użytkowej ok. 1000 m2, zlokalizowany
w Kokotowie, gmina Wieliczka na działce 487/17”. Z treści przedłożonych dokumentów, nie
wynika jednoznacznie na jakiej podstawie Wykonawca wskazał jako budynek użyteczności
publicznej, prototypowy budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie gmina
Wieliczka;
3.
w zakresie w pozycji nr 4 wykazu robót: zamówienie pn.: „Budowa siedziby Wojewódzkiego
Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach - Etap l”, wykazana robota
budowlana potwierd
za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale
IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający wskazał, że pomimo iż robota wykazana pod nr 3 w wykazie robót, nie
potwierdzała jednoznacznie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
odstąpił od wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, z uwagi na fakt, iż
wykonawca na podstawie zamówień wykazanych w pozycji nr 1, 2 oraz 4 wykazu robót,
wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3
pkt 3) ppkt 1 SIWZ.
Podkreślał, że przy badaniu ww. robót, mając na uwadze, że prace te Z.
M.
wykonywał w konsorcjum z Murkrak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k.
Zamawiający brał pod uwagę zakres oraz wartość robót wykonywanych jedynie przez Członka
Konsorcjum
– Z. M. .
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, co następuje.
Odnośnie pozycji 1 wykazu robót budowlanych podał, że w ramach badania wykazu
robót przedłożonego przez Z. M. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14.01.2020 r. przekazane
na podstawie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, że powyżej wskazana robota
budowlana potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale
IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ. W związku z czym Zamawiający nie dokonywał ponownego
badania
w
tym
zakresie
-
zgodnie
z
uzasadnieniem
wskazanym
w
zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia
02.03.2020 r.

Zamawiający wskazał, iż zarzut Odwołującego dotyczący inwestycji pn. „Przebudowa
dworca kolejowego Wieliczka” jest zarzutem spóźnionym. Zamawiający przywołał treść
art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzecznicza Krajowej
Izby Odwoławczej, termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie (tak Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 03.12.2014 r., wydanego w sprawie sygn. akt: KIO 2422/14,
w wyroku z dnia 25-04-2016 r., wydanym w sprawie sygn. akt: 581/16 oraz w wyroku z dnia
20-07-
2015r., wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1402/15). Jak wskazała KIO w wyroku
z dnia 18-08-2016, wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1391/16, termin na wniesienie
odwołania należy liczyć od dokonania przez zamawiającego czynności podlegającej
zas
karżeniu lub zaniechania dokonania takiej czynności, jeżeli zamawiający był do jej
dokonania zobowiązany.
Zamawiający wskazał, iż mając na uwadze, że pierwszy wybór najkorzystniejszej
oferty, dokonany przez Zamawiającego dnia 11.02.2020 r., wynikał m.in. z faktu, iż
Zamawiający uznał, iż zamówienie pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka”, wskazane
w poz. 1 wykazu robót spełnia warunki udziału w postępowaniu, to od tego terminu należy
liczyć termin na wniesienie odwołania od tej czynności. Wskazywał, że Odwołujący skorzystał
z przysługujących mu środków odwoławczych, na dokonanie przez Zamawiającego
pierwszego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
wnosząc
pierwsze
odwołanie
w dniu 21.02.2020 r. w którym podnosił m. in., iż wykazane w pozycji nr 1 wykazu robót
zamówienie, nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedmiotowe
odwołanie zostało cofnięte przez Odwołującego w całości pomimo, iż Zamawiający
w zawiadomieniu z dnia 02.03.2020
r. o unieważnieniu czynności wyboru ofert
najkorzystniejszej
jednoznacznie stwierdził, iż będzie dokonywał ponownego badania ofert
w zakresie zamówienia wskazanego w poz. 2 ww. wykazu robót. Tym samym brak jest obecnie
podstaw prawnych
pozwalających Odwołującemu na ponowne zaskarżanie przedmiotowej
czynności. Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że odwołanie przysługuje
jednokrotnie wobec konkretnej czynności w określonym terminie (tak KIO
w wyroku wydanym pod sygn. akt: KIO 2661/15, z dnia 18 grudnia 2015) zarzuty
Odwołującego dotyczące zamówienia pn. „Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka” -
pozycja nr 1 wykazu robót, należy uznać za spóźnione.
W zakresie poz. 2 wykazu robót budowlanych Zamawiający podniósł, że Odwołujący
w treści odwołania dotyczącego ww. roboty budowalnej, nie formułuje żadnego zarzutu, tj. nie
twierdzi,
że wartość robót wykonanych przez Z. M. jako Partnera Konsorcjum, jest mniejsza
niż 4 000 000 mln zł brutto, ani nie twierdzi, że zakres prac który wykonywał Z. M. jako Partnera
Konsorcjum, nie obejmował co najmniej: robót budowalnych konstrukcyjnych, robót

budowlanych wykończeniowych, robót elewacyjnych, robót instalacyjnych w zakresie branży
sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej.
Gdyby Odwołujący tak twierdził, to musiałby to
udowodnić, natomiast ogranicza się on jedynie do stwierdzenia, że Z. M. nie może ponownie
(w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia) legitymować się tym samym zamówieniem.
Zamawiający wskazał, iż pismem z dnia 05.03.2020 r., działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu robót o co najmniej jedną
(inn
ą) robotę budowlaną. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Z. M., w piśmie z dnia 10.03.2020
r.
, przedkładając uzupełniony wykaz robót w którym zostały dodane dwie „nowe” roboty
wyjaśnił, że w wykazie pozostawia robotę w poz. 2, gdyż wartość roboty w poz. 2 podana w
piśmie z dnia 6 lutego 2020 r. uwzględniała tylko i wyłącznie zakres robót wynikający z umowy
wykonawczej z dnia 02.07.2015 r. Ponieważ wartość ta przekraczała określoną przez
Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu kwotę 4 mln zł brutto, była
wystarczająca dla wykazania spełniania warunku i dlatego też Z. M. nie ujął w wykazie robót
budowlanych
wartości
czterech
z
pięciu
zamówień
uzupełniających
(o których jest mowa w protokole odbioru końcowego z dnia 08.04.2016 r.). Uwzględnienie
pełnej wartości robót, za których wykonanie odpowiedzialny był Z. M., skutkuje uznaniem, że
wartość ta przekracza kwotę 4 mln zł brutto, a zatem robota ta potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający podkreślał, że powyższe działania Wykonawcy, nie stoją
w sprzeczności z przepisami prawa, jak również nie stoją w sprzeczności z wymaganiami
postawionymi przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 05.03.2020 r. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazywane jest, iż wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i
następujące w jego konsekwencji uzupełnienie oświadczeń i dokumentów nie może łamać
zak
azu zmiany treści oferty zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (tak
KIO w wyroku z dnia 06.06.2019 wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 929/19).
Złożony przez Wykonawcę – Z. M. na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wykaz robót, wraz z uzupełnieniem dotyczącym roboty wskazanej w pozycji nr 2 wykazu, nie
zmieniał oferty złożonej przez Z. M. ZRB M., jak również nie naruszał zasad uczciwej
konkurencji, stanowił jedynie odpowiedź na wniosek Zamawiającego, tym samym
formułowanie przez Odwołującego zarzutu, że Wykonawca – Z. M. ZRB M., nie może
ponownie legitymować się tym samym zamówieniem, jest bezpodstawne.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp, nie zawierają zakazu
samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
inicjatyw w zakresie składania dokumentów nawet bez wezwania Zamawiającego (tak KIO
w wyroku z dnia 04.07.2019 r. wydanym w sprawie sygn. akt: KIO 1154/19).

Reasumując, Zamawiający po dokonaniu ponownego badania złożonych przez
Wykonawcę – Z. M. dokumentów (złożonych w odpowiedzi na wezwania,
o którym mowa w art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), uznał wykazane
w poz. nr 2, zamówienie pn.: „Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących
Sportowych nr 1 os. Handlowe 4 w Krakowie”, za potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1 SIWZ.
Podkreślał raz jeszcze, że przy badaniu ww. roboty, mając na uwadze, że prace te Z.
M. - ZRB M.
wykonywał w konsorcjum z Murkrak spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k., Zamawiający brał pod uwagę zakres oraz wartość robót wykonywanych jedynie przez
Członka Konsorcjum – Z. M. ZRB MURDZA.
Odnośnie robot budowlanej wskazanej poz. 3 wykazu robót Zamawiający wskazał, iż
Wykonawca
– Z. M., na podstawie wykazanych w pozycji nr 1, 2 oraz 4 zamówień w wykazie
robót, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 3
pkt 3) ppkt SIWZ, w
skutek czego, Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy do
przedstawienia dodatkowych informacji na jakiej podstawie wskazał jako budynek
użyteczności publicznej, prototypowy budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie
gmina Wieliczka. Mając na uwadze, iż warunkiem udziału w postępowaniu opisanym w
rozdziale IX ust. 3 pkt 3) ppkt 1) SIWZ jest wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie
, wykonał należycie (w szczególności informacje o tym czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone) co najmniej: 2
roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej
(…), a roboty wskazane w pozycji 1, 2 i 4 wykazu robót spełniały warunki udziału w
postępowaniu, Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Z. M. do złożenia wyjaśnień w
zakresie roboty wskazanej pod pozycją nr 3 wykazu robót.
O
dnosząc się do zarzutu Odwołującego, że niewystarczającym jest wpisanie do
wykazu robót wartości robót całej inwestycji, oraz wyszczególnienie kwoty i zakresu za jaki
odpowiadał Wykonawca Z. M. jako Partner Konsorcjum, bez wykazania powyższego
tw
ierdzenia w żaden sposób, Zamawiający wskazał na treść § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126).
Wykonawca
– Z. M., w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz
z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w zakresie pozycji nr 3 wskazał wartość
robót wykonanych przez Wykonawcę, Z. M. - jako Partnera Konsorcjum tj. kwota 4 150 595,
67 zł brutto, oraz zakres wykonywany przez Wykonawcę – Z. M. - jako Partnera Konsorcjum
wskazując: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty

elewacyjne, roboty instalacyjne w za
kresie branży sanitarnej elektrycznej i teletechnicznej.
Tym samym, mając na uwadze powyżej cytowany przepis, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, przedstawione przez Wykonawcę w wykazie informacje są wystarczające.
W zakresie poz. 4 wykazu robót budowlanych Zamawiający podał, że Wykonawca, Z.
M. ZRB M.
, w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi
należyte
wykonanie,
w
zakresie
pozycji
nr
4,
w kolumnie termin realizacji zamówienia wskazał od 22.05.2013 r. do 19.01.2015 r. Powyższe
znajduje potwierdzenie w treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia
tj. protokołu odbioru końcowego, gdzie wskazano: Odbiór rozpoczęto w dniu 13.01.2015 r.
protokół spisano w dniu 19.01.2015 r.
Odwołujący błędnie przyjmuje datę 23.12.2014 r., jako datę należytego wykonania
roboty
budowlanej wykazanej w pozycji nr 4 wykazu robót. Data 23.12.2014 r. jest datą
wydania pozwolenia na użytkowane, które to jest dokumentem niezbędnym, aby komisja
odbiorowa mogła rozpocząć prace odbiorowe.Prawidłową datą należytego wykonania roboty
budowlanej wykazanej w pozycji nr
4 wykazu robót, jest data 19.01.2015 r. i taką wykazał
w uzupełnionym wykazie Wykonawca – Z. M. .
Zamawiający podkreślał, że dopiero z chwilą sporządzenia protokołu odbioru
końcowego można stwierdzić, że zamówienie zostało wykonane oraz czy zostało wykonane
należycie. Przed sporządzeniem protokołu odbioru końcowego zamówienie takie jest
w dalszym ciągu niezakończone, to jest pozostaje ono w trakcie realizacji. Nie można zatem
twierdzić - a do tego sprowadza się argumentacja Odwołującego - że sporządzenie protokołu
odbioru końcowego robót budowlanych jest czynnością całkowicie oderwaną i niezależną od
samego faktycznego wykonania robót budowlanych. Twierdzenie takie musiałoby prowadzić
do dalszego wniosku, że w przypadku powoływania się wykonawcy na wykonanie robót
budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonawca
musiałby wykazywać nie datę zakończenia realizacji umowy, lecz datę opuszczenia przez
ostatniego robotnika terenu budowy -
gdyż to z taką chwilą, zgodnie z argumentacją
Odwołującego, dochodzi do „wykonania robót budowlanych” w rozumieniu przepisów
Rozporządzenia.
Stanowisko takie jest zupełnie bezzasadne. Czynność sporządzenia protokołu odbioru
końcowego stanowi moment, w którym doszło do zakończenia wykonania zamówienia
obejmującego roboty budowlane - przed sporządzeniem protokołu odbioru końcowego
zamówienie takie nie jest zakończone. Sam fakt ukończenia wykonywania pewnego zakresu
czynności przez robotników na placu budowy nie przesądza, że zamówienie zostało
zakończone. Dopiero z chwilą sporządzenia protokołu odbioru końcowego, Wykonawca
spełnia świadczenie wynikające z umowy, dopiero wówczas następuje wypełnienie przezeń
zobowiązania.

Mając na uwadze powyższe, bezsprzecznie należy uznać, iż datą zakończenia
realizacji robót budowalnych w ramach ww. zamówienia jest data 19.01.2015 r. Tym samym,
mając na uwadze, że termin składania ofert przypadał na dzień 09.01.2020 r. Wykonawca Z.
M.
był uprawniony do tego, aby legitymować się realizacją ww. zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu podnosi również, że niewystarczającym jest wpisanie do
wykazu robót wartości robót całej inwestycji, oraz wyszczególnienie kwoty i zakresu za jaki
odpowiadał Wykonawca Z. M. jako Partner Konsorcjum, bez wykazania powyższego
twierdzenia w żaden sposób. W ww. zakresie Zamawiający ponownie przywołał treść § 2 ust.
4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (…) i podał, że
Wykonawca
– Z. M., w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie, w zakresie pozycji nr 4 wskazał wartość
robót wykonanych przez Wykonawcę, Z. M. - jako Partnera Konsorcjum tj. kwotę 4 898 885,73
zł brutto oraz zakres wykonywany przez Wykonawcę – Z. M. jako Partnera Konsorcjum
wskazując: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty
elewacyjne, roboty
instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej.
Tym samym, mając na uwadze ww. przepis, wbrew twierdzeniom Odwołującego
przedstawione przez Wykonawcę w wykazie informacje są wystarczające.
W zakresie zarzutu naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że
był Inwestorem na rzecz którego wykonano przebudowę dworca kolejowego Wieliczka, tak
więc posiada wiedzę oraz niezbędne dokumenty dotyczące tej inwestycji, a także jakości
wykonania robót budowlanych, zatem Wykonawca Z. M., nie miał obowiązku przedłożenia
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych na ww. inwestycji, gdyż
Zamawiający dysponuje tym dokumentem. Na marginesie dodał, iż Odwołujący w treści
odwołania dotyczącej przedmiotowego zarzutu formułuje tylko suche twierdzenia, nie poparte
żadną argumentacją co zapewne jest uzasadnione tym, iż nie znalazł żadnych argumentów,
które uzasadniałby jego stanowisko w zakresie naruszenia przez Zamawiającego ww.
przepisów ustawy Pzp, gdyż takie naruszenie w rzeczywistości nie miało miejsca.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 22
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w dniu 18.03.2020 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy, Z. M.
, wskazując w ramach uzasadnienia faktycznego, iż jest
to oferta która uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium oceny ofert i spełniła wszystkie
warunki określone w SIWZ. Ponadto w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
Zamawiający wskazał również podstawy prawne dokonanego wyboru, tym samym wypełniając
dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
Zamawiający wskazał, że w dniu 13.02.2020 r. udostępnił Odwołującemu za pomocą
Platformy korespondencję oraz dokumenty otrzymane od Wykonawcy Z. M. .

Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 13.02.2020 r., decyzją
z dnia 26.02.2020 r. PKP S.A. odmówiło wydania umowy konsorcjum zawartej między
Przystępującym a Murkrak Sp. z o.o. sp.k. W uzasadnieniu ww. decyzji wskazano, iż ustawa
o dostępie do informacji publicznej nie stanowi podstawy do uzyskania informacji
w indywidualnej sprawie a złożenie wniosku, który ma na celu uzyskanie takich informacji
stanowi nadużycie prawa. Zamawiający zauważył, że dokumenty dotyczące wzajemnego
rozliczenia członków konsorcjum, o które wnioskował Odwołujący, są wewnętrznymi
dokumentami członków konsorcjum, do których Zamawiający nie posiada dostępu.
W odpowiedzi na kolejny wniosek Odwołującego z dnia 2.03.2020 r., w dniu 13.03.2020
r. Zespół ds. Informacji Publicznej, Skarg i Wniosków tj. komórka organizacyjna
Zamawiającego odpowiedzialna za sprawy związane m.in. z informacją publiczną ponownie
odmówił wydania przedmiotowej umowy wskazując iż podstawą prawną udostępniania umowy
w sprawach zamówień publicznych jest art. 139 ust. 3 ustawy Pzp.
Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 19.03.2020 r., Zamawiający
w dniu 23.03.2020 r., udostępnił Odwołującemu skany dokumentów, o które wnioskował, w
tym również tabelę sporządzoną przez Komisję Przetargową na podstawie której dokonano
ponownej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pozycji nr 2 wykazu
robót.
Zamawiający podkreślał, że Odwołującemu, każdorazowo udzielano odpowiedzi na
jego wnioski, jak również udostępniono dokumenty składane w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający zaznaczył, że umowa konsorcjum, zawarta pomiędzy Wykonawcami
MURKAK sp. z o.o. sp.k. oraz Z. M. w celu realizacji inwestycji pn.
„Przebudowa dworca
kolejowego Wieliczka” jest dokumentem z innego postępowania i jako taka nie stanowi
załącznika do protokołu ZP PN w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym chybiony jest
zarzut Odwołującego, w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art 96 ust. 3 ustawy Pzp, z
uwagi
na
fakt,
iż
udostępnienie
informacji
o
którą
wnioskował,
zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, powinno być rozpatrywane na podstawie przepisów
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, w której przewidziano
również tryb odwołania od decyzji odmawiającej wydania informacji publicznych. Tym samym
Zamawiający odmawiając wydania przedmiotowej umowy konsorcjum, nie naruszył art. 8 ust.
1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:


Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 31 marca 2020 r. zawiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Z. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.”
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
w
dniu
2 kwietnia 2
020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, informację
z otwarcia ofert, of
ertę wykonawcy Z. M., wezwania skierowane do Z. M. z dnia 24 stycznia
2020 r., 6 lutego 2020 r. oraz 5 marca 2020 r.
, wyjaśnienia Z. M. z dnia 27 stycznia 2020 r., 6
lutego 2020 r. oraz 10 marca 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 18 marca 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 24 czerwca 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowody z dokumentów
załączonych do odpowiedzi na odwołanie złożonych przez Zamawiającego.

Ponadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego
załączonych do odwołania oraz złożonych w toku rozprawy, tj.:
1. tabela
– opracowanie własne dotyczące inwestycji pn. Budowa basenu przy Zespole Szkół
Ogólnokształcących Sportowych nr 1 na os. Handlowym w Krakowie;
2
. umowę konsorcjum z dnia 8 kwietnia 2013 r.;
3
. umowę realizacyjną z dnia 17 maja 2013 r.

Izba ustaliła, co następuje:


W rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ Zama
wiający wskazał, że uzna warunek dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie (w szczególności informacje

o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone) co najmniej: 2 roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej w tym: co najmniej jedną robotę budowlaną zrealizowaną
w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków lub ewidencji zabytków,
które swoim zakresem wykonania obejmowały co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne,
 roboty budowlane wykończeniowe,  roboty elewacyjne,  roboty instalacyjne w zakresie
branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł
brutto (słownie: cztery miliony złotych 00/100) (każda z robót).
Pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą
w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U.
z 2019 r. poz. 1065).
Pojęcie wpisu budynku do rejestru lub ewidencji zabytków należy rozumieć zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U.
z 2018 r., poz. 2067).
Stosownie do treści rozdziału X pkt 7.1 lit. a SIWZ, Zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: - wykazu robót budowlanych wykonanych
nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane
oraz załączeniem dowodów, określających czy te roboty budowlane zostały wykonane
należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne
dokumenty. Wzór wykazu robót budowlanych stanowi Załącznik nr 4 do SIWZ – który
potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt
3) ppkt 1 SIWZ.

Termin składania ofert upłynął w dniu 9 stycznia 2020 r.

Wykonawca
Z.
M.
,
w
odpowiedzi
na
wezwanie
Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SIWZ),
w którym wskazał dwie roboty budowlane, tj.:

1. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka,
zrealizowana na rzecz PKP S.A. z siedzibą
w Warszawie,
polegająca na przebudowie budynku użyteczności publicznej, wpisanego do
rejestru lub ewidencji zabytków zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065) oraz zgodnie
z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r.
poz. 2067), tj.: Dworzec Kolejowy
Wieliczka. Ponadto wykonawca oświadczył, iż ww. budynek
użyteczności publicznej jest wpisany do rejestru zabytków oraz że robota budowlana swoim
zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty
budowlane
wykończeniowe,
roboty
elewacyjne,
roboty
instalacyjne
w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej -
7 070
558,41 zł brutto. Termin realizacji zamówienia: od 15.12.2014 r. do 08.12.2016 r.
2. Budowa basenu przy Zespole Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4
w Krakowie
, zrealizowana na rzecz Gminy Miejskiej Kraków – Zarząd Infrastruktury Sportowej,
polegająca na budowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3
pkt
6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.
U. 2019 r. poz. 1065), tj.: Basen w Krakowie.
Ponadto wykonawca oświadczył, iż robota
budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty budowlane
konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne
w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej -
11 937
601,57 zł brutto. Termin realizacji zamówienia: od 25.06.2014 r. do 08.04.2016 r.

Jednocześnie ww. wykonawca załączył dowody określające, że ww. roboty budowlane
zostały wykonane należycie, tj. odpowiednio protokół odbioru z dnia 8 grudnia 2016 r. oraz
protokół odbioru końcowego z dnia 8 kwietnia 2016 r. Z treści ww. dokumentów wynikało, iż
roboty
budowlane
zostały
wykonane
przez
konsorcjum
firm:
MURKRAK
Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z. M. prow
adzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo -
Budowlany „M.”.

Pismem z dnia 24 stycznia 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Z. M. do
wyjaśnienia w jakim zakresie i na jaką kwotę wskazana w poz. Nr 2 wykazu robót, robota
budo
wlana została zrealizowana przez członka konsorcjum, tj. Z. M. .

W wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2020 r. Z. M. wskazał, że „jako członek konsorcjum
zawiązanego na potrzeby realizacji zadania publicznego pn. Budowa basenu przy Zespole
Szkół Ogólnokształcących nr 1, os. Handlowe w Krakowie o wartości 11 937 601,57 zł brał
bezpośredni udział w całym procesie realizacji inwestycji. W ramach konsorcjum firma ZRB M.
wykonywała prace budowlane i instalacyjne w zakresie:
- konstrukcja dachu wraz z pokryciem,

- elewacje lekkie
– mokre,
-
prace wykończeniowe części socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne,
- instalacje sanitarne,
- instalacje elektryczne w tym teletechniczne,
-
prace zewnętrzne – otoczenie budynku,
o
raz brała czynny udział w zarządzeniu sprawami konsorcjum nabywając tym samym
doświadczenie niezbędne do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, o którym
mowa powyżej”. Do wyjaśnień wykonawca Z. M. załączył umowę realizacyjną między ZRB M.
a MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k.
z dnia 2 lipca 2015 r. określającą w § 4 udział i zakres członków
konsorcjum w inwestycji.

Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia, czy wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji nr 2
wykazu robót, która swoim zakresem wykonania (przez Członka Konsorcjum) obejmowała co
najmniej: roboty budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty
elewacyjne, roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej
wynosi nie mniej niż 4 000 000 zł brutto.

Pismem z dnia 6 lutego 2020 r. wykonawca Z. M.
wyszczególnił prace budowlane na
łączną kwotę 4 376 130,88 zł brutto, za realizację których odpowiedzialny był Z. M. (członek
konsorcjum), tj.:
- konstrukcja dachu wraz z pokryciem 644
707,39 zł,
- elewacje lekkie
– mokre 175 931,65 zł,
-
prace wykończeniowe części socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne 1 115 086,75 zł,
- instalacje sanitarne 1 534
002,74 zł,
- instalacje elektryczne w tym teletechniczne 475
197,20 zł,
-
prace zewnętrzne – otoczenie budynku 431 205,15 zł.

W dniu 11 lutego 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Z. M. . Od ww. czynności wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD”
S.A. z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie (sygn. akt: KIO 358/20).
W dniu 2 marca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Z. M. . Jednocześnie Zamawiający
poinformował, że dokona ponownego badania dokumentów złożonych przez ww. wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
w zakresie poz. Nr 2 wykazu robót budowlanych.
W dniu 2 marca 2020 r. wykonawca Prze
dsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A.
przesłał do Prezesa Izby oświadczenie o cofnięciu pozostałych zarzutów odwołania.
W oświadczeniu wskazał, że w związku z uzyskaniem informacji od Zamawiającego (pisma
z dnia 2 marca 2020 r. godz. 14.30) o unieważnieniu czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Z. M., tj. o uwzględnieniu części zarzutów odwołania
wniesionego dnia 21 lutego 2020 r., Odwołujący cofa pozostałe zarzuty odwołania i wnosi o
umorzenie postępowania odwoławczego.
Jedn
ocześnie w dniu 3 marca 2020 r., przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron,
Z. M.
przesłał do Izby pismo, w którym poinformował, że nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia części zarzutów przez Zamawiającego i wniósł o umorzenie postępowania
od
woławczego.
Postanowieniem z dnia 3 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 358/20 Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Pismem z dnia 5 marca 2020 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
we
zwał wykonawcę Z. M. do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o co najmniej jedną
(inną robotę budowlaną). W ww. piśmie Zamawiający wskazał, iż robota budowlana wskazana
w poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
robota budowlana po
dana w poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 3 pkt 3 ppkt 1 SIWZ.

Pismem z dnia 10 marca 2020 r. Z. M.
przekazał uzupełniony wykaz robót budowlanych
(załącznik nr 4 do SIWZ) o dwie nowe roboty budowlane (poz. 3 i 4 wykazu):
- poz. 3. Budowa prototypowego budynku biurowego
– produkcyjnego o powierzchni użytkowej
ok. 1000 m2, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17, zrealizowana
na rzecz Instytutu Doradztwa Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, polegająca na budowie
budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r. poz. 1065), tj.: prototypowy
budynek biurowy (bez hali produkcyjnej) w Kokotowie, gm. Wieliczka. Ponadto wykonawca
oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: roboty
budowlane konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty
instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty
budowlanej - 6 332
251,89 zł brutto, w części za której wykonanie odpowiedzialny był Z. M. –
4 150
595,67 zł. Termin realizacji zamówienia: od 08.09.2014 r. do 29.01.2016 r.
-
poz. 4. Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki
Wodnej w Kielcach
– etap I, zrealizowana na rzecz WFOŚiGW w Kielcach, polegająca na
budowie budynku użyteczności publicznej, zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. 2019 r.
poz. 1065), tj.: budynek siedziby WFOŚiGW w Kielcach. Ponadto wykonawca oświadczył, iż
robota budowlana swoim zakresem wykonania ob
ejmowała co najmniej: roboty budowlane
konstrukcyjne, roboty budowlane wykończeniowe, roboty elewacyjne, roboty instalacyjne

w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. Wartość ww. roboty budowlanej -
5 480
826,45 zł brutto, w części za której wykonanie odpowiedzialny był Z. M. – 4 895 885,73
zł. Termin realizacji zamówienia: od 22.05.2013 r. do 19.01.2015 r.

Ponadto odnośnie poz. 2 wykazu robót budowlanych wykonawca Z. M. wskazał, że
wartość ww. roboty budowlanej stanowiła 11 937 601,57 zł brutto, w części za której
wykonanie odpowiedzialny był Z. M. – 5 944 955,69 zł. Wykonawca wyjaśnił, że w wykazie
robót budowlanych pozostawił robotę budowlaną w pozycji 2. Wskazał, że w piśmie z dnia 5
marca 2020 r. Zamawi
ający nie wskazał, z jakich powodów nie uznał wartości roboty
budowlanej równej 4 376 130,88 zł brutto. Z. M. wyjaśnił, że wartość roboty budowlanej
podana w piśmie z dnia 6 lutego 2020 r. uwzględniała tylko i wyłącznie zakres robót
wynikających z umowy wykonawczej z dnia 2 lipca 2015 r. Ponieważ wartość ta przekraczała
określoną przez Zamawiającego w warunku kwotę 4 mln zł brutto, a więc była wystarczająca
dla wykazania spełniania warunku, pominął w wykazie robót wartości pięciu zamówień
uzupełniających, o których jest mowa w protokole odbioru końcowego z dnia 8 kwietnia 2016
r., za których wykonanie odpowiedzialny był wykonawca ZRB Z. M. na łączną kwotę
1 568
824,81 zł brutto. Tak więc wartość roboty z poz. 2 wykazu w zakresie którego wykonanie
odpowiedzialny był Z. M. jest równa co najmniej 5 944 955,69 zł brutto, co potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ.
Jednocześnie wykonawca wskazał, że bezzasadne jest kwestionowanie przez Odwołującego
(w sprawie o sygn. akt: KIO
358/20) powołania się przez Z. M. na wykonywanie prac
obejmujących zagospodarowanie terenu oraz wykonanie przyłączy do budynku, podając
argumentację.

Ponadto wykonawca Z. M.
złożył dowody potwierdzające należyte wykonanie robót
budowl
anych wskazanych w poz. 3 i 4 załącznika nr 4 do SIWZ, tj. odpowiednio poświadczenie
z dnia 1 lipca 2016 r. oraz protokół odbioru końcowego spisany w dniu 19 stycznia 2015 r. Z
treści ww. dokumentów wynikało, iż roboty budowlane zostały wykonane przez konsorcjum
firm: MURKRAK Sp. z o.o. Sp. k. oraz Z. M.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo - Budowlany „M.”.

W dniu 18 marca 2020 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Z.
M. . Na drugim mi
ejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.


Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 22 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy Z.

M.
, Zakład Remontowo Budowlany M., mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Roz. IX
pkt 3.3.1. SIWZ)
, co jednocześnie narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy oraz art.
24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania uznania oferty Z. M.
za odrzuconą. Nie potwierdził
się również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania
Przystępującego do wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
ww. oświadczeń i dokumentów - w skutek czego nie zweryfikowano posiadanego
doświadczenia zawodowego w zakresie wystarczającym do uznania, że spełniania on
warunek udzia
łu w postępowaniu opisany w SIWZ Roz. IX. pkt 3.3.1.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia. Z kolei ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą
(art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).

Izba wskazuje
, iż nie było sporu między Stronami postępowania odwoławczego, że
w świetle orzeczenia TSUE C-387/14 Esaprojekt doświadczenie nabyte przez wykonawcę
podczas wykonywania robót budowlanych w ramach konsorcjum nie może być traktowane
jako doświadczenie całego konsorcjum oraz że doświadczenie konsorcjanta stanowi jedynie
zakres faktycznie wykonanych przez niego prac.
Tym samym stwierdzić należy, iż co do
zasady rację miał Odwołujący, że po stronie zamawiającego istnieje obowiązek wyjaśnienia
zakresu faktycznego
robót wykonanych przez wykonawcę, które to roboty budowlane zostały
realizowane przez
konsorcjum. Dostrzec jednak należy, że z samego faktu, iż zamówienie było
realizowane przez grupę wykonawców nie wynika, że jeden z konsorcjantów nie nabył
doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego. Nie oznacza to także, że
wykonawca może wykazać się jakimkolwiek doświadczeniem odpowiadającym zakresowi
zamówienia publicznego, w którego realizacji brał udział. Wskazać należy, iż faktyczny zakres
prac zrealizowanych przez wykonawcę wspólnie z innymi wykonawcami ma szczególnie
doniosłe znaczenie na etapie badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, jednakże podkreślić trzeba, iż zamawiający winien wezwać wykonawcę do
złożenia wyjaśnień wtedy, gdy w świetle złożonych przez wykonawcę oświadczeń i
dokumentów zrodzą się po stronie zamawiającego wątpliwości.
Korzystanie
z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie ma wątpliwości co do określonych
oświadczeń lub dokumentów stanowiłoby nadmierny formalizm i wpływać mogłoby na

wydłużenie postępowania (podobnie wskazała Izba m.in. w uchwale z dnia 18 marca 2016 r.,
sygn. akt KIO/KU 18/16).

Izba
w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
który podnosił, że obowiązkiem wykonawcy powołującego się na doświadczenie zdobyte w
ramach konsorcjum, jest
każdorazowe przedstawienie dowodów na potwierdzenie zakresu i
wartości robót budowlanych wykonanych w ramach konsorcjum. Należy podkreślić, że
stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w przepisach Prawa zamówień publicznych, jak
również
nie
jest
możliwym
wywiedzenie
podobnych
wniosków
z treści orzeczenia TSUE C-387/14. Nie można jednak wykluczyć, iż w niektórych
przypadkach, dla wykazania faktycznie wykonanego zakresu prac, koniecznym będzie
legitymowanie się przez wykonawcę stosownymi dokumentami. Podkreślić jednak należy, iż
na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą, to Odwołujący powinien co najmniej
uprawdopodobnić, że po stronie zamawiającego powinny powstać uzasadnione wątpliwości
co do zakresu i wartości prac, którymi wykazuje się wykonawca celem spełnienia warunku
u
działu w postępowaniu.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba stwierdziła,
iż robota budowlana wskazana w poz. 1 („Przebudowa Dworca Kolejowego Wieliczka”)
wykazu robót budowlanych złożonego przez wykonawcę Z. M. potwierdza spełnianie warunku,
o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ.

Zważyć należy, iż w zakresie ww. inwestycji Odwołujący podniósł jedynie, że
wykonawca Z. M.
nie wykazał faktycznego zakresu doświadczenia zdobytego przy realizacji
inwest
ycji, która była wykonywana przez Przystępującego w ramach tzw. konsorcjum z innym
wykonawcą (MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k.). Odwołujący wskazywał, iż wśród dokumentów
złożonych w postępowaniu brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o spełnieniu
przez P
rzystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu. Innymi słowy Odwołujący
nie kwestionował zakresu rzeczowego robót ani ich wartości wykonanych przez
Przystępującego przy realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywanego wspólnie z
innym wykonawcą.

Izba wskazuje
, iż wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
faktycznego udziału wykonawcy w realizacji roboty budowlanej wskazanej pod pozycją 1.
z
ałącznika nr 4 do SIWZ, było niezasadne, jako że ww. inwestycja była realizowana na rzecz
Zamawiającego – PKP S.A. z siedzibą w Warszawie. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy
było to, iż Zamawiający miał pełną wiedzę oraz dysponował całością dokumentacji
pozwalającej mu na stwierdzenie, czy i w jakim zakresie Przystępujący Z. M. wykonał roboty
budowlane wskazane w poz. 1 załącznika nr 4 do SIWZ.

Dalej Izba stwierdza
, że postępowanie odwoławcze potwierdziło, że Zamawiający
prawidłowo ocenił, że ww. robota budowlana potwierdzała doświadczenie wykonawcy Z. M. .

Izba
zauważa,
że
Odwołujący
w
toku
rozprawy
nawet
nie
polemizował
z treścią dowodów złożonych przez Zamawiającego, a potwierdzających zakres i wartość
robót budowalnych wykonanych przez Przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej
przebudowy Dworca Wieliczka.
Odwołujący nie odniósł się do treści przedłożonej przez
Zamawiającego umowy wykonawczej z dnia 15 grudnia 2014 r. zawartej między
Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. Sp.k. określającej w § 4 udział i zakres stron
w inwestycji, gdzie jednoznacznie wskazano, iż wykonawca Z. M. realizuje prace budowlane
w zakresie
konstrukcji dachu oraz peronu wraz z pokryciem, prace wykończeniowe części
socjalnych, biurowych i ciągi komunikacyjne, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne w tym
teletechniczne oraz elewacje.
Odwołujący nie kwestionował także treści złożonych przez
Zamawiającego harmonogramów rzeczowo – finansowych do umowy z dnia 15 grudnia 2014
r. oraz 26 listopada 2015 r. wskazujących na zakres robót jak i ich wartość (4 092 679,46 zł).
Izba nie
podzieliła natomiast stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, jakoby zarzut Odwołującego w odniesieniu do poz. 1 wykazu robót
budowlanych był spóźniony. Zamawiający oraz Przystępujący pominęli bowiem okoliczność,
iż substratem zaskarżenia w sprawie o sygn. akt: KIO 358/20 była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 11 lutego 2020
r. Z kolei skutkiem dokonanego
przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2020 r. unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było to, że uchylona została (przestała istnieć)
czynność stanowiąca zasadniczą podstawę wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlane
„DOMBUD” S.A. w dniu 21 lutego 2020 r. środka ochrony prawnej. Z uwagi na powyższe nie
można stwierdzić, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo zaskarżenia ponownej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu
18 marca 2020 r.

Przechodząc do poz. 2 wykazu robót budowlanych („Budowa basenu przy Zespole
Szkół Ogólnokształcących Sportowych nr 1, os. Handlowe 4 w Krakowie”) zauważyć należy,
iż Odwołujący podniósł jedynie na marginesie, że doświadczenie wybranego wykonawcy przy
realizacji ww. inwestycji, mimo że ponownie zostało wpisane do uzupełnionego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu robót budowlanych nie może być brane pod uwagę z uwagi na
to, że Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. uznał je za niepotwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ.
Z powyższego wynika, iż Odwołujący nie postawił w odniesieniu do ww. pozycji wykazu robót
budowlanych żadnego zarzutu.
W tym miejscu
wskazać należy, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz
analogicznie § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której

zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktyc
znych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do
postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób,
który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub
zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26
czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na
wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej
i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie
w zakresie zarzu
tów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, iż nie można odmówić Zamawiającemu prawa do samokontroli
czynności podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym nawet
jeśli Zamawiający w okolicznościach tejże sprawy w piśmie z dnia 5 marca 2020 r. uznał, że
robota budowlana wskazana
przez Przystępującego w pozycji 2 – ej załącznika
nr 4 do SIWZ nie potwierdza spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, to nie
oznacza to, że nie mógł on dokonać autokorekty poprzedniej czynności. Podkreślić należy, iż
to rolą Odwołującego, który jest profesjonalnym wykonawcą jest zakwestionowanie tych
pozycji z wykazu robót budowlanych konkurencyjnego wykonawcy, aby zaspokoić własny
interes.
Co więcej, zauważyć należy, iż Odwołujący na moment wniesienia odwołania
dysponował wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 10 marca 2020 r. złożonymi przez
wykonawcę z własnej inicjatywy (czego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zakazują), w których Z. M. kwestionował stanowisko Zamawiającego jakoby ww. robota
budowlana nie odpowiadała warunkowi udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej oraz przedstawił argumenty na jego poparcie. Odwołujący
dysponował nadto przekazaną przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2020 r. tabelą
sporządzoną przez komisję przetargową, na podstawie której dokonano ponownego badania
spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie ww. pozycji
załącznika nr 4 do SIWZ.

Powyższe okoliczności zdaniem składu orzekającego potwierdzają, że Odwołujący
dysponował niezbędnymi informacji wskazującymi, iż Zamawiający wskutek złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień, w tym z dnia 10 marca 2020 r. zweryfikował poprzednie
stanowisko i w wyniku powtórnej analizy dokumentacji postępowania uznał, że robota
budowlana zawarta w
poz. 2 załącznika nr 4 do SIWZ złożonego przez Z. M. potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ.
Następnie w przedmiocie poz. 3 wykazu robót budowlanych dotyczącej zadania pn.
„Budowa prototypowego budynku biurowo – produkcyjnego o powierzchni użytkowej ok. 1000
m
2
, zlokalizowanego w Kokotowie, gmina Wieliczka, na działce 487/17” Izba wskazuje, że z
u
wagi na okoliczności, iż dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ wystarczającym było wykazanie się przez wykonawcę dwoma
robotami
b
udowlanymi,
a
te
które
zostały
podane
przez
Przystępującego
w załączniku nr 4 do SIWZ pod pozycją 1 i 2 potwierdzały spełnianie warunku, odstąpiła od
nakazania
Zamawiającemu wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia kwestii charakteru budynku, tj. czy ww. budynek jest budynkiem przemysłowym o
funkcji produkcyjnej
– jak twierdził Odwołujący, czy też budynkiem użyteczności publicznej
zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki
i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065)
– jak wyjaśniał Przystępujący. Na potrzebę
złożenia wyjaśnień przez Przystępującego w rzeczonym zakresie wskazywał sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 czerwca 2020 r., który odstąpił jednak od
ww. czynności z uwagi na okoliczność, że jego zdaniem roboty budowlane wskazane w poz.
1, 2 oraz 4 załącznika nr 4 do SIWZ potwierdzały spełnianie spornego warunku. Izba
w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że rolą Izby nie jest
zastępowanie zamawiającego w czynności podejmowanych w toku postępowania, zatem
ewentualna ocena wyjaśnień w ww. zakresie winna nastąpić w pierwszej kolejności przez
Zamawiającego. Jednakże jak już wskazano powyżej zważywszy na okoliczność, iż roboty
budowlane,
o których mowa w poz. 1 i 2 załącznika nr 4 Izba uznała za potwierdzające
spełnienie warunku, odstąpiono od nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień.
Odnosząc się z kolei do zarzucanej przez Odwołującego kwestii braku wykazania przez
Przystępującego w zakresie ww. roboty budowlanej wartości zrealizowanych prac oraz braku
przedłożenia jakichkolwiek dowodów potwierdzających wartość robót wskazaną przez Z. M. w
treści załącznika nr 4 do SIWZ Izba zauważa, że wykonawca w treści wykazu robót
budowlanych podał wartość globalną całego zadania, tj. 6 332 251,89 zł wskazując
jednocześnie, że był odpowiedzialny za wykonanie robót w części stanowiącej wartość
4 150
595,67 zł. Z powyższego wynika zatem, że wartość prac faktycznie wykonanych przez

Z. M. w ramach przedmiotowego zadania
przekraczała określone przez Zamawiającego w
SIWZ minimum.
Podkreślić należy, iż Odwołujący wbrew art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nie
przedłożył żadnych dowodów podważających złożone przez Z. M. oświadczenie w zakresie
wartości wykonanych prac. Tym samym Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że w
okolicznościach niniejszej sprawy, po stronie Zamawiającego powinien zaktualizować się
obowiązek wezwania Przystępującego do wyjaśnienia wartości robót budowalnych
wykonanych w ramach zadania wskazanego
w poz. 3 załącznika nr 4 do SIWZ.
W końcu odnosząc się do roboty budowlanej podanej przez Z. M.
w poz. 4 załącznika nr 4 do SIWZ („Budowa siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony
Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach – etap I”) Izba uznała, że w świetle złożonych
dowodów Odwołujący wykazał, iż Przystępujący nie wykonywał robót budowlanych
w zakresie ww. inwestycji. Tym
samym nie można stwierdzić, że Przystępujący nabył
doświadczenie przy realizacji ww. robót budowlanych w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego.
Ze złożonych przez Odwołującego umów, tj. umowy konsorcjum z dnia
8 kwietnia 2013 r. oraz umowy realizacyjnej z dnia 17 maja 2013 r. zawartych
między
Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. sp. k. w celu realizacji ww. zadania inwestycyjnego
jednoznacznie wynika, że to lider konsorcjum (MURKRAK Sp. z o.o. sp. k.) wykonywał prace
budowlane, sprawował nadzór na budowie i zapewniał wykonanie przedmiotu umowy od
strony technicznej. Z ko
lei Przystępujący zapewniał gwarancję wadialną, gwarancję
należytego wykonania umowy oraz gwarancję usunięcia wad i usterek.
Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż podnoszona przez Odwołującego
kwestia terminu zakończenia ww. robót budowlanych (wcześniej niż 5 lat przed upływem
terminu składania ofert) miała znaczenie wtórne wobec braku nabycia przez Przystępującego
doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych w ramach zadania dotyczącego budowy
siedziby Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Kielcach –
etap I.
Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż w okolicznościach rozpoznanej sprawy
brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy Z. M. z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Wykonawca Z. M.
powołując się na doświadczenie zdobyte
przy realizacji inwestycji wskazanych w wykazie robót budowlanych pod pozycją nr 1 i 2
wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt
3.3.1 SIWZ.


Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
i art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru
oferty wykonawcy Z. M.
w zakresie spełniania przez niego warunku udziału

w postępowaniu opisanego w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ, mimo że wybór najkorzystniejszej
oferty może dotyczyć tylko wykonawcy spełniającego warunki udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię
i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby
albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wskazać należy, iż ww. przepis, wbrew stanowisku Odwołującego, nie nakłada na
zamawiającego obowiązku przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru
oferty danego wykonawcy w
kontekście spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi
słowy ww. przepis nie implikuje po stronie zamawiającego obowiązku wyjaśnienia dlaczego
uznał on, że dany wykonawca wykazał się spełnieniem poszczególnych warunków udziału w
postępowaniu, zatem pozytywnie został oceniony przez zamawiającego pod względem
podmiotowym.
Z treści ww. przepisu wynika, iż zamawiający obowiązany jest podać w treści
zawiadomienia o wyborz
e najkorzystniejszej oferty elementy w nim wskazane oraz uzasadnić
czynność oceny ofert i przyznanych im punktów, nie zaś uzasadniać proces badania sytuacji
podmiotowej wykonawcy, którego ofertę wybrano.

Analiza zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2020 r.
potwierdza
, że Zamawiający podał wszystkie elementy wskazane w art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp
oraz uzasadnił swój wybór w świetle przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert, tym
samym
stanowisko Odwołującego należało uznać za niezasadne.

Za uzasadniony Izba uznała natomiast zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96
ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu dokumentów, na podstawie
których Zamawiający uznał spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez wybranego
wykonawcę, w szczególności dokumentów wykazujących, że wybrany wykonawca posiada
wymagane w SIWZ zdolności techniczne lub zawodowe - w kontekście faktu, że deklarowane
doświadczenie we wszystkich wskazanych inwestycjach zdobył nie samodzielnie a w
konsorcjum z innym podmiotem, który nie uczestniczy w niniejszym postępowaniu.

Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest zasada jawności (art. 8
ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada
doznaje uszczegółowienia w dalszych przepisach
ustawy Pzp, w tym realizowana jest poprzez
nałożenie na zamawiającego obowiązku
sporządzenia protokołu postępowania w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zawierającego co najmniej zakres danych określonych w art. 96 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie natomiast z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny.

Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

W
skazać także należy, iż obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty, jasny i czytelny dla
wykonawców. Powyższe oznacza, że czynności zamawiającego dokonywane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia winny znaleźć odzwierciedlenie w aktualizowanym na
bieżąco protokole postępowania. Tylko bowiem w takiej sytuacji wykonawcy zapewniona
zostaje możliwość zweryfikowania prawidłowości dokonanych przez zamawiającego
czynności, a w przypadku uznania ich za naruszające przepisy ustawy Pzp, poddania działań
(zaniechań) zamawiającego pod kontrolę Krajowej Izby Odwoławczej.

Za nieprawidłowe w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała stanowisko
Zamawiającego polegające na zaniechaniu ustanowienia jako załącznik do protokołu
postępowania, a w konsekwencji zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu dokumentów, na
podstawie k
tórych Zamawiający uznał, że robota budowlana wskazana przez Przystępującego
w
poz. 1 wykazu robót budowlanych, realizowana w tzw. konsorcjum na rzecz tego samego
Zamawiającego (PKP S.A. z siedzibą w Warszawie) potwierdzała spełnianie warunku udziału
w pos
tępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 3.3.1 SIWZ, a które to dokumenty
Zamawiający złożył dopiero w toku rozprawy. Izba wskazuje, iż zarówno protokół ze spotkania
komisji przetargowej z dnia 22 stycznia 2020 r., umowa wykonawcza z dnia 15 grudnia 2014
r. zawarta pomiędzy Przystępującym a MURKRAK Sp. z o.o. sp. k. dotycząca realizacji
zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa dworca kolejowego Wieliczka, harmonogram
rzeczowo - finansowy do umowy z dnia 15 grudnia 2014 r. oraz do umowy z dnia 26 listopada
2015 r.
, jak również analiza własna Zamawiającego ww. dokumentów nie stanowiły
załączników do protokołu postępowania. Zaniechanie Zamawiającego w ww. zakresie
utrudniło Odwołującemu prześledzenie procesu decyzyjnego Zamawiającego w zakresie
pozytywnej
oceny zdolności podmiotowej Przystępującego. Powyższe uchybienie
Zamawiającego pozostaje jednak w okolicznościach niniejszej sprawy bez wpływu na
prawidłowość dokonanej przez Zamawiającego oceny spełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego, nie mając tym samym wpływu na wynik postępowania.

W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wybierając ofertę wykonawcy Z. M. jako
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła
w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 3600 zł stanowiącej wynagrodzenie
pełnomocnika na podstawie złożonej do akt faktury.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
• Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
• Sygn. akt KIO 665/20 z dnia 2020-06-26
• Sygn. akt KIO 659/20 z dnia 2020-06-26
• Sygn. akt KIO 672/20, KIO 677/20 z dnia 2020-06-25