eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 681/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-01
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 681/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Żukowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Energa-
Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku

przy udziale wykonawcy ABB
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL
Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie
i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia JM-TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Żukowie
, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
JM-
TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice


Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie na rzecz
zamawiającego - Energa-Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę
3 600
zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………………



Sygn. akt KIO 681/20
U z a s a d n i e n i e

Energa-
Operator Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, dalej „Zamawiający”, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o budowie zamkniętej z
telesterowaniem i telesygnalizacją
. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843),
dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
8 października 2019 r. pod numerem 2019/S 194-472724.
W dniu 30 marca 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
JM-
TRONIC Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz LAMEL Rozdzielnice Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żukowie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 7b) ustawy Pzp poprzez zastosowanie
tego przepisu, kiedy Zamawiający nie miał podstaw do jego zastosowania, które to naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania i jednocześnie doprowadziło do naruszenia art 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp;
a także naruszenie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych poprzez
niezastosowanie ww.
przepisu względem aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej złożonej przez
Odwołującego w dniu 10 marca 2020 r. i nieuznania poświadczonego za zgodność z
oryginałem aneksu nr 2 za równoważny z oryginałem oraz zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu oraz zawiadomienia o tym
Odwołującego, co stanowi naruszenie art 91 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
niezastosowanie przez Zamawiającego ww. przepisu względem oferty Odwołującego, co
miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności
związanych z badaniem i oceną oferty Odwołującego oraz wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty zostało dokonane wadliwie,
ponieważ: Zamawiający nie dokonał oceny treści gwarancji przed uznaniem, że nie spełnia
ona celu, w którym została ustanowiona; z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika, a jest to

jednocześnie wymogiem działu 8 pkt 7 SIWZ, że zobowiązanie gwaranta do wykonania
gwarancji nie zależy od posiadania oryginału dokumentu gwarancji przez uprawnionego;
wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w dziale 8 pkt 4 SIWZ nie jest wiążący dla
w
ykonawców, ponieważ przepisy prawa nie wymagają dla ważności ustanowienia gwarancji
ubezpieczeniowej formy elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy,
a dopełnienie tego wymogu zależy od podmiotu trzeciego, a nie od konsorcjum, czego
negatywnymi konsekw
encjami nie może być obciążany wykonawca, zwłaszcza gdy
posiadanie oryginału gwarancji nie ma na celu zabezpieczenia Zamawiającego; dokument
aneksu nr 2 został przekazany konsorcjum w formie papierowej, a skoro wymogiem art. 10a
ustawy Pzp jest komunikacja w formie elektronicznej, to jedynym sposobem zakomunikowania
Zamawiającemu o wydłużeniu terminu obowiązywania gwarancji było jej poświadczenie za
zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym; aneks nr 2 do gwarancji
zost
ał poświadczony za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem, co zgodnie z § 5
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych nadało mu walor oryginału.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
przystąpili: wykonawca ABB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz wykonawca
ZPUE Spółka Akcyjna z siedzibą we Włoszczowie, dalej także
„Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący ZPUE w złożonym
piśmie procesowym wskazywał, że Odwołujący zdaje się nie odróżniać formy elektronicznej
od postaci elektronicznej oraz obowiązku przekazania oryginału gwarancji od elektronicznej
kopii dokumentu.
Następnie podnosił, że SIWZ zawierała precyzyjne wytyczne i instrukcje
dotyczące wnoszenia wadium, które nie były kwestionowane i co do których również
zastosował się Odwołujący wnosząc wadium wraz z ofertą. Wadium Odwołującego
przekazane do Zamawiającego jest elektroniczną kopią, Zamawiający nie dysponuje
oryginałem gwarancji, co powoduje, iż prawidłowo Zamawiający uznał, iż ziściła się przesłanka
z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Brak
zapisów w gwarancji dotyczących konieczności
dysponowania oryginałem gwarancji jest irrelewantny z punktu widzenia prawidłowości
wniesienia wadium.
Pismem z dnia 25 czerwca 2020
r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Podkreślał, że dokument wadium nie jest ofertą ani
elementem oferty, lecz jest do niej dołączany. Zatem do oferty należy załączyć oryginał
dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie niepieniężnej. Dokument wadialny,
zgodnie z postanowieniami SIWZ,
musi zostać załączony do oferty w systemie w oryginale w

postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez osobę (osoby) upoważnione do reprezentowania gwaranta jako wystawcy dokumentu,
przy czym pod pojęciem oryginału w postaci dokumentu elektronicznego należy rozumieć
dokument (lub oświadczenie) wygenerowany elektronicznie (czyli niezawierający w treści:
podpisu, pieczątki, parafy itp.) i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby
upoważnionej (lub osób upoważnionych) do reprezentowania gwaranta, jako wystawcy tego
dokumentu lub oświadczenia. Brak załączenia pliku lub załączenie do oferty pliku będącego
skanem dokumentu
musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz ucz
estnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
ofert wykonawców, informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie
procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
26 czerwca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy rozłączników napowietrznych SN o
budowie zamkniętej z telesterowaniem i telesygnalizacją.
Zgodnie z
Działem 3 pkt 1 Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna odbywać się za pomocą
środków komunikacji elektronicznej: Platformy zakupowej http://zakupy.energa-operator.pl.
W D
ziale 8 pkt 4 SIWZ Zamawiający sprecyzował wymagania dotyczące zasad
wnoszenia wadium, wskazując, iż wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w
formie elektronicznej poprzez wczytanie na Platformie zakupowej
http://zakupy.energa-
operator.pl. ory
ginału dokumentu wadialnego tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).

Stosownie do pkt 7 i 8 Działu 8 SIWZ: W sytuacji złożenia gwarancji w formie
elektronicznej nie może ona zawierać zapisu stanowiącego, że zwrot oryginalnego wadium do


gwaranta powoduje zwolnienie gwarancji. Gwarancja złożona w formie elektronicznej musi
zawierać zapis, że jej zwolnienie nastąpi tylko i wyłącznie po złożeniu pisemnego
oświadczenia zamawiającego w tej sprawie.

Żaden z wykonawców nie zakwestionował wymagań SIWZ dotyczących wniesienia
wadium,
nie wnioskowano również o wyjaśnienie kwestii wadium i form jego wnoszenia
poprzez wniesienie zapytań do SIWZ.
Do terminu składania ofert, oferty złożyło czterech wykonawców, z czego trzech złożyło
dokumenty gwarancyjne w formie innej niż pieniężna i każdy z nich przedłożył dokument
gwarancyjny zgodnie z wymogiem SIWZ,
Odwołujący załączył do oferty gwarancję
przetargową nr 350-05806077 wystawioną przez TUR Allianz Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie, podpisaną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy
w osobach p. G. K. i p. B. S. .
Następnie, odpowiadając na wniosek Zamawiającego z dnia 7 stycznia 2020 r.,
dot
yczący przedłużenia terminu związania ofertą i ważności wadium, Odwołujący w dniu 10
stycznia 2020 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, załączając aneks nr
1 do gwarancji nr 35005806077 podpisany kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi
przedstawicieli wystawcy w osobach p. M. W. i p. B. S. .
Dalej, Izba ustaliła, że przedłożony przez Odwołującego aneks nr 2 do gwarancji
przetargowej nr 350-05806077
, został złożony w formie skanu, opatrzonego podpisem
elektron
icznym pełnomocnika Odwołującego – p. P. M., a na dokumencie znajdują się
własnoręczne podpisy przedstawicieli ubezpieczyciela, tj. p. M. W. i p. B. S., oraz pieczęć
ubezpieczyciela. Dodatkowo zawarto na samym
końcu gwarancji zastrzeżenie, że po upływie
terminu obowiązywania Gwarancji, dokument niniejszy powinien być zwrócony do Gwaranta
.
W dniu 20 marca 2020
r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pz
p, wskazując że wykonawca zamieścił na
platformie zakupowej kopię gwarancji wystawionej w formie pisemnej, którą następnie
potwierdził za zgodność kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika
Odwołującego, zatem oryginał dokumentu powstał z chwilą złożenia na nim podpisu osoby
upoważnionej do reprezentowania ubezpieczyciela, a późniejsze skopiowanie dokumentu i
opatrzenie go podpisem elektronicznym wykonawcy było wytworzeniem jego elektronicznej
kopii. C
zynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty
po upływie terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż pieniężna.
W o
kolicznościach faktycznych Zamawiający nie dysponuje oryginałem wadium, a jedynie jego

