eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1332/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-22
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1332/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20, 24 lipca i 13 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez
wykonawcę Beechcraft Berlin Aviation GmbH Flughafen BER, ZKS 10 Ost. Geb. X064
Elly-Beinhorn
– Ring 4, 12529 Schonefeld Niemcy, Arminex Trading Sp. z o.o.
w Warszawie, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa,
w
postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Straży Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa,
przy udziale:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum - JB
INVESTMENTS Sp. z o.o., AERO Club Sp. z o.o., ul. Redutowa 2/10, 01-103
Warszawa
,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum -
Parasnake A. S.
, Airborne Technologies GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art.
89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 46 ust. 4a i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp dot
yczących
zaniechania
wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Parasnake A. S., Airborne

Technologies GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce, zarzutu naruszenia art. 26
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
polegającego na
wezwaniu wykonawcy konsorcjum Parasnake A. S., Airborne Technologies GmbH,
ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce do uzupełnienia pełnomocnictwa, pomimo, iż
oferta wykonawc
y podlegała odrzuceniu oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b
w zw. z art. 46 ust. 4a i art. 7 ust. 1 i
3 ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Bromma Air Maintenance AB, Hangar 4, Bromma
Airport, S-168 67 Bromma
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum Parasnake A. S., Airborne Technologies
GmbH, ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce,
1.2
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum
Parasnake
A.
S.,
Airborne
Technologies
GmbH,
ul. Żeromskiego 30, 25-370 Kielce i odrzucenie oferty tego wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
1.3 odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp oferty wykonawcy
Bromma Air Maintenance AB, Hangar 4, Bromma Airport, S-168 67 Bromma,
1.4
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Komendę Główną Straży
Granicznej, ul. Podchorążych 38, 00-463 Warszawa i:
3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a

..............................


Sygn. akt: KIO 1332/18

U z a s a d n i e n i e


Zama
wiający


Komenda Główna Straży Granicznej prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup i dostawa
dwóch samolotów wielosilnikowych — turbinowych do wykonywania zadań nad obszarami
morskimi przez Lo
tnictwo Straży Granicznej.
W dniu 6 lipca 2018 r. wykonawca Beechcraft Berlin Aviation GmbH Flughafen BER, ZKS
10 Ost. Geb. X064 Elly-Beinhorn
– Ring 4, 12529 Schonefeld Niemcy, Arminex Trading Sp.
z o.o. w Warszawie, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa (dale
j jako Odwołujący lub konsorcjum
Beechcraft) wniósł odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
-
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie - konsorcjum Parasnake A. S. i Airborne Technologies GmbH (dalej jako
konsorcjum Parasnake),
- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Parasnake oraz zaniechanie wykluczenia
wykonawcy z p
ostępowania,
- wezwania ko
nsorcjum Parasnake w dniu 18.05.2018 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa,
pomimo, że oferta tego konsorcjum podlegała odrzuceniu,
- wezwania konsorcjum Parasnake w dniu 18.06.2018 r
. do uzupełnienia JEDZ, chociaż
oferta złożona przez konsorcjum Parasnake podlegała odrzuceniu,
-
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia - konsorcjum GB Aircraft Sp. z o.o. i AERODATA AG (dalej jako
k
onsorcjum GB Aircraft”),
-
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia: JB INVESTMENT Sp. z o.o. i AERO CLUB Sp. z o.o. (dalej jako
konsorcjum JB INVESTMENT),
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bromma Air Maintenance AB (dalej jako
Bromma).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum Parasnake:
1.1 art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
chociaż konsorcjum
Parasnake wniosło wadium w sposób nieprawidłowy,
1.2 art. 24 ust. 1 pkt 17 i 16 w zw. z ad. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz poprzez
zaniechanie wykluczenia k
onsorcjum Parasnake pomimo tego, że konsorcjum

przedstawiło wprowadzające w błąd tłumaczenie gwarancji wadialnej,
1.3 art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez skierowanie wezwań do konsorcjum Parasnake do uzupełnienia
pełnomocnictwa oraz JEDZ pomimo, że jego oferta podlegała odrzuceniu,
1.4 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty k
onsorcjum Parasnake pomimo, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ,
1.5 a
rt. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Parasn
ake pomimo, że jej
przedmiotem
jest świadczenie niemożliwe,
1.6 art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Parasnake pomimo,
że złożenie oferty w okolicznościach, o których mowa w punkcie 4 powyżej (na
świadczenie niemożliwe) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2. W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum GB Aircraft:
2.1 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum GB Aircraft pomimo,
że jest ona
niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.2 a
rt. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum GB Aircraft pomimo, że jej
przedmiotem jest świadczenie niemożliwe;
3. W odniesieniu do wykonawcy i oferty konsorcjum JB Investment:
3.1 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty k
onsorcjum JB Investment pomimo, że jest ona
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3.2 art
. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum JB Investment pomimo, że jej
przedmiotem jest świadczenie niemożliwe;
4. W odniesieniu do wykonawcy i oferty Bromma:
4.1 art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 oraz art. 46 ust. 4a i ust.
5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty,
chociaż wykonawca wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy,
4.2 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bromma,
pomimo, że jest ona
niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
4.3 a
rt. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku art. 387 § 1 Kodeksu Cywilnego przez
zaniechanie odrzucenia oferty Bromma pomimo, że jej przedmiotem jest

świadczenie niemożliwe.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
- wykluczenie z p
ostępowania konsorcjum Parasnake lub odrzucenie jego oferty,
- odrzucenie oferty konsorcjum GB Aircraft,
- odrzucenie oferty konsorcjum JB Investment,
- odrzucenie oferty wykonawcy Bromma.

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania.

Zarzut 1.1. - gwarancja wadialna konsorcjum Parasnake
– zaniechanie odrzucenia oferty.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum Parasnake złożyło gwarancję wadialną, której punkty
l, Il, IV zawarte na stronie 2,
nie spełniają wymogów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gdyż:
- w dokumencie pierwotnym, w wersji angielskiej,
nie zostało zawarte sformułowanie
nawiązujące do przesłanki zatrzymania wadium w razie braku zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co zdaniem Odwołującego
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej;
- w dokumencie pierwotnym, w wersji angielskiej,
nie zostało zawarte sformułowanie
nawiązujące do przesłanki zatrzymania wadium jeżeli podpisanie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; gwarancja wadialna zawiera
wadliwe sformułowanie: „jeżeli podpisanie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
spowodowanych („casued by”) przez Wykonawcę”.
-
w dokumencie pierwotnym, w wersji angielskiej zostało zawarte sformułowanie,
że gwarancja wadialna dotyczy zabezpieczenia bez względu na „zastrzeżenia wynikające
z Umowy (z ang. Contract)
”, co oznacza, że wadium zabezpiecza jakąś umowę a nie
ofertę;
- gwarancja w
adialna nie tylko nie wymienia wszystkich członków konsorcjum, ale nie odnosi
się do jakiegokolwiek konsorcjum, a dodatkowo, jak wynika z wezwania Zamawiającego do
uzupełnienie pełnomocnictwa z dnia 18.05.2018 r, firma Airborne Technologies GmbH nie
była uprawniona do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum Parasnake.
Odwołujący podnosi, że przyczyny „spowodowane przez wykonawcę" są kategorią
zawężoną w stosunku do przyczyn leżących po stronie wykonawcy, gdyż zgodnie z art. 476
k.c., wykonawca,
jak każdy dłużnik odpowiada nie tylko za swoje działania i zaniechania, ale
również za działania i zaniechania osób, przy pomocy których zobowiązanie wykonuje, jak

również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Dodatkowo zarzuca, że gwarancja
wadialna, wbrew wymogowi punktu 7 tiret 2 Rozdziału X SIWZ nie ograniczyła się do
poddania treści stosunku gwarancyjnego prawu polskiemu, ale gwarant narzucił
Zamawiającemu, że prawa i obowiązki zamawiającego będą określane URDG 758, które nie
stanowią prawa polskiego. Wywodzi, iż w literaturze wskazuje się, że URDG 758 mogą być
wiążące dla stron stosunku gwarancji tylko za zgodą stron. Zdaniem Odwołującego
Z
amawiający, w przetargu nieograniczonym zgody takiej nie może udzielić po terminie
otwarcia ofert, gdyż przepisy nie dopuszczają do prowadzenia z wybranym wykonawcą
jakichkolwiek uzgodnień lub porozumień, a w SIWZ zgoda na poddanie treści stosunku
gwarancji URDG 758 nie została wyrażona. Podnosi, że ani Gwarant ani konsorcjum
Parasnake nie załączyło do treści oferty postanowień URDG w jakiejkolwiek wersji
językowej, URDG nie stanowiły też elementu SIWZ. Ponadto podnosi, że zamawiający
wymagał, aby ewentualne spory odnośnie gwarancji poddane były rozstrzygnięciom sądów
polskich, bez jakiegokolwiek ograniczenia ich właściwości miejscowej, natomiast gwarant
złożył oświadczenie o poddanie sporów właściwości sądów w Warszawie. Powołuje się na
art. 46 k.p.c. i wskazuje, że w treści SIWZ nie zostało zawarte sfomułowanie,
że Zamawiający dopuścił zawarcie umowy prorogacyjnej odnośnie sporów dotyczących
gwarancji.

Zarzut 1.2. - 1.3.

Odwołujący podnosi, że wady gwarancji wadialnej zawarte są w treści dokumentu
źródłowego, sporządzonego w języku angielskim, natomiast konsorcjum Parasnake
przedstawiło takie tłumaczenie gwarancji wadialnej, które „sanowało” wady dyskwalifikujące
dokument źródłowy. Wskazuje, że:

-
tłumaczenie gwarancji zawiera na stronie 2, pkt I sformułowanie dotyczące poprawienia
omyłki, chociaż oryginał gwarancji pomija tę przesłankę;

- t
łumaczenie gwarancji zawiera na stronie 2, pkt I sformułowanie dotyczące uzupełniania
pełnomocnictw, chociaż treść oryginału jest w tym zakresie odmienna;

- t
łumaczenie gwarancji zawiera na stronie 2, pkt IV sformułowanie dotyczące przesłanki
niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy chociaż,
oryginalny dokument źródłowy stanowi o „okolicznościach spowodowanych przez
Wykonawcę”.
Odwołujący podnosi, że profesjonalny wykonawca powinien dochować podwyższonej
staranności, o której mowa w art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp podczas
przedkładania zamawiającemu dokumentów o tak istotnym znaczeniu jak wadium,
tymczasem
przedłożył tłumaczenie, które nie odzwierciedla treści oryginału w zakresie, w
jakim oryginał mógł być niekorzystny dla wykonawcy. Zdaniem Odwołującego ww.

wykonawca w
ten sposób wpływał na decyzję Zamawiającego, usiłując zapobiec odrzuceniu
oferty wskutek braku wniesienia wadium w sposób prawidłowy. Wskazuje, że działania
wykonawcy d
oprowadziły do skierowania do niego wezwań w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, a także wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wywodzi, że
p
odwyższona ostrożność jak i staranność w kwestii prawidłowego przygotowania dokumentu
wadium jest o tyle istotna, że stanowisko doktryny jasno wskazuje, iż gwarancja, jako
zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem
musi być czytelna i jasna, a dodatkowo zamawiający nie może wezwać do uzupełnienia
wadium, przez co
skutki błędów są nieodwracalne.

Zarzut 1.4.
a. Zakres
minimalnego pułapu użytecznego.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia, pułap użyteczny zamawianych samolotów wynosił co najmniej
(minimum) 20
000 stóp. Wskazuje, że z certyfikatu Typu EASA (Nr EASA.A.058 dla PZL
M28), wydanie 05, z dnia 3 lipca 2013 r. punkt 23 akapitu "C III. Charakterystyki techniczne
i ograniczenia funkcjonalne"
dowodzi, że zaoferowane przez konsorcjum Parasnake
samoloty nie spełniają przedmiotowego wymogu, gdyż jedynie konfiguracja „cargo” samolotu
M28 05 pr
zekracza limit określony w SIWZ. Podaje, że bezspornym jest, iż konfiguracja
samolotu określona w OPZ nie jest konfiguracją „cargo”.
b.
Wymagane długotrwałości lotu.
Odwołujący wskazuje, że w OPZ Zamawiający zawarł wymóg, że maksymalna
długotrwałość lotu powinna wynosić co najmniej (minimum) 5 godz. 30 minut lotu (na
prędkości ekonomicznej w zamawianej konfiguracji) + 30 minut rezerwy (przy ciężarze
załadowania samolotu minimum 950 kg), łącznie „endurance” – co najmniej 6 godzin lotu.
Podnosi, że zgodnie z informacji producenta, długotrwałość lotu zaoferowanego samolotu
PZL M28 05 w wersji „pustej", to jest niezabudowanej urządzeniami i systemami
dodatkowymi, których Zamawiających wymagał w Postępowaniu, wynosi 6,2 godziny.
Podnosi, że zgodnie jednak z wymaganiami OPZ (Rozdział Il) samolot musi być (dodatkowo)
wyposażony m.in. w zespoły urządzeń składających się na: (1) Radar poszukiwawczy 360
oraz (2) System obserwacji lotniczej.
Odwołujący wskazuje, że mając na uwadze wymiary
zespołów urządzeń (wysokość x długość x szerokość) Radaru i Systemu EO, znajdujących
się w ofercie konsorcjum Parasnake (odpowiednio system obserwacji lotnicznej: 1.3
Wescam typu MX-15 oraz radar poszukiwawczy Leonardo, typ Osprey), konfiguracja
zamontowanych urządzeń zwiększy opór aerodynamiczny, a z uwagi na jej wpływ na
aerodynamikę samolotu oraz wytwarzanie niepożądanego oporu powietrza, ograniczy
wymaganą długotrwałość lotu poniżej wartość wymaganą SIWZ.

c.
Niezgodność w zakresie roku produkcji.
Odwołujący podnosi, że zaoferowany przez konsorcjum Parasnake samolot nie spełnia
wymogu SIWZ ukształtowanego wyjaśnieniem nr 55 Zamawiającego do treści SIWZ
z dnia 13.04.2018 r.

Zarzut 1.5
Odwołujący podnosi, że przedmiotem oferty konsorcjum Parasnake jest świadczenie
niemożliwe, gdyż niemożliwe jest osiągnięcie przez zaoferowane samoloty PZL M28-05
wymagań w zakresie: minimalnego pułapu użytecznego oraz długotrwałości lotu. Wywodzi,
że wobec tego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów – zaś według art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna.

Zarzut 1.6

Zdaniem
Odwołującego zaoferowanie obiektywnie niemożliwych do dotrzymania
i z
astosowania wymagań w zakresie: minimalnego pułapu użytecznego oraz długotrwałości
lotu oraz roku produkcji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuje, że zgodnie z art. 3 ust. 1
ww. ustawy czynem nieuczciwej kon
kurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Wywodzi,
że wskazywane zaoferowanie samolotów niespełniających minimalnego pułapu użytecznego
oraz
długotrwałości lotu, dokonane jest jedynie w celu uzyskania zamówienia, bez liczenia
się z jakimikolwiek normami prawnymi, zwyczajowymi, dobrymi praktykami i standardami
branżowymi w tym zakresie, a nawet w celu ich obejścia. Dodaje, że oferta konsorcjum
Parasnake narusza in
teresy zarówno podmiotu konkurencyjnego - Odwołującego, jak
i Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego jego interesy są naruszone, ponieważ na skutek
sprzecznego z dobrymi obyczajami działania wykonawcy, Odwołujący zostanie pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia. Natomiast interesy Zamawiającego doznają uszczerbku,
ponieważ Zamawiający nigdy nie otrzyma samolotów o oferowanych przez Konsorcjum
Parasn
ake cechach, co będzie oznaczać niezrealizowanie zamówienia zgodnie z umową.

Zarzut 2
– dotyczy oferty konsorcjum GB Aircraft.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Tabelami Planowania Lotów, dla samolotu
Textron Aviation Beechcraft
King Air 250 w konfiguracji „pustej" maksymalna długotrwałość
lotu wynosi mniej niż 6 godzin, co jest niezgodne z wymaganą w SIWZ długotrwałością min.
5 h 30 min + 30 min rezerwy.
Dodaje, że zgodnie z wymaganiami Załącznika 1 do SIWZ

„Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” (Rozdział Il) samolot musi być (dodatkowo)
wyposażony m.in. w zespoły urządzeń składających się na: (1) Radar poszukiwawczy 360
oraz (2) System obserwacji lotniczej.
Odwołujący zauważa, że biorąc pod uwagę wymiary
zespołów urządzeń (wysokość x długość x szerokość) Radaru i Systemu obserwacji
lotniczej, konfiguracja zamontowanych urządzeń zwiększy opór aerodynamiczny, a z uwagi
na jej wpływ na aerodynamikę samolotu oraz wytwarzanie niepożądanego oporu powietrza,
jeszcze bardziej ograniczy długotrwałość lotu poniżej wartości wymaganej SIWZ.
Dodatkowo, tzw. konfiguracja zadaniowa (wzrost ciężaru samolotu z uwagi na
dodatkow
y sensor/wyposażenie oraz załogę na pokładzie do poziomu minimum 950 kg)
również znacząco ograniczy maksymalny udźwig paliwa samolotu, co w konsekwencji
doprowadzi do dalszej redukcji długotrwałości lotu.

Zdaniem Odwołującego przedmiotem oferty konsorcjum GB Aircaft jest świadczenie
niemożliwe, gdyż niemożliwe jest spełnienie przez zaoferowane samoloty Textron Aviation
Beechcraft K
ing Air 250 wymagań w zakresie minimalnego pułapu użytecznego oraz
długotrwałości lotu. Wywodzi, że wobec tego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów – zaś według art. 387 § 1 kc umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Zarzut 3
– dotyczy oferty konsorcjum JB Investment.

Odwołujący podnosi, że oferta konsorcjum JB Investment jest niezgodna z zapisami
SIWZ w zakresie:
a)
minimalnego pułapu użytecznego – Odwołujący podnosi, że Zamawiający wymagał
w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” (s. 5), aby
pułap użyteczny (Service Ceiling) wynosił co najmniej (minimum) 20 000 ft.
Odwołujący wskazuje, że Certyfikat Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L410, wydanie
24, z dnia 19 grudnia 2017 r.)
dowodzi, że maksymalny pułap użyteczny samolotu
LET Aicraft Industries L410 wynosi 14 000 ft .
b) wymaganej maksymalnej mocy silnika
– zgodnie z SIWZ, (Załącznik nr 1, Rozdział II,
pkt 1 ppkt 1 tiret drugie) maksymalna moc silnika powinna mieścić się w granicach:
od 770 do 1200 sHP (koni mechani
cznych na wale silnika) na silnik. Odwołujący
podnosi, że Certyfikat Typu EASA (Nr EASA.A.026 dla L-410, wydanie 24, z dnia 19
grudnia 2017 r.) dowodzi maksymalnej mocy silnika samolotu LET Aicraft Industries
L410 w wysokości 700 lub 750 koni mechanicznych, a więc wartości poniżej
wymagań SIWZ.
c)
braku licznika pracy silników – Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ (Załącznik

nr 1, Rozdział II, pkt 1 ppkt 4 tiret szesnaste - samolot (awionika) powinien być
wyposażony we wskaźnik godzin pracy silnika. Podnosi, że Certyfikat Typu EASA (Nr
EASA.A.026 dla L410, wydanie 24, z dnia 19 grudnia 2017 r. oraz wykaz
zaaprobowanego wyposażenia dowodzą, że samolot LET Aicraft Industries L 410
nie posiada wskaźnika godzin pracy silnika.

Zdaniem Odwołującego przedmiotem oferty konsorcjum JB Investment jest świadczenie
niemożliwe, gdyż niemożliwe jest spełnienie przez zaoferowane samoloty LET Aicraft
Industries L 410
wymagań w zakresie minimalnego pułapu użytecznego, maksymalnej mocy
silnika oraz wskaźnika pracy paliwa. Wywodzi, że wobec tego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – zaś według art.
387 § 1 kc umowa świadczenie niemożliwe jest nieważna.

Zarzut 4
– gwarancja wadialna oraz treść oferty wykonawcy Bromma.
Zarzut 4.1
– Odwołujący podnosi, że wykonawca Bromma złożył gwarancję wadialną, której
treść zawarta na stronie 1 nie spełnia wymogów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, gdyż:
a.
nie uprawnia Zamawiającego do uzyskania sumy gwarancyjnej we wszystkich
przypadkach, o których mowa w art. 45 ust. 4a oraz 5 ustawy Pzp, gdyż beneficjentem nie
jest zamawiający, a „Biuro Finansów Komendy Głównej Straży Granicznej, Zamówienia
Publiczne",
b.
nie określa przesłanek realizacji w sposób, z którego wynika, że zamawiający może ją
zrealizować w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a zamiast
tego zawiera sformułowanie, jakoby bank wypłacał „na rzecz Beneficjenta dowolną kwotę nie
przekraczającą Kwoty Objętej Gwarancją z chwilą doręczenia stosownego żądania
Beneficjenta, zgodnie z określonymi wyżej wymogami w zakresie doręczeń, wspartego
oświadczeniem Beneficjenta, zawartym w treści samego żądania lub w osobnym,
podpisanym
dokumencie przekazanym wraz z żądaniem lub wskazującym, jakiego żądania
dotyczy, określającym zakres naruszeń zobowiązań Zleceniodawcy wynikających ze
S
tosunku Leżącego u Podstaw Umowy” – Zdaniem Odwołującego z tej treści nie sposób
wyinterpretować wszystkich przesłanek wynikających z ustawy Pzp,
c.
Gwarant narzucił Zamawiającemu, że prawa i obowiązki Zamawiającego z tytułu
udzielonej gwarancji regulowane są URDG 758 (United Rules for Demand Guarantees),
podczas gdy zamawiający nie wprowadził w SIWZ żadnego wyjątku od tego, że gwarancje
i poręczenia wadialne miały podlegać prawu polskiemu, a URDG 758 nie stanowią prawa
polskiego, ale są jedynie spisem międzynarodowych praktyk i zwyczajów bankowych,
dokonanym przez podmiot niemający statusu prawodawcy. Odwołujący wskazuje, że

G
warant nie przedstawił również Zamawiającemu treści URDG 758 w jakiejkolwiek (w tym
polskiej) wersji językowej, a czynienie w tym zakresie poszukiwań przez zamawiającego jest
niedopuszczalne z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców oraz obowiązek
wniesienia wadium.

Zarzut 4.2
– niezgodność oferty z SIWZ.
Odwołujący podnosi, że samolot zaoferowany przez wykonawcę Bromma nie spełnia
zapisów SIWZ w zakresie wymaganej długotrwałości lotu. Wskazuje, że zgodnie z Tabelami
Planowania
Lotów, dla samolotu Textron Aviation Beechcrafi King Air 250EP w konfiguracji
czystej,
maksymalna długotrwałość lotu wynosi mniej niż 6 godzin. Informacja taka znajduje
się na stronie 14 i stronach kolejnych Przewodnika Planowania Lotów Textron King Air 250
(stanowiącego część Instrukcji Użytkowania w Locie). Odwołujący podkreśla, że zgodnie
z wymaganiami Załącznika 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia"
(Rozdział Il) samolot musi być (dodatkowo) wyposażony m.in. w zespoły urządzeń
składających się na Radar poszukiwawczy 360 oraz System obserwacji lotniczej. Podnosi,
że biorąc pod uwagę wymiary zespołów urządzeń (wysokość x długość x szerokość) Radaru
i Systemu obserwacji lotniczej, konfiguracja zamontowanych urządzeń zwiększy opór
aerodynamicz
ny, a z uwagi na jej wpływ na aerodynamikę samolotu oraz wytwarzanie
niepożądanego oporu powietrza, jeszcze bardziej ograniczy długotrwałość lotu poniżej
wartość wymaganą SIWZ. Dodaje, że tzw. konfiguracja zadaniowa (wzrost ciężaru samolotu
z uwagi na doda
tkowy sensor/wyposażenie oraz załogę na pokładzie do poziomu minimum
950 kg) również znacząco ograniczy maksymalny udźwig paliwa samolotu,
co w konsekwencji doprowadzi do dalszej redukcji długotrwałości lotu.

Zarzut 4.3
– odrzucenie oferty – świadczenie niemożliwe.
Zdaniem Odwołującego przedmiotem oferty Bromma jest świadczenie niemożliwe, gdyż
niemożliwe jest spełnienie przez zaoferowane samoloty Textron Aviation Beechcraft King Air
250 EP wymagań w zakresie minimalnego pułapu użytecznego oraz długotrwałości lotu.
Wywodzi, że wobec tego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów – zaś według art. 387 § 1 kc umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.
Ponadto Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu lotnictwa
na okoliczność, czy zaoferowane przez ww. wykonawców samoloty spełniają wymagania
SIWZ we wskazanym powyżej zakresie i czy oferty tych wykonawców są zgodne z SIWZ,
obecnym stanem techniki i czy są realne. Wskazał, że powołanie biegłego będzie

szczególnie uzasadnione w przypadku twierdzeń Zamawiającego lub wykonawców
o możliwości dostosowania albo dostarczenia samolotów opartych na wskazanych przez
nich platformach zgodnych z SIWZ i przy uwzględnieniu wiedzy i obecnego stanu techniki
oraz przy dochowaniu i przeprowadzeniu wszystkich niezbędnych, tj. wynikających
z przepisów prawa, zasad bezpieczeństwa, zaleceń producentów i wymaganych w SIWZ
czynności.

W toku rozprawy przed Izbą odwołujący wycofał zarzut dotyczący roku produkcji
samolotu oferowanego przez konsorcjum Parasnake.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismami
procesowymi
, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników
postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.


Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt 1, przedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch
takich samych, fabrycznie nowych (wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2018 roku)
samolotów dwusilnikowych turbinowych do wykonywania przez Lotnictwo SG zadań nad
obszarami morskimi, z zabudowanym wyposażeniem dodatkowym na każdy samolot, takim
jak:
a) system obserwacji lotniczej (fabrycznie nowy -
wyprodukowany nie wcześniej niż
w 2018 roku);
b) radar poszukiwawczy 360 (fabrycznie nowy - wyp
rodukowany nie wcześniej niż
w 2018 roku);
c) system automatycznej identyfikacji jednostek nawodnych typu AIS (fabrycznie
nowy wyprodukowany nie wcześniej niż w 2018 roku);

d)
telefon łączności satelitarnej z dostępem do Internetu (fabrycznie nowy
wyprodu
kowany nie wcześniej niż w 2018 roku).
Rozdział IV pkt 8 SIWZ określa, że samoloty te wraz z wyposażeniem dodatkowym muszą
posiadać certyfikaty typu EASA lub równoważne tj. uznawane przez EASA w celu spełnienia
wszystkich wymogów do ich zarejestrowania we właściwych rejestrach, tj. w rejestrze
statków powietrznych Urzędu Lotnictwa Cywilnego (ULC) i/lub rejestrze statków
powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego.

Załącznik nr 1 do SIWZ zawiera „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej jako
OPZ).
W Rozdziale I, pkt 9 OPZ określa, że wykonawca w trakcie odbioru samolotów zobowiązany
jest do dostarczenia Zamawiającemu dokumentów potwierdzających, że spełnione są
wymagania ze strony Wykonawcy niezbędne do wpisania tych samolotów wraz
z wyposażeniem dodatkowym do rejestru statków powietrznych Urzędu Lotnictwa Cywilnego
(ULC) i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego.
Zgodnie z rozdziałem II OPZ – Wymagania techniczne, oferowane samoloty mają spełniać
m.in. następujące wymagania:
l
) Silniki (turbinowe):
— liczba silników 2;
— maksymalna moc: w zakresie od 770 do 1200 SHP (koni mechanicznych na wale) na
silnik;
— kontrola obrotów silnika (manualna lub automatyczna); — kontrola mocy silnika;
(…)
— system paliwowy zapewniający loty o długotrwałości, co najmniej (minimum) 5 godz. 30
min. lotu (na prędkości ekonomicznej) + 30 min. rezerwy (przy ciężarze załadowania
samolotu minimum 950 kg), łącznie „Endurance”, co najmniej 6 godz. lotu;
(…)
4) Awionika:
— liczniki czasu pracy silników;
(…)
5) Parametry lotno-techniczne:
maksymalna masa startowa MTOW w zakresie od 6000 do 7600 kg;
— maksymalny ciężar załadowania (Pay Load), co najmniej (minimum) 950 kg;
(…)
— pułap użyteczny (Service Ceiling), co najmniej (minimum) 20 000 ft;

-
dystans do lądowania (od momentu przyziemienia — Ground roll) na poziomie morza przy
standardowych warunkach atmosferycznych (Landing Distance SL, ISA conditions), co

najwyżej (maximum) 900 m; maksymalna długotrwałość lotu (Endurance), co najmniej
(minim
um) 5 godz. 30 min. lotu (na prędkości ekonomicznej w zamawianej konfiguracji) + 30
min. rezerwy (przy ciężarze załadowania samolotu minimum 950 kg), łącznie „Endurance”,
co najmniej 6 godz. lotu.
Uwaga: Nie wprowadza się ograniczeń odnośnie wysokości lotu na prędkości zapewniającej
maksymalną długotrwałość lotu („Endurance”, co najmniej 6 godz. lotu).

Zgodnie z pkt 6 Rozdział I OPZ, wymagane jest dostarczenie dokumentacji:
a) zakres:
(1)

Instrukcja Użytkowania w Locie,
(…)
(8)
Świadectwo Zdatności do Lotu lub Eksportowe Świadectwo Zdatności do Lotu,
(9)
Świadectwo hałasu,
(10) Gwarancja na statek powietrzny,
(11)
Gwarancja na wyposażenie i podzespoły,
(12)
Gwarancja na składniki wyposażenia dodatkowego (…).

Zgodnie z rozdziałem VII OPZ – „Odbiór przedmiotu zamówienia/umowy” – pkt 1) - W trakcie
realizacji przedmiotu zamówienia/umowy (nie później niż przed planowanym terminem
dostawy samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym) Wykonawca w uzgodnieniu
z Zamawiającym sporządzi „Szczegółowy wykaz ukompletowania statku powietrznego wraz
z wyposażeniem dodatkowym” obejmujący między innymi pełen zakres dokumentacji
o
której mowa w rozdziale 11 pn. „WYMAGANIA TECHNICZNE” — pkt. 1 ppkt. 6a),

(…)
Na jego podstawie zostanie dokonany odbiór przedmiotu zamówienia/umowy.
2) Podc
zas odbioru zamawiający dokona sprawdzenia zgodności ukompletowania
przedmiotu zamówienia/umowy ze „szczegółowym wykazem ukompletowania statku
powietrznego wraz z wyposażeniem dodatkowym” na każdy statek powietrzny. Sprawdzeniu
podlegać będą:
a)
dokumentacja statku powietrznego;
b)
dokumentacja wyposażenia dodatkowego;
c)
statek powietrzny;
(…).

Załącznik nr 2 do SIWZ stanowił formularz ofertowy, który zawierał m.in. następujące
oświadczenia:
„1. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentacją przetargową udostępnioną przez
Zamawiającego i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń oraz, że zamówienie będzie
zrealizowane zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.
2. W ramach real
izacji zamówienia oferujemy dostawę dwóch samolotów dwusilnikowych
turbinowych marki

(miejsce na uzupełnienie) typu (miejsce na uzupełnienie) o maksymalnym
ciężarze załadowania (Pay Load)
(miejsce na uzupełnienie) kg, posiadających aktualizację
dokumentacji technicznej
oferowanego
samolotu w języku polskim i w języku angielskim
(…)
6.
Oświadczamy także, że w trakcie dostawy samolotów zobowiązujemy się do dostarczenia
Zamawiającemu dokumentów niezbędnych, z naszej strony, do wpisania tych samolotów
wraz z w
yposażeniem dodatkowym do rejestru statków powietrznych Urzędu Lotnictwa
Cywilnego (ULC) i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb porządku publicznego”.


Załącznik nr 3 do SIWZ stanowił wzór umowy, zgodnie z którym:
2. Samoloty wraz z wyposażeniem dodatkowym będą wolne od wad konstrukcyjnych,
materiałowych, wykonawczych i prawnych oraz będą spełniały wszystkie wymogi
Zamawiającego, określone w Załączniku nr 1 do umowy.

(…)
7. Odbiór przedmiotu umowy oraz stwierdzenie jego zgodności z wymaganiami opisanymi
w niniejszej umowie oraz w Załączniku nr 1 do umowy, będzie dokonany przez
przedstawicieli Zamawiającego i zostanie zrealizowany w terminie do 14 dni liczonych od
daty dostawy samolotów w obecności przedstawiciela Wykonawcy, w czasie i miejscu
wskazanym przez Zamawiającego, na podstawie uzgodnionego z Wykonawcą „Programu
odbioru”.
8. W ramach odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przeprowadzi loty próbne (kontrolne)
samolotami objętymi przedmiotem umowy w wymiarze minimum 3 godzin lotu na każdy
s
amolot, zgodnie z Załącznikiem nr I do umowy. Koszty lotów próbnych, ubezpieczenia tych
lotów oraz pozostałe koszty związane z odbiorem przedmiotu umowy pokrywa Wykonawca.
9. Wykonawca w trakcie odbioru samolotów zobowiązany jest do dostarczenia
Zamawiającemu dokumentów niezbędnych z jego strony, do wpisania tych samolotów wraz
z zabudowanym wyposażeniem dodatkowym do rejestru statków powietrznych Urzędu
Lotnictwa Cywilnego (ULC) i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb porządku
publicznego, zgod
nie z Załącznikiem nr 1 do umowy.

(…)

11. Zamawiający dokona sprawdzenia całości dostarczonego przedmiotu umowy, zgodnie
z Załącznikiem nr I do umowy, co będzie stanowiło podstawę do jego odbioru. W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego wad/usterek w przekazywanym do odbioru przedmiocie
umowy Zamawiający może odmówić odbioru i wezwać Wykonawcę do usunięcia
wad/usterek stwierdzonych przez Zamawiającego, wyznaczając jednocześnie termin na ich
usunięcie, przy czym termin ponownego odbioru Wykonawca uzgodni z Zamawiającym.
Data ponownej dostawy nie może przekroczyć terminu 15 listopada 2020 r. Wyznaczenie
dodatkowego terminu na dostawę, po terminie określonym w 2 ust. 1 spowoduje naliczenie
kary umownej, o której mowa w 6 ust. I lit. a.
12.
Zamawiający zastrzega sobie prawo możliwości odbioru jednego z pośród dwóch
samolotów będących przedmiotem umowy.
13.
W przypadku przekroczenia terminu ponownej dostawy, tj. 15 listopada 2020 r., o którym
mowa w ust. Il, Zamawiający może odstąpić od umowy na zasadach określonych
w Kodeksie cywilnym, a Wykonawcy nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu
poniesionych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy.
14.
Wszystkie koszty związane z ponowną dostawą i odbiorem przedmiotu umowy ponosi
Wykonawca
”.

Załącznik nr 1 do umowy stanowił Załącznik nr 1 do SIWZ – Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia.

W odpowiedzi na pytanie nr 12 do SIWZ
„Rozdział IV pkt 11.2) SIWZ; Rozdział XVIII pkt
4a) SIWZ oraz S 2 ust, 6, 7 i S 3 ust. 3, S 7 ust. 4 i ust. 11 Projektu umowy. Prosimy
o wyjaśnienie, czy podstawą do niepodpisania protokołu, o którym mowa w ww. punktach
będzie mankament (wada) nie wpływający na bezpieczne i sprawna korzystanie z samolotu
oraz wyposażenia dodatkowego. Prosimy o wyjaśnienie, czy podstawą do odmowy obioru,
o którym mowa w S 2 ust. 7, ust. 1 1 będzie mankament (wada) nie wpływający na
bezpieczne i sprawne korzystanie z samolotu oraz wyposażenia dodatkowego”,

Zamawiający udzielił odpowiedzi – „Zamawiający informuje, że podstawą podpisania
protokołu odbioru przedmiotu umowy — bez uwag, będzie spełnienie przez Wykonawcę
wszystkich wymogów i kryteriów określonych w podpisanej umowie wraz z jej integralnymi
załącznikami”.

W odpowiedzi na pytanie nr 13 do SIWZ
– „S. 7 Projektu Umowy. Proszę potwierdzić czy
gwarancja dotycząca wad określa tylko wady produkcyjne”,
Zamawiający udzielił odpowiedzi
– „Zamawiający informuje, że gwarancja dotycząca wad określa wszystkie wady, nie tylko
produkcyjne”.


Rozdział X SIWZ określał wymagania dotyczące wadium. W punkcie pierwszym
Zamawiający zawarł wymóg, by wykonawca, składając ofertę wniósł wadium w kwocie
1 000
000,00 zł. W pkt 2 dopuszczono wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji
bankowych. R
ozdziału X pkt 5 określał, iż z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe,
zobowiązanie
Gwaranta
do
wypłaty
Zamawiającemu
pełnej
kwoty
wadium
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą. W punkcie 6 określono, że
w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej dokument gwarancji
sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski. Wskazano
również, że gwarancje podlegać muszą prawu polskiemu, wszystkie spory odnośnie
gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów
polskich.
W pkt 7 zawarto zapis, iż oferta wykonawcy, który nie zabezpieczy złożonej oferty wadium
w wymaganej formie, zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 1
0 rozdziału X, Zamawiający zatrzymuje wadium w przypadkach określonych
w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W punkcie 11 Zamawiający przytoczył treść art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie się części zarzutów.
I.
Zarzuty dotyczące konsorcjum Parasnake.
Zarzuty dotyczące gwarancji wadialnej złożonej przez konsorcjum Parasnake.
1.1 Odwołujący sformułował szereg zarzutów dotyczących złożonej przez konsorcjum
Parasnake gwarancji wad
ialnej. Pierwszy z nich dotyczył braku zawarcia w rzeczonej
gwarancji przesłanki zatrzymania wadium określonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, tj.
zatrzymania wadium w przypadku,
gdy wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało niemożność wyboru oferty
jako najkorzystniejszej. Izba zarzut ten uznała za zasadny.
Konsorcjum Parasnake złożyło gwarancje wadialną sporządzoną w języku angielskim
wraz z tłumaczeniem własnym na język polski. Gwarancja ta wystawiona została przez
Raiffeisenlandesbank Niederösterreich – Wien w Wiedniu. Zgodnie ze wszystkimi
zgromadzonymi w sprawie tłumaczeniami ww. gwarancji – tj. dołączonego do gwarancji,
złożonego wraz z odwołaniem, oraz złożonego przez przystępującego Parasnake w toku
rozprawy przed Izbą, do wezwania o zapłatę kwoty wadium należało dołączyć wiążące
i poświadczone „oświadczenie (zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych z 2004 r. -
Dz. U. z 2013 r, poz. 907, z późniejszymi zmianami)”. Dalsza część

gwarancji wadialnej wymienia okoliczności, jakie należy podać w ww. oświadczeniu –
okoliczności te w każdym z przedłożonych tłumaczeń zostały różnie sformułowane. Oryginał
okoliczności te określa następująco:
„I) The Bidder failed to reply to Beneficiary’s enquiry form or failed to provide declarations,
statements, documents required by the Beneficiary, or failed to provide proper authorization
of the undersigning representative or did not reply to requested information regarding the bid,
or
II) Refused to sign the contract under tender conditions, or
III) Failed to contribute performance bond, or
IV) The conclusion of the contract was not possible due to reasons caused by the Bidder.
Tłumaczenie własne konsorcjum Parasnake, dołączone do złożonej gwarancji, zawierało
następujące brzmienie okoliczności uzasadniających wypłatę wadium (podkreślenie własne
Izby):
„I) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie złożył wymaganych
dek
laracji, oświadczeń lub dokumentów, nie złożył odpowiednich pełnomocnictw co do
podpisywania dokumentów lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, lub nie udzielił na
wezwanie informacji dotyczących złożonej oferty, lub
II) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
III) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
IV) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy”.
Z kolei tłumaczenie przysięgłe złożone wraz z odwołaniem określa okoliczności
uzasadniające wypłatę wadium w następujący sposób:
„I) Oferent nie odpowiedział na zapytania Beneficjenta lub nie złożył deklaracji, oświadczeń
lub dokumentów wymaganych przez Beneficjenta lub nie umocował swojego sygnatariusza
we właściwy sposób lub nie przekazał wymaganych informacji dotyczących oferty lub
II) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych dla przetargu, lub
III) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
IV) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn spowodowanych przez oferenta.”
Tymczasem tłumaczenie przysięgłe złożone w toku rozprawy przez przystępującego
Parasnake, ww. przesłanki określa w sposób następujący:
„I) Oferent nie udzielił odpowiedzi na formularz zapytania lub nie dostarczył wymaganych
przez Beneficjenta deklaracji, oświadczeń, dokumentów lub nie udzielił właściwego
pełnomocnictwa podpisującemu lub nie udzielił odpowiedzi na zapytanie dotyczące oferty,
lub
II) odmówił podpisania umowy na warunkach zamówienia, lub

III) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
IV) zawarcie umowy nie było możliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”.

Jak wynika z porównania przedstawionych przez strony i uczestnika tłumaczeń, pomiędzy
tłumaczeniem własnym konsorcjum Parasnake a tłumaczeniami przysięgłymi zachodzi
znacząca rozbieżność w zakresie określenia przesłanki dotyczącej poprawienia omyłki.
Tłumaczenia przysięgłe nie zawierają podkreślonego powyżej odwołania się do owej
przesłanki. Mając na uwadze większą wiarygodność tłumaczeń przysięgłych jako
sporządzonych przez tłumaczy przysięgłych, jak również zgodność tych tłumaczeń
w omawianym zakresie, przy analizie zasadności przedmiotowego zarzutu należy oprzeć się
na treści tłumaczeń przysięgłych.

Zdaniem Zamawiającego oraz przystępującego Parasnake przedmiotowa gwarancja
wadialna zabezpiecza wszystkie przypadki zatrzymania określone w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, w tym przesłankę dotyczącą odmowy poprawienia omyłki. Przystępujący
wywodzi to ze zwrotu „nie udzielił odpowiedzi na zapytanie dotyczące oferty”, Zamawiający
zaś z okoliczności, że sformułowania „deklaracji, oświadczeń lub dokumentów wymaganych
przez beneficjenta” i „nie przekazał wymaganych informacji dotyczących oferty” kreują
uprawnienie szersze niż wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Wynikać ma to również
z braku ustawowych ograniczeń – konieczności wezwania wykonawcy w przewidzianym
ustawą Pzp trybie, braku złożenia dokumentów lub informacji z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy oraz spowodowania, przez niezłożenie dokumentu, braku możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający wskazuje również na
brak ograniczenia rodzajowego dokumentów i informacji określonych w gwarancji wadialnej.
Przystępujący Parasnake powołuje się z kolei konieczność i możliwość dokonywania
interpretacji treści gwarancji wadialnej zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego. Wywodzi, iż
prawidłowa wykładania złożonej gwarancji wadialnej wymaga uwzględnienia nie tylko
literalnego jej brzmienia, ale wymaga zastosowania metod wykładni oświadczeń woli.
Podnosi, że należy brać pod uwagę język używany w środowisku, do którego należą strony,
kontekst interpretowanego zwrotu oraz założenie o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego. Przystępujący wskazuje również na brak znaczenia przytoczonego
błędnego numeru Dziennika Ustaw, podkreślając, że w treści gwarancji dodano zwrot
„z późniejszymi zmianami”, jak również, że należy brać uwagę zasady dotyczące interpretacji
oświadczeń woli wskazane powyżej. Podnoszono również argumentację, iż gwarancja
wadialna jest prawidłowa, albowiem odnosi się do URDG 758, a także, że nie można
wymagać, aby gwaranci z różnych krajów posiadali jednolite wzorce gwarancji, które wprost
w swojej treści zawierałyby treść przepisów polskiej ustawy. Przystępujący Parasnake
powoływał się również na złożone w toku rozprawy „Wyjaśnienia do gwarancji” udzielone

przez jej wystawcę. Zgodnie z ich treścią, gwarant jest świadomy, że Zamawiający
uprawniony jest do żądania kwoty gwarancji w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 ustawy Pzp
– w wyjaśnieniach sformułowano owe okoliczności m.in.: „Jeżeli oferent,
w odpowiedzi na wezwanie Beneficjenta (zamawiającego) nie dostarczy oświadczeń lub
dokumentów: (…) – zgody na poprawienie w złożonej ofercie innych błędów skutkujących
niezgodnością z specyfikacją istotnych warunków zamówienia ale nie prowadzących do
istotnych zmian w treści oferty”. Dokument opatrzony został datą 17 lipca 2018 r.

Izba nie podzieliła powyższej argumentacji. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
KIO, gwarancja wadialna ma w sposób skuteczny i nie budzący wątpliwości zabezpieczać
interesy Zamawiającego, a okoliczności zatrzymania wadium powinny być określone
precyzyjnie i jednoznacznie (por. np. wyrok Izby KIO/UZP 19/09 z dnia 20.01.2009 r.,
KIO/UZP 62/09 z dnia 23.01.2009 r., KIO 821/15 z dnia 4.05.2015 r., KIO 1050/15 z dnia
2.06.2015 r.). Tymczasem już z przyjętego przez Zamawiającego oraz przystępującego
Parasnake sposobu argumentacji wynika, że dla ustalenia, czy gwarancja wadialna obejmuje
również przesłankę zatrzymania wadium w przypadku braku zgody na poprawienie omyłki
w ofercie, koniecznym jest odwołanie się do reguł wykładni oświadczenia woli Gwaranta
i przeprowadzenie tejże wykładni z uwzględnieniem dodatkowych elementów, innych niż
sam tekst gwarancji. Pomocniczo również odwołanie do URDG 758 miałoby potwierdzać
prawidłowość wystawionej gwarancji. Z powyższego wynika, że nawet w ocenie
Za
mawiającego i konsorcjum Parasnake koniecznym jest dokonanie zaawansowanej
egzegezy treści gwarancji wadialnej, ażeby ustalić, czy obejmuje ona wszystkie przesłanki
określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Nie sposób zatem uznać, by treść gwarancji była
precyzyjna i nie budziła wątpliwości.
Niezależnie od braku wymaganej jednoznaczności gwarancji, Izba nie podziela stanowiska
Zamawiającego i konsorcjum Parasnake, że z brzmienia gwarancji wynika, że uwzględnia
ona przesłankę zatrzymania wadium w przypadku braku zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający uwzględnienie przesłanki
w treści gwarancji wywodził ze zwrotów (użytych w tłumaczeniu przysięgłym dołączonym do
odwołania) o braku odpowiedzi na formularz zapytania, niedostarczenia wymaganych
deklaracji, oświadczeń, dokumentów lub nieudzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące
oferty. W ocenie Izby z treści rzeczonych postanowień nie można wyinterpretować
omawianej przesłanki. Należy bowiem zwrócić uwagę, że wszystkie te zapisy określają jako
przesłankę zatrzymania wadium brak aktywności ze strony wykonawcy, zaniechanie
dokonania wymaganych czynności lub ich nieprawidłowe wypełnienie. Nie budzi wątpliwości,
że w powszechnym rozumieniu, jak również – a raczej – szczególnie w języku prawniczym,
zwroty „nie udzielił odpowiedzi” i „nie dostarczył”, którymi posługuje się gwarancja wadialna
złożona przez konsorcjum Parasnake, dotyczy zaniechania w rozumieniu „braku podjęcia

wymaganego działania”. Tymczasem przedmiotowa przesłanka dotyczy braku wyrażenia
zgody na poprawienie omyłki. Na gruncie obowiązujących przepisów możliwa jest sytuacja,
gdy wykonawca, po otrzymaniu informacji od Zamawiającego o poprawieniu omyłki (zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) udzieliłby odpowiedzi Zamawiającemu, że nie wyraża
zgody na poprawienie omyłki. W takim przypadku nie można by uznać, że wykonawca nie
udzielił odpowiedzi na zapytanie, nie złożył/dostarczył (różnica pomiędzy tłumaczeniami
przysięgłymi) czy nie udzielił odpowiedzi na zapytanie dotyczące oferty/nie przekazał
wymaganych informacji dotyczących oferty (jw.). Żaden przepis ustawy Pzp nie wymaga od
wykonawcy wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ustawa nakłada jedynie sankcję za brak
takiej zgody, wśród których jest właśnie zatrzymanie wadium. W takim scenariuszu ziściłaby
się przesłanka określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, której nie sposób zakwalifikować jako
okoliczność przewidzianą w treści złożonej przez przystępującego Parasnake gwarancji
wadialnej, bowiem wykonawca udzielił odpowiedzi, przekazał wymagane informacje.
W ocenie Izby za brakiem zawarcia omawianej przesłanki w gwarancji wadialnej
koresponduje także powołanie w gwarancji wadialnej numeru Dziennika Ustaw sprzed
nowelizacji, która przesłankę tę wprowadziła (ustawa z dnia 29.08.2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 r. poz. 1232). Izba zgadza się
z twierdzeniami, iż samo powołanie się na nieaktualny adres publikacyjny ustawy,
w szczególności z dodaniem sformułowania „z późniejszymi zmianami”, nie przesądza
o
nieprawidłowości gwarancji wadialnej. W niniejszej sprawie adres publikacyjny ma jedynie
znaczenie drugorzędne, jednakże – wobec braku ujęcia rzeczonej przesłanki w treści
gwarancji
– wskazuje na nieuwzględnienie, przy formułowaniu zapisów gwarancji wadialnej,
nowelizacji wprowadzającej tę przesłankę do art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

W tym miejscu należy odnotować, że zgodnie z orzecznictwem KIO, gwarancja
wadialna może określać przypadki zatrzymania wadium poprzez ich wyliczenie i opisanie
albo w sp
osób ogólny – np. poprzez samo odniesienie do art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (por.
np. wyrok KIO 2010/16 z dnia 4.11.2016 r.). Jednakże w przypadku, gdy gwarancja wadialna
nie poprzestaje na ogólnym odwołaniu do ww. artykułów albo np. „do przypadków
określonych w ustawie Pzp” i zawiera w swej treści opis przypadków uzasadniających
wypłatę kwoty wadium, należy uznać, że wiążący dla ustalenia jej prawidłowości jest ów
opis, który powinien być kompletny i zawierać wszystkie określone ustawą przesłanki (por.
np
. wyrok KIO/UZP 28/10 z dnia 16.02.2010 r.). W przypadku wyliczenia poszczególnych
przesłanek zatrzymania wadium w treści gwarancji, powołanie się w jej treści na art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp należy uznać za mające charakter posiłkowy, informacyjny.
W s
zczególności w niniejszej sprawie, wobec powołania nieaktualnego Dziennika Ustaw, nie
można ze wskazania ww. przepisów wywodzić kompletności gwarancji wadialnej.
W orzecznictwie Izby jednolity jest pogląd, że opisanie przesłanek zatrzymania wadium

w gwar
ancji nie musi być dosłowne, ani polegać na kopiowaniu przepisów ustawy – musi być
jednak na tyle precyzyjne, by treść gwarancji nie budziła żadnych wątpliwości w zakresie
możliwości zaspokojenia się beneficjenta z gwarancji (por. np. wyrok KIO 2016/14 z dnia
14.10.2014 r., KIO 1429/13 z dnia 14.08.2013 r.).
Jak zaś wskazano już powyżej, Izba uznała, że z treści gwarancji przedłożonej przez
konsorcjum Parasnake nie wynika, iż obejmuje ona wszystkie przypadki zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że nie jest
dopuszczalna rozszerzająca interpretacja określonych w treści gwarancji okoliczności
uzasadniających wypłacenie kwoty wadium, nieoparta na literalnym jej brzmieniu. Treść
zobowiązania wynikającego z umowy gwarancji – w tym zakres odpowiedzialności gwaranta
– który kształtują m.in. przesłanki bezwarunkowej wypłaty wadium, określona jest w treści
gwarancji wadialnej. Z tej przyczyny nie jest dopuszczalne uzupełnienie gwarancji wadialnej
o pominiętą, obowiązkową przesłankę zatrzymania wadium, poprzez dokonanie
pozajęzykowej wykładni oświadczenia woli banku. Konieczność przeprowadzenia takiej
wykładni dla ustalenia dodatkowej, nie wynikającej z treści gwarancji przesłanki wypłaty
wadium, nie daje zamaw
iającemu pewności co do wypłaty wadium. Pewność ta powinna
zaistnieć już w chwili otwarcia ofert. Zwrócić należy uwagę, że zamawiający, zwracając się
do gwaranta o wypłatę wadium, musi określić jakie zdarzenie stanowi podstawę żądania.
Bank
– Gwarant uprawniony jest do analizy oświadczenia zamawiającego i ustalenia, czy
żądanie odpowiada warunkom wskazanym w gwarancji. W przypadku uznania przez
gwaranta, że zdarzenia opisane w oświadczeniu i okoliczności objęte gwarancją nie są
tożsame, może odmówić wypłaty świadczenia.
Należy podkreślić, że stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i niezmienne – por. np.
wyrok KIO 1222/15 z dnia 25.06.2015 r., KIO 293/16 z dnia 11 marca 2016 r., KIO/UZP
62/09 z dnia 23.01.2009 r. W pierwszym z powołanych wyroków Izba wprost wskazała, że
dla ustalania treści gwarancji wadialnej, nie jest dopuszczalne stosowanie reguł wykładni
określonych w art. 65 k.c. Nie stoją w sprzeczności z powołanymi orzeczeniami wyroki
powołane przez przystępującego Parasnake. W wyroku KIO 883/11 z dnia 10.05.2011 r. Izba
dopuściła wykładnię gwarancji wadialnej jedynie w zakresie dookreślenia beneficjenta
gwarancji. Z kolei wyrok KIO/UZP 930/09 mówi o wykładni woli w kontekście wyjaśnienia
oczywistej omyłki pisarskiej w dacie wystawienia. Do wykładni gwarancji wadialnej w oparciu
o reguły określone w art. 65 k.c. odnosi się też wyrok KIO 1040/16 z dnia 28.06.2016 r. –
dotyczy on błędnego wskazania w gwarancji wadialnej nazwy postępowania (a konkretnie
braku dwóch liter w nazwie rzeki). Dodać w tym miejscu należy, że w wyroku Sądu
Najwyższego IV CSK 86/17 z dnia 15.02.2018 r., SN wskazywał na wykładanie treści
gwarancji wadialnej w oparciu o art. 65 k.c., jednakże celem ustalenia skuteczności
wniesienia wadium w formie gwarancji, w treści której wskazano wyłącznie jednego

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, natomiast nie dla
ustalenia, jakie przesłanki zatrzymania zostały w gwarancji określone.
Jak wynika z powyższego, nie jest dopuszczalne dokonywanie wykładni treści gwarancji dla
ustalenia przypadków zatrzymania wadium, które powinny być w niej określone w sposób
jednoznaczny, nie wymagający wykładni oświadczenia woli. Gwarancja wadialna
w omawianym zakresie powinna być na tyle precyzyjna, by zapewniać, że jej realizacja nie
będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni. Treść gwarancji winna
umożliwiać gwarantowi prostą subsumcję zaistniałych okoliczności mających uzasadniać
wypłatę kwoty wadium do przesłanek w niej określonych. Nie można uznać, że treść
gwarancji, której skuteczność realizacji zależna jest od pomyślnie (dla beneficjenta)
przeprowadzonej przez gwaranta wykładni, w należyty sposób zabezpiecza interesy
Zamawiającego.
Na ocenę prawidłowości przedmiotowej gwarancji wadialnej nie wpływa zawarte w niej
postanowienie, iż zastosowanie mają Jednolite Reguły Żądania Gwarancji URDG 758.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że URDG 758 nie stanowią prawa, a jak twierdził
zarówno Zamawiający i Odwołujący – są jedynie zbiorem przyjętych zwyczajów handlowych
i reguł interpretacyjnych. Treść złożonej gwarancji, zgodnie z SIWZ, określała, że podlega
ona prawu polskiemu. Zatem w kontekście tego prawa wymaga badanie jej prawidłowości
w zakresie zabezpieczenia interesu Zamawiającego. Po drugie, Zamawiający oraz
przystępujący Parasnake nie unieśli ciężaru dowodu w zakresie wpływu URDG 758, nie
wskazali konkretnych postanowień tej regulacji, które pozwalałby na uznanie zasadności
twierdzeń o jej wpływie na uznanie gwarancji za prawidłową. Zamawiający podnosił, że
dysponuje treścią ww. publikacji, nie przedłożył jednak chociażby wyciągu z niej. Mając na
uwadze komercyjny charakter rzeczonej publikacji, nie jest wystarczającym odwołanie się do
treści danego wydawnictwa, koniecznym jest jej wykazanie. Niezależnie od powyższego,
Izba podtrzymuje stanowisko, iż nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia określonych
w gwarancji wadialnej okoliczności, w których gwarant obowiązany jest wypłacić kwotę
wadium
– również w przypadku, gdy gwarancja w swej treści odwołuje się do Jednolitych
Zasad Żądania Gwarancji – URDG 758 (tak samo Izba w wyroku KIO 1824/17 z dnia
18.09.2017 r.).

Twierdzenia o prawidłowości gwarancji złożonej przez konsorcjum Parasnake nie
można również wywieść z przedłożonych w toku postępowania przed Izbą wyjaśnień
wystawcy gwarancji. Należy zwrócić uwagę, iż jest to dokument z daty znacznie późniejszej
niż otwarcie ofert, zaś jak wskazano powyżej – zamawiający winien mieć pewność
skutecznego zabezpieczenia jego interesu od chwili otwarcia ofert. D
okument ten należy
potraktować jako niedopuszczalną próbę sanowania wadium po jego złożeniu. Ocena
prawidłowości złożenia wadium, ze względu na konieczność pewności zabezpieczenia

interesu zamawiającego, powinna być przeprowadzana na chwilę otwarcia ofert. Bez wpływu
na tę ocenę pozostają więc późniejsze zapewnienia wystawcy gwarancji o jej prawidłowości
(por. wyrok KIO 1180/10, z dnia 23.06.2010 r., KIO 2023/17 z dnia 3.10.2017 r., KIO 36/11
z dnia 21.01.2011 r.).

Reasumując, gwarancja wadialna złożona przez konsorcjum Parasnake nie określała
w sposób prawidłowy wszystkich okoliczności, w których bank powinien wypłacić kwotę
wadium Zamawiającemu. Treść gwarancji nie uwzględniała bowiem przesłanki określonej
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp in fine
– tj. braku zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe ustalenia, znajdujące oparcie
w powołanym, jednolitym orzecznictwie KIO, Izba uznała, że wadium zostało wniesione
w sposób nieprawidłowy, a tym samym ziściła się przesłanka odrzucenia oferty określona
w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Parasnake
stanowiło naruszenie powołanego artykułu. Ponadto Izba stwierdza, że uznanie przez
Zamawiającego rzeczonej gwarancji wadialnej za wniesioną prawidłowo – co było skutkiem
niedozwolonej rozszerzającej wykładni jej treści, stanowiło również naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Z kolei późniejsza
czynność wyboru podlegającej odrzuceniu oferty konsorcjum Parasnake jako
najkorzystniejszej, stanowiła naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe Izba
uznała omawiany zarzut za zasadny, czego skutkiem, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
było uwzględnienie odwołania w tym zakresie.

1.2 Za niepotwierdzone Izba uznała pozostałe twierdzenia odwołania dotyczące
wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez przystępującego Parasnake.

W ocenie Izby nie potwierdziły się twierdzenia Odwołującego, że gwarancja wadialna
nie z
awiera sformułowania określonego w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp – „zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy”. Wywodzi to z faktu, że przedłożona gwarancja, zgodnie z tłumaczeniem
przys
ięgłym posługuje się zwrotem „z przyczyn spowodowanych przez oferenta”, co
w ocenie Odwołującego jest wyrażeniem znaczeniowo węższym niż użyte w ustawie Pzp.
W ocenie Izby nie można jednakże wymagać, aby gwarant zagraniczny posługiwał się
dokładnie takimi samymi zwrotami, jakie użyte są w polskiej ustawie. Również z powołanym
w pkt 1.1. wyroku orzecznictwie Izby, wskazuje się, że przywołanie przesłanek zatrzymania
wadium nie musi być dosłownym przytoczeniem zapisów ustawy Pzp. Ponadto, za
uznaniem, że wskazane różnice w sformułowaniach wynikają z obcojęzycznego charakteru
gwarancji, przemawia również okoliczność, że tłumaczenie przysięgłe złożone przez
konsorcjum Parasnake w toku rozp
rawy zawiera sformułowanie „zawarcie umowy nie było
możliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta”. Podkreślenia jednakże wymaga, iż w tym
zakresie sytuacja faktyczna kształtuje się zgoła odmiennie niż w przypadku przesłanki braku

zgody na poprawienie
omyłki w ofercie. Rozważania w zakresie przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt
3 ustawy Pzp
dotyczą różnic w użytych sformułowaniach, które niewątpliwie są w treści
gwarancji zawarte. Z kolei przesłanka dotycząca braku zgody na poprawienie omyłki w ogóle
w treści gwarancji nie była uwzględniona – nie można zatem twierdzić, że brak ten wynika z
różnic językowych bądź w tłumaczeniach.
Uwagi w zakresie różnic w tłumaczeniach odnieść należy do twierdzeń
Odwołującego, iż oryginał dokumentu gwarancji zawiera wskazanie, iż dotyczy
zabezpieczenia bez względu na „zastrzeżenia wynikające z umowy” (ang. contract),
co w jego opinii oznacza, że wadium zabezpiecza umowę, nie zaś ofertę.

Odwołujący wywodził, że o nieprawidłowości ww. gwarancji wadialnej świadczy także
określenie w treści gwarancji, że zastosowanie znajdują Jednolite Reguły Żądania Gwarancji
URDG 758, które nie stanowią prawa polskiego, zaś zgodnie z SIWZ gwarancja miała
podlegać prawu polskiemu. Jak stwierdziła Izba powyżej, odniesienie się w treści gwarancji
wadialnej do URDG 758 pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości jej treści
i wniesienia. Ponadto rzeczona gwarancja wprost wskazuje, że podlega prawu polskiemu.
Jak słusznie zauważa Odwołujący, URDG 758 nie stanowi prawa, zatem pozostaje bez
wpływu na stosowanie w odniesieniu do gwarancji prawa polskiego. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu, poza ogólnym twierdzeniem, aby zapisy URDG 758
w jakikolwiek sposób stanowiły o wyłączeniu prawa polskiