rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-10-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1810/18
KIO 1810/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa, Magdalena Rams Protokolant: Marta Słoma
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa, Magdalena Rams Protokolant: Marta Słoma
po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym,
z udziałem Stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, w dniu 1 października 2018 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 roku przez wykonawcę
Control Process EPC Environmental
Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/18 po stronie Zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Cadaqua SA Bilbao, Hiszpania
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1810/18 po stronie Odwołującego
z udziałem Stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, w dniu 1 października 2018 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 roku przez wykonawcę
Control Process EPC Environmental
Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1810/18 po stronie Zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Budimex spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Cadaqua SA Bilbao, Hiszpania
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
1810/18 po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process EPC Environmental
Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process EPC Environmental Protection 4 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Control Process EPC Environmental Protection 4 spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
–
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt:
KIO 1810/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie spółka akcyjna – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Zadanie III.9 „Modernizacja Zakładu
Północnego - Etap II.B
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 169-347585.
10
września 2018 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:
-
czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: Konsorcjum Seen), które winno w ocenie Odwołującego zostać
wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie przez Konsorcjum Seen nieprawdziwych
informacji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - posiadanego potencjału
osobowego, które wprowadziły w błąd Zamawiającego i które miały wpływ na wynik
postępowania,
-
zaniechaniu Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Seen z postępowania pomimo
złożenia przez Konsorcjum Seen nieprawdziwych informacji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej -
posiadanego potencjału osobowego, które wprowadziły w błąd
zamawiającego i które miał wpływ na wynik postępowania,
oraz z ostrożności Odwołujący wskazał
-
zaniechanie Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Seen z postępowania z uwagi na nie
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej -
posiadanego potencjału osobowego, po uprzednim wezwaniu Konsorcjum
Seen do wyjaśnień w zakresie potencjału osobowego szczegółowo wskazanego
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołanie dotyczy Ekspertów 1-14, w tym Ekspertów 1 -12 wskazanych w załączniku
do pisma z dnia 3 lipca 2018 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym:
Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego” oraz Ekspertów 13 i 14 wskazanych w ofercie w dokumencie
zatytułowanym: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia”.
Izba ustaliła:
W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3
ustawy,
w części tj. w zakresie podniesionych zarzutów odwołania w odniesieniu
do Ekspertów nr 1 -12, o których informacje zawarte zostały w załączniku do pisma z dnia 3
lipca 2018 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowany: Załącznik nr 3 „Wykaz
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego”.
Odwołujący w dniu 3 sierpnia 2018 roku – co potwierdził na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego oraz, co zostało wykazane dowodami
przedstawionymi
przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – uzyskał informację odnośnie
Ekspertów 1 -12 tj. został mu przesłany Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”, złożony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 sierpnia
2018 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poczynionej przez Zamawiającego w dniu 31 lipca 2018 roku. W zakresie ww. odwołania
odwołujący nie kwestionował wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w odniesieniu wykazanego potencjału
osobowego tj. w zakresie
Ekspertów 1 – 12, bowiem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosił się do wykazanego doświadczenia
wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
W dniu 27 lipca 2018 roku
Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1607/18 (z odwołania z dnia 10
sierpnia 2018 roku) wydała wyrok w sentencji wskazując: uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum SEEN
Technologie Sp. z o.o.
oraz Instal Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
odtajnienie ww. dokumentów i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
W
trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 4
ustawy
w części, tj. w zakresie podniesionych zarzutów odwołania w odniesieniu
do Ekspertów nr 13 i 14 wskazanych w dokumencie: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
W
trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postepowania odwoławczego
Odwołujący oświadczył, że w dniu 3 sierpnia 2018 roku otrzymał informacje na temat
złożonego Zamawiającemu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Seen Technologi
e spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Załącznik nr 3
„Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego” jak również, że otrzymał treść tego załącznika.
Izba
w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego dotyczący Ekspertów od 1-
12 i uznała za zaistniałe w okolicznościach sprawy przesłanki, które nie pozwalają
rozpoznawać zarzutów podniesionych w odwołaniu, w stosunku do tych ekspertów. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego w odniesieniu do Eksperta nr 13 i 14 mając na uwadze
treść wyroku o sygn. akt KIO 1607/18 z dnia 27 lipca 2018 roku i wskazała, że te podlegać
będą rozpoznaniu.
Odwołujący złożył do protokołu oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących ekspertów 13 i 14 tj. tych których Izba postanowiła skierować do rozpoznania
na rozprawę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmian
ami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Przepis art. 18
9 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba na wstępie wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania w odniesieniu
do kwestionowanych wykazanych informacji
dotyczących poszczególnych 14 Ekspertów
przedstawionych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zostały rozdzielone na dwie grupy
zarzutów i zostały poddane badaniu w części formalnej tj. na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba, dokonując czynności formalnych, postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego
dotyczący Ekspertów od 1-12, bowiem zarzuty odwołania w tym zakresie zostały wniesione
z uchybieniem terminu, tym samym ni
emożliwe byłoby procedowanie w zakresie tych
zarzutów na rozprawie. W zakresie wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
potencjału osobowego w odniesieniu do Ekspertów nr 13 i 14 wskazanych
w dokumencie: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron
jednoznaczne oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania.
Zestawiając powyższe informacje podkreślenia wymaga, że trakcie posiedzenia z udziałem
Stron i
uczestników postępowania odwoławczego co do części zrzutów zostało złożone
oświadczenie o ich cofnięciu (Ekspert 13 i 14), jak również co do części zarzutów istniały
przesłanki ich nierozpoznawania merytorycznie, bowiem zaistniały przesłanki które nie
pozwoliły na rozpoznanie tych zarzutów odwołania (Ekspert 1-12). Izba wskazuje, że nie
dysponuje narzędziami ustawowymi pozwalającym na częściowe odrzucenie odwołania jak
również na częściowe jego umorzenie ze względu na wycofanie części zarzutów odwołania.
Również sytuacja, w której część zarzutów odwołania jest np. cofnięta, a część zarzutów jest
rozpoznawana
na rozprawie nie skutkuje wydaniem przez Izbę na podstawie
obowiązujących przepisów dwóch odrębnych orzeczeń (wyroku i postanowienia), lecz Izba
w wyroku zawiera informację o podstawie nierozpoznawania zarzutów wycofanych przez
O
dwołującego. Praktyka taka ugruntowana jest w orzecznictwie Izby. Jednakże
każdorazowo w uzasadnieniu orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze zawarte
jest rozstrzygniecie w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania, w tym wskazanie
uzasadnienie ni
erozpoznawania zarzutu zgłoszonego z upływem terminu na jego skuteczne
wniesienie.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie
merytorycznie
– czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok
w za
kresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie
niemerytoryczne
– dotyczące odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba wydaje postanowienie.
Zawsze postępowanie odwoławcze zakończone musi zostać wydaniem orzeczenia
kończącego postępowanie mieszczącego się w grupie ww. orzeczeń.
P
osiedzenie niejawne z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, które
zgodnie z
§ 13 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
poprzedza rozprawę, służy przygotowaniu rozprawy i również w trakcie tego
posiedzenia może zaistnieć przesłanka odrzucenia odwołania, która na etapie posiedzenia
niej
awnego bez udziału stron nie istniała. Z uwagi na wskazany już na wstępie wytworzony
przez Strony w trakcie posiedzenia
podział zarzutów na dwie grupy tj. co do Ekspertów 1-12
oraz drugą grupę Ekspertów 13 i 14 oraz podnoszone przez Odwołującego w ich zakresie
naruszenia,
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania (w całości), jednakże
czemu dano wyraz w trakcie posiedzenia z udziałem Stron w zakresie zarzutów
do Ekspertów 1 -12 zaistniały przesłanki, które nie pozwalały rozpoznawać zarzutów
w tym zakresie, tym samym,
w tym zakresie zarzuty nie byłyby procedowane na rozprawie,
czyli nie zostałyby poddane merytorycznej ocenie, bowiem zostały podniesione przez
Odwołującego z uchybieniem ustawowego terminu dla ich skutecznego wniesienia.
W trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający podniósł w odniesieniu do Eksperta nr 13 i 14, czyli drugiej grupy zarzutów
odwołania, że i w tym przypadku zachodzą przesłanki do nierozpoznawania merytorycznie
zar
zutów z uwagi na wypełnienie przesłanek z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy – Izba wniosku
Zamawiającego nie uwzględniła. Tym samym Izba dała wyraz temu, że zarzuty odwołania
w zakresie Ekspertów 13 i 14 podlegać mogą ocenie merytorycznej, tym samym mogą
zosta
ć skierowane na rozprawę.
Odwołujący zarzuty odwołania w odniesieniu do Ekspertów 13 i 14 wycofał w trakcie
posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postepowania odwoławczego.
Wskazać należy, że art. 187 ust. 8 ustawy przyznaje wykonawcy, który wniósł odwołanie
prawo do jego cofnięcia, a oświadczenie w tym zakresie może zostać złożone w dowolnym
czasie jak również nie wymaga żadnego uzasadnienia takiej decyzji Odwołującego oraz
nie jest wymagana w tym zakresie zgoda Zamawiającego. W takim przypadku zgodnie
z ustawową regulacją, w przypadku cofnięcia odwołania na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego Izba umarza postepowanie odwoławcze,
a Odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. W zakresie kosztów postępowania w przypadku
c
ofnięcia odwołania stosowana regulacja została również zawarta w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972
; dalej „rozporządzenie o kosztach
postępowania odwoławczego”) w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a, natomiast w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
prawodawca wpro
wadził regulację odnoszącą się do zasadzania od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw uzasadnionych kosztów w przypadku cofnięcia
odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego albo po otwarciu
rozpraw
y. Izba zaznacza, że regulacja powyższa jest kompleksowa, jednoznaczna i odnosi
się do cofnięcia odwołania. Ustawodawca nie reguluje odrębnie w ustawie jak również ww.
rozporządzeniu instytucji cofnięcia części zarzutów odwołania. W tym zakresie Izba stoi na
stanowisku
– co jest ugruntowane już w orzecznictwie Izby – że każdy Odwołujący ma prawo
do cofnięcia części zarzutów odwołania, na każdym etapie postępowania odwoławczego
i nie jest do tego wymagana zgoda
Zamawiającego, jak również takie stanowisko
Od
wołującego nie wymaga uzasadnienia. W ocenie Izby, skoro ustawodawca umożliwia
cofnięcie całego odwołania to możliwe jest również cofnięcie poszczególnych zarzutów
odwołania. Jednakże w takim wypadku tj. cofnięcia części zarzutów odwołania, niezależnie
na
jakim etapie postępowania zostałoby to oświadczenie złożone przez Odwołującego,
prawodawca nie wprowadził regulacji odnoszącej się do kosztów postępowania
odwoławczego. Dlatego też w przypadku cofnięcia części zarzutów odwołania zastosowanie
będą miały przepisy o kosztach, które będą zasądzane w zależności od wyniku
rozstrzygnięcia co do pozostałych – niewycofanych – zarzutów odwołania. Tak jest
np. w przypadku rozpoznawania części zarzutów odwołania na rozprawie oraz cofnięcia
zarzutu bądź kilku zarzutów odwołania na posiedzeniu czy też rozprawie, w takim przypadku
koszty postępowania odwoławczego zasadzane są w zależności od merytorycznego
rozstrzygnięcia części zarzutów odwołania, co oparte jest na uwzględnieniu bądź oddaleniu
odwołania. Również w przypadku, gdy część zarzutów odwołania zostaje cofnięta przez
Odwołującego natomiast pozostałe zarzuty odwołania uwzględnione zostają przez
Zamawiającego i nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca albo
uczestnik postepowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania
– wtedy dochodzi do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości (uwzględnione wszystkie,
które nie zostały wycofane) – to postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu ze względu
na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości.
W takiej sytuacji Izba orzeka o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu, a w przypadku gdy uwzględnienie zarzutów odwołania w części
nastąpiło po otwarciu rozprawy zasądza koszty od Zamawiającego na rzecz Odwołującego -
§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego .
Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy
koszty postępowania odwoławczego znosi się
wzajemnie, gdy Izba umarza post
ępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
udziału Stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego - w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości –
Izba orzeka o doko
naniu zwrotu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu § 5 ust.
1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego, natomiast jeżeli
uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy Izba zasądza koszty
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Ustawodawca jedynie w odniesieniu
do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania wprowadził regulację o rozliczeniu
kosztów postępowania wskazując w art. 186 ust. 6 pkt 4 lit a i b ustawy, że w przypadkach,
gdy Z
amawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, a po jego stronie do postępowania
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca natomiast Odwołujący nie wycofał pozostałych
zarzutów odwołania Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie tych pozostałych zarzutów (art.
186 ust. 4a ustawy)
, a koszty postępowania ponosi Odwołujący jeżeli odwołanie w części
zarzutów odwołania, których Zamawiający nie uwzględnił zostało oddalone przez Izbę; albo
Zamawiający ponosi koszty – to w przypadku, jeżeli odwołanie w części zarzutów, których
Zamawiaj
ący nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania odnoszących się do Ekspertów nr 13 i 14 –
czyli tych zarzutów, które Izba mogła skierować na rozprawę do merytorycznego rozpozna.
Pozostałe zarzuty odwołania odnoszące się do Ekspertów nr 1-12 nie zostały przez
Odwołującego wycofane. Odwołujący nie wycofał odwołania w całości (nie wycofał
na posiedzeniu zarzutów odwołania w zakresie Ekspertów 1-12), tym samym niemożliwym
było umorzenie postępowania odwoławczego i orzeczenie co do koszów postępowania przez
nakazanie zwrotu Odwołującemu 90 % wpisu. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia
o cofnięciu zarzutów odwołania w zakresie Ekspertów 13 i 14, brak ustawowej możliwości
wydania orzeczenia co do części zarzutów odwołania z uwagi na częściowe cofnięcie
zarzutów oraz zaistnienie podstaw odrzucenia odwołania w części jaka została podtrzymana
przez Odwołującego w trakcie posiedzenia (niewycofane) tj. zarzutów w stosunku
do Ekspertów 1-12 skutkowało koniecznością wydania, po zamknięciu posiedzenia
z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, orzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze o odrzuceniu odwołania i w konsekwencji poniesieniem kosztów
postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów Strony postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby
termin na skuteczne wniesienie odwołania w zakresie podnoszonych
zarzutów co do Ekspertów 1-12 upłynął wraz z upływem terminu na wniesienie odwołania
w zakresie pierwotnego wyboru ofert z dnia 31 lipca 2018 roku.
Wykonawca jest związany
ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy),
a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Odwołujący uzyskał informacje o Ekspertach 1-12, a stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania, w dniu 3 sierpnia 2018 roku, bowiem w tym dniu Zamawiający przekazał
Odwołującemu – na wniosek Odwołującego – Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”, złożony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przedstawiony w odpowiedzi
na wezwa
nie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że w dniu 3 sierpnia 2018
roku otrzymał informację na temat ww. załącznika jak również treść tego załącznika. Fakt
przesłania Odwołującemu ww. załącznika nie był sporny pomiędzy Stronami postępowania,
nie było również sporne przekazanie Odwołującemu treści tego załącznika.
Izba podkreśla, że w dniu 31 lipca 2018 roku Zamawiający ogłosił pierwotny wybór ofert,
który odwołaniem z dnia 10 sierpnia 2018 roku zaskarżył tożsamy Odwołujący. Odwołanie
rozpoznane pod sygn. akt KIO 1607/18 nie odnosiło się w zarzutach w nim ukształtowanych
do treści Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
przedmiotowego z
amówienia publicznego”, złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie.
Izba stoi
na stanowisku, że przyznanie Odwołującemu prawa do podnoszenia na tym etapie
postępowania zarzutów co do treści dokumentów, oceny spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, których treść była mu znana po wyborze oferty z 31 lipca 2018 roku, który
to wybór Odwołujący skutecznie kwestionował (bo złożył odwołanie, które zostało
uwzględnione) prowadziłoby do przywrócenia wykonawcy terminu na wniesienie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących Ekspertów 1-12. W ustawie natomiast brak jest regulacji
umożliwiającej wykonawcy przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. W zakresie
sprawy sygn. akt KIO 1607/18
podnoszone były zarzuty dotyczące Ekspertów 13 i 14
(
Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”) i w tym zakresie Izba wyrzeczeniem z dnia 27 sierpnia 2018 roku
uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen
Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie
opisu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do IDW
Wykaz osób) nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odtajnienie ww. dokumentu. W ww.
sprawie nie były podnoszone
zarzuty do Ekspertów 1-12, a Odwołujący znał treść Załącznika nr 3 „Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”
co przyznał na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego,
który to dokument w obecnym postępowaniu odwoławczym stanowił podstawę
konstruowania zarzutów odwołania. Izba podkreśla, że zasada koncentracji środków ochrony
pra
wnej przewidziana przepisami ustawy nakłada na każdego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach
zgłaszania środków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja
ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy
zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym
odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniec
hań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
pr
awnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - co raz to podnosił nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań.
Na poparcie powyższego wskazać
należy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2006 r. sygn. akt V Ca
56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje. Dla wykonawcy jest dostępny
termin
na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej
oferty, liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert –
Odwołującemu znane były na dzień 10 sierpnia 2018 roku kwestionowane na tym etapie
informacje odnos
zące się do Eksperta 1-12.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w zbieżnych co do tych poglądów orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów powszechnych ( przykładowo: KIO z 22
maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27
kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO
1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku
sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca
2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11
marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18
luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada
2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia
2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia
2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
Odrzuca odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process EPC Environmental
Protection 4 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process EPC Environmental Protection 4 spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Control Process EPC Environmental Protection 4 spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz
Zamawiającego
Miejskie
Przedsiębiorstwo
Wodociągów
i Kanalizacji w m. st. Warszawie spółka akcyjna kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
–
w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Sygn. akt:
KIO 1810/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie spółka akcyjna – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Zadanie III.9 „Modernizacja Zakładu
Północnego - Etap II.B
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2017/S 169-347585.
10
września 2018 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:
-
czynności Zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie (dalej: Konsorcjum Seen), które winno w ocenie Odwołującego zostać
wykluczone z postępowania z uwagi na złożenie przez Konsorcjum Seen nieprawdziwych
informacji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - posiadanego potencjału
osobowego, które wprowadziły w błąd Zamawiającego i które miały wpływ na wynik
postępowania,
-
zaniechaniu Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Seen z postępowania pomimo
złożenia przez Konsorcjum Seen nieprawdziwych informacji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej -
posiadanego potencjału osobowego, które wprowadziły w błąd
zamawiającego i które miał wpływ na wynik postępowania,
oraz z ostrożności Odwołujący wskazał
-
zaniechanie Zamawiającego wykluczenia Konsorcjum Seen z postępowania z uwagi na nie
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej -
posiadanego potencjału osobowego, po uprzednim wezwaniu Konsorcjum
Seen do wyjaśnień w zakresie potencjału osobowego szczegółowo wskazanego
w uzasadnieniu odwołania.
Odwołanie dotyczy Ekspertów 1-14, w tym Ekspertów 1 -12 wskazanych w załączniku
do pisma z dnia 3 lipca 2018 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym:
Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego” oraz Ekspertów 13 i 14 wskazanych w ofercie w dokumencie
zatytułowanym: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia”.
Izba ustaliła:
W trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 3
ustawy,
w części tj. w zakresie podniesionych zarzutów odwołania w odniesieniu
do Ekspertów nr 1 -12, o których informacje zawarte zostały w załączniku do pisma z dnia 3
lipca 2018 roku
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowany: Załącznik nr 3 „Wykaz
osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego”.
Odwołujący w dniu 3 sierpnia 2018 roku – co potwierdził na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego oraz, co zostało wykazane dowodami
przedstawionymi
przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – uzyskał informację odnośnie
Ekspertów 1 -12 tj. został mu przesłany Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”, złożony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy.
W dniu 10 sierpnia
2018 roku Odwołujący złożył odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
poczynionej przez Zamawiającego w dniu 31 lipca 2018 roku. W zakresie ww. odwołania
odwołujący nie kwestionował wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w odniesieniu wykazanego potencjału
osobowego tj. w zakresie
Ekspertów 1 – 12, bowiem zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy odnosił się do wykazanego doświadczenia
wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie.
W dniu 27 lipca 2018 roku
Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1607/18 (z odwołania z dnia 10
sierpnia 2018 roku) wydała wyrok w sentencji wskazując: uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum SEEN
Technologie Sp. z o.o.
oraz Instal Warszawa S.A. opisu doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób) oraz zobowiązania podmiotu
trzeciego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje
odtajnienie ww. dokumentów i dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
W
trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 4
ustawy
w części, tj. w zakresie podniesionych zarzutów odwołania w odniesieniu
do Ekspertów nr 13 i 14 wskazanych w dokumencie: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”.
W
trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postepowania odwoławczego
Odwołujący oświadczył, że w dniu 3 sierpnia 2018 roku otrzymał informacje na temat
złożonego Zamawiającemu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Seen Technologi
e spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie Załącznik nr 3
„Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego” jak również, że otrzymał treść tego załącznika.
Izba
w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego dotyczący Ekspertów od 1-
12 i uznała za zaistniałe w okolicznościach sprawy przesłanki, które nie pozwalają
rozpoznawać zarzutów podniesionych w odwołaniu, w stosunku do tych ekspertów. Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego w odniesieniu do Eksperta nr 13 i 14 mając na uwadze
treść wyroku o sygn. akt KIO 1607/18 z dnia 27 lipca 2018 roku i wskazała, że te podlegać
będą rozpoznaniu.
Odwołujący złożył do protokołu oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów
dotyczących ekspertów 13 i 14 tj. tych których Izba postanowiła skierować do rozpoznania
na rozprawę.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku
(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmian
ami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Przepis art. 18
9 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Izba na wstępie wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania w odniesieniu
do kwestionowanych wykazanych informacji
dotyczących poszczególnych 14 Ekspertów
przedstawionych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zostały rozdzielone na dwie grupy
zarzutów i zostały poddane badaniu w części formalnej tj. na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego.
Izba, dokonując czynności formalnych, postanowiła uwzględnić wniosek Zamawiającego
dotyczący Ekspertów od 1-12, bowiem zarzuty odwołania w tym zakresie zostały wniesione
z uchybieniem terminu, tym samym ni
emożliwe byłoby procedowanie w zakresie tych
zarzutów na rozprawie. W zakresie wskazanego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
potencjału osobowego w odniesieniu do Ekspertów nr 13 i 14 wskazanych
w dokumencie: Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia” Odwołujący złożył w trakcie posiedzenia z udziałem stron
jednoznaczne oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania.
Zestawiając powyższe informacje podkreślenia wymaga, że trakcie posiedzenia z udziałem
Stron i
uczestników postępowania odwoławczego co do części zrzutów zostało złożone
oświadczenie o ich cofnięciu (Ekspert 13 i 14), jak również co do części zarzutów istniały
przesłanki ich nierozpoznawania merytorycznie, bowiem zaistniały przesłanki które nie
pozwoliły na rozpoznanie tych zarzutów odwołania (Ekspert 1-12). Izba wskazuje, że nie
dysponuje narzędziami ustawowymi pozwalającym na częściowe odrzucenie odwołania jak
również na częściowe jego umorzenie ze względu na wycofanie części zarzutów odwołania.
Również sytuacja, w której część zarzutów odwołania jest np. cofnięta, a część zarzutów jest
rozpoznawana
na rozprawie nie skutkuje wydaniem przez Izbę na podstawie
obowiązujących przepisów dwóch odrębnych orzeczeń (wyroku i postanowienia), lecz Izba
w wyroku zawiera informację o podstawie nierozpoznawania zarzutów wycofanych przez
O
dwołującego. Praktyka taka ugruntowana jest w orzecznictwie Izby. Jednakże
każdorazowo w uzasadnieniu orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze zawarte
jest rozstrzygniecie w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania, w tym wskazanie
uzasadnienie ni
erozpoznawania zarzutu zgłoszonego z upływem terminu na jego skuteczne
wniesienie.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie
merytorycznie
– czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok
w za
kresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie
niemerytoryczne
– dotyczące odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania
odwoławczego – Izba wydaje postanowienie.
Zawsze postępowanie odwoławcze zakończone musi zostać wydaniem orzeczenia
kończącego postępowanie mieszczącego się w grupie ww. orzeczeń.
P
osiedzenie niejawne z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, które
zgodnie z
§ 13 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r.
poz. 1092)
poprzedza rozprawę, służy przygotowaniu rozprawy i również w trakcie tego
posiedzenia może zaistnieć przesłanka odrzucenia odwołania, która na etapie posiedzenia
niej
awnego bez udziału stron nie istniała. Z uwagi na wskazany już na wstępie wytworzony
przez Strony w trakcie posiedzenia
podział zarzutów na dwie grupy tj. co do Ekspertów 1-12
oraz drugą grupę Ekspertów 13 i 14 oraz podnoszone przez Odwołującego w ich zakresie
naruszenia,
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania (w całości), jednakże
czemu dano wyraz w trakcie posiedzenia z udziałem Stron w zakresie zarzutów
do Ekspertów 1 -12 zaistniały przesłanki, które nie pozwalały rozpoznawać zarzutów
w tym zakresie, tym samym,
w tym zakresie zarzuty nie byłyby procedowane na rozprawie,
czyli nie zostałyby poddane merytorycznej ocenie, bowiem zostały podniesione przez
Odwołującego z uchybieniem ustawowego terminu dla ich skutecznego wniesienia.
W trakcie posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego
Zamawiający podniósł w odniesieniu do Eksperta nr 13 i 14, czyli drugiej grupy zarzutów
odwołania, że i w tym przypadku zachodzą przesłanki do nierozpoznawania merytorycznie
zar
zutów z uwagi na wypełnienie przesłanek z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy – Izba wniosku
Zamawiającego nie uwzględniła. Tym samym Izba dała wyraz temu, że zarzuty odwołania
w zakresie Ekspertów 13 i 14 podlegać mogą ocenie merytorycznej, tym samym mogą
zosta
ć skierowane na rozprawę.
Odwołujący zarzuty odwołania w odniesieniu do Ekspertów 13 i 14 wycofał w trakcie
posiedzenia z udziałem Stron i uczestników postepowania odwoławczego.
Wskazać należy, że art. 187 ust. 8 ustawy przyznaje wykonawcy, który wniósł odwołanie
prawo do jego cofnięcia, a oświadczenie w tym zakresie może zostać złożone w dowolnym
czasie jak również nie wymaga żadnego uzasadnienia takiej decyzji Odwołującego oraz
nie jest wymagana w tym zakresie zgoda Zamawiającego. W takim przypadku zgodnie
z ustawową regulacją, w przypadku cofnięcia odwołania na posiedzeniu z udziałem Stron
i uczestników postępowania odwoławczego Izba umarza postepowanie odwoławcze,
a Odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. W zakresie kosztów postępowania w przypadku
c
ofnięcia odwołania stosowana regulacja została również zawarta w Rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972
; dalej „rozporządzenie o kosztach
postępowania odwoławczego”) w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a, natomiast w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b
prawodawca wpro
wadził regulację odnoszącą się do zasadzania od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego lub wnoszącego sprzeciw uzasadnionych kosztów w przypadku cofnięcia
odwołania na mniej niż 1 dzień przed dniem na który został wyznaczony termin rozprawy lub
posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego albo po otwarciu
rozpraw
y. Izba zaznacza, że regulacja powyższa jest kompleksowa, jednoznaczna i odnosi
się do cofnięcia odwołania. Ustawodawca nie reguluje odrębnie w ustawie jak również ww.
rozporządzeniu instytucji cofnięcia części zarzutów odwołania. W tym zakresie Izba stoi na
stanowisku
– co jest ugruntowane już w orzecznictwie Izby – że każdy Odwołujący ma prawo
do cofnięcia części zarzutów odwołania, na każdym etapie postępowania odwoławczego
i nie jest do tego wymagana zgoda
Zamawiającego, jak również takie stanowisko
Od
wołującego nie wymaga uzasadnienia. W ocenie Izby, skoro ustawodawca umożliwia
cofnięcie całego odwołania to możliwe jest również cofnięcie poszczególnych zarzutów
odwołania. Jednakże w takim wypadku tj. cofnięcia części zarzutów odwołania, niezależnie
na
jakim etapie postępowania zostałoby to oświadczenie złożone przez Odwołującego,
prawodawca nie wprowadził regulacji odnoszącej się do kosztów postępowania
odwoławczego. Dlatego też w przypadku cofnięcia części zarzutów odwołania zastosowanie
będą miały przepisy o kosztach, które będą zasądzane w zależności od wyniku
rozstrzygnięcia co do pozostałych – niewycofanych – zarzutów odwołania. Tak jest
np. w przypadku rozpoznawania części zarzutów odwołania na rozprawie oraz cofnięcia
zarzutu bądź kilku zarzutów odwołania na posiedzeniu czy też rozprawie, w takim przypadku
koszty postępowania odwoławczego zasadzane są w zależności od merytorycznego
rozstrzygnięcia części zarzutów odwołania, co oparte jest na uwzględnieniu bądź oddaleniu
odwołania. Również w przypadku, gdy część zarzutów odwołania zostaje cofnięta przez
Odwołującego natomiast pozostałe zarzuty odwołania uwzględnione zostają przez
Zamawiającego i nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca albo
uczestnik postepowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania
– wtedy dochodzi do uwzględnienia zarzutów odwołania w całości (uwzględnione wszystkie,
które nie zostały wycofane) – to postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu ze względu
na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości.
W takiej sytuacji Izba orzeka o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu kwoty
uiszczonej tytułem wpisu, a w przypadku gdy uwzględnienie zarzutów odwołania w części
nastąpiło po otwarciu rozprawy zasądza koszty od Zamawiającego na rzecz Odwołującego -
§ 5 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego .
Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy
koszty postępowania odwoławczego znosi się
wzajemnie, gdy Izba umarza post
ępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez
udziału Stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego - w przypadku umorzenia
postępowania odwoławczego z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania w całości –
Izba orzeka o doko
naniu zwrotu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu § 5 ust.
1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia o kosztach postępowania odwoławczego, natomiast jeżeli
uwzględnienie zarzutów odwołania nastąpiło po otwarciu rozprawy Izba zasądza koszty
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Ustawodawca jedynie w odniesieniu
do częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania wprowadził regulację o rozliczeniu
kosztów postępowania wskazując w art. 186 ust. 6 pkt 4 lit a i b ustawy, że w przypadkach,
gdy Z
amawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, a po jego stronie do postępowania
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca natomiast Odwołujący nie wycofał pozostałych
zarzutów odwołania Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie tych pozostałych zarzutów (art.
186 ust. 4a ustawy)
, a koszty postępowania ponosi Odwołujący jeżeli odwołanie w części
zarzutów odwołania, których Zamawiający nie uwzględnił zostało oddalone przez Izbę; albo
Zamawiający ponosi koszty – to w przypadku, jeżeli odwołanie w części zarzutów, których
Zamawiaj
ący nie uwzględnił, zostało uwzględnione przez Izbę.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutów odwołania odnoszących się do Ekspertów nr 13 i 14 –
czyli tych zarzutów, które Izba mogła skierować na rozprawę do merytorycznego rozpozna.
Pozostałe zarzuty odwołania odnoszące się do Ekspertów nr 1-12 nie zostały przez
Odwołującego wycofane. Odwołujący nie wycofał odwołania w całości (nie wycofał
na posiedzeniu zarzutów odwołania w zakresie Ekspertów 1-12), tym samym niemożliwym
było umorzenie postępowania odwoławczego i orzeczenie co do koszów postępowania przez
nakazanie zwrotu Odwołującemu 90 % wpisu. Złożenie przez Odwołującego oświadczenia
o cofnięciu zarzutów odwołania w zakresie Ekspertów 13 i 14, brak ustawowej możliwości
wydania orzeczenia co do części zarzutów odwołania z uwagi na częściowe cofnięcie
zarzutów oraz zaistnienie podstaw odrzucenia odwołania w części jaka została podtrzymana
przez Odwołującego w trakcie posiedzenia (niewycofane) tj. zarzutów w stosunku
do Ekspertów 1-12 skutkowało koniecznością wydania, po zamknięciu posiedzenia
z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, orzeczenia kończącego
postępowanie odwoławcze o odrzuceniu odwołania i w konsekwencji poniesieniem kosztów
postępowania odwoławczego, w tym uzasadnionych kosztów Strony postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby
termin na skuteczne wniesienie odwołania w zakresie podnoszonych
zarzutów co do Ekspertów 1-12 upłynął wraz z upływem terminu na wniesienie odwołania
w zakresie pierwotnego wyboru ofert z dnia 31 lipca 2018 roku.
Wykonawca jest związany
ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity (art. 182 ustawy),
a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z tego środka ochrony prawnej.
Odwołujący uzyskał informacje o Ekspertach 1-12, a stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania, w dniu 3 sierpnia 2018 roku, bowiem w tym dniu Zamawiający przekazał
Odwołującemu – na wniosek Odwołującego – Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”, złożony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal
Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przedstawiony w odpowiedzi
na wezwa
nie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że w dniu 3 sierpnia 2018
roku otrzymał informację na temat ww. załącznika jak również treść tego załącznika. Fakt
przesłania Odwołującemu ww. załącznika nie był sporny pomiędzy Stronami postępowania,
nie było również sporne przekazanie Odwołującemu treści tego załącznika.
Izba podkreśla, że w dniu 31 lipca 2018 roku Zamawiający ogłosił pierwotny wybór ofert,
który odwołaniem z dnia 10 sierpnia 2018 roku zaskarżył tożsamy Odwołujący. Odwołanie
rozpoznane pod sygn. akt KIO 1607/18 nie odnosiło się w zarzutach w nim ukształtowanych
do treści Załącznik nr 3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
przedmiotowego z
amówienia publicznego”, złożonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Seen Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie.
Izba stoi
na stanowisku, że przyznanie Odwołującemu prawa do podnoszenia na tym etapie
postępowania zarzutów co do treści dokumentów, oceny spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, których treść była mu znana po wyborze oferty z 31 lipca 2018 roku, który
to wybór Odwołujący skutecznie kwestionował (bo złożył odwołanie, które zostało
uwzględnione) prowadziłoby do przywrócenia wykonawcy terminu na wniesienie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących Ekspertów 1-12. W ustawie natomiast brak jest regulacji
umożliwiającej wykonawcy przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. W zakresie
sprawy sygn. akt KIO 1607/18
podnoszone były zarzuty dotyczące Ekspertów 13 i 14
(
Załącznik nr 4 „Wykaz osób. Opis doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia”) i w tym zakresie Izba wyrzeczeniem z dnia 27 sierpnia 2018 roku
uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Seen
Technologie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Instal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w zakresie
opisu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (załącznik nr 4 do IDW
Wykaz osób) nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odtajnienie ww. dokumentu. W ww.
sprawie nie były podnoszone
zarzuty do Ekspertów 1-12, a Odwołujący znał treść Załącznika nr 3 „Wykaz osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego”
co przyznał na posiedzeniu z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego,
który to dokument w obecnym postępowaniu odwoławczym stanowił podstawę
konstruowania zarzutów odwołania. Izba podkreśla, że zasada koncentracji środków ochrony
pra
wnej przewidziana przepisami ustawy nakłada na każdego uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek aktywnego uczestnictwa w procedurach
zgłaszania środków ochrony prawnej - stawiania zarzutów Zamawiającemu. Koncentracja
ma ułatwić i przyśpieszyć racjonalne wydawanie środków publicznych, w oparciu o umowy
zawarte z wykonawcami, których oferty uznane zostały za najkorzystniejsze, tym samym
odpowiada podstawowemu postulatowi prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia.
Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał,
aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać
jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i
zaniec
hań Zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym
odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony
pr
awnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych
względów ponownej ocenie ofert - co raz to podnosił nowe powody i wady oferty,
stwarzające preteksty do wnoszenia kolejnych odwołań.
Na poparcie powyższego wskazać
należy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2006 r. sygn. akt V Ca
56/06, w którym Sąd wyłożył zasadę koncentracji środków odwoławczych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje. Dla wykonawcy jest dostępny
termin
na odwołanie od czynności czy zaniechań Zamawiającego wobec konkurencyjnej
oferty, liczony od przesłania powiadomienia w zasadzie o pierwszej ocenie ofert –
Odwołującemu znane były na dzień 10 sierpnia 2018 roku kwestionowane na tym etapie
informacje odnos
zące się do Eksperta 1-12.
Izba wskazuje, że poglądy będące podstawą tego orzeczenia znajdują
odzwierciedlenie zarówno w zbieżnych co do tych poglądów orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej jak również w orzeczeniach sądów powszechnych ( przykładowo: KIO z 22
maja 2012 roku sygn. akt KIO 970/12; KIO z 9 luty 2011 roku sygn. akt KIO 157/11; KIO z 27
kwietnia 2011 roku sygn. akt KIO 792/11; KIO z 20 czerwca 2011 roku sygn. akt KIO
1237/11; KIO z 11 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1114/12; KIO z 2 sierpień 2013 roku
sygn. akt KIO 1796/13; KIO z 9 stycznia 2014 roku sygn. akt KIO 2991/13; KIO z 23 lipca
2012 roku sygn. akt KIO 1453/12; KIO z 14 listopada 2011 roku sygn. akt 2391/11; KIO z 11
marca 2011 roku sygn. akt 336/11; KIO z 2 września 2013 roku sygn. akt 2034/13; KIO z 18
luty 2013 roku sygn. akt 246/13; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 listopada
2007 roku sygn. akt V Ca 2056/07; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 27 kwietnia
2010 roku sygn. akt I Ca 230/10; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia
2014 roku sygn. akt V Ca 2142/12).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy
czyli stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238 ze
zmianami), tj. stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
…………………….
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