kopią. Przy czym Zamawiający w treści SIWZ sprecyzował dokładnie w jaki sposób należy
wni
eść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Do złożenia dokumentu
przedłużającego ważność gwarancji wadialnej, mają zastosowanie te same reguły, jak w
przypadku wnoszenia wadium przed terminem
składania ofert. Złożenie kserokopii gwarancji
ubezpieczeniowej pozostawi
ałoby niepewność co do istnienia zabezpieczenia oferty przez
okres jej związania.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Stosownie do art. 45 ust. 6 ustawy Pzp
wadium może być wnoszone w
jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub
poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest
zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach
ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b
ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669).
W sprawie bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku
wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej, przy czym Zamawiający wymagał także, aby w takiej sytuacji
wadium zostało złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył
aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej
w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom -

dokument
przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym wystawcy
(osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie graficzne
podpisów przedstawicieli ubezpieczyciela i jego pieczątkę oraz został opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym
pełnomocnika Odwołującego.
W niniejszym
stanie faktycznym kwestią sporną podlegającą ocenie Izby było ustalenie
czy Zamawiający dysponując aneksem nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej złożonym w ww.
sposób (nieopatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) był uprawniony
do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Izba uznała
powyższe działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego, za prawidłowe.
Zgodnie z art. 10a ustawy Pzp
w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia JEDZ,
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.02.2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26.02.2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków
przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji
w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przekazywania
dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium, co wynika również z opinii UZP,
gdzie wskazano
że wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno
obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez
gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

Dalej, UZP podnosi, że szczególnego znaczenia nabiera obowiązek zamawiającego
określony w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający powinien w SIWZ sprecyzować w
jaki sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
z uwzględnieniem poczynionych w opinii uwag. W tym miejscu warto przywołać stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Saferoad Grawil. Trybunał podkreślił
w nim,
że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten
sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego
wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji
pr
zetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustaw i tej dokumentacji,


a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego
występujących w tej dokumentacji luk. Powyższe stanowisko Trybunału należy odnieść
również do możliwości odrzucenia oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wniesienia
wadium, gdyż w istocie rezultat tych czynności jest taki sam tj. eliminuje wykonawcę z
postępowania. Tym samym w celu wyeliminowania wątpliwości co do możliwości odrzucenia
oferty z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, zamawiający w SIWZ
(stanowiącej część dokumentacji przetargowej), powinien jednoznacznie określić w jaki
sposób należy prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Tak też postąpił Zamawiający i sprecyzował w Dziale 8 pkt 4 SIWZ w jaki sposób należy
prawidłowo wnieść wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, gdzie wprost
wskazał, że wadium w formie innej niż pieniężna wykonawca wnosi w formie elektronicznej
poprzez wczytanie na Platformie zakupowej http://zakupy.energa-
operator.pl/ oryginału
dokumentu wadialnego tj. opatrzoneg
o kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób
upoważnionych do jego wystawienia (wystawców dokumentu).
Izba podziela stano
wisko Zamawiającego, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniem
O
dwołującego, że wymóg złożenia gwarancji przetargowej zawarty w Dziale 8 pkt 4 SIWZ nie
jest wiążący dla wykonawców. Postanowienia SIWZ w tym zakresie były jednoznaczne i
wiążące dla podmiotów ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Należało
złożyć oryginał dokumentu wadialnego, tj. opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym osób upoważnionych do jego wystawienia. Tym bardziej, że Odwołujący nie
kwestionował powyższych postanowień, a do oferty załączył gwarancję przetargową
podpisaną kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli wystawcy, następnie
przedłożył aneks nr 1 do gwarancji, również podpisany kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi przedstawicieli wystawcy.
Natomiast aneks nr 2 został sporządzony w formie
pisemnej, o czym
świadczy opatrzenie go pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznymi
podpisami przedstawicieli zakładu, a nie ich kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi.
Zatem, Odwołujący przedłożył elektroniczną kopię dokumentu.
Skoro
więc oryginałem aneksu do gwarancji jest jego forma pisemna, w posiadaniu
której Zamawiający się nie znajduje, to wątpliwym jest, aby w sytuacji w której wystąpiłyby
przesłanki zaspokojenia się Zamawiającego z gwarancji wadialnej, mógł on to skutecznie
uczynić. Tym bardziej, że z treści polisy nie sposób wywieść bez żadnych wątpliwości, że
kserokopia polisy jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, nie sposób też przesądzić czy
Z
amawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić
zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Jak bowiem wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 4 października 1995 r. Il CRN 123/95 zawartych przez strony umów gwarancji nie należy
poddawać wykładni elastycznej i liberalnej.


Załączony zaś przez Odwołującego do odwołania dowód w postaci oświadczenia
wystawcy spornego aneksu do gwarancji wadialnej jest bez znaczenia dla rozpoznania
sprawy, nie tylko
ze względów wskazanych powyżej, lecz również z uwagi na fakt, że
skuteczność wniesienia wadium w niniejszym stanie faktycznym powinna być oceniana na
podstawie treści aneksu do gwarancji wadialnej złożonego wraz z przedłużeniem terminu
składania ofert. Dokument gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia
2018 r., sygn. akt KIO 684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17).
Z t
ych też powodów późniejsze oświadczenia, czy wyjaśnienia składane do aneksu do
gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia, gdyż nie tworzą jego treści, ani nie są jego
integralną częścią. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od
ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
wystawcy,
tym bardziej, że złożona gwarancja przetargowa i aneks nr 1 oraz załączone do
odwołania oświadczenie ubezpieczyciela zostały opatrzone kwalifikowanymi podpisami
elektronicznymi wystawcy gwarancji, co potwierdza,
że uzyskanie od ubezpieczyciela
dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy było możliwe.
Jak słusznie zauważył Zamawiający gwarancja wadialna jest dokumentem
sporządzanym na potrzeby konkretnego postepowania, a żaden przepis prawa nie wprowadza
obowiązkowej formy pisemnej dokumentu ubezpieczenia, zatem gwarant nie ma obowiązku
sporządzenia tego dokumentu w formie pisemnej. Odwołujący będąc zleceniodawcą tego
dokumentu, dochowując należytej staranności wymaganej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien był wskazać gwarantowi, iż oczekuje dokumentu
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy zgodnie z wymogiem SIWZ,
ponieważ jak wskazano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2017-06-22, III CZP 27/17
Wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej
staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno
ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia.
Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek
wniesienia wadium (…)
Odwołujący jako podmiot profesjonalny, zobowiązany był do działania
z należytą starannością określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego
działalności (art. 355 § 2 KC.), która uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności,
wiedzy, skrupula
tności i rzetelności. Nie dochował on jednakże należytej staranności i nie

złożył aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej w postaci jaka była wymagana w świetle
postanowień SIWZ.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej
wynika, że zobowiązanie gwaranta do wykonania gwarancji nie zależy od posiadania oryginału
dokumentu gwarancji przez uprawnionego

należy wskazać, że postanowienia w pkt 7 i 8 Działu
8 SIWZ
odnoszą się do kwestii zwrotu oryginalnego dokumentu gwarancyjnego w formie
elektronicznej, a nie dysponowania oryginalnym dokumentem wadialnym przez
zamawiającego. Skoro dokument wystawiony w formie elektronicznej może istnieć w oryginale
w wielu egzemplarzach (oryginałów tego dokumentu może być tyle, ile dysponentów informacji
zawartej w dokumencie, pod warunkiem zachowania jego integralności), zamawiający ww.
zapisami zabezpieczył swoje ewentualne, przyszłe roszczenia. Nie można wszak wykluczyć,
że po przekazaniu zamawiającemu dokumentu w formie elektronicznej, wykonawca dokonałby
jego zwrotu do gwaranta przed upływem ważności. Wówczas gdyby zamawiający wybrał
takiego wykonawcę, a on odmówił zawarcia umowy, zamawiający byłby pozbawiony
zabezpieczenia i naraziłby się na szkodę. Zamawiającemu nadto nie przysługiwałoby żadne
skuteczne roszczenie do gwaranta o wypłatę wadium. Reasumując, dla oceny dokonanej
przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu okoliczność, że w treści gwarancji nie
zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem realizacji
uprawnień z niej wynikających. Okoliczność ta nie przesądza, że oferta została prawidłowo
zabezpieczona wadium.
Odwołujący w swojej argumentacji powołał się także na § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowywania dokumentów elektronicznych, wskazując, że jeżeli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub
oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w
postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną
kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Niemniej Izba nie podziela tezy jakoby
gwarancję wadialną niepieniężną można traktować jako inny dokument składany w
postępowaniu. Zresztą formułując wymogi w Dziale 8 pkt 4 SIWZ Zamawiający niewątpliwie
wyłączył możliwość zastosowania ww. przepisu rozporządzenia.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji nie naruszono art 91 ust. 1 i
2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie