rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 659/20
KIO 659/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i 25 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawcę: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, ul. Leszczyńska 22, 43-
300 Bielsko-
Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez
wykonawcę: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji,
ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, ul. Leszczyńska 22, 43-
300 Bielsko-
Biała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul.
Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
KIO 659/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 659/20
Sygn. akt KIO 659/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Ko
menda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna”, nr referencyjny: 9/Ctr/20/TJ/PMP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 lutego 2020 r., nr 2020/S 024-052911.
Oferty
w postępowaniu złożyli:
wykonawca S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała
(dalej:
„odwołujący”),
wykonawca
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, którego oferta w dniu 19 marca 2020
r. została wybrana jako najkorzystniejsza.
W dniu 27 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez przyjęcie, iż
o
dwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także,
że odwołujący podlega wykluczeniu, gdyż wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego
przepisu w postępowaniu,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 355 § 1 i 2 kc (poprzez analogię do wierzyciela), który ma
zastosowanie poprzez art. 14 ustawy Pzp, poprzez brak czynności podjętych
w postępowaniu z uwzględnieniem profesjonalnej staranności zamawiającego,
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na wykluczenie
o
dwołującego, który zdaniem zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania,
KIO 659/20
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 kc, poprzez
działanie zamawiającego, który nadużywa
swoich uprawnień i narusza dobre obyczaje, zasady współżycia społecznego, tak przy
decyzji o wykluczeniu o
dwołującego, jak i przy decyzji o doręczeniu pisma o odstąpieniu
od umowy,
6) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie z
amawiającego,
który z uwagi na inną niż odwołujący ocenę stanu faktycznego stwierdza złożenie przez
o
dwołującego informacji wprowadzających w błąd i jednocześnie zaskakuje
o
dwołującego tą decyzją, nie stosując i nie umożliwiając odwołującemu zastosowania
jakichkolwiek procedur sanacyjnych, w tym dokonania samooczyszczenia,
7) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, a w konsekwencji bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty W. ISS Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej.
W
szczególności odwołujący podniósł, że: „Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania podnosi, iż w złożonym wraz z ofertą formularzu Jednolitego
Euro
pejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanym dalej JEDZ, (…) w odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z wcześniejszą umową” - Wykonawca oświadczył „Nie”. Twierdzenie Zamawiającego, że jest
to oświadczenie wprowadzające Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania w
błąd, w związku z realizacją umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku na
„Dostawę pojazdów typu armatka wodna” należy potraktować jako gołosłowne. (…)
O
dwołujący podnosi, iż chociaż kluczowe osoby występujące po stronie
Zamawiającego zostały w różnych formach i terminach już odsunięte, po podjęciu decyzji
o odstąpieniu od Umowy z Odwołującym, to wciąż istnieje bogata korespondencja, tak
z etapu realizacji zamówienia, etapu dostawy pojazdów, etapu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego, etapu po odstąpieniu, jak i etapu sądowego - zatem nie jest możliwe
wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Po drugie, jeśli Zamawiający opiera swoją decyzję na tym, że przedmiotowe
oświadczenie wprowadziło innych uczestników postępowania w błąd, to należy podkreślić, iż
takiej przesłanki do zastosowania najsurowszego przepisu w całej ustawie Pzp prawodawca
nie przewidział. Już tylko to zdanie świadczy o szukaniu przez Zamawiającego argumentacji
na potrzeby ewentualnego procesu.
Na marginesie należy dodać, iż wybrany
w postępowaniu wykonawca jest stałym konkurentem Odwołującego w przetargach, zaś
branża producentów krajowych jest tak wąska, że nie sposób stanowiska
Zamawiającego potraktować poważnie. (…)
KIO 659/20
Zamawiający faktycznie w dniu 23 grudnia 2019 r. złożył pismo o odstąpieniu od
umowy.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, skierowanie powództwa cywilnego przez
Odwołującego przeciw Zamawiającemu ma bezpośredni wpływ na ważność tej czynności
prawnej (…) Zatem jeśli Sąd przesądzi okoliczność sporną na korzyść Odwołującego co do
b
ezskuteczności odstąpienia, przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, wykonawca
podał dane prawdziwe, zaś Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przepisy sankcyjne, w tym wypadku wręcz eliminujące
Odwołującego zarówno z przedmiotowego postępowania jak i z całego rynku zamówień
publicznych w Polsce i w Unii Europejskiej, należy interpretować ostrożnościowo i
zawężająco. Zatem przy zastosowaniu takich przepisów nie może pozostawać żadna
wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania.
Jak słusznie dostrzega Zamawiający, formularz JEDZ jest oświadczeniem jedynie
o charakterze wstępnym, a żaden przepis ani ustawy Pzp, ani też Dyrektywy 2014/24/UE,
nie zabrania zamawiającemu dokonywać wyjaśnień tego oświadczenia lub poddać go
interpretacji.
Jeśli więc Sąd orzeknie, że poświadczenie o odstąpieniu było skuteczne,
można będzie potencjalnie mówić o złożeniu informacji, które mogły wprowadzić w błąd, ale
nawet
wówczas informacje te nie wprowadzą ani nie będą mogły wprowadzić w błąd
Zamawiającego, któremu cała ta sytuacja jest doskonale znana. (…)
Także chybiona jest argumentacja, że nie informując Zamawiającego o fakcie
przedwczesnego rozwiązania umowy z tym właśnie Zamawiającym, Odwołujący dopuścił się
co najmniej rażącego niedbalstwa. Należy przypomnieć, że przedmiotem pozwu, co jest
niezmiernie istotne w tej sprawie, jest zarzut bezskuteczności odstąpienia od umowy przez
tego Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy oraz biorąc
pod uwagę fakty i stanowisko Odwołującego, należy przyjąć, że Odwołujący nie musiał też
wypełniać kolejnego fragmentu JEDZ o brzmieniu: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat:".
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie może wymuszać
na jakimkolwiek wykonawcy, aby przyznał się do winy i wziął na siebie odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, po to, aby wykorzystać następnie to
przyznanie w postępowaniu sądowym. A do tego właśnie sprowadziłaby się logika
Zamawiającego: wymusić na Odwołującym złożenie oświadczeń będących przecież
fundamentem rzetelnej procedury samooczyszczenia, co musiałoby wywołać negatywny
skutek dla Odwołującego w postępowaniu o ustalenie przez Sąd istnienia stosunku
p
rawnego. Brak jest dowodu na to, że prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy,
wprowadzając te przepisy, dążył do uczynienia postępowania sądowego bezprzedmiotowym
lub chcieli faktycznie uniemożliwić przedsiębiorcy dostęp do sądu.
KIO 659/20
Cytowane więc przez Zamawiającego orzeczenie Sądu jest nieadekwatne do
niniejszej sprawy, gdyż w sprawie rozpatrywanej przez sąd istniało dwóch zamawiających
(inny zamawiający odstąpił od umowy, a inny badał JEDZ w kolejnym przetargu), nie zaś
jeden zamawiający (ten sam, który odstąpił od umowy a następnie bada JEDZ w kolejnym
postępowaniu). (…)
Za bezpodstawne i pozbawione logiki należy uznać stanowisko Zamawiającego co do
tego, że został wprowadzony przez Odwołującego w błąd, w sytuacji, gdy Zamawiający
twierdz
i jednocześnie, że o wszystkich okolicznościach posiada pełną wiedzę, a nadto że
nie potrzebuje żadnych wyjaśnień od Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że Zamawiający powinien go wezwać do
wyjaśnień JEDZ choćby w zakresie wyjaśnienia dlaczego w Części III Podstawy
wykluczenia,
w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
związku z wcześniejszą umową” Odwołujący oświadczył „Nie". Zamawiający tego nie uczynił,
poz
bawiając Odwołującego prawa do przedstawienia swojego stanowiska. (…)
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, w tym art. 355 § 1 i 2 kc. (…) Takiego
samego rygoryzmu i formalizmu Zamaw
iający jednak nie przejawiał na etapie przygotowania
wzoru umowy, gdyż dopiero na etapie jej wykonywania formułował nowe wymagania, co
więcej po wielokroć je zmieniał, zdając sobie sprawę z kosztowności i czasochłonności
każdej dokonywanej zmiany. Co niezmiernie istotne, Zamawiający za każdym razem
proszony przez Odwołującego o wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia uzasadnienia
dla swojego kolejnego, nowego wymagania, niej potrafił takiego punktu wskazać. (…)
Jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych okoliczność wdania się przez strony
(Odwołującego oraz Zamawiającego) w spór sądowy dot. odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy musi zostać obligatoryjnie przeanalizowana, stanowi zatem element wykładni
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
(…)
W przypadku umowy nr
188/19/Ctr/19/TJ/PMP w sprawie zamówienia publicznego
zawartej przez Wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w dniu 17 lipca 2019 r. z
Komendantem Głównym Policji mamy do czynienia z sytuacją, która w żadnym wypadku nie
wyczerpuje hipotezy normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący
wykonał część przedmiotu Umowy, którą miał wykonać do 20 grudnia 2019 r. (tj.
3
sztuki
p
ojazdów), dostarczył go Zamawiającemu, jednak ten ostatni nie był w ogóle zainteresowany jej
odbiorem.
W świetle tylko jednego faktu, że Zamawiający nawet do dostarczonych pojazdów nie
KIO 659/20
podszedł, jak może twierdzić, że pojazdy te zostały wykonane niezgodnie z SIWZ? Na dzień
dzisiejszy to Odwołujący poniósł szkodę na kwotę co najmniej 35.100.560 zł. Zamawiający nie
może też przesądzać jak wyglądałoby samooczyszczenie
wykonawcy, gdyby został do niego
wezwany, że byłoby fikcyjne. Nawet w braku prawomocnego orzeczenia przez niezawisły sąd, nie
można powiedzieć, iż mamy do czynienia ze słowem przeciwko słowu, co do ważności czynności
prawnej jaką było pismo o odstąpieniu od umowy. (…)
Po pierwsze, w sposób kategoryczny Odwołujący zaprzecza, aby stosował
rozwiązania techniczne niezgodne z zapisami specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik
nr 1 do umowy.
Skala wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego na
etapie
realizacji umowy nie ma żadnego znaczenia, skoro zastrzeżenia Zamawiającego nie
miały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący chciałby
w sposób szczególny podkreślić, że wykonawca - choć uwagi Zamawiającego były
nieprecyzyjne, często ustne, ponadto notorycznie zmieniane - to zawsze starał się je
uwzględniać. Po trzecie, należy także w sposób szczególny podkreślić, że uwzględnianie
kolejnych uwag Zamawiającego nie było proste dla Odwołującego, ale wiązało się
z zaprojektowaniem modyfikacji,
zakupem nowych części, podzespołów lub urządzeń,
często wykonywania pojedynczego i dedykowanego asortymentu albo napisania
specjalnego
oprogramowania, po czym Zamawiający stwierdzał, że jednak trzeba to
wykon
ać jeszcze inaczej. Zatem uwagi, a nawet kaprysy Zamawiającego, nigdy nie były
lekceważone, a ich realizacja pochłonęła niewiarygodną ilość czasu i środków finansowych.
(…) W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc Zamawiający
po korekcie powołuje się na § 4 ust. 2 Umowy, w brzmieniu: „Termin ten ma charakter ściśle
określony i jest to data odbioru ostatniego pojazdu, potwierdzonego podpisanym bez uwag
protokołem odbioru ilościowego opisanym w § 5 ust. 21. Zamawiający zastrzega sobie prawo
do odstąpienia od umowy, w całości lub w części, bez wyznaczenia terminu dodatkowego w
przypadku niedostarczenia przedmiotu umowy w terminach określonych w ust. 1”. Sąd
oceniając czynność prawną będzie brał pod uwagę abuzywność ww. klauzuli. Zdaniem
Odwołującego, przy ocenie legalności skutków pisma zawierającego w swej treści
oświadczenie o odstąpieniu, nie można pominąć, że Zamawiający takim postanowieniem
naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. (…)
Odwołujący wskazuje i podkreśla, że nigdy dotychczas nie spotkał się z takim
stanowiskiem odnośnie sposobu wypełnienia JEDZ, jak prezentowane przez Zamawiającego
i przez Sąd Okręgowy w Warszawie (…). W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że
w Części III, Podstawy wykluczenia, C (…) wykonawca ma obowiązek oświadczyć „Tak”, gdy
spełnione są wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
PZP, a nie już wtedy, gdy spełniona została jedynie cześć określonych tam przesłanek,
w szczególności już wtedy, gdy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
KIO 659/20
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem. Powyższe wynika zarówno z kształtu samego
formularza JEDZ jak i
Instrukcji Wypełniania JEDZ opracowanej przez Urząd Zamówień
Publicznych.
Z treści samego formularza JEDZ wynika, że jeżeli wykonawca (tutaj:
Odwołujący) na ww. pytanie odpowiedziałby „Tak”, to od razu musiałby odpowiedzieć też na
kolejne pytanie sform
ułowane w JEDZ, tj.: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki
w celu samooczyszczenia?
” (…) Zatem odpowiedź „Tak” oznaczałaby automatycznie
przyznanie, że wobec wykonawcy zachodzą wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane
w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp i że tym samym wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie ww. przepisu. Wykonawca, broniąc się przed wykluczeniem, miałby jedynie
możliwość wskazać, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia i opisać
przedsięwzięte środki. Natomiast kształt JEDZ uniemożliwiałby mu wskazanie (nie mówiąc
już o wykazaniu), że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, np. to, że niewykonanie albo nienależyte wykonanie
umow
y nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. (…) Zatem ww. rubryka JEDZ nie
jest miejscem, w którym wykonawca mógłby wykazać, że nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, lecz miejscem na
wykazanie, że skutecznie przeprowadził samooczyszczenie. Bez wątpienia nie może być
elementem samooczyszczenia wskazanie, że Odwołujący wdał się w spór sądowy
z Zamawiającym i opisanie, choćby szczegółowo, stanu sprawy sądowej. Innych rubryk
dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp JEDZ nie zawiera. (…)
W świetle obowiązujących przepisów oczywiste jest również, że Odwołujący ma
pełne prawo skorzystać z instytucji samooczyszczenia przed wykluczeniem go
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp a Zamawiający powinien mu to
umożliwić. Bezsporne jest, że w kontekście dopuszczalności korzystania z procedury
samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe
znaczenie ma zagadnienie momentu, w którym powinna ona zostać przeprowadzona.
O
dwołujący podkreśla zatem, że:
a)
zarówno na gruncie regulacji unijnych (art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i
przepisów Pzp mechanizm samooczyszczenia ma zastosowanie w przypadku, gdy
wykonawca znajduje się w sytuacji opisanej jako jedna z podstaw wykluczenia;
b)
niektóre z przesłanek uzasadniających wykluczenie są kwestią faktu (jak np. otwarcie
wobec wykonawcy likwidacji - art. 24 u
st. 5 pkt Pzp), inne wymagają natomiast
przeprowadzenia stosownej oceny (j
ak właśnie jest w przypadku przesłanki przewidzianej
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp);
c)
w przypadku przesłanek z pierwszej grupy możliwe (a być może i wymagalne) jest, aby
KIO 659/20
wykonawca przy
znał wystąpienie danej okoliczności już w dokumentach składanych wraz
z ofertą;
d)
analogicznego wniosku nie można natomiast postawić w odniesieniu do drugiej grupy
przesłanek - prowadzi to bowiem do absurdalnego oczekiwania, aby wykonawcy, którzy
nie zgadzaj
ą się co do oceny wystąpienia wobec nich ocennej przesłanki wykluczenia,
przyznawali, że przesłanka ta jednak ma zastosowanie, tylko po to, by umożliwić sobie
przeprowadzenie procedury samooczyszczenia;
e)
przekładając tę nielogiczną koncepcję na analizowany przypadek, oznaczałoby, że
Odwołujący powinien już na etapie składania oferty wykazać podjęcie określonych
środków zaradczych, gdy tymczasem jest to nielogiczne wobec niezmiennie
prezentowanego stanowiska o braku zaistnienia wobec Odwołującego przesłanki
wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp;
f)
zatem przeprowadzenie procedur samooczyszczenia możliwe będzie w przypadku
przesłanek wykluczenia, które opierają się na dokonaniu oceny okoliczności faktycznych
dopiero wtedy, gdy ustalone zostanie, że w odniesieniu do wykonawcy zachodzi
przesłanka wykluczenia.
(…) Zatem jedynym rozsądnym i zgodnym z ratio legis omawianego przepisu wnioskiem jest
ten, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp procedura
samooczyszczenia prze
suwa się z etapu przedkładania zamawiającemu oferty na etap,
w którym uprawniony do tego organ (tj. zamawiający w toku postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza lub sąd) wypowie się na temat zaistnienia przesłanek wykluczenia. Przyjęcie,
o
dmiennej koncepcji powodowałoby, że art. 24 ust. 8 Pzp nie znajdowałby zastosowania
w odniesieniu do określonych kategorii przypadków uzasadniających wykluczenie, o których
mowa w art. 24 ust.
5 Pzp (chodzi o te przypadki, które wymagają dokonania oceny stanu
faktycznego). Jest to nie do pogodzenia z brzmieniem art. 24 ust. 8 Pzp, z którego takowe
rozróżnienie niewątpliwie nie wynika. (…)
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteri
ów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane
powyżej, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę, jako złożoną rzekomo przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu, czynność wyboru oferty W. ISS Sp. z o.o. Sp. Komandytowa jako
najkorzystniejszej została w konsekwencji dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Dodatkowo, w odniesieniu
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący podnosi, że zastosowana przez Zamawiającego
podstawa odrzucenia oferty nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Wskazany
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
KIO 659/20
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna tego przepisu odnosi się do
czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje swoje
zastosow
anie do trybów dwuetapowych (takich jak np. przetarg ograniczony), gdzie
w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-
prawna wykonawcy, zaś w drugim
następuje złożenie ofert przez konkretnych, uprzednio zaproszonych przez zamawiającego,
wykonawców. Niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w trybie postępowania
dwuetapowego, ale w trybie przetargu nieograniczonego, zatem wskazanie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp i dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest
bezpodstawne.
”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę W. ISS Sp. z o.o.,
Sp.k. jako oferty najkorzystniejszej,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
5) wezwania o
dwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 u
stawy Pzp, tj. złożonego przez odwołującego wraz z ofertą
formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia,
6) wezwania o
dwołującego do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (tj. do zastosowania procedury
z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp - tzw. self-cleaning),
7) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30 marca 2020 r. wykonawca
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa,
ul. Leszczyńska 22, 43-300 Bielsko-Biała (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe
stanowisko w sprawie wraz z załącznikami.
Pismem złożonym w dniu 9 czerwca 2020 r. zamawiający przedstawił odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w sprawie, również wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 24 czerwca 2020 r. odwołujący złożył kolejne pismo procesowe wraz
KIO 659/20
z załącznikami.
W dniu 25 czerwca 2020 r. również zamawiający złożył pismo procesowe w sprawie
wraz z załącznikami.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna,
przeznaczonych dla oddziałów i pododdziałów prewencji Policji. Zamawiający przewidział
w siwz m.in. podstawę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący złożył JEDZ, w którym w części III, C: Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie odwołujący nie wpisał
nic w miejscu przewidzianym na opisanie środków podjętych w celu samooczyszczenia.
Pismem z dnia 18 marca 2020 r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
1) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp:
Zamawiaj
ący powołał się na ww. oświadczenie złożone przez odwołującego w JEDZ i
stwierdził, że jest „to oświadczenie wprowadzające Zamawiającego oraz innych
uczestników postępowania w błąd, ponieważ w wyniku przeprowadzonego postępowania
konkurencyjnego na „Dostawę pojazdów typu armatka wodna” (nr 19/Ctr/19/TJ/PMP)
Zamawiający zawarł z Wykonawcą S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. umowę nr
188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku. W związku z niezrealizowaniem
przedmiotu umowy w zakres
ie dostawy/odbioru 3 sztuk pojazdów w wymaganym terminie
do dnia 20 grudnia 2019 roku, Zamaw
iający w dniu 23 grudnia 2019 r. odstąpił od
przedmiotowej umowy. Skierowanie powództwa cywilnego przeciw Zamawiającemu
pozostaje bez wpływu na ważność tej czynności prawnej. (…)
Tym samym, wszelkie prz
esłanki wskazane w pytaniu zawartym w oświadczeniu
KIO 659/20
JEDZ
zostały spełnione, tj. Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. znajduje się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem, a także zostało nałożone
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowym dla
udzielenia poprawnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w formularzu JEDZ bez
znaczenia pozostają przyczyny rozwiązania umowy przed czasem, czy też ocena prawna
tej czynności dokonana przez Wykonawcę. Inaczej mówiąc, Wykonawca wypowiada się
w oświadczeniu jedynie o pewnych faktach, ustalenie czy te fakty przemawiają za
spe
łnieniem przesłanki wykluczenia jest już obowiązkiem Zamawiającego.”
Zamawiający przytoczył fragment wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23
sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 oraz wyroku KIO 380/18,
jak też wskazał, że
„wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć
należy, że wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość
takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ”, który taką
możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji
zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych
czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy
przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że wykonawca podał dane
nieprawdziwe -
zamawiający stosuje ten przepis. (…) Reasumując, Wykonawca nie
dochowując należytej staranności, działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił wprowadzające w błąd Zamawiającego informacje (oświadczając, że nie
znajduje się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem a także zostało nałożone
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje) w sytuacji, gdy był stroną umowy która
została rozwiązana przed czasem a także zostało nałożone odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje. Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności czy informacji
na temat rozwiązania umowy. W sytuacji braku odpowiedniego przepływu informacji
w strukturach Zamawi
ającego, zachowanie to mogło doprowadzić do zaniechania
wykluczenia wykonawcy oraz nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej”.
2) w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp:
KIO 659/20
„W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż Zamawiający, jako strona umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, posiada pełną dokumentację niezbędną do oceny zaistniałego
stanu faktycznego m.in. pełną dokumentację postepowania przetargowego, pełną
dokumentację z etapu realizacji umowy, w tym korespondencję prowadzoną pomiędzy
stronami oraz protokoły dokumentujące spotkania stron, Zamawiający posiada również
pełną dokumentację kierowaną do Zamawiającego po odstąpieniu od umowy, a także
pozew Wykonawcy wraz z dowodami zawierający pełną argumentację Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, bezprzedmiotowym było wzywanie Wykonawcy do przedstawienia
przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, co do zaistniałego stanu faktycznego.
Niemniej jednak, Zamawiający podkreśla, iż dokonał szczegółowej analizy stanu
faktycznego
or
az szczegółowej weryfikacji wszelkiej dokumentacji związanej
z przedmiotową sprawą. (…)
W dniu 13 stycznia 2020 r. Wykonawca S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. skierował
przeciw Zamawiającemu powództwo o ustalenie, iż oświadczenie o odstąpieniu od
umowy było bezskuteczne oraz ustalenie, iż Zamawiającemu nie przysługiwało
uprawnienie do skorzystania z gwarancji bankowych
zabezpieczających umowę. Tym
samym, oczywistym jest że wobec Wykonawcy nie zachodzą obligatoryjne przesłanki
uprawniające do skorzystania z instytucji samooczyszczenia tj. nie przyznaje okoliczności
stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych (…) oraz nie naprawił z własnej
woli oraz w sposób trwały szkody wyrządzonej Zamawiającemu. Reasumując, wezwanie
Wykonawcy do wykazania dokonania czynności samooczyszczenia byłoby czynnością
jedynie fikcyjną, zmierzającą do przewlekłości postępowania. Oczywistym jest, że treść
złożonego oświadczenia JEDZ nie jest wynikiem błędu a celowego działania
Wykonawcy.
” Zamawiający przywołał fragmenty wyroków KIO 2149/19 i KIO 1034/17.
„W tym miejscu należy także wyjaśnić, iż w przypadku odstąpienia przez
zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, wykonawca z dużym
prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia albo
co
najmniej przyczyny odstąpienia. Rodzi się zatem pytanie, czy powstały między
zamawiającym a wykonawca na tym tle spór będzie miał wpływ na wystąpienie
komentowanej przesłanki wykluczenia. Literalne brzmienie przepisu wskazywałoby na
konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, czyli gdy oświadczenie o
odstąpieniu dotarło skutecznie do adresata. Uznanie, że wystąpienie sporu co do
odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia
komentowanej przesłanki prowadziłoby do braku możliwości stosowania przepisu
w praktyce. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 wykluczenie z powodu zaistnienia
przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę
KIO 659/20
przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym w dwóch
instancjach, jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta
w okresie 3 lat. Przy przyjęciu interpretacji, że wystąpienie sporu co do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, uniemożliwia wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowanego
przepisu nie da się skutecznie stosować w praktyce.”
Uzasadniając przesłankę przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamawiający
wskazał, że odwołujący „przez cały czas trwania, mimo zgłaszanych przez
Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, stosował rozwiązania techniczne niezgodne z
zapi
sami specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Mimo
wielokrotnych wezwań Zamawiającego do przyspieszenia prac, Wykonawca dopiero w
dniach 9-
10 grudnia 2019 r, przedstawił projekt modyfikacji pojazdu do celów policyjnych,
w celu
jego oceny przez Zamawiającego. W tych samych dniach dokonano oględzin
zabudowy pojazdu oraz przeprowadzono próby działania poszczególnych jego systemów.
Przed rozpoczęciem oceny Wykonawca oświadczył, że przedstawiony do oceny pojazd
jest produktem ukończonym w 100%, a więc w pełni sprawnym technicznie i gotowym do
wykonania zadań służbowych. Tymczasem, w trakcie oceny projektu modyfikacji pojazdu,
przedstawiciele Zamawiającego stwierdzili szereg niezgodności z zapisami specyfikacji
technicznej, w tym
w szczególności dotyczące m.in:
1)
miejsca i sposobu montażu koła zapasowego,
2)
sposób wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych,
3) kons
trukcji układu wodnego w zakresie pompy głównej i silnika napędzającego
pompę główną,
4)
poziom widoczności z kabiny załogowej pojazdu podczas realizacji działań
służbowych,
5)
budowy przedział II.”
Dalej zamawiający odniósł się do każdej ze stwierdzonych przez siebie wad pojazdów
(i dodał uwagę o tym, że pojazd nie był w stanie właściwie miotać wodą ani wodą
z dodatkiem substanc
ji barwiącej, środka drażniąco-łzawiącego i środka gaśniczego), jak
też wskazał, że to „na oferencie przed złożeniem oferty leżał obowiązek dokonania analizy
SIWZ pod względem możliwości technicznych i technologicznych wybudowania pojazdu
będącego przedmiotom zamówienia oraz możliwości dotrzymania terminów określonych
w postępowaniu przetargowym. Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. podejmując
decyzję o złożeniu oferty i podpisując stosowną umowę zaakceptował wszystkie warunki
zamówienia zawarte w SIWZ i umowie, w tym zobowiązał się do terminowej realizacji
przedmiotowego kontraktu. W ocenie Zamawiającego jedynym powodem niedotrzymania
realizacji umowy przez Wykonawcę było zastosowanie przez niego rozwiązań technicznych
KIO 659/20
niezgodnych z wymaganiami określonymi w umowie.
Zamawiający wskazuje, że konieczność uruchomienia nowego postępowania na
»Dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna« nr 9/Ctr/20/TJ/PMP wynika
z niezrealizowanej dostawy pojazdów typu armatka wodna na podstawie umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku. Specyfikacja techniczna w nowym
postępowaniu nr 9/Ctr/20/TJ/PMP jest tożsama ze specyfikacją techniczną
z wcześniejszego postępowania nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP na dostawę 8 szt. pojazdów typu
ar
matka wodna i jedynie uległa zmianie liczba pojazdów wynikająca ze skróconego okresu
przeznaczonego na zrealizowanie zadania w ramach Programu Modernizacji Policji (PMP)
2017-
2020, co wymusza zrealizowanie powyższego zadania do końca 2020 r.
Zamawia
jący wskazuje, że przedmiot postępowania nr 9/Ctr/20/TJ/PMP jest identyczny, jak
w poprzednim postępowaniu na zakup pojazdów typu armatka wodna i zaznacza, że firma
S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w złożonej ofercie potwierdziła spełnienie wszystkich
wymagań mimo zgłaszanych w trakcie realizacji pierwszego postępowania licznych uwag o
braku możliwości technicznych i technologicznych pozwalających na wyprodukowanie
pojazdu spełniającego wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej do
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP.
”
Zamawiający poinformował też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego „W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Uzasadniając rozstrzygnięcie zapadłe w niniejszej sprawie, Izba w następującej kolejności
odniesie się do:
I.
kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
KIO 659/20
II.
kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
III.
kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
IV.
wniosku odwołującego o powołanie biegłego i świadków.
Ad. I. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z post
ępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP zawartej w dniu 17.07.2019
r. z odwołującym. Powyższego,
w ocenie Izby, nie zmienia fakt, że odwołujący wniósł pozew o ustalenie bezskuteczności
odstąpienia. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie
o rozwiązanie umowy przed czasem zawarte w części III pkt C, odwołujący wpisał: „NIE”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że informacja podana przez odwołującego w JEDZ
była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym odwołujący wprowadził zamawiającego
w błąd. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została uznana za zasadną
z następujących powodów.
Po pierwsze, nie można zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający wiedział
o odstąpieniu od umowy, to nie mógł zostać wprowadzony w błąd. Przedmiotowe
postępowanie rzeczywiście prowadzone jest m.in. przez osoby posiadające informacje na
temat realizacji umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
, jednak sytuacja taka nie musi być regułą.
Rozbudowane struktury
organizacyjne czy fluktuacja kadr u danego zamawiającego mogą
powodować, że nie zawsze w komisji przetargowej znajdą się osoby, które będą świadome
rozwiązania określonej umowy, której ten zamawiający był stroną. Tymczasem decyzja o
wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od
tego, czy w danym przypadku zi
ściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp
, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone
osoby, które będą dysponowały w tym zakresie stosowną wiedzą. Wiedzę w zakresie
podstaw wykluczenia zamawiający pozyskuje co do zasady z dokumentów składanych przez
wykonawcę, a z kolei wykonawca nie może zakładać, że kolejne postępowanie, w którym
KIO 659/20
bierze on udział będą prowadzić osoby, które prowadziły poprzednie i w związku z tym
posiada
ją określoną wiedzę. Ponadto ubieganie się o zamówienie udzielane przez
zamawiającego, z którym wykonawca ma już wcześniejsze doświadczenia, nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku podawania w dokumencie JEDZ informacji zgodnych ze stanem
faktycznym.
Po drugie, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się
martwe w sytuacji podawania informacji nieprawdziwych tym
zamawiającym, z którymi
wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo
zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że miało
miejsce
rozwiązanie umowy i że w JEDZ podano informacje nieprawdziwe, albo nie
wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został
wprowadzony w błąd, bo przecież powinien był sam wiedzieć o rozwiązaniu umowy. Raz
jeszcze należy podnieść, że wykonawca nie ma podstaw, by zakładać, że osoby prowadzące
postępowanie będą znały etap realizacji danego zamówienia, a ponadto uczestnictwo
w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem podana w JEDZ informacja nie
jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania zamawiającemu, z którym zawarta
była rozwiązana wcześniej umowa, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia
zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 131/19).
Po trzecie, nie są zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi był on
uprawniony do wpisania w dokumencie JEDZ „NIE”, ponieważ uznaje odstąpienie od ww.
umowy za niezasadne.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 i zauważa,
że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie
leżały przyczyny odstąpienia od umowy lub czy nienależyte wykonanie umowy miało
charakter istotny. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania
umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument
JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje
dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych
sankcji.
Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie
z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli
opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na
przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Tym samym nawet
uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać
w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia
sankcji.
KIO 659/20
Po czwarte, nie można także przyjąć argumentacji odwołującego, zgodnie z którą nie
mógł on wpisać do JEDZ „TAK”, gdyż musiałby wówczas dokonać samooczyszczenia, co
stanowiłoby czynność sprzeczną z tym, że uznaje on odstąpienie zamawiającego od umowy
za bezpodstawne, a w dodatku czynność ta mogłaby zostać wykorzystana przez
zamawiającego w toczącym się postępowaniu sądowym. Należy zauważyć, że w art. 24 ust.
8 ustawy Pzp ustawodawca wskazał przykładowe dowody, jakie może przedstawić
wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności. Wśród tych przykładowych dowodów jest
„wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego”. Jak wskazano już wyżej, przedstawienie
takiego szczegółowego stanu faktycznego nie wyłącza możliwości przedstawienia także
własnego stanowiska w sprawie, jak też nie wyłącza możliwości przedłożenia innych
dowodów. Czy zamawiający uzna złożone dowody, w tym np. wyjaśnienia, za wystarczające
dla wykazania rzetelności wykonawcy, jest kwestią odrębną, niemniej jednak nie zwalnia to
wykonawcy z obowiązku zgodnego ze stanem faktycznym wskazania - zgodnie z treścią
pytania w JEDZ -
czy doszło do rozwiązania umowy/nałożenia sankcji.
W ocenie I
zby, ziściły się także pozostałe przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp. Z okoliczności sprawy wynika, że odwołujący działając w sposób świadomy
i zamierzony
wpisał w dokumencie JEDZ „NIE”, gdyż uważał odstąpienie od ww. umowy za
bezp
odstawne. Tym samym jednak podał w JEDZ informację niezgodną ze stanem
faktycznym, czyli wprowadzającą zamawiającego w błąd. Informacja ta dotyczyła przesłanki
wykluczenia i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu nie można zgodzić się z odwołującym, że nie zachodził „wpływ”,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż bez względu na to, co odwołujący
wpisał w JEDZ, zamawiający i tak wykluczyłby go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Należy raz jeszcze zauważyć, że nie zawsze osoby prowadzące postępowanie muszą
mieć wiedzę na temat realizacji określonej umowy, której stroną był zamawiający. Gdyby
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie zorientował się, że od umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
odstąpiono, to bazując wyłącznie na informacjach zawartych
w JEDZ, nie podjąłby czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wpisanie w JEDZ „NIE” mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w stosunku do odwołującego i
na jego dalszy udział w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, Izba zauważa, że
odwołujący wprawdzie zawarł w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania wezwania go przez
zamawiającego do samooczyszczenia w związku z wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1
KIO 659/20
pkt 16 i 17 ustawy Pzp, niemniej jednak uzasadniając ten zarzut skupił się na udowadnianiu,
że wykonawca nie ma obowiązku wpisywać w JEDZ „TAK”, jeśli nie zgadza się
z odstąpieniem od umowy.
Niezależnie jednak od uzasadnienia zawartego w odwołaniu, należy stwierdzić, że nie
w każdej sytuacji możliwe jest zastosowanie instytucji samooczyszczenia w celu
umożliwienia wykonawcy uniknięcia wykluczenia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp mają szczególny charakter, ponieważ ich zaistnienie świadczy o nierzetelnym
zachowaniu danego wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Izby, wprowadzenie
zamawiającego w błąd poprzez zamierzone podanie informacji nieprawdziwej (w tym
wypadku: że nie doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy) nie pozwala na zastosowanie
instytucji
samooczyszczenia, gdyż sprowadzałoby się do umożliwienia wykonawcy
zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Odrębną kwestią jest to, w jaki
sposób odwołujący miałby złożył dowody w ramach samooczyszczenia w sytuacji, gdy
konsekwentnie twierdzi, że nie wprowadził zamawiającego w błąd wpisując w JEDZ „NIE”.
Zarówno zamierzony sposób wypełnienia JEDZ, jak i konsekwentne stanowisko
odwołującego co do prawidłowości tego wypełnienia, stoją na przeszkodzie temu, aby
odwołujący mógł dokonać samooczyszczenia w zakresie okoliczności wprowadzenia
zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 2668/19).
Wobec faktu odstąpienia przez zamawiającego od umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP,
Izba nie znalazła też podstaw do stwierdzenia, że zamawiający miał obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
rzeczywiście mógłby w odpowiedzi na takie wezwanie wyjaśnić, dlaczego wpisał w JEDZ
„NIE”, ale nie zmieniłoby to faktu podania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Ad. II. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z pos
tępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
zajdą m.in. następujące przesłanki:
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę,
KIO 659/20
nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Ws
zystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub
w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić,
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp).
W pi
erwszej kolejności należy stwierdzić, że jak wskazano już wyżej, w niniejszej
sprawie ziściła się, w ocenie Izby, przesłanka rozwiązania wcześniejszej umowy. Jak wynika
bowiem ze stanu faktycznego sprawy, pismem z dnia 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
zawartej z odwołującym w dniu 17.07.2019 r. Odwołujący
złożył wprawdzie w Sądzie Okręgowym w Warszawie pozew o ustalenie, że ww. odstąpienie
było bezskuteczne, niemniej jednak rozstrzygnięcie Sądu w tej sprawie jeszcze nie zapadło,
co oznacza, że na dzień podjęcia przez zamawiającego czynności wykluczenia
odwołującego, stan faktyczny był taki (i jest nadal), że odstąpienie miało miejsce.
Jedynie na marginesie należy dodać, że nie jest też zasadna, w ocenie Izby,
interpretacja art. 24 ust. 5 pkt 4 usta
wy Pzp w taki sposób, że w każdym przypadku, gdy
rozwiązanie umowy staje się przedmiotem sporu sądowego pomiędzy stronami, nie można
stwierdzić ziszczenia się tejże przesłanki. Przy takiej interpretacji omawiany przepis stałby
się w dużej mierze martwy, gdyż w wielu przypadkach spory dotyczące realizacji i
rozwiązania umów w sprawie zamówień publicznych kierowane są na drogę sądową,
a czasochłonność ich rozstrzygnięcia w sądzie powoduje, że zastosowanie art. 24 ust. 7 pkt
3 ustawy Pzp, p
rzewidującego 3-letni okres możliwości wykluczenia wykonawcy od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, byłoby niemożliwe.
Izba przyjęła zatem w przedmiotowej sprawie stan faktyczny zaistniały w dniu
podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego i stwierdziła, że
odstąpienie od ww. umowy miało miejsce.
Kolejną przesłanką zawartą w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy, którą rozwiązano. Zamawiający w piśmie informującym
o wykluczeniu odwołującego wskazał na niewykonanie przez niego ww. umowy. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego. Należy zauważyć, że niewykonanie umowy ma miejsce
wtedy, gdy
nie została ona całkowicie zrealizowana, natomiast nienależyte wykonanie
KIO 659/20
umowy ma miejsce
wtedy, gdy świadczenie zostało wykonane, ale niezgodnie z umową np.
co do jakości, ilości, czy terminu wykonania (tak też Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 15
lutego 2002 r., sygn. akt III CZP 86/01).
W niniejszej sprawie, zgodnie z aneksem zawartym w dniu 29.11.2019 r., termin
dostarczenia 3 pojazdów został wyznaczony na 20.12.2019 r. Pismem z dni 17.12.2019 r.
odwołujący zgłosił pojazd do oceny projektu modyfikacji w dniu 23.12.2019 r., a następnie
pismem z dnia 20.12.2019 r. zapro
ponował, aby przeprowadzenie oceny odbyło się nawet
w tym samym dniu. Mimo odstąpienia zamawiającego od umowy, jak wynika z kolejnych
pism, w dniu 30.12.2019 r. armatki zostały dostarczone do miejsca zgodnego z umową.
W zakresie przedmioto
wym, jak wynika z pisma informującego o wykluczeniu,
wyprodukowane pojazdy nie spełniały wymogów dotyczących:
1)
miejsca i sposobu montażu koła zapasowego,
2) sposobu
wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych,
3)
konstrukcji układu wodnego w zakresie pompy głównej i silnika napędzającego
pompę główną,
4) poziomu
widoczności z kabiny załogowej pojazdu podczas realizacji działań
służbowych,
5)
budowy przedziału II,
6)
układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego.
Z całokształtu dokumentów dostarczonych przez strony postępowania odwoławczego, w tym
m.in.
z umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, której integralną częścią była specyfikacja
techniczna pojazdu,
z Karty niezgodności nr 1/64/19/JK wystawionej przez Instytut
Technologii Bezpieczeństwa MORATEX, z prywatnych opinii powoływanych przez
odwołującego biegłych, z korespondencji między odwołującym i zamawiającym, wynika że:
a
d. 1) Koło zapasowe rzeczywiście nie zostało przez odwołującego zamontowane
pod pojazdem (jak wymagano w pkt 3.6.17. siwz), ale w skrytce tylnej, co
pozwoliło wg
odwołującego zachować wymagany kąt zejścia 23 stopnie. Tym samym, faktem jest, że koło
zostało zamontowane, choć w sposób inny niż wynikający z umowy.
ad. 2)
W karcie niezgodności nr 2/64/19/JK wystawionej przez Instytut Technologii
Bezpiecz
eństwa MORATEX, na którą powołuje się zamawiający w treści pisma
informującego o wykluczeniu, nie odniesiono się do kwestii braku zsuwania się przedmiotów
z dachu kabiny załogowej i dachu przedziału II, jak też do grubości elementów osłonowych
zamontowanyc
h na pojeździe, a jedynie wskazano na „brak potwierdzeń przez
przedstawicieli Zamawiającego oceny projektu modyfikacji pojazdu”. Natomiast w piśmie
z dnia 26.11.2019 r. w pkt 3 i
w piśmie z dnia 13.12.2019 r. w pkt 39 i 40 zamawiający
rzec
zywiście wskazał na niespełnienie ww. wymogów. W odpowiedzi z dnia 17.12.2019 r.
odwołujący poinformował, że: „W celu uszczelnienia szczelin technologicznych zastosowano
KIO 659/20
wzmocniony płaszcz gumowy oraz przekonstruowano osłonę wokół wydechów (…)” oraz że:
„Zweryfikowano grubość paneli osłonowych na dachu w tym klapek inspekcyjnych, których
powierzchnia odpowiadała 1% powierzchni dachu. Naniesiono niezbędne osłony ARC tak
aby technologia była tożsama z resztą zabudowy. Wyznaczono również ścieżki
komunikacyjne
w kabinie pojazdu”. W dokumentacji Izba nie znalazła ustosunkowania się
z
amawiającego do tej odpowiedzi, a jedynie podtrzymanie jego stanowiska w piśmie
informującym o wykluczeniu.
ad. 3)
W zakresie układu wodnego Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt 3.4.4. i
3.4.5.), że wymagana była jedna pompa główna, jedna pompa awaryjna i jeden silnik.
Zastosowane przez odwołującego rozwiązanie z dwoma pompami głównymi i dwoma
silnikami nie jest
więc tożsame z opisanym w siwz. Odwołujący powołuje się na pkt 3.4.1.b)
OPZ, gdzie zamawiający wpisał „pompa/y wody”, co wskazuje na możliwość zastosowania
więcej niż jednej pompy, jednakże tożsamego sformułowania nie zastosowano co do silnika,
co oznacza,
że dopuszczalny był tylko jeden silnik. Z siwz nie wynika też, aby ww. wymogi
były wymogami jedynie minimalnymi. Faktem zatem jest, że zastosowano inne rozwiązanie
co do układu wody niż wynikające z umowy.
ad. 4)
Izba stwierdziła, że w wymaganiach zamawiającego dotyczących „dobrej
widoczności” szyb, określonych w pkt 3.2.21 OPZ, nie wskazano konkretnych parametrów
zapewniających
taką widoczność i konieczności zamontowania szyb profilowanych.
W dokumentacji zawierającej stanowisko zamawiającego i Instytutu Technologii
Bezpieczeństwa MORATEX Izba nie znalazła też konkretów co do tego np. w jaki sposób
stwierdzono „niedobrą widoczność”, czy w trakcie jakich manewrów, jaki zasięg / z której
strony nie będzie dość dobrze widoczny. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia,
że szyby zostały wykonane w sposób inny niż wynikający z siwz (załącznika do umowy).
ad. 5)
Z pkt 3.3.2. OPZ wynika, że przedział II ma być wykonany z materiałów
kompozytowych i w nawiasie skonkretyzowano, że ma to być laminat poliestrowo-szklany,
natomiast w pkt 3.3.4. wskaza
no, że skrytki wewnętrzne mają być wykonane
z wykorzystaniem aluminiowych profili konstrukcyjnych i dedykowanych do nich elementów
łączących i kompletujących. W toku postępowania prowadzonego w 2019 r. zamawiający
odmówił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy zastosowania szkieletu aluminiowego.
Z powyższego wynika, że zastosowane przez odwołującego rozwiązanie, w którym
konstrukcja przedziału II ma warstwy: szkieletu aluminiowego, płyty kompozytowej i laminatu,
nie jest tożsame z ww. odpowiedzią zamawiającego i z pkt 3.3.2. OPZ, gdzie mowa jest
jedynie o laminacie poliestrowo-szklanym.
ad. 6)
W stosunku do działania układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego
zamawiający zawarł zastrzeżenia w pkt 33 – 38 pisma z dnia 13.12.2019 r. W odpowiedzi
z dnia 17.12.2019 r. odwołujący wskazał, w jaki sposób usterki zostały naprawione, pisząc
KIO 659/20
m.in. że wyeliminowano zjawisko spadku ciśnienia, zmieniono stężenie barwnika,
zmodyfikowano przyłącze do tankowania substancji barwiącej, nabyto odpowiedni środek
pianotwórczy, zmieniono ułożenie dysz gaśniczych. W dokumentacji Izba nie znalazła
ustosunkowania się zamawiającego do tej odpowiedzi, a jedynie podtrzymanie jego
stanowiska w piśmie informującym o wykluczeniu.
Przytoczone powyżej okoliczności i ustalenia wskazują, że przedmiot zamówienia po
pierwsze, był zgłaszany zamawiającemu do odbioru i został ostatecznie dostarczony do
wyznaczonego miejsca w dniu 30.12.2019 r., po drugie
zaś, został zrealizowany, o czym
świadczy zarówno sam fakt jego dostarczenia, jak i dokumentacja, z której wynika, że część
spornych elementów pojazdów została wykonana, choć w inny sposób niż określony w siwz
będącej załącznikiem do umowy, część została wg odwołującego dostosowana do wymagań
zamawiającego, a część zastrzeżeń zamawiającego nie znajduje, w ocenie Izby, oparcia
w postanowieniach siwz.
W każdym z ww. przypadków sporny element został jednak
wykonany, co oznacza, że nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, jakoby umowa nie
została w ogóle wykonana. Tym bardziej, że zastrzeżenia zamawiającego dotyczą jedynie
kilku spośród wielu wymogów zawartych w siwz, co nawet przyjmując argumenty
zamawiającego, prowadziłoby do wniosku, że pozostała, znacząca większość wymogów
została spełniona. Tym samym nie ziściła się wobec odwołującego przesłanka niewykonania
umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji bezprzedmiotowe
staje się rozstrzyganie, po czyjej stronie leżała przyczyna niewykonania umowy, skoro
w ocenie Izby, do niewykonania umowy nie doszło.
W tym miejscu należy zauważyć, że wprawdzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przewiduje także przesłankę nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ale
zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu. Zarzuty są natomiast kierowane przeciwko konkretnej czynności
zamawiającego. W tym wypadku czynność zamawiającego, tj. czynność wykluczenia, nie
obejmow
ała wskazania jako przesłanki wykluczenia - nienależytego wykonania umowy przez
odwołującego. Tym samym Izba nie może w przedmiotowej sprawie rozstrzygać, czy
odwołujący stosując częściowo inne rozwiązania (wg niego nowocześniejsze i
korzystniejsze) nienal
eżycie wykonał umowę, skoro zamawiający nie podniósł tego
argumentu
w ramach czynności wykluczenia. Innymi słowy: Izba nie może w swoim
rozstrzygnięciu wykraczać poza zakres zarzutów odwołania, które z kolei są ściśle związane
z zakresem
czynności dokonanej przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie oznacza
to, że mimo, iż norma art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp obejmuje swoim zakresem również
przesłankę nienależytego wykonania umowy, to z uwagi na niepodniesienie tej przesłanki
przez zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu, kwestia ta pozostaje poza
KIO 659/20
zakresem rozpoznania
niniejszej sprawy.
Konsekwencją braku podstaw do rozpoznania odwołania w zakresie przesłanki
nienależytego wykonania umowy przez odwołującego jest też niemożność odniesienia się do
przesłanki istotności i przyczyn nienależytego wykonania umowy. Skoro bowiem argument
nienależytego wykonania umowy nie został podniesiony przez zamawiającego w piśmie
informującym o wykluczeniu, bezprzedmiotowe staje się przesądzanie, czy ewentualne
n
ienależyte wykonanie miało charakter istotny i po czyjej stronie leżała przyczyna
ewentualnego nienależytego wykonania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że wobec odwołującego nie ziściła
się przesłanka niewykonania umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad. III.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Przepis ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą
mieć miejsce w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o
takie sytuacje, gdy zamawiający nie zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu
wcześniejszego wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów
selekcji (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku przetargu ograniczonego), a mimo to
wykonawca składa ofertę. Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma zastosowania.
Ad. IV.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego i
świadków, gdyż materiał dowodowy złożony przed i na rozprawie (w tym w dużej mierze
przez odwołującego) był wystarczający do rozpoznania sprawy. Ponadto okoliczności, które
zgodnie z pismem odwołującego z dnia 03.06.2020 r. miały być stwierdzone dowodem
z zeznań świadków, nie miały charakteru faktów, a oceny tych faktów (np. brak formułowania
zrozumiałych poleceń, bezzasadność odmowy akceptacji projektu modyfikacji pojazdu) lub
też nie były niezbędne do rozpoznania sprawy (np. przebieg konsultacji technicznych,
odmowa przedyskutowa
nia niezgodności na spotkaniu).
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się przede wszystkim zarzut
dotyczący bezpodstawnego wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia
KIO 659/20
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co jednakże nie miało wpływu na
wynik postępowania w świetle rozstrzygnięcia Izby w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że pomimo uznania
zasadności zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na oddalenie
pozostałych zarzutów, wykluczenie odwołującego z postępowania zostaje podtrzymane. Tym
samym, zgodnie z
§ 5 ust. 4 ww. rozporządzenia, Izba postanowiła obciążyć odwołującego
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul.
Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała, tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
KIO 659/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 659/20
Sygn. akt KIO 659/20
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Ko
menda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn. „Dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna”, nr referencyjny: 9/Ctr/20/TJ/PMP.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 lutego 2020 r., nr 2020/S 024-052911.
Oferty
w postępowaniu złożyli:
wykonawca S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o., ul. Bestwińska 105A, 43-346 Bielsko-Biała
(dalej:
„odwołujący”),
wykonawca
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa, którego oferta w dniu 19 marca 2020
r. została wybrana jako najkorzystniejsza.
W dniu 27 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”, poprzez przyjęcie, iż
o
dwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a także,
że odwołujący podlega wykluczeniu, gdyż wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak zastosowania tego
przepisu w postępowaniu,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 355 § 1 i 2 kc (poprzez analogię do wierzyciela), który ma
zastosowanie poprzez art. 14 ustawy Pzp, poprzez brak czynności podjętych
w postępowaniu z uwzględnieniem profesjonalnej staranności zamawiającego,
4) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na wykluczenie
o
dwołującego, który zdaniem zamawiającego, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania,
KIO 659/20
5) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 5 kc, poprzez
działanie zamawiającego, który nadużywa
swoich uprawnień i narusza dobre obyczaje, zasady współżycia społecznego, tak przy
decyzji o wykluczeniu o
dwołującego, jak i przy decyzji o doręczeniu pisma o odstąpieniu
od umowy,
6) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie z
amawiającego,
który z uwagi na inną niż odwołujący ocenę stanu faktycznego stwierdza złożenie przez
o
dwołującego informacji wprowadzających w błąd i jednocześnie zaskakuje
o
dwołującego tą decyzją, nie stosując i nie umożliwiając odwołującemu zastosowania
jakichkolwiek procedur sanacyjnych, w tym dokonania samooczyszczenia,
7) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty o
dwołującego, a w konsekwencji bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty W. ISS Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej.
W
szczególności odwołujący podniósł, że: „Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania podnosi, iż w złożonym wraz z ofertą formularzu Jednolitego
Euro
pejskiego Dokumentu Zamówienia, zwanym dalej JEDZ, (…) w odpowiedzi na pytanie:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku
z wcześniejszą umową” - Wykonawca oświadczył „Nie”. Twierdzenie Zamawiającego, że jest
to oświadczenie wprowadzające Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania w
błąd, w związku z realizacją umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku na
„Dostawę pojazdów typu armatka wodna” należy potraktować jako gołosłowne. (…)
O
dwołujący podnosi, iż chociaż kluczowe osoby występujące po stronie
Zamawiającego zostały w różnych formach i terminach już odsunięte, po podjęciu decyzji
o odstąpieniu od Umowy z Odwołującym, to wciąż istnieje bogata korespondencja, tak
z etapu realizacji zamówienia, etapu dostawy pojazdów, etapu odstąpienia od umowy przez
Zamawiającego, etapu po odstąpieniu, jak i etapu sądowego - zatem nie jest możliwe
wprowadzenie w błąd Zamawiającego.
Po drugie, jeśli Zamawiający opiera swoją decyzję na tym, że przedmiotowe
oświadczenie wprowadziło innych uczestników postępowania w błąd, to należy podkreślić, iż
takiej przesłanki do zastosowania najsurowszego przepisu w całej ustawie Pzp prawodawca
nie przewidział. Już tylko to zdanie świadczy o szukaniu przez Zamawiającego argumentacji
na potrzeby ewentualnego procesu.
Na marginesie należy dodać, iż wybrany
w postępowaniu wykonawca jest stałym konkurentem Odwołującego w przetargach, zaś
branża producentów krajowych jest tak wąska, że nie sposób stanowiska
Zamawiającego potraktować poważnie. (…)
KIO 659/20
Zamawiający faktycznie w dniu 23 grudnia 2019 r. złożył pismo o odstąpieniu od
umowy.
Wbrew stanowisku Zamawiającego, skierowanie powództwa cywilnego przez
Odwołującego przeciw Zamawiającemu ma bezpośredni wpływ na ważność tej czynności
prawnej (…) Zatem jeśli Sąd przesądzi okoliczność sporną na korzyść Odwołującego co do
b
ezskuteczności odstąpienia, przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością, wykonawca
podał dane prawdziwe, zaś Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że przepisy sankcyjne, w tym wypadku wręcz eliminujące
Odwołującego zarówno z przedmiotowego postępowania jak i z całego rynku zamówień
publicznych w Polsce i w Unii Europejskiej, należy interpretować ostrożnościowo i
zawężająco. Zatem przy zastosowaniu takich przepisów nie może pozostawać żadna
wątpliwość co do prawidłowości ich stosowania.
Jak słusznie dostrzega Zamawiający, formularz JEDZ jest oświadczeniem jedynie
o charakterze wstępnym, a żaden przepis ani ustawy Pzp, ani też Dyrektywy 2014/24/UE,
nie zabrania zamawiającemu dokonywać wyjaśnień tego oświadczenia lub poddać go
interpretacji.
Jeśli więc Sąd orzeknie, że poświadczenie o odstąpieniu było skuteczne,
można będzie potencjalnie mówić o złożeniu informacji, które mogły wprowadzić w błąd, ale
nawet
wówczas informacje te nie wprowadzą ani nie będą mogły wprowadzić w błąd
Zamawiającego, któremu cała ta sytuacja jest doskonale znana. (…)
Także chybiona jest argumentacja, że nie informując Zamawiającego o fakcie
przedwczesnego rozwiązania umowy z tym właśnie Zamawiającym, Odwołujący dopuścił się
co najmniej rażącego niedbalstwa. Należy przypomnieć, że przedmiotem pozwu, co jest
niezmiernie istotne w tej sprawie, jest zarzut bezskuteczności odstąpienia od umowy przez
tego Zamawiającego. Z uwagi na powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy oraz biorąc
pod uwagę fakty i stanowisko Odwołującego, należy przyjąć, że Odwołujący nie musiał też
wypełniać kolejnego fragmentu JEDZ o brzmieniu: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat:".
Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia nie może wymuszać
na jakimkolwiek wykonawcy, aby przyznał się do winy i wziął na siebie odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, po to, aby wykorzystać następnie to
przyznanie w postępowaniu sądowym. A do tego właśnie sprowadziłaby się logika
Zamawiającego: wymusić na Odwołującym złożenie oświadczeń będących przecież
fundamentem rzetelnej procedury samooczyszczenia, co musiałoby wywołać negatywny
skutek dla Odwołującego w postępowaniu o ustalenie przez Sąd istnienia stosunku
p
rawnego. Brak jest dowodu na to, że prawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy,
wprowadzając te przepisy, dążył do uczynienia postępowania sądowego bezprzedmiotowym
lub chcieli faktycznie uniemożliwić przedsiębiorcy dostęp do sądu.
KIO 659/20
Cytowane więc przez Zamawiającego orzeczenie Sądu jest nieadekwatne do
niniejszej sprawy, gdyż w sprawie rozpatrywanej przez sąd istniało dwóch zamawiających
(inny zamawiający odstąpił od umowy, a inny badał JEDZ w kolejnym przetargu), nie zaś
jeden zamawiający (ten sam, który odstąpił od umowy a następnie bada JEDZ w kolejnym
postępowaniu). (…)
Za bezpodstawne i pozbawione logiki należy uznać stanowisko Zamawiającego co do
tego, że został wprowadzony przez Odwołującego w błąd, w sytuacji, gdy Zamawiający
twierdz
i jednocześnie, że o wszystkich okolicznościach posiada pełną wiedzę, a nadto że
nie potrzebuje żadnych wyjaśnień od Wykonawcy.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że Zamawiający powinien go wezwać do
wyjaśnień JEDZ choćby w zakresie wyjaśnienia dlaczego w Części III Podstawy
wykluczenia,
w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w
której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
związku z wcześniejszą umową” Odwołujący oświadczył „Nie". Zamawiający tego nie uczynił,
poz
bawiając Odwołującego prawa do przedstawienia swojego stanowiska. (…)
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do oceny
czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - dalej kc, w tym art. 355 § 1 i 2 kc. (…) Takiego
samego rygoryzmu i formalizmu Zamaw
iający jednak nie przejawiał na etapie przygotowania
wzoru umowy, gdyż dopiero na etapie jej wykonywania formułował nowe wymagania, co
więcej po wielokroć je zmieniał, zdając sobie sprawę z kosztowności i czasochłonności
każdej dokonywanej zmiany. Co niezmiernie istotne, Zamawiający za każdym razem
proszony przez Odwołującego o wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia uzasadnienia
dla swojego kolejnego, nowego wymagania, niej potrafił takiego punktu wskazać. (…)
Jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych okoliczność wdania się przez strony
(Odwołującego oraz Zamawiającego) w spór sądowy dot. odstąpienia przez Zamawiającego
od umowy musi zostać obligatoryjnie przeanalizowana, stanowi zatem element wykładni
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
(…)
W przypadku umowy nr
188/19/Ctr/19/TJ/PMP w sprawie zamówienia publicznego
zawartej przez Wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w dniu 17 lipca 2019 r. z
Komendantem Głównym Policji mamy do czynienia z sytuacją, która w żadnym wypadku nie
wyczerpuje hipotezy normy prawnej zawartej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż Odwołujący
wykonał część przedmiotu Umowy, którą miał wykonać do 20 grudnia 2019 r. (tj.
3
sztuki
p
ojazdów), dostarczył go Zamawiającemu, jednak ten ostatni nie był w ogóle zainteresowany jej
odbiorem.
W świetle tylko jednego faktu, że Zamawiający nawet do dostarczonych pojazdów nie
KIO 659/20
podszedł, jak może twierdzić, że pojazdy te zostały wykonane niezgodnie z SIWZ? Na dzień
dzisiejszy to Odwołujący poniósł szkodę na kwotę co najmniej 35.100.560 zł. Zamawiający nie
może też przesądzać jak wyglądałoby samooczyszczenie
wykonawcy, gdyby został do niego
wezwany, że byłoby fikcyjne. Nawet w braku prawomocnego orzeczenia przez niezawisły sąd, nie
można powiedzieć, iż mamy do czynienia ze słowem przeciwko słowu, co do ważności czynności
prawnej jaką było pismo o odstąpieniu od umowy. (…)
Po pierwsze, w sposób kategoryczny Odwołujący zaprzecza, aby stosował
rozwiązania techniczne niezgodne z zapisami specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik
nr 1 do umowy.
Skala wezwań kierowanych przez Zamawiającego do Odwołującego na
etapie
realizacji umowy nie ma żadnego znaczenia, skoro zastrzeżenia Zamawiającego nie
miały odzwierciedlenia w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący chciałby
w sposób szczególny podkreślić, że wykonawca - choć uwagi Zamawiającego były
nieprecyzyjne, często ustne, ponadto notorycznie zmieniane - to zawsze starał się je
uwzględniać. Po trzecie, należy także w sposób szczególny podkreślić, że uwzględnianie
kolejnych uwag Zamawiającego nie było proste dla Odwołującego, ale wiązało się
z zaprojektowaniem modyfikacji,
zakupem nowych części, podzespołów lub urządzeń,
często wykonywania pojedynczego i dedykowanego asortymentu albo napisania
specjalnego
oprogramowania, po czym Zamawiający stwierdzał, że jednak trzeba to
wykon
ać jeszcze inaczej. Zatem uwagi, a nawet kaprysy Zamawiającego, nigdy nie były
lekceważone, a ich realizacja pochłonęła niewiarygodną ilość czasu i środków finansowych.
(…) W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc Zamawiający
po korekcie powołuje się na § 4 ust. 2 Umowy, w brzmieniu: „Termin ten ma charakter ściśle
określony i jest to data odbioru ostatniego pojazdu, potwierdzonego podpisanym bez uwag
protokołem odbioru ilościowego opisanym w § 5 ust. 21. Zamawiający zastrzega sobie prawo
do odstąpienia od umowy, w całości lub w części, bez wyznaczenia terminu dodatkowego w
przypadku niedostarczenia przedmiotu umowy w terminach określonych w ust. 1”. Sąd
oceniając czynność prawną będzie brał pod uwagę abuzywność ww. klauzuli. Zdaniem
Odwołującego, przy ocenie legalności skutków pisma zawierającego w swej treści
oświadczenie o odstąpieniu, nie można pominąć, że Zamawiający takim postanowieniem
naruszył dobre obyczaje i zasady współżycia społecznego. (…)
Odwołujący wskazuje i podkreśla, że nigdy dotychczas nie spotkał się z takim
stanowiskiem odnośnie sposobu wypełnienia JEDZ, jak prezentowane przez Zamawiającego
i przez Sąd Okręgowy w Warszawie (…). W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że
w Części III, Podstawy wykluczenia, C (…) wykonawca ma obowiązek oświadczyć „Tak”, gdy
spełnione są wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
PZP, a nie już wtedy, gdy spełniona została jedynie cześć określonych tam przesłanek,
w szczególności już wtedy, gdy wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
KIO 659/20
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem. Powyższe wynika zarówno z kształtu samego
formularza JEDZ jak i
Instrukcji Wypełniania JEDZ opracowanej przez Urząd Zamówień
Publicznych.
Z treści samego formularza JEDZ wynika, że jeżeli wykonawca (tutaj:
Odwołujący) na ww. pytanie odpowiedziałby „Tak”, to od razu musiałby odpowiedzieć też na
kolejne pytanie sform
ułowane w JEDZ, tj.: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki
w celu samooczyszczenia?
” (…) Zatem odpowiedź „Tak” oznaczałaby automatycznie
przyznanie, że wobec wykonawcy zachodzą wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane
w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp i że tym samym wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie ww. przepisu. Wykonawca, broniąc się przed wykluczeniem, miałby jedynie
możliwość wskazać, że przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia i opisać
przedsięwzięte środki. Natomiast kształt JEDZ uniemożliwiałby mu wskazanie (nie mówiąc
już o wykazaniu), że nie zostały spełnione wszystkie przesłanki wykluczenia przewidziane
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, np. to, że niewykonanie albo nienależyte wykonanie
umow
y nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. (…) Zatem ww. rubryka JEDZ nie
jest miejscem, w którym wykonawca mógłby wykazać, że nie zostały spełnione wszystkie
przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, lecz miejscem na
wykazanie, że skutecznie przeprowadził samooczyszczenie. Bez wątpienia nie może być
elementem samooczyszczenia wskazanie, że Odwołujący wdał się w spór sądowy
z Zamawiającym i opisanie, choćby szczegółowo, stanu sprawy sądowej. Innych rubryk
dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp JEDZ nie zawiera. (…)
W świetle obowiązujących przepisów oczywiste jest również, że Odwołujący ma
pełne prawo skorzystać z instytucji samooczyszczenia przed wykluczeniem go
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp a Zamawiający powinien mu to
umożliwić. Bezsporne jest, że w kontekście dopuszczalności korzystania z procedury
samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kluczowe
znaczenie ma zagadnienie momentu, w którym powinna ona zostać przeprowadzona.
O
dwołujący podkreśla zatem, że:
a)
zarówno na gruncie regulacji unijnych (art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE), jak i
przepisów Pzp mechanizm samooczyszczenia ma zastosowanie w przypadku, gdy
wykonawca znajduje się w sytuacji opisanej jako jedna z podstaw wykluczenia;
b)
niektóre z przesłanek uzasadniających wykluczenie są kwestią faktu (jak np. otwarcie
wobec wykonawcy likwidacji - art. 24 u
st. 5 pkt Pzp), inne wymagają natomiast
przeprowadzenia stosownej oceny (j
ak właśnie jest w przypadku przesłanki przewidzianej
w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp);
c)
w przypadku przesłanek z pierwszej grupy możliwe (a być może i wymagalne) jest, aby
KIO 659/20
wykonawca przy
znał wystąpienie danej okoliczności już w dokumentach składanych wraz
z ofertą;
d)
analogicznego wniosku nie można natomiast postawić w odniesieniu do drugiej grupy
przesłanek - prowadzi to bowiem do absurdalnego oczekiwania, aby wykonawcy, którzy
nie zgadzaj
ą się co do oceny wystąpienia wobec nich ocennej przesłanki wykluczenia,
przyznawali, że przesłanka ta jednak ma zastosowanie, tylko po to, by umożliwić sobie
przeprowadzenie procedury samooczyszczenia;
e)
przekładając tę nielogiczną koncepcję na analizowany przypadek, oznaczałoby, że
Odwołujący powinien już na etapie składania oferty wykazać podjęcie określonych
środków zaradczych, gdy tymczasem jest to nielogiczne wobec niezmiennie
prezentowanego stanowiska o braku zaistnienia wobec Odwołującego przesłanki
wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp;
f)
zatem przeprowadzenie procedur samooczyszczenia możliwe będzie w przypadku
przesłanek wykluczenia, które opierają się na dokonaniu oceny okoliczności faktycznych
dopiero wtedy, gdy ustalone zostanie, że w odniesieniu do wykonawcy zachodzi
przesłanka wykluczenia.
(…) Zatem jedynym rozsądnym i zgodnym z ratio legis omawianego przepisu wnioskiem jest
ten, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp procedura
samooczyszczenia prze
suwa się z etapu przedkładania zamawiającemu oferty na etap,
w którym uprawniony do tego organ (tj. zamawiający w toku postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza lub sąd) wypowie się na temat zaistnienia przesłanek wykluczenia. Przyjęcie,
o
dmiennej koncepcji powodowałoby, że art. 24 ust. 8 Pzp nie znajdowałby zastosowania
w odniesieniu do określonych kategorii przypadków uzasadniających wykluczenie, o których
mowa w art. 24 ust.
5 Pzp (chodzi o te przypadki, które wymagają dokonania oceny stanu
faktycznego). Jest to nie do pogodzenia z brzmieniem art. 24 ust. 8 Pzp, z którego takowe
rozróżnienie niewątpliwie nie wynika. (…)
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteri
ów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane
powyżej, Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania oraz
odrzucił jego ofertę, jako złożoną rzekomo przez wykonawcę wykluczonego z udziału w
postępowaniu, czynność wyboru oferty W. ISS Sp. z o.o. Sp. Komandytowa jako
najkorzystniejszej została w konsekwencji dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Dodatkowo, w odniesieniu
do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący podnosi, że zastosowana przez Zamawiającego
podstawa odrzucenia oferty nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Wskazany
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
KIO 659/20
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna tego przepisu odnosi się do
czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje swoje
zastosow
anie do trybów dwuetapowych (takich jak np. przetarg ograniczony), gdzie
w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-
prawna wykonawcy, zaś w drugim
następuje złożenie ofert przez konkretnych, uprzednio zaproszonych przez zamawiającego,
wykonawców. Niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w trybie postępowania
dwuetapowego, ale w trybie przetargu nieograniczonego, zatem wskazanie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp i dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie jest
bezpodstawne.
”
W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę W. ISS Sp. z o.o.,
Sp.k. jako oferty najkorzystniejszej,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego,
5) wezwania o
dwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 u
stawy Pzp, tj. złożonego przez odwołującego wraz z ofertą
formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia,
6) wezwania o
dwołującego do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności (tj. do zastosowania procedury
z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp - tzw. self-cleaning),
7) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 30 marca 2020 r. wykonawca
„W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa,
ul. Leszczyńska 22, 43-300 Bielsko-Biała (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła prawidłowość
przystąpienia tego wykonawcy po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 8 czerwca 2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe
stanowisko w sprawie wraz z załącznikami.
Pismem złożonym w dniu 9 czerwca 2020 r. zamawiający przedstawił odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie.
Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w sprawie, również wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 24 czerwca 2020 r. odwołujący złożył kolejne pismo procesowe wraz
KIO 659/20
z załącznikami.
W dniu 25 czerwca 2020 r. również zamawiający złożył pismo procesowe w sprawie
wraz z załącznikami.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna,
przeznaczonych dla oddziałów i pododdziałów prewencji Policji. Zamawiający przewidział
w siwz m.in. podstawę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący złożył JEDZ, w którym w części III, C: Podstawy związane
z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w odpowiedzi na
pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie odwołujący nie wpisał
nic w miejscu przewidzianym na opisanie środków podjętych w celu samooczyszczenia.
Pismem z dnia 18 marca 2020 r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
1) w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp:
Zamawiaj
ący powołał się na ww. oświadczenie złożone przez odwołującego w JEDZ i
stwierdził, że jest „to oświadczenie wprowadzające Zamawiającego oraz innych
uczestników postępowania w błąd, ponieważ w wyniku przeprowadzonego postępowania
konkurencyjnego na „Dostawę pojazdów typu armatka wodna” (nr 19/Ctr/19/TJ/PMP)
Zamawiający zawarł z Wykonawcą S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. umowę nr
188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku. W związku z niezrealizowaniem
przedmiotu umowy w zakres
ie dostawy/odbioru 3 sztuk pojazdów w wymaganym terminie
do dnia 20 grudnia 2019 roku, Zamaw
iający w dniu 23 grudnia 2019 r. odstąpił od
przedmiotowej umowy. Skierowanie powództwa cywilnego przeciw Zamawiającemu
pozostaje bez wpływu na ważność tej czynności prawnej. (…)
Tym samym, wszelkie prz
esłanki wskazane w pytaniu zawartym w oświadczeniu
KIO 659/20
JEDZ
zostały spełnione, tj. Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. znajduje się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem, a także zostało nałożone
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowym dla
udzielenia poprawnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w formularzu JEDZ bez
znaczenia pozostają przyczyny rozwiązania umowy przed czasem, czy też ocena prawna
tej czynności dokonana przez Wykonawcę. Inaczej mówiąc, Wykonawca wypowiada się
w oświadczeniu jedynie o pewnych faktach, ustalenie czy te fakty przemawiają za
spe
łnieniem przesłanki wykluczenia jest już obowiązkiem Zamawiającego.”
Zamawiający przytoczył fragment wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23
sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 oraz wyroku KIO 380/18,
jak też wskazał, że
„wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku przetargu, zmierzają do udzielenia
zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego. W kwestii wpływu na decyzje zamawiającego podejmowane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym miejscu jedynie zauważyć
należy, że wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość
takiego wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ”, który taką
możliwość, a nie skutek wyraża. Tym samym nawet w sytuacji, gdy w wyniku weryfikacji
zamawiającego, nawet jeśli ta weryfikacja nie wymaga podejmowania dodatkowych
czynności np. w postaci zwracania się do innych podmiotów o potwierdzenie czy
przedstawione dane są zgodne z rzeczywistością okaże się, że wykonawca podał dane
nieprawdziwe -
zamawiający stosuje ten przepis. (…) Reasumując, Wykonawca nie
dochowując należytej staranności, działając w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa,
przedstawił wprowadzające w błąd Zamawiającego informacje (oświadczając, że nie
znajduje się w sytuacji w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem a także zostało nałożone
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje) w sytuacji, gdy był stroną umowy która
została rozwiązana przed czasem a także zostało nałożone odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje. Wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności czy informacji
na temat rozwiązania umowy. W sytuacji braku odpowiedniego przepływu informacji
w strukturach Zamawi
ającego, zachowanie to mogło doprowadzić do zaniechania
wykluczenia wykonawcy oraz nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej”.
2) w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp:
KIO 659/20
„W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, iż Zamawiający, jako strona umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, posiada pełną dokumentację niezbędną do oceny zaistniałego
stanu faktycznego m.in. pełną dokumentację postepowania przetargowego, pełną
dokumentację z etapu realizacji umowy, w tym korespondencję prowadzoną pomiędzy
stronami oraz protokoły dokumentujące spotkania stron, Zamawiający posiada również
pełną dokumentację kierowaną do Zamawiającego po odstąpieniu od umowy, a także
pozew Wykonawcy wraz z dowodami zawierający pełną argumentację Wykonawcy.
Z uwagi na powyższe, bezprzedmiotowym było wzywanie Wykonawcy do przedstawienia
przez Wykonawcę dodatkowych wyjaśnień, co do zaistniałego stanu faktycznego.
Niemniej jednak, Zamawiający podkreśla, iż dokonał szczegółowej analizy stanu
faktycznego
or
az szczegółowej weryfikacji wszelkiej dokumentacji związanej
z przedmiotową sprawą. (…)
W dniu 13 stycznia 2020 r. Wykonawca S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. skierował
przeciw Zamawiającemu powództwo o ustalenie, iż oświadczenie o odstąpieniu od
umowy było bezskuteczne oraz ustalenie, iż Zamawiającemu nie przysługiwało
uprawnienie do skorzystania z gwarancji bankowych
zabezpieczających umowę. Tym
samym, oczywistym jest że wobec Wykonawcy nie zachodzą obligatoryjne przesłanki
uprawniające do skorzystania z instytucji samooczyszczenia tj. nie przyznaje okoliczności
stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych (…) oraz nie naprawił z własnej
woli oraz w sposób trwały szkody wyrządzonej Zamawiającemu. Reasumując, wezwanie
Wykonawcy do wykazania dokonania czynności samooczyszczenia byłoby czynnością
jedynie fikcyjną, zmierzającą do przewlekłości postępowania. Oczywistym jest, że treść
złożonego oświadczenia JEDZ nie jest wynikiem błędu a celowego działania
Wykonawcy.
” Zamawiający przywołał fragmenty wyroków KIO 2149/19 i KIO 1034/17.
„W tym miejscu należy także wyjaśnić, iż w przypadku odstąpienia przez
zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, wykonawca z dużym
prawdopodobieństwem będzie kwestionował skuteczność lub zasadność odstąpienia albo
co
najmniej przyczyny odstąpienia. Rodzi się zatem pytanie, czy powstały między
zamawiającym a wykonawca na tym tle spór będzie miał wpływ na wystąpienie
komentowanej przesłanki wykluczenia. Literalne brzmienie przepisu wskazywałoby na
konieczność wykluczenia w sytuacji, gdy doszło do odstąpienia, czyli gdy oświadczenie o
odstąpieniu dotarło skutecznie do adresata. Uznanie, że wystąpienie sporu co do
odstąpienia od umowy uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia
komentowanej przesłanki prowadziłoby do braku możliwości stosowania przepisu
w praktyce. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 7 pkt 3 wykluczenie z powodu zaistnienia
przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 może nastąpić, jeśli od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynęły 3 lata. Biorąc pod uwagę
KIO 659/20
przeciętną długość trwania sporu sądowego przed sądem powszechnym w dwóch
instancjach, jest wysoce prawdopodobne, że sprawa nie zostałaby rozstrzygnięta
w okresie 3 lat. Przy przyjęciu interpretacji, że wystąpienie sporu co do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy o zamówienie publiczne, uniemożliwia wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4, mogłoby zatem prowadzić do wniosku, że komentowanego
przepisu nie da się skutecznie stosować w praktyce.”
Uzasadniając przesłankę przyczyn leżących po stronie wykonawcy zamawiający
wskazał, że odwołujący „przez cały czas trwania, mimo zgłaszanych przez
Zamawiającego uwag i zastrzeżeń, stosował rozwiązania techniczne niezgodne z
zapi
sami specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do umowy. Mimo
wielokrotnych wezwań Zamawiającego do przyspieszenia prac, Wykonawca dopiero w
dniach 9-
10 grudnia 2019 r, przedstawił projekt modyfikacji pojazdu do celów policyjnych,
w celu
jego oceny przez Zamawiającego. W tych samych dniach dokonano oględzin
zabudowy pojazdu oraz przeprowadzono próby działania poszczególnych jego systemów.
Przed rozpoczęciem oceny Wykonawca oświadczył, że przedstawiony do oceny pojazd
jest produktem ukończonym w 100%, a więc w pełni sprawnym technicznie i gotowym do
wykonania zadań służbowych. Tymczasem, w trakcie oceny projektu modyfikacji pojazdu,
przedstawiciele Zamawiającego stwierdzili szereg niezgodności z zapisami specyfikacji
technicznej, w tym
w szczególności dotyczące m.in:
1)
miejsca i sposobu montażu koła zapasowego,
2)
sposób wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych,
3) kons
trukcji układu wodnego w zakresie pompy głównej i silnika napędzającego
pompę główną,
4)
poziom widoczności z kabiny załogowej pojazdu podczas realizacji działań
służbowych,
5)
budowy przedział II.”
Dalej zamawiający odniósł się do każdej ze stwierdzonych przez siebie wad pojazdów
(i dodał uwagę o tym, że pojazd nie był w stanie właściwie miotać wodą ani wodą
z dodatkiem substanc
ji barwiącej, środka drażniąco-łzawiącego i środka gaśniczego), jak
też wskazał, że to „na oferencie przed złożeniem oferty leżał obowiązek dokonania analizy
SIWZ pod względem możliwości technicznych i technologicznych wybudowania pojazdu
będącego przedmiotom zamówienia oraz możliwości dotrzymania terminów określonych
w postępowaniu przetargowym. Wykonawca S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. podejmując
decyzję o złożeniu oferty i podpisując stosowną umowę zaakceptował wszystkie warunki
zamówienia zawarte w SIWZ i umowie, w tym zobowiązał się do terminowej realizacji
przedmiotowego kontraktu. W ocenie Zamawiającego jedynym powodem niedotrzymania
realizacji umowy przez Wykonawcę było zastosowanie przez niego rozwiązań technicznych
KIO 659/20
niezgodnych z wymaganiami określonymi w umowie.
Zamawiający wskazuje, że konieczność uruchomienia nowego postępowania na
»Dostawa 5 sztuk pojazdów typu armatka wodna« nr 9/Ctr/20/TJ/PMP wynika
z niezrealizowanej dostawy pojazdów typu armatka wodna na podstawie umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP z dnia 17 lipca 2019 roku. Specyfikacja techniczna w nowym
postępowaniu nr 9/Ctr/20/TJ/PMP jest tożsama ze specyfikacją techniczną
z wcześniejszego postępowania nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP na dostawę 8 szt. pojazdów typu
ar
matka wodna i jedynie uległa zmianie liczba pojazdów wynikająca ze skróconego okresu
przeznaczonego na zrealizowanie zadania w ramach Programu Modernizacji Policji (PMP)
2017-
2020, co wymusza zrealizowanie powyższego zadania do końca 2020 r.
Zamawia
jący wskazuje, że przedmiot postępowania nr 9/Ctr/20/TJ/PMP jest identyczny, jak
w poprzednim postępowaniu na zakup pojazdów typu armatka wodna i zaznacza, że firma
S.
Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w złożonej ofercie potwierdziła spełnienie wszystkich
wymagań mimo zgłaszanych w trakcie realizacji pierwszego postępowania licznych uwag o
braku możliwości technicznych i technologicznych pozwalających na wyprodukowanie
pojazdu spełniającego wszystkie wymagania określone w specyfikacji technicznej do
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP.
”
Zamawiający poinformował też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego „W. ISS Sp. z o.o.” Sp. komandytowa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Uzasadniając rozstrzygnięcie zapadłe w niniejszej sprawie, Izba w następującej kolejności
odniesie się do:
I.
kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
KIO 659/20
II.
kwestii wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
III.
kwestii odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
IV.
wniosku odwołującego o powołanie biegłego i świadków.
Ad. I. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp z post
ępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się:
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów,
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w dniu 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP zawartej w dniu 17.07.2019
r. z odwołującym. Powyższego,
w ocenie Izby, nie zmienia fakt, że odwołujący wniósł pozew o ustalenie bezskuteczności
odstąpienia. Jednocześnie w treści dokumentu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie
o rozwiązanie umowy przed czasem zawarte w części III pkt C, odwołujący wpisał: „NIE”.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że informacja podana przez odwołującego w JEDZ
była niezgodna ze stanem faktycznym, a tym samym odwołujący wprowadził zamawiającego
w błąd. Argumentacja odwołującego w tym zakresie nie została uznana za zasadną
z następujących powodów.
Po pierwsze, nie można zgodzić się z odwołującym, że skoro zamawiający wiedział
o odstąpieniu od umowy, to nie mógł zostać wprowadzony w błąd. Przedmiotowe
postępowanie rzeczywiście prowadzone jest m.in. przez osoby posiadające informacje na
temat realizacji umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
, jednak sytuacja taka nie musi być regułą.
Rozbudowane struktury
organizacyjne czy fluktuacja kadr u danego zamawiającego mogą
powodować, że nie zawsze w komisji przetargowej znajdą się osoby, które będą świadome
rozwiązania określonej umowy, której ten zamawiający był stroną. Tymczasem decyzja o
wykluczeniu bądź niewykluczeniu danego wykonawcy z postępowania powinna zależeć od
tego, czy w danym przypadku zi
ściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy Pzp
, a nie od tego, czy do prowadzenia danego postępowania zostaną wyznaczone
osoby, które będą dysponowały w tym zakresie stosowną wiedzą. Wiedzę w zakresie
podstaw wykluczenia zamawiający pozyskuje co do zasady z dokumentów składanych przez
wykonawcę, a z kolei wykonawca nie może zakładać, że kolejne postępowanie, w którym
KIO 659/20
bierze on udział będą prowadzić osoby, które prowadziły poprzednie i w związku z tym
posiada
ją określoną wiedzę. Ponadto ubieganie się o zamówienie udzielane przez
zamawiającego, z którym wykonawca ma już wcześniejsze doświadczenia, nie zwalnia
wykonawcy z obowiązku podawania w dokumencie JEDZ informacji zgodnych ze stanem
faktycznym.
Po drugie, przyjęcie ww. rozumowania odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przepisy regulujące kwestie wykluczenia wykonawcy z postępowania stałyby się
martwe w sytuacji podawania informacji nieprawdziwych tym
zamawiającym, z którymi
wykonawca miał już wcześniejsze doświadczenia. W takiej bowiem sytuacji albo
zamawiający nie wykluczałby wykonawcy z postępowania, bo nie zorientowałby się, że miało
miejsce
rozwiązanie umowy i że w JEDZ podano informacje nieprawdziwe, albo nie
wykluczałby go, bo wprawdzie zorientowałby się, ale nie mógłby wykazać, że został
wprowadzony w błąd, bo przecież powinien był sam wiedzieć o rozwiązaniu umowy. Raz
jeszcze należy podnieść, że wykonawca nie ma podstaw, by zakładać, że osoby prowadzące
postępowanie będą znały etap realizacji danego zamówienia, a ponadto uczestnictwo
w postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku podawania informacji prawdziwych. Jeżeli zatem podana w JEDZ informacja nie
jest zgodna ze stanem faktycznym, to fakt jej podania zamawiającemu, z którym zawarta
była rozwiązana wcześniej umowa, nie wyłącza ziszczenia się przesłanki wprowadzenia
zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 131/19).
Po trzecie, nie są zasadne argumenty odwołującego, zgodnie z którymi był on
uprawniony do wpisania w dokumencie JEDZ „NIE”, ponieważ uznaje odstąpienie od ww.
umowy za niezasadne.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 i zauważa,
że treść pytania zawartego w formularzu JEDZ nie odnosi się do tego, po czyjej stronie
leżały przyczyny odstąpienia od umowy lub czy nienależyte wykonanie umowy miało
charakter istotny. Pytanie zawarte w JEDZ odnosi się jedynie do samego faktu rozwiązania
umowy lub nałożenia odszkodowania/innych sankcji. Tym samym wypełniając dokument
JEDZ wykonawca ma obowiązek zgodnie ze stanem faktycznym podać informacje
dotyczące tego, czy doszło do rozwiązania umowy lub nałożenia odszkodowania/innych
sankcji.
Jeżeli okoliczność taka miała miejsce, należy wpisać „TAK”. Dodatkowo, zgodnie
z formularzem JEDZ, w sytuacji wpisania „TAK” należy podać szczegółowe informacje, czyli
opisać okoliczności rozwiązania umowy/nałożenia sankcji. Powyższe nie stoi na
przeszkodzie, aby wykonawca przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Tym samym nawet
uznając rozwiązanie umowy za bezpodstawne, obowiązkiem wykonawcy jest podać
w dokumencie JEDZ informację prawdziwą co do faktu rozwiązania umowy lub nałożenia
sankcji.
KIO 659/20
Po czwarte, nie można także przyjąć argumentacji odwołującego, zgodnie z którą nie
mógł on wpisać do JEDZ „TAK”, gdyż musiałby wówczas dokonać samooczyszczenia, co
stanowiłoby czynność sprzeczną z tym, że uznaje on odstąpienie zamawiającego od umowy
za bezpodstawne, a w dodatku czynność ta mogłaby zostać wykorzystana przez
zamawiającego w toczącym się postępowaniu sądowym. Należy zauważyć, że w art. 24 ust.
8 ustawy Pzp ustawodawca wskazał przykładowe dowody, jakie może przedstawić
wykonawca w celu wykazania swojej rzetelności. Wśród tych przykładowych dowodów jest
„wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego”. Jak wskazano już wyżej, przedstawienie
takiego szczegółowego stanu faktycznego nie wyłącza możliwości przedstawienia także
własnego stanowiska w sprawie, jak też nie wyłącza możliwości przedłożenia innych
dowodów. Czy zamawiający uzna złożone dowody, w tym np. wyjaśnienia, za wystarczające
dla wykazania rzetelności wykonawcy, jest kwestią odrębną, niemniej jednak nie zwalnia to
wykonawcy z obowiązku zgodnego ze stanem faktycznym wskazania - zgodnie z treścią
pytania w JEDZ -
czy doszło do rozwiązania umowy/nałożenia sankcji.
W ocenie I
zby, ziściły się także pozostałe przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp. Z okoliczności sprawy wynika, że odwołujący działając w sposób świadomy
i zamierzony
wpisał w dokumencie JEDZ „NIE”, gdyż uważał odstąpienie od ww. umowy za
bezp
odstawne. Tym samym jednak podał w JEDZ informację niezgodną ze stanem
faktycznym, czyli wprowadzającą zamawiającego w błąd. Informacja ta dotyczyła przesłanki
wykluczenia i mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu nie można zgodzić się z odwołującym, że nie zachodził „wpływ”,
o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż bez względu na to, co odwołujący
wpisał w JEDZ, zamawiający i tak wykluczyłby go na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp.
Należy raz jeszcze zauważyć, że nie zawsze osoby prowadzące postępowanie muszą
mieć wiedzę na temat realizacji określonej umowy, której stroną był zamawiający. Gdyby
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie zorientował się, że od umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
odstąpiono, to bazując wyłącznie na informacjach zawartych
w JEDZ, nie podjąłby czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym wpisanie w JEDZ „NIE” mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w stosunku do odwołującego i
na jego dalszy udział w postępowaniu.
Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, Izba zauważa, że
odwołujący wprawdzie zawarł w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania wezwania go przez
zamawiającego do samooczyszczenia w związku z wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1
KIO 659/20
pkt 16 i 17 ustawy Pzp, niemniej jednak uzasadniając ten zarzut skupił się na udowadnianiu,
że wykonawca nie ma obowiązku wpisywać w JEDZ „TAK”, jeśli nie zgadza się
z odstąpieniem od umowy.
Niezależnie jednak od uzasadnienia zawartego w odwołaniu, należy stwierdzić, że nie
w każdej sytuacji możliwe jest zastosowanie instytucji samooczyszczenia w celu
umożliwienia wykonawcy uniknięcia wykluczenia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp mają szczególny charakter, ponieważ ich zaistnienie świadczy o nierzetelnym
zachowaniu danego wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Izby, wprowadzenie
zamawiającego w błąd poprzez zamierzone podanie informacji nieprawdziwej (w tym
wypadku: że nie doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy) nie pozwala na zastosowanie
instytucji
samooczyszczenia, gdyż sprowadzałoby się do umożliwienia wykonawcy
zastąpienia informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. Odrębną kwestią jest to, w jaki
sposób odwołujący miałby złożył dowody w ramach samooczyszczenia w sytuacji, gdy
konsekwentnie twierdzi, że nie wprowadził zamawiającego w błąd wpisując w JEDZ „NIE”.
Zarówno zamierzony sposób wypełnienia JEDZ, jak i konsekwentne stanowisko
odwołującego co do prawidłowości tego wypełnienia, stoją na przeszkodzie temu, aby
odwołujący mógł dokonać samooczyszczenia w zakresie okoliczności wprowadzenia
zamawiającego w błąd (por. wyrok KIO 2668/19).
Wobec faktu odstąpienia przez zamawiającego od umowy
nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP,
Izba nie znalazła też podstaw do stwierdzenia, że zamawiający miał obowiązek wezwać
odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący
rzeczywiście mógłby w odpowiedzi na takie wezwanie wyjaśnić, dlaczego wpisał w JEDZ
„NIE”, ale nie zmieniłoby to faktu podania informacji niezgodnej ze stanem faktycznym.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Ad. II. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z pos
tępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
zajdą m.in. następujące przesłanki:
wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę,
KIO 659/20
nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy,
doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Ws
zystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub
w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić,
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust.
7 pkt 3 ustawy Pzp).
W pi
erwszej kolejności należy stwierdzić, że jak wskazano już wyżej, w niniejszej
sprawie ziściła się, w ocenie Izby, przesłanka rozwiązania wcześniejszej umowy. Jak wynika
bowiem ze stanu faktycznego sprawy, pismem z dnia 23.12.2019 r. zamawiający odstąpił od
umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP
zawartej z odwołującym w dniu 17.07.2019 r. Odwołujący
złożył wprawdzie w Sądzie Okręgowym w Warszawie pozew o ustalenie, że ww. odstąpienie
było bezskuteczne, niemniej jednak rozstrzygnięcie Sądu w tej sprawie jeszcze nie zapadło,
co oznacza, że na dzień podjęcia przez zamawiającego czynności wykluczenia
odwołującego, stan faktyczny był taki (i jest nadal), że odstąpienie miało miejsce.
Jedynie na marginesie należy dodać, że nie jest też zasadna, w ocenie Izby,
interpretacja art. 24 ust. 5 pkt 4 usta
wy Pzp w taki sposób, że w każdym przypadku, gdy
rozwiązanie umowy staje się przedmiotem sporu sądowego pomiędzy stronami, nie można
stwierdzić ziszczenia się tejże przesłanki. Przy takiej interpretacji omawiany przepis stałby
się w dużej mierze martwy, gdyż w wielu przypadkach spory dotyczące realizacji i
rozwiązania umów w sprawie zamówień publicznych kierowane są na drogę sądową,
a czasochłonność ich rozstrzygnięcia w sądzie powoduje, że zastosowanie art. 24 ust. 7 pkt
3 ustawy Pzp, p
rzewidującego 3-letni okres możliwości wykluczenia wykonawcy od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, byłoby niemożliwe.
Izba przyjęła zatem w przedmiotowej sprawie stan faktyczny zaistniały w dniu
podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego i stwierdziła, że
odstąpienie od ww. umowy miało miejsce.
Kolejną przesłanką zawartą w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy, którą rozwiązano. Zamawiający w piśmie informującym
o wykluczeniu odwołującego wskazał na niewykonanie przez niego ww. umowy. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego. Należy zauważyć, że niewykonanie umowy ma miejsce
wtedy, gdy
nie została ona całkowicie zrealizowana, natomiast nienależyte wykonanie
KIO 659/20
umowy ma miejsce
wtedy, gdy świadczenie zostało wykonane, ale niezgodnie z umową np.
co do jakości, ilości, czy terminu wykonania (tak też Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 15
lutego 2002 r., sygn. akt III CZP 86/01).
W niniejszej sprawie, zgodnie z aneksem zawartym w dniu 29.11.2019 r., termin
dostarczenia 3 pojazdów został wyznaczony na 20.12.2019 r. Pismem z dni 17.12.2019 r.
odwołujący zgłosił pojazd do oceny projektu modyfikacji w dniu 23.12.2019 r., a następnie
pismem z dnia 20.12.2019 r. zapro
ponował, aby przeprowadzenie oceny odbyło się nawet
w tym samym dniu. Mimo odstąpienia zamawiającego od umowy, jak wynika z kolejnych
pism, w dniu 30.12.2019 r. armatki zostały dostarczone do miejsca zgodnego z umową.
W zakresie przedmioto
wym, jak wynika z pisma informującego o wykluczeniu,
wyprodukowane pojazdy nie spełniały wymogów dotyczących:
1)
miejsca i sposobu montażu koła zapasowego,
2) sposobu
wykonania nadwozia, w tym elementów osłonowych,
3)
konstrukcji układu wodnego w zakresie pompy głównej i silnika napędzającego
pompę główną,
4) poziomu
widoczności z kabiny załogowej pojazdu podczas realizacji działań
służbowych,
5)
budowy przedziału II,
6)
układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego.
Z całokształtu dokumentów dostarczonych przez strony postępowania odwoławczego, w tym
m.in.
z umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, której integralną częścią była specyfikacja
techniczna pojazdu,
z Karty niezgodności nr 1/64/19/JK wystawionej przez Instytut
Technologii Bezpieczeństwa MORATEX, z prywatnych opinii powoływanych przez
odwołującego biegłych, z korespondencji między odwołującym i zamawiającym, wynika że:
a
d. 1) Koło zapasowe rzeczywiście nie zostało przez odwołującego zamontowane
pod pojazdem (jak wymagano w pkt 3.6.17. siwz), ale w skrytce tylnej, co
pozwoliło wg
odwołującego zachować wymagany kąt zejścia 23 stopnie. Tym samym, faktem jest, że koło
zostało zamontowane, choć w sposób inny niż wynikający z umowy.
ad. 2)
W karcie niezgodności nr 2/64/19/JK wystawionej przez Instytut Technologii
Bezpiecz
eństwa MORATEX, na którą powołuje się zamawiający w treści pisma
informującego o wykluczeniu, nie odniesiono się do kwestii braku zsuwania się przedmiotów
z dachu kabiny załogowej i dachu przedziału II, jak też do grubości elementów osłonowych
zamontowanyc
h na pojeździe, a jedynie wskazano na „brak potwierdzeń przez
przedstawicieli Zamawiającego oceny projektu modyfikacji pojazdu”. Natomiast w piśmie
z dnia 26.11.2019 r. w pkt 3 i
w piśmie z dnia 13.12.2019 r. w pkt 39 i 40 zamawiający
rzec
zywiście wskazał na niespełnienie ww. wymogów. W odpowiedzi z dnia 17.12.2019 r.
odwołujący poinformował, że: „W celu uszczelnienia szczelin technologicznych zastosowano
KIO 659/20
wzmocniony płaszcz gumowy oraz przekonstruowano osłonę wokół wydechów (…)” oraz że:
„Zweryfikowano grubość paneli osłonowych na dachu w tym klapek inspekcyjnych, których
powierzchnia odpowiadała 1% powierzchni dachu. Naniesiono niezbędne osłony ARC tak
aby technologia była tożsama z resztą zabudowy. Wyznaczono również ścieżki
komunikacyjne
w kabinie pojazdu”. W dokumentacji Izba nie znalazła ustosunkowania się
z
amawiającego do tej odpowiedzi, a jedynie podtrzymanie jego stanowiska w piśmie
informującym o wykluczeniu.
ad. 3)
W zakresie układu wodnego Izba ustaliła na podstawie treści siwz (pkt 3.4.4. i
3.4.5.), że wymagana była jedna pompa główna, jedna pompa awaryjna i jeden silnik.
Zastosowane przez odwołującego rozwiązanie z dwoma pompami głównymi i dwoma
silnikami nie jest
więc tożsame z opisanym w siwz. Odwołujący powołuje się na pkt 3.4.1.b)
OPZ, gdzie zamawiający wpisał „pompa/y wody”, co wskazuje na możliwość zastosowania
więcej niż jednej pompy, jednakże tożsamego sformułowania nie zastosowano co do silnika,
co oznacza,
że dopuszczalny był tylko jeden silnik. Z siwz nie wynika też, aby ww. wymogi
były wymogami jedynie minimalnymi. Faktem zatem jest, że zastosowano inne rozwiązanie
co do układu wody niż wynikające z umowy.
ad. 4)
Izba stwierdziła, że w wymaganiach zamawiającego dotyczących „dobrej
widoczności” szyb, określonych w pkt 3.2.21 OPZ, nie wskazano konkretnych parametrów
zapewniających
taką widoczność i konieczności zamontowania szyb profilowanych.
W dokumentacji zawierającej stanowisko zamawiającego i Instytutu Technologii
Bezpieczeństwa MORATEX Izba nie znalazła też konkretów co do tego np. w jaki sposób
stwierdzono „niedobrą widoczność”, czy w trakcie jakich manewrów, jaki zasięg / z której
strony nie będzie dość dobrze widoczny. Izba nie znalazła zatem podstaw do stwierdzenia,
że szyby zostały wykonane w sposób inny niż wynikający z siwz (załącznika do umowy).
ad. 5)
Z pkt 3.3.2. OPZ wynika, że przedział II ma być wykonany z materiałów
kompozytowych i w nawiasie skonkretyzowano, że ma to być laminat poliestrowo-szklany,
natomiast w pkt 3.3.4. wskaza
no, że skrytki wewnętrzne mają być wykonane
z wykorzystaniem aluminiowych profili konstrukcyjnych i dedykowanych do nich elementów
łączących i kompletujących. W toku postępowania prowadzonego w 2019 r. zamawiający
odmówił w odpowiedzi na pytanie wykonawcy zastosowania szkieletu aluminiowego.
Z powyższego wynika, że zastosowane przez odwołującego rozwiązanie, w którym
konstrukcja przedziału II ma warstwy: szkieletu aluminiowego, płyty kompozytowej i laminatu,
nie jest tożsame z ww. odpowiedzią zamawiającego i z pkt 3.3.2. OPZ, gdzie mowa jest
jedynie o laminacie poliestrowo-szklanym.
ad. 6)
W stosunku do działania układu miotania wody, układu obronnego i gaśniczego
zamawiający zawarł zastrzeżenia w pkt 33 – 38 pisma z dnia 13.12.2019 r. W odpowiedzi
z dnia 17.12.2019 r. odwołujący wskazał, w jaki sposób usterki zostały naprawione, pisząc
KIO 659/20
m.in. że wyeliminowano zjawisko spadku ciśnienia, zmieniono stężenie barwnika,
zmodyfikowano przyłącze do tankowania substancji barwiącej, nabyto odpowiedni środek
pianotwórczy, zmieniono ułożenie dysz gaśniczych. W dokumentacji Izba nie znalazła
ustosunkowania się zamawiającego do tej odpowiedzi, a jedynie podtrzymanie jego
stanowiska w piśmie informującym o wykluczeniu.
Przytoczone powyżej okoliczności i ustalenia wskazują, że przedmiot zamówienia po
pierwsze, był zgłaszany zamawiającemu do odbioru i został ostatecznie dostarczony do
wyznaczonego miejsca w dniu 30.12.2019 r., po drugie
zaś, został zrealizowany, o czym
świadczy zarówno sam fakt jego dostarczenia, jak i dokumentacja, z której wynika, że część
spornych elementów pojazdów została wykonana, choć w inny sposób niż określony w siwz
będącej załącznikiem do umowy, część została wg odwołującego dostosowana do wymagań
zamawiającego, a część zastrzeżeń zamawiającego nie znajduje, w ocenie Izby, oparcia
w postanowieniach siwz.
W każdym z ww. przypadków sporny element został jednak
wykonany, co oznacza, że nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, jakoby umowa nie
została w ogóle wykonana. Tym bardziej, że zastrzeżenia zamawiającego dotyczą jedynie
kilku spośród wielu wymogów zawartych w siwz, co nawet przyjmując argumenty
zamawiającego, prowadziłoby do wniosku, że pozostała, znacząca większość wymogów
została spełniona. Tym samym nie ziściła się wobec odwołującego przesłanka niewykonania
umowy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W konsekwencji bezprzedmiotowe
staje się rozstrzyganie, po czyjej stronie leżała przyczyna niewykonania umowy, skoro
w ocenie Izby, do niewykonania umowy nie doszło.
W tym miejscu należy zauważyć, że wprawdzie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
przewiduje także przesłankę nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, ale
zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte
w odwołaniu. Zarzuty są natomiast kierowane przeciwko konkretnej czynności
zamawiającego. W tym wypadku czynność zamawiającego, tj. czynność wykluczenia, nie
obejmow
ała wskazania jako przesłanki wykluczenia - nienależytego wykonania umowy przez
odwołującego. Tym samym Izba nie może w przedmiotowej sprawie rozstrzygać, czy
odwołujący stosując częściowo inne rozwiązania (wg niego nowocześniejsze i
korzystniejsze) nienal
eżycie wykonał umowę, skoro zamawiający nie podniósł tego
argumentu
w ramach czynności wykluczenia. Innymi słowy: Izba nie może w swoim
rozstrzygnięciu wykraczać poza zakres zarzutów odwołania, które z kolei są ściśle związane
z zakresem
czynności dokonanej przez zamawiającego. W przedmiotowej sprawie oznacza
to, że mimo, iż norma art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp obejmuje swoim zakresem również
przesłankę nienależytego wykonania umowy, to z uwagi na niepodniesienie tej przesłanki
przez zamawiającego w piśmie informującym o wykluczeniu, kwestia ta pozostaje poza
KIO 659/20
zakresem rozpoznania
niniejszej sprawy.
Konsekwencją braku podstaw do rozpoznania odwołania w zakresie przesłanki
nienależytego wykonania umowy przez odwołującego jest też niemożność odniesienia się do
przesłanki istotności i przyczyn nienależytego wykonania umowy. Skoro bowiem argument
nienależytego wykonania umowy nie został podniesiony przez zamawiającego w piśmie
informującym o wykluczeniu, bezprzedmiotowe staje się przesądzanie, czy ewentualne
n
ienależyte wykonanie miało charakter istotny i po czyjej stronie leżała przyczyna
ewentualnego nienależytego wykonania.
Reasumując, Izba stwierdziła, że z uwagi na to, że wobec odwołującego nie ziściła
się przesłanka niewykonania umowy nr 188/19/Ctr/19/TJ/PMP, zamawiający niezasadnie
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Ad. III.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Przepis ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą
mieć miejsce w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o
takie sytuacje, gdy zamawiający nie zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu
wcześniejszego wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów
selekcji (art. 51 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku przetargu ograniczonego), a mimo to
wykonawca składa ofertę. Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego (w trybie jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma zastosowania.
Ad. IV.
Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego i
świadków, gdyż materiał dowodowy złożony przed i na rozprawie (w tym w dużej mierze
przez odwołującego) był wystarczający do rozpoznania sprawy. Ponadto okoliczności, które
zgodnie z pismem odwołującego z dnia 03.06.2020 r. miały być stwierdzone dowodem
z zeznań świadków, nie miały charakteru faktów, a oceny tych faktów (np. brak formułowania
zrozumiałych poleceń, bezzasadność odmowy akceptacji projektu modyfikacji pojazdu) lub
też nie były niezbędne do rozpoznania sprawy (np. przebieg konsultacji technicznych,
odmowa przedyskutowa
nia niezgodności na spotkaniu).
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się przede wszystkim zarzut
dotyczący bezpodstawnego wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp.
Potwierdził się natomiast zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia
KIO 659/20
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, co jednakże nie miało wpływu na
wynik postępowania w świetle rozstrzygnięcia Izby w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
W szczególności Izba wzięła pod uwagę, że pomimo uznania
zasadności zarzutu dotyczącego art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na oddalenie
pozostałych zarzutów, wykluczenie odwołującego z postępowania zostaje podtrzymane. Tym
samym, zgodnie z
§ 5 ust. 4 ww. rozporządzenia, Izba postanowiła obciążyć odwołującego
całością kosztów postępowania odwoławczego.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
