rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1900/18
KIO 1900/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Daniel Konicz Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 pa
ździernika 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawcę TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
ździernika 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2018 r. przez
wykonawcę TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
przy udziale Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160; 02-326 Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TK Telekom sp.
z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1900/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji danych
sieci WAN
”.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13
września 2018 r. O zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący
powziął informację w dniu 11 września 2018 r.
Dnia
21 września 2018 roku wykonawca TK Telekom sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wn
iósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy Orange Polska S.A
(zwanego dalej „Orange”), który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Or
ange do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Orange,
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu,
4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej „UZNK”),
poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia informacji zawartych w ofercie Orange w postaci:
1)
pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Orange
dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
odnośnie złożonych wyjaśnień
w za
kresie rażąco niskiej ceny,
2)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
5. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Orange pomimo, że wykonawca Orange nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych
oraz nakazanie z
amawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
wykluczenia wykonawcy Orange, ewentualnie wezwania do uzupełnienia jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia lub dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3.
odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy Orange dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4. odrzucenia oferty Orange,
5. wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Interes odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył
ofertę, której treść jest zgodna z postanowieniami Istotnych Warunków Zamówienia.
W przypadku, gdyby z
amawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta
o
dwołującego byłaby jedyną ofertą podlegającą ocenie. W rezultacie, odwołujący miałby
możliwość uzyskania zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utracie
korzyści, jakie odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Orange Polska S.A. (dalej „przystępujący”), który na posiedzeniu złożył
pismo pr
ocesowe, przedstawiające stanowisko w sprawie zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
U
względniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże zakres zarzutów, który został przez Izbę uznany za zasadny, pozostaje bez wpływu
na wynik postępowania, dlatego też mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła,
co następuje.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
przystępującego, który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący argumentując przedmiotowy zarzut podniósł, iż przystępujący przedłożył wraz
z ofertą wykaz usług, w którym wskazano zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego:
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala, Aleje Niepodległości 190, 00-608
Warszawa, polegające na świadczeniu usługi transmisji danych sieci WAN dla KRUS na
terenie całego kraju. Zgodnie z treścią załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie wskazanej tam usługi jest ona realizowana przez konsorcjum firm:
Orange Polska S.A. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. (IS).
Zdaniem odwołującego, na
podstawie informacji przedstawionych w wykazie usług i dokumencie potwierdzającym
należyte wykonanie usługi nie można stwierdzić, jaki zakres usługi wykonywał każdy
z członków tego konsorcjum. Z tego względu, w ocenie odwołującego, na dzień wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej,
przystępujący nie wykazał, iż posiada niezbędne
doświadczenie we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Zamawiający uzyskując
informację, że wykazane przez wykonawcę doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum
z podmiotem nie ubiegającym się wspólnie o to zamówienie, obowiązany jest zweryfikować,
czy rzeczywiście całość doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu
została nabyta w wyniku faktycznego wykonania usług przez wykonawcę, który złożył ofertę.
Zamawiający postawił w rozdziale XI ust. 3 pkt 1 s.i.w.z. warunek udziału w postępowaniu
wskazując, że o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca który w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczył należycie usługi transmisji sieci WAN dla
firmy posiadającej 1000 oddziałów/punktów dostępu do sieci lub usługi transmisji sieci WAN
dla firmy z co najmniej 200 oddziałami, gdzie łączna przepustowość łączy wynosi co najmniej
3 Gbps.
Jak wynika z argumentacji zamawiającego oraz przystępującego i dowodów
przedłożonych na rozprawie, umowa na usługę referencyjną, została podpisana dnia 5 maja
2015 roku
. W dacie podpisania umowy konsorcjant przystępującego – wykonawca IS, nie był
firmą, która mogła świadczyć usługi transmisji danych, albowiem – jak wynika z danych
ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców (KRS) – głównym przedmiotem działalności IS,
była „sprzedaż hurtowa sprzętu elektronicznego i telekomunikacyjnego oraz części do
niego”. Spółka IS, zgodnie z dostępnym na stronie internetowej Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej wykazem, została wpisana do rejestru przedsiębiorców dopiero w dniu
3 sierpnia 2017 roku (numer wpisu 12091)
, dlatego też w chwili świadczenia usług objętych
przedmiotowymi referencjami, s
tatus przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie
przystępujący. Przedłożone referencje, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu,
dotyczyć miały świadczenia usług transmisji danych, a zatem usług, które świadczyć może
wyłącznie przedsiębiorca telekomunikacyjny w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 27 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz.
U. z 2017 roku, poz. 1907 z późn.
zm.).
Tym samym
w chwili świadczenia usług objętych przedmiotowymi referencjami, status
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie przystępujący, co przesądziło o jego
uczestnictwie w realizacji zamówienia w materii ocenianej w ramach warunku udziału
w postępowaniu. Skoro zatem tylko przystępujący, mógł w świetle przepisów prawa
świadczyć usługi transmisji danych, to właśnie ten podmiot musiał wykonywać zamówienie
wskazane w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorą powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący prawidłowo wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a czynność zamawiającego w tym zakresie była
prawidłowa. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, iż odwołujący, poza twierdzeniami
prezentowanymi w odwołaniu, jak i na rozprawie, nie przedłożył żadnego dowodu, który
potwierdzałby okoliczności wywodzone w odwołaniu, a to na odwołującym, jako stronie, która
wywodzi określone skutki prawne, został nałożony obowiązek dowodowy (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.).
W związku z powyższym, za niezasadny Izba uznała zarzut nr 2 dotyczący naruszenia
przepisu 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie, albowiem dokumenty złożone przez tego wykonawcę
potwierdza
ją spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a dokument referencyjny
potwierdza jego prawidłową realizację. Tym samym niezasadne byłoby wzywanie
przystępującego do składania nowych dokumentów.
Za całkowicie bezzasadny należało uznać zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, albowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może znaleźć
zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest w trybie tzw. dwu
etapowym, gdzie w pierwszym z etapów oceny
dokonywanej przez zamawiającego, badane są warunki podmiotowe, a po ich pozytywnej
ocenie wykonawca zapraszany jest do złożenia oferty. Przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie
niejako równocześnie –
w jednym etapie
– badana jest zgodność oferty z s.i.w.z. i badana jest zdolność podmiotowa
wykonawcy. Powyższe oznacza, że podnoszony przez odwołującego zarzut, nie znajduje
zastosowania w tym trybie przetargowym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zwaną dalej „UZNK") poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia
i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych w ofercie przystępującego
w postaci:
-
pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) przez
przystępującego dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, odnośnie
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC),
-
wyjaśnień w zakresie RNC,
Izba stwierdziła, co następuje.
Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego (z dnia 25 lipca 2018 r.)
w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), pismem z dnia 8 sierpnia
2018 roku, złożył stosowne wyjaśnienia, które zostały przez przystępującego zastrzeżone
TP. Wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przystępujący złożył pismo, które stanowiło
uzasadnienie do zastrzeżenia TP wyjaśnień w zakresie RNC, które również zostało
zastrzeżone TP. Zamawiający, uzasadnienie zastrzeżenia TP w części odtajnił.
Odwołujący podniósł, iż prawidłowa analiza informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach musi prowadzić do wniosku, że nie zawierają one informacji mogących
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione odwołującemu. W ocenie
o
dwołującego, jedyny powód zastrzeżenia tych informacji i brak ich ujawnienia przez
z
amawiającego, to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję, ponieważ
dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący podał, iż w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby wykonawca
skutecznie mógł powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje
podlegające ochronie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za
przesłanki formalne uznaje się wykazanie okoliczności, że dana informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana
informacja jest info
rmacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inna informacją
posiadającą wartość gospodarczą. Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK, z poufnością informacji
mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej.
Elementem
niezbędnym do zachowania stanu poufności jest podjęcie działań
zabezpieczających taką informację. Artykuł 11 ust. 4 UZNK wymaga od przedsiębiorcy
podjęcia "niezbędnych działań w celu zachowania poufności", co wskazuje na subiektywną
przesłankę ochrony informacji poufnej w postaci woli przedsiębiorcy. Sąd Najwyższy
w orzeczeniu z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, zauważył, że: „taką informację
[tj. informację poufną - przyp. autora] można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
inn
ych osób musi być rozpoznawalna”. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu m.in.
dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia przez przystępującego informacji
poufnych. Odwołujący nie widzi przesłanek umożliwiających utajnienie takiego dokumentu,
gdyż w ocenie odwołującego w dokumencie takim nie może być informacji spełniających
wymogi usta
wowe do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to kluczowy
dokument, którego wydania zamawiający odmówił, a który pozwala na ocenę czy
przystępujący faktycznie wykazał, iż informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, czy informacje te winny zostać odtajnione czy nie.
Zamawiający nie ma możliwości uznać za skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości złożonych przez przystępującego wyjaśnień, choćby ze względu na
fakt, że nie jest możliwe, aby cały dokument zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie
informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego wykonawcy, które spełniałyby wszystkie
przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, zgodnie z którym aby jawność składanych dokumentów
i materiałów została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać,
że informacje nie zostały ujawnione oraz że podjął on niezbędne działania w celu
zachowan
ia danych dokumentów/materiałów w poufności. Należy zauważyć, że zawarte
w zastrzeżonych dokumentach zasady ochrony informacji nie są czymś właściwym
wyłącznie dla przystępującego, a raczej mają charakter powszechny w korporacjach czy też
dużych instytucjach. Co oznacza, że fakt ich udostępniania w związku z działalnością
gospodarczą przystępującego skutkować musi uznaniem, że nie mamy do czynienia
z informacjami podlegającymi ochronie w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. Co więcej,
w złożonym przez przystępującego uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny brakuje także wykazania jaki negatywnych wpływ
na działalność tego wykonawcy mogłoby mieć ujawnienie tych informacji. Nie wykazano
również, wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą
podlegać ochronie. W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie,
że zastrzeżone informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym
konkretnie polega
ich wartość gospodarcza.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności”. (w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisy Znk
sprzed nowelizacji).
J
ak zatem słusznie podnosi odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
przesłanki te nie zaszły, wobec czego zamawiający bezzasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako TP i zaniecha
ł ich odtajnienia.
W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy
zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem
odwołującego się jest udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO
57/16).
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, iż zamawiający błędnie ustalił
i ocenił dokument złożony przez przystępującego, stanowiący wyjaśnienie do zastrzeżenia
TP.
Wskazać bowiem należy, iż wyjaśnienia przystępującego są ogólnikowe i lakoniczne,
powołują się na dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (poza dwoma
dokumentami, tj. wyciągiem z zarządzenia nr 20/16 Dyrektora Bezpieczeństwa
Korporacyjnego oraz, wyciągiem z Decyzji nr 9/17 Dyrektora Wykonawczego ds.
Korporacyjnych)
. Nadto przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą mają
informacje po
dane w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP, a okoliczność taka jest
bezwzględnie wymagana.
Przystępujący, w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP nie wykazał wszystkich elementów
charakteryzujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk. Co prawda
p
odał, że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do
wąskiego grona swoich pracowników i współpracowników, ograniczył dostępność całości
rzeczonych informacji jedynie
ww. osób. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu
zachowania poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał,
że informacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do
wia
domości publicznej.
Niemniej
dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje
„techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako TP, przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje mają
niewątpliwie wartość gospodarczą, jednakże nie podał w czym ta wartość gospodarcza się
objawia
, poza faktem, że informacje podawane w uzasadnieniu do zastrzeżenia TP nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i że podjął kroki zmierzające do zachowania ich
w tajemnicy.
Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
koniecznym jest ustalenie, czy posiadały one wartość gospodarczą, zgodnie z deklaracją
p
rzystępującego. Informacje takie to informacje o charakterze technologicznym, stanowiące
know-
how wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia i stanowią jeden z niematerialnych
składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459)
– (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa
Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda,
2017 r., Legalis). Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice
przedsiębiorstwa nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić
w wielkościach, to wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa
(por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należy zatem uznać, że skoro zastrzeżone informacje nie świadczą o zastosowanych
technologiach i
przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia i stanowią know-
how przedsiębiorcy, to nie mają one wymierności kwalifikowanej przyjęciem, że stanowią
wartość gospodarczą.
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystępujący nie wykazał
wszystkich przesłanek określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, aby można było
uznać, iż wyjaśnienia do zastrzeżenia informacji stanowiących TP zostały przez
przystępującego prawidłowo zastrzeżone. W tym zakresie czynność zamawiającego uznać
należało za wadliwą.
Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, iż już same wyjaśnienia
dotyczące RNC powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność, iż odwołujący
w treści swojego odwołania postawił zarzut dalej idący, a mianowicie zarzut dotyczący
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że przystępujący nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym idzie
przystępujący prawidłowo wykazał, że cena oferty nie jest RNC (o czym poniżej), to
nakazywanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień do zastrzeżenia TP oraz odtajnienia
wyjaśnień dotyczących RNC, pozostałoby bezcelowe, Izba nie nakazywała zamawiającemu
dokonania tej czynności, albowiem Izba orzekając w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta przystępującego nie zawiera
RNC.
Odnośnie zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
przystępującego pomimo,
że przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
jest bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do
wniosku, że okoliczności podane przez przystępującego przestawione są na tyle ogólnie,
wręcz szablonowo, że nie można zauważyć ich jakiegokolwiek związku z tym konkretnym
postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego i zaoferowaną ceną. Przystępujący
w przedstawionych wyjaśnieniach wskazywał na powody, dla których nie powinien być
wzywany do złożenia wyjaśnień w tym trybie, przytaczając równolegle fragmenty
orzecznictwa oraz opisując zamawiającemu, co należy rozumieć pod pojęciem rażąco niskiej
ceny. Treść wyjaśnień wskazywała również na fakt, iż pomiędzy ofertami w postępowaniach
(wskazano 2 przykłady) w branży telekomunikacyjnej występują różnice w zakresie cen, na
korzyść przystępującego. Wyjaśnienia w swej treści nie zawierają żadnych okoliczności,
właściwych temu wykonawcy, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny na tak niskim
poziomie.
Odwołujący zauważył, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez wskazanie, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku
dla branży telekomunikacyjnej. W takiej sytuacji, nawet jeśli w danej branży określone
różnice w cenach nie są zjawiskiem nietypowym, to i tak wezwany wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym lakoniczne wywody
przedstawione przez
przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje
cenowe ofert złożonych w innych postępowaniach przetargowych), nie mogą być
argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość
ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że przystępujący nie pokusił
się nawet o próbę wykazania, że zakres przedmiotu zamówień we wskazanych przez niego
postępowaniach był tożsamy do zakresu zamówienia udzielanego aktualnie przez
z
amawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że nawet jeśli wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
Odwołujący podniósł, iż mimo zastrzeżenia przez przystępującego, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert
potencjalnych podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach,
pozwala postawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez
przystępującego ceny.
W
ątpliwości odwołującego budzi przede wszystkim okoliczność, czy w swoich
wyjaśnieniach przystępujący oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz ofertach
podwykonawców. Dodatkowo, wątpliwości odwołującego związane są z faktem, czy
przystępujący wykazał w wyjaśnieniach koszty osobowe na realnym poziomie,
przedstawiając uzasadnione założenia odnośnie koniecznego, do stworzenia i utrzymania
infrastruktury na wymaganym dokumentacją postępowania, zaangażowania tego personelu
wraz ze wskazaniem poziomu wynagrodzeń. Zgodnie informacjami publikowanym przez
Główny Urząd Statystyczny przeciętne zatrudnienie oraz przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w gospodarce narodowej według sektorów własności w I kwartale
2018 r. w pozyc
ji „informacja i komunikacja" dla sektora prywatnego, kształtuje się na
poziomie ok 8500 zł co przekłada się na łączny koszt pracodawcy na poziomie ok 10 300 zł.
Zamawiający powinien zatem poddać weryfikacji wyjaśnienia ceny przedstawione przez
przystępującego również pod tym kątem. Analizując wymogi dokumentacji postępowania
oraz wysokość cen zaoferowanych przez przystępującego, odwołujący pragnie zwrócić
uwagę na jeden z istotnych elementów zamówienia, którego cena w sposób nie budzący
wątpliwości została zaniżona przez tego wykonawcę - budowę łączy. W ocenie
o
dwołującego, za cenę przedstawioną przez przystępującego, wykonawca ten nie ma
możliwości wybudowania łączy w żadnej z dostępnych technologii, tj. radiowej lub kablowej.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił analizę załączonej do oferty przez
przystępującego tabeli nr 4. Wykaz opłat dla łącz na posterunkach ruchu (str. 34 oferty),
która została przeprowadzona przez odwołującego pod kątem wymogów dokumentacji
przetargowej, obowiązujących przepisów oraz wiedzy odwołującego jako profesjonalisty
działającego na rynku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.
Dalej odwołujący przedstawił założenia i wyliczenia, dla każdego z trzech dopuszczonych
przez zamawiającego typów łącz, tj. dla technologii miedzianej, radiowej i światłowodowej.
Odwołujący wskazał, iż przedstawione w formularzu cenowym przystępującego stawki dla
poszczególnych elementów zamówienia nie pozwalają na ich wykonanie w przewidzianym
przez tego wykonawcę budżecie. Zgodnie z treścią ust. 3 rozdziału XVI s.i.w.z. „Opis
sposobu obliczenia ceny”: „Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Formularza
Ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane
z realizacją danej pozycji Formularza Oferty i nie mogą być przenoszone do innych pozycji”.
Powyższy zapis wprost oznacza brak możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami formularza cenowego, w związku z czym każda pozycja musi
uwzględniać wszelkie uwarunkowania związane z realizacją zamówienia tj.: koszty
bezpośrednie, pośrednie, oszacowanie ryzyka, koszty osobowe, przewidywany zysk itp.
Wyjaśnienia wykonawcy winny wskazywać bezsprzecznie że skalkulowana w ramach oferty
cena jest realna i przedstawiać oszczędności jakie przystępujący jest w stanie uzyskać
w czasie realizacji zamówienia co pozwalało mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. W efekcie
skutkować to winno obowiązkiem uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z instalacją
jednego łącza z danej grupy SLA, a więc również kosztów związanych z ewentualną budową
nowej infrastruktury przez
przystępującego dla poszczególnych łączy w jednej kolumnie.
Przystępujący wskazał tam wartość 3000 zł dla jednego łącza co w sposób oczywisty, na
podstawie przeprowadzonej analizy nie pozwala na stwierdzenie że niezbędne koszty
zostały tam ujęte. Co więcej, we wskazanej powyżej pozycji („Opłata instalacyjna”), winien
zostać uwzględniony koszt związany z obowiązkiem wybudowania lub wydzierżawienia
infrastruktury transmisyjnej (kable, radiolinie, szafy, linie zasilające do swoich urządzeń)
pomiędzy siecią szkieletową wykonawcy, a punktem odbioru usługi przez zamawiającego.
Wymóg ten wynika wprost z rozdziału 12 ust. 3 Opisu przedmiotu zamówienia („Wymagania
dla usługi transmisji danych „IP Selektor") jaki obowiązuje w prowadzonym postępowaniu.
Obiektywne koszty z tym związane jakie przystępujący będzie musiał ponieść, obniżają
dodatkowo wiarygodność zaoferowanych cen.
Na rozprawie
odwołujący przedłożył dowody, które w ocenie Izby nie potwierdzają
okolic
zności podnoszonych w odwołaniu, a ponadto w większości dotyczą rozwiązań, które
są inne niż te, które zaoferował przystępujący.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia złożone przez przystępującego są
pełne, poparte stosownymi wyliczeniami oraz dowodami, w tym ofertami firm będących we
współpracy z przystępującym, dotyczącymi tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, iż przystępujący poza częścią ogólną złożonych wyjaśnień,
złożył wyjaśnienia szczegółowe (objęte TP), w których to wyjaśnieniach podał sposób
realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez siebie technologii oraz wyliczył
i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując przedmiotowe zadanie. Udzielone
z
amawiającemu wyjaśnienia w szczególności zawierały opis sposobu kalkulacji ceny oferty
i okoliczności, które miały szczególne znaczenie dla ustalenia jej na zaoferowanym
poziomie. Wyjaśnienia poparto wyliczeniami i dowodami wykazując rentowność
prz
edsięwzięcia oraz uwzględnione przez przystępującego pozycje kosztowe. Kalkulacji
dokonano z uwzględnieniem zarówno okresu trwania zamówienia, jak i zakresu przedmiotu
zamówienia. Przystępujący wykazał rentowność takiego kontraktu wskazując poziom
przewidywanej marży oraz opisując poszczególne kategorie uwzględnionych kosztów.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego jak i przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TK Telekom sp.
z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od TK Telekom sp. z o.o., ul. Kijowska 10/12A; 03-743 Warszawa na
rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1900/18
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji danych
sieci WAN
”.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 13
września 2018 r. O zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odwołujący
powziął informację w dniu 11 września 2018 r.
Dnia
21 września 2018 roku wykonawca TK Telekom sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wn
iósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez wybór oferty wykonawcy Orange Polska S.A
(zwanego dalej „Orange”), który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej
nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
Or
ange do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Orange,
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu,
4. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwaną dalej „UZNK”),
poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia i zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia informacji zawartych w ofercie Orange w postaci:
1)
pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Orange
dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
odnośnie złożonych wyjaśnień
w za
kresie rażąco niskiej ceny,
2)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
5. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Orange pomimo, że wykonawca Orange nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych
oraz nakazanie z
amawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
wykluczenia wykonawcy Orange, ewentualnie wezwania do uzupełnienia jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia lub dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3.
odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy Orange dotyczących
spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
4. odrzucenia oferty Orange,
5. wyboru oferty o
dwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Interes odwołującego.
Od
wołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył
ofertę, której treść jest zgodna z postanowieniami Istotnych Warunków Zamówienia.
W przypadku, gdyby z
amawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta
o
dwołującego byłaby jedyną ofertą podlegającą ocenie. W rezultacie, odwołujący miałby
możliwość uzyskania zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utracie
korzyści, jakie odwołujący mógłby osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Orange Polska S.A. (dalej „przystępujący”), który na posiedzeniu złożył
pismo pr
ocesowe, przedstawiające stanowisko w sprawie zarzutów podniesionych
w odwołaniu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
U
względniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,
jednakże zakres zarzutów, który został przez Izbę uznany za zasadny, pozostaje bez wpływu
na wynik postępowania, dlatego też mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła,
co następuje.
Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
przystępującego, który na dzień wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Izba uznała za
bezzasadny.
Odwołujący argumentując przedmiotowy zarzut podniósł, iż przystępujący przedłożył wraz
z ofertą wykaz usług, w którym wskazano zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego:
Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Centrala, Aleje Niepodległości 190, 00-608
Warszawa, polegające na świadczeniu usługi transmisji danych sieci WAN dla KRUS na
terenie całego kraju. Zgodnie z treścią załączonego do wykazu dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie wskazanej tam usługi jest ona realizowana przez konsorcjum firm:
Orange Polska S.A. oraz Integrated Solutions Sp. z o.o. (IS).
Zdaniem odwołującego, na
podstawie informacji przedstawionych w wykazie usług i dokumencie potwierdzającym
należyte wykonanie usługi nie można stwierdzić, jaki zakres usługi wykonywał każdy
z członków tego konsorcjum. Z tego względu, w ocenie odwołującego, na dzień wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej,
przystępujący nie wykazał, iż posiada niezbędne
doświadczenie we wskazanym przez zamawiającego zakresie. Zamawiający uzyskując
informację, że wykazane przez wykonawcę doświadczenie zostało nabyte w konsorcjum
z podmiotem nie ubiegającym się wspólnie o to zamówienie, obowiązany jest zweryfikować,
czy rzeczywiście całość doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu
została nabyta w wyniku faktycznego wykonania usług przez wykonawcę, który złożył ofertę.
Zamawiający postawił w rozdziale XI ust. 3 pkt 1 s.i.w.z. warunek udziału w postępowaniu
wskazując, że o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca który w okresie
ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, świadczył należycie usługi transmisji sieci WAN dla
firmy posiadającej 1000 oddziałów/punktów dostępu do sieci lub usługi transmisji sieci WAN
dla firmy z co najmniej 200 oddziałami, gdzie łączna przepustowość łączy wynosi co najmniej
3 Gbps.
Jak wynika z argumentacji zamawiającego oraz przystępującego i dowodów
przedłożonych na rozprawie, umowa na usługę referencyjną, została podpisana dnia 5 maja
2015 roku
. W dacie podpisania umowy konsorcjant przystępującego – wykonawca IS, nie był
firmą, która mogła świadczyć usługi transmisji danych, albowiem – jak wynika z danych
ujawnionych w rejestrze przedsiębiorców (KRS) – głównym przedmiotem działalności IS,
była „sprzedaż hurtowa sprzętu elektronicznego i telekomunikacyjnego oraz części do
niego”. Spółka IS, zgodnie z dostępnym na stronie internetowej Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej wykazem, została wpisana do rejestru przedsiębiorców dopiero w dniu
3 sierpnia 2017 roku (numer wpisu 12091)
, dlatego też w chwili świadczenia usług objętych
przedmiotowymi referencjami, s
tatus przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie
przystępujący. Przedłożone referencje, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu,
dotyczyć miały świadczenia usług transmisji danych, a zatem usług, które świadczyć może
wyłącznie przedsiębiorca telekomunikacyjny w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 27 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (Dz.
U. z 2017 roku, poz. 1907 z późn.
zm.).
Tym samym
w chwili świadczenia usług objętych przedmiotowymi referencjami, status
przedsiębiorcy telekomunikacyjnego miał wyłącznie przystępujący, co przesądziło o jego
uczestnictwie w realizacji zamówienia w materii ocenianej w ramach warunku udziału
w postępowaniu. Skoro zatem tylko przystępujący, mógł w świetle przepisów prawa
świadczyć usługi transmisji danych, to właśnie ten podmiot musiał wykonywać zamówienie
wskazane w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorą powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że przystępujący prawidłowo wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a czynność zamawiającego w tym zakresie była
prawidłowa. Dodatkowo zwrócić należy uwagę na fakt, iż odwołujący, poza twierdzeniami
prezentowanymi w odwołaniu, jak i na rozprawie, nie przedłożył żadnego dowodu, który
potwierdzałby okoliczności wywodzone w odwołaniu, a to na odwołującym, jako stronie, która
wywodzi określone skutki prawne, został nałożony obowiązek dowodowy (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp
„Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”.).
W związku z powyższym, za niezasadny Izba uznała zarzut nr 2 dotyczący naruszenia
przepisu 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających
wymagane doświadczenie, albowiem dokumenty złożone przez tego wykonawcę
potwierdza
ją spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a dokument referencyjny
potwierdza jego prawidłową realizację. Tym samym niezasadne byłoby wzywanie
przystępującego do składania nowych dokumentów.
Za całkowicie bezzasadny należało uznać zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
przystępującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, albowiem przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, może znaleźć
zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzone jest w trybie tzw. dwu
etapowym, gdzie w pierwszym z etapów oceny
dokonywanej przez zamawiającego, badane są warunki podmiotowe, a po ich pozytywnej
ocenie wykonawca zapraszany jest do złożenia oferty. Przedmiotowe postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie
niejako równocześnie –
w jednym etapie
– badana jest zgodność oferty z s.i.w.z. i badana jest zdolność podmiotowa
wykonawcy. Powyższe oznacza, że podnoszony przez odwołującego zarzut, nie znajduje
zastosowania w tym trybie przetargowym.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (zwaną dalej „UZNK") poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie utajnienia
i zaniechanie odtajnienia i udostępnienia informacji zawartych w ofercie przystępującego
w postaci:
-
pełnej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (TP) przez
przystępującego dokonanego, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, odnośnie
złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (RNC),
-
wyjaśnień w zakresie RNC,
Izba stwierdziła, co następuje.
Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego (z dnia 25 lipca 2018 r.)
w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp), pismem z dnia 8 sierpnia
2018 roku, złożył stosowne wyjaśnienia, które zostały przez przystępującego zastrzeżone
TP. Wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przystępujący złożył pismo, które stanowiło
uzasadnienie do zastrzeżenia TP wyjaśnień w zakresie RNC, które również zostało
zastrzeżone TP. Zamawiający, uzasadnienie zastrzeżenia TP w części odtajnił.
Odwołujący podniósł, iż prawidłowa analiza informacji zawartych w zastrzeżonych
dokumentach musi prowadzić do wniosku, że nie zawierają one informacji mogących
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i winny zostać udostępnione odwołującemu. W ocenie
o
dwołującego, jedyny powód zastrzeżenia tych informacji i brak ich ujawnienia przez
z
amawiającego, to chęć uniknięcia weryfikacji dokumentów przez konkurencję, ponieważ
dokumenty te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia postępowania.
Odwołujący podał, iż w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że aby wykonawca
skutecznie mógł powoływać się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać, że informacje
podlegające ochronie spełniają zarówno przesłanki formalne, jak i przesłanki materialne. Za
przesłanki formalne uznaje się wykazanie okoliczności, że dana informacja nie została
ujawniona do wiadomości publicznej, a wykonawca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Natomiast przesłanka materialna polega na wykazaniu, że dana
informacja jest info
rmacją techniczną, technologiczną, organizacyjną lub inna informacją
posiadającą wartość gospodarczą. Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK, z poufnością informacji
mamy do czynienia wówczas, gdy informacja ta nie jest ujawniona do wiadomości publicznej.
Elementem
niezbędnym do zachowania stanu poufności jest podjęcie działań
zabezpieczających taką informację. Artykuł 11 ust. 4 UZNK wymaga od przedsiębiorcy
podjęcia "niezbędnych działań w celu zachowania poufności", co wskazuje na subiektywną
przesłankę ochrony informacji poufnej w postaci woli przedsiębiorcy. Sąd Najwyższy
w orzeczeniu z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, zauważył, że: „taką informację
[tj. informację poufną - przyp. autora] można uznać za tajemnicę, kiedy przedsiębiorca ma
wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla
inn
ych osób musi być rozpoznawalna”. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu m.in.
dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia przez przystępującego informacji
poufnych. Odwołujący nie widzi przesłanek umożliwiających utajnienie takiego dokumentu,
gdyż w ocenie odwołującego w dokumencie takim nie może być informacji spełniających
wymogi usta
wowe do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest to kluczowy
dokument, którego wydania zamawiający odmówił, a który pozwala na ocenę czy
przystępujący faktycznie wykazał, iż informacje zastrzeżone stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a co za tym idzie, czy informacje te winny zostać odtajnione czy nie.
Zamawiający nie ma możliwości uznać za skutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa całości złożonych przez przystępującego wyjaśnień, choćby ze względu na
fakt, że nie jest możliwe, aby cały dokument zawierał w swojej treści tylko i wyłącznie
informacje kluczowe dla przedsiębiorstwa tego wykonawcy, które spełniałyby wszystkie
przesłanki wymagane dla skutecznego wyłączenia zasady jawności postępowania.
Odwołujący stoi na stanowisku, zgodnie z którym aby jawność składanych dokumentów
i materiałów została skutecznie wyłączona z uwagi na ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa,
wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać,
że informacje nie zostały ujawnione oraz że podjął on niezbędne działania w celu
zachowan
ia danych dokumentów/materiałów w poufności. Należy zauważyć, że zawarte
w zastrzeżonych dokumentach zasady ochrony informacji nie są czymś właściwym
wyłącznie dla przystępującego, a raczej mają charakter powszechny w korporacjach czy też
dużych instytucjach. Co oznacza, że fakt ich udostępniania w związku z działalnością
gospodarczą przystępującego skutkować musi uznaniem, że nie mamy do czynienia
z informacjami podlegającymi ochronie w rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK. Co więcej,
w złożonym przez przystępującego uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny brakuje także wykazania jaki negatywnych wpływ
na działalność tego wykonawcy mogłoby mieć ujawnienie tych informacji. Nie wykazano
również, wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, a tylko takie informacje mogą
podlegać ochronie. W przedłożonym wyjaśnieniu zawarte jest tylko lakoniczne stwierdzenie,
że zastrzeżone informacje taką wartość mają, brak jest natomiast uzasadnienia na czym
konkretnie polega
ich wartość gospodarcza.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołującego jest zasadny.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności”. (w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajdowały przepisy Znk
sprzed nowelizacji).
J
ak zatem słusznie podnosi odwołujący dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki
określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby
przesłanki te nie zaszły, wobec czego zamawiający bezzasadnie uznał zastrzeżenie
przedmiotowych informacji jako TP i zaniecha
ł ich odtajnienia.
W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy
zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania zamawiającemu, że stanowią one
tajemnic
ę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem
odwołującego się jest udowodnienie, że zamawiający błędnie uznał skuteczność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 28.01.2016 r., sygn. akt KIO
57/16).
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wykazał, iż zamawiający błędnie ustalił
i ocenił dokument złożony przez przystępującego, stanowiący wyjaśnienie do zastrzeżenia
TP.
Wskazać bowiem należy, iż wyjaśnienia przystępującego są ogólnikowe i lakoniczne,
powołują się na dokumenty, których treść nie została dołączona do wyjaśnień (poza dwoma
dokumentami, tj. wyciągiem z zarządzenia nr 20/16 Dyrektora Bezpieczeństwa
Korporacyjnego oraz, wyciągiem z Decyzji nr 9/17 Dyrektora Wykonawczego ds.
Korporacyjnych)
. Nadto przystępujący nie wykazał, jaką wartość gospodarczą mają
informacje po
dane w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP, a okoliczność taka jest
bezwzględnie wymagana.
Przystępujący, w wyjaśnieniach do zastrzeżenia TP nie wykazał wszystkich elementów
charakteryzujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk. Co prawda
p
odał, że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do
wąskiego grona swoich pracowników i współpracowników, ograniczył dostępność całości
rzeczonych informacji jedynie
ww. osób. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu
zachowania poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał,
że informacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie zostały ujawnione do
wia
domości publicznej.
Niemniej
dla uznania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
koniecznym jest określenie ich charakteru. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w art. 11 ust. 4 wskazuje na informacje
„techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. W uzasadnieniu
zastrzeżenia informacji jako TP, przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje mają
niewątpliwie wartość gospodarczą, jednakże nie podał w czym ta wartość gospodarcza się
objawia
, poza faktem, że informacje podawane w uzasadnieniu do zastrzeżenia TP nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej i że podjął kroki zmierzające do zachowania ich
w tajemnicy.
Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
koniecznym jest ustalenie, czy posiadały one wartość gospodarczą, zgodnie z deklaracją
p
rzystępującego. Informacje takie to informacje o charakterze technologicznym, stanowiące
know-
how wykonawcy i wynikające z jego doświadczenia i stanowią jeden z niematerialnych
składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459)
– (por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa
Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda,
2017 r., Legalis). Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice
przedsiębiorstwa nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić
w wielkościach, to wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa
(por. komentarz do art. 55
1
k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis).
Należy zatem uznać, że skoro zastrzeżone informacje nie świadczą o zastosowanych
technologiach i
przyjętych rozwiązaniach, które wynikają z doświadczenia i stanowią know-
how przedsiębiorcy, to nie mają one wymierności kwalifikowanej przyjęciem, że stanowią
wartość gospodarczą.
Dlatego też Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przystępujący nie wykazał
wszystkich przesłanek określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, aby można było
uznać, iż wyjaśnienia do zastrzeżenia informacji stanowiących TP zostały przez
przystępującego prawidłowo zastrzeżone. W tym zakresie czynność zamawiającego uznać
należało za wadliwą.
Konsekwencją powyższego ustalenia jest stwierdzenie, iż już same wyjaśnienia
dotyczące RNC powinny ulec udostępnieniu, jednakże z uwagi na okoliczność, iż odwołujący
w treści swojego odwołania postawił zarzut dalej idący, a mianowicie zarzut dotyczący
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak
odrzucenia oferty przystępującego pomimo, że przystępujący nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a Izba ustaliła, iż złożone wyjaśnienia są prawidłowe, a co za tym idzie
przystępujący prawidłowo wykazał, że cena oferty nie jest RNC (o czym poniżej), to
nakazywanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień do zastrzeżenia TP oraz odtajnienia
wyjaśnień dotyczących RNC, pozostałoby bezcelowe, Izba nie nakazywała zamawiającemu
dokonania tej czynności, albowiem Izba orzekając w zakresie zarzutów zawartych
w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), ustaliła, że oferta przystępującego nie zawiera
RNC.
Odnośnie zarzutu nr 5 dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
przystępującego pomimo,
że przystępujący nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego
jest bezzasadny.
Odwołujący podniósł, iż analiza udostępnionej odwołującemu treści wyjaśnień skłania do
wniosku, że okoliczności podane przez przystępującego przestawione są na tyle ogólnie,
wręcz szablonowo, że nie można zauważyć ich jakiegokolwiek związku z tym konkretnym
postępowaniem o udzielnie zamówienia publicznego i zaoferowaną ceną. Przystępujący
w przedstawionych wyjaśnieniach wskazywał na powody, dla których nie powinien być
wzywany do złożenia wyjaśnień w tym trybie, przytaczając równolegle fragmenty
orzecznictwa oraz opisując zamawiającemu, co należy rozumieć pod pojęciem rażąco niskiej
ceny. Treść wyjaśnień wskazywała również na fakt, iż pomiędzy ofertami w postępowaniach
(wskazano 2 przykłady) w branży telekomunikacyjnej występują różnice w zakresie cen, na
korzyść przystępującego. Wyjaśnienia w swej treści nie zawierają żadnych okoliczności,
właściwych temu wykonawcy, które uzasadniałyby zaoferowanie ceny na tak niskim
poziomie.
Odwołujący zauważył, że prawidłowości ceny oferty nie można wykazywać
poprzez wskazanie, że różnice w cenach ofert są typowe dla danej branży, w tym przypadku
dla branży telekomunikacyjnej. W takiej sytuacji, nawet jeśli w danej branży określone
różnice w cenach nie są zjawiskiem nietypowym, to i tak wezwany wykonawca jest
zobowiązany wykazać, że rzetelnie skalkulował cenę. W związku z tym lakoniczne wywody
przedstawione przez
przystępującego, a odnoszące się do usprawiedliwienia różnicy między
zaoferowaną przez niego ceną a cenami pozostałych ofert (m.in. z powołaniem się na relacje
cenowe ofert złożonych w innych postępowaniach przetargowych), nie mogą być
argumentem potwierdzającym brak obowiązku odrzucenia oferty ceny, gdyż prawidłowość
ceny powinna zostać wykazana wyjaśnieniami składanymi zamawiającemu, w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że przystępujący nie pokusił
się nawet o próbę wykazania, że zakres przedmiotu zamówień we wskazanych przez niego
postępowaniach był tożsamy do zakresu zamówienia udzielanego aktualnie przez
z
amawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że nawet jeśli wysokość ceny nie wynika
z nadzwyczajnych okoliczności, na wykonawcy spoczywa obowiązek szczegółowego
wyjaśnienia, w jaki sposób ją skalkulował i co w niej uwzględnił.
Odwołujący podniósł, iż mimo zastrzeżenia przez przystępującego, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny, to jednak znajomość rynku (w tym ofert
potencjalnych podwykonawców), a także analiza ofert składanych w innych postępowaniach,
pozwala postawić zarzuty potwierdzające rażąco niski charakter zaoferowanej przez
przystępującego ceny.
W
ątpliwości odwołującego budzi przede wszystkim okoliczność, czy w swoich
wyjaśnieniach przystępujący oparł się na dowodach, tj. rzetelnych wyliczeniach oraz ofertach
podwykonawców. Dodatkowo, wątpliwości odwołującego związane są z faktem, czy
przystępujący wykazał w wyjaśnieniach koszty osobowe na realnym poziomie,
przedstawiając uzasadnione założenia odnośnie koniecznego, do stworzenia i utrzymania
infrastruktury na wymaganym dokumentacją postępowania, zaangażowania tego personelu
wraz ze wskazaniem poziomu wynagrodzeń. Zgodnie informacjami publikowanym przez
Główny Urząd Statystyczny przeciętne zatrudnienie oraz przeciętne miesięczne
wynagrodzenie brutto w gospodarce narodowej według sektorów własności w I kwartale
2018 r. w pozyc
ji „informacja i komunikacja" dla sektora prywatnego, kształtuje się na
poziomie ok 8500 zł co przekłada się na łączny koszt pracodawcy na poziomie ok 10 300 zł.
Zamawiający powinien zatem poddać weryfikacji wyjaśnienia ceny przedstawione przez
przystępującego również pod tym kątem. Analizując wymogi dokumentacji postępowania
oraz wysokość cen zaoferowanych przez przystępującego, odwołujący pragnie zwrócić
uwagę na jeden z istotnych elementów zamówienia, którego cena w sposób nie budzący
wątpliwości została zaniżona przez tego wykonawcę - budowę łączy. W ocenie
o
dwołującego, za cenę przedstawioną przez przystępującego, wykonawca ten nie ma
możliwości wybudowania łączy w żadnej z dostępnych technologii, tj. radiowej lub kablowej.
Odwołujący w treści odwołania przedstawił analizę załączonej do oferty przez
przystępującego tabeli nr 4. Wykaz opłat dla łącz na posterunkach ruchu (str. 34 oferty),
która została przeprowadzona przez odwołującego pod kątem wymogów dokumentacji
przetargowej, obowiązujących przepisów oraz wiedzy odwołującego jako profesjonalisty
działającego na rynku usług będących przedmiotem niniejszego postępowania.
Dalej odwołujący przedstawił założenia i wyliczenia, dla każdego z trzech dopuszczonych
przez zamawiającego typów łącz, tj. dla technologii miedzianej, radiowej i światłowodowej.
Odwołujący wskazał, iż przedstawione w formularzu cenowym przystępującego stawki dla
poszczególnych elementów zamówienia nie pozwalają na ich wykonanie w przewidzianym
przez tego wykonawcę budżecie. Zgodnie z treścią ust. 3 rozdziału XVI s.i.w.z. „Opis
sposobu obliczenia ceny”: „Poszczególne ceny jednostkowe każdej pozycji Formularza
Ofertowego powinny uwzględniać wszelkie koszty pośrednie i bezpośrednie związane
z realizacją danej pozycji Formularza Oferty i nie mogą być przenoszone do innych pozycji”.
Powyższy zapis wprost oznacza brak możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególnymi pozycjami formularza cenowego, w związku z czym każda pozycja musi
uwzględniać wszelkie uwarunkowania związane z realizacją zamówienia tj.: koszty
bezpośrednie, pośrednie, oszacowanie ryzyka, koszty osobowe, przewidywany zysk itp.
Wyjaśnienia wykonawcy winny wskazywać bezsprzecznie że skalkulowana w ramach oferty
cena jest realna i przedstawiać oszczędności jakie przystępujący jest w stanie uzyskać
w czasie realizacji zamówienia co pozwalało mu na zaoferowanie tak niskiej ceny. W efekcie
skutkować to winno obowiązkiem uwzględnienia wszystkich kosztów związanych z instalacją
jednego łącza z danej grupy SLA, a więc również kosztów związanych z ewentualną budową
nowej infrastruktury przez
przystępującego dla poszczególnych łączy w jednej kolumnie.
Przystępujący wskazał tam wartość 3000 zł dla jednego łącza co w sposób oczywisty, na
podstawie przeprowadzonej analizy nie pozwala na stwierdzenie że niezbędne koszty
zostały tam ujęte. Co więcej, we wskazanej powyżej pozycji („Opłata instalacyjna”), winien
zostać uwzględniony koszt związany z obowiązkiem wybudowania lub wydzierżawienia
infrastruktury transmisyjnej (kable, radiolinie, szafy, linie zasilające do swoich urządzeń)
pomiędzy siecią szkieletową wykonawcy, a punktem odbioru usługi przez zamawiającego.
Wymóg ten wynika wprost z rozdziału 12 ust. 3 Opisu przedmiotu zamówienia („Wymagania
dla usługi transmisji danych „IP Selektor") jaki obowiązuje w prowadzonym postępowaniu.
Obiektywne koszty z tym związane jakie przystępujący będzie musiał ponieść, obniżają
dodatkowo wiarygodność zaoferowanych cen.
Na rozprawie
odwołujący przedłożył dowody, które w ocenie Izby nie potwierdzają
okolic
zności podnoszonych w odwołaniu, a ponadto w większości dotyczą rozwiązań, które
są inne niż te, które zaoferował przystępujący.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia złożone przez przystępującego są
pełne, poparte stosownymi wyliczeniami oraz dowodami, w tym ofertami firm będących we
współpracy z przystępującym, dotyczącymi tego konkretnego przedmiotu zamówienia.
Wskazać również należy, iż przystępujący poza częścią ogólną złożonych wyjaśnień,
złożył wyjaśnienia szczegółowe (objęte TP), w których to wyjaśnieniach podał sposób
realizacji tego zamówienia, z uwzględnieniem przyjętej przez siebie technologii oraz wyliczył
i podał wysokość zysku, jaki zamierza osiągnąć realizując przedmiotowe zadanie. Udzielone
z
amawiającemu wyjaśnienia w szczególności zawierały opis sposobu kalkulacji ceny oferty
i okoliczności, które miały szczególne znaczenie dla ustalenia jej na zaoferowanym
poziomie. Wyjaśnienia poparto wyliczeniami i dowodami wykazując rentowność
prz
edsięwzięcia oraz uwzględnione przez przystępującego pozycje kosztowe. Kalkulacji
dokonano z uwzględnieniem zarówno okresu trwania zamówienia, jak i zakresu przedmiotu
zamówienia. Przystępujący wykazał rentowność takiego kontraktu wskazując poziom
przewidywanej marży oraz opisując poszczególne kategorie uwzględnionych kosztów.
W zakresie powyższego zarzutu, Izba w całości podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego jak i przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
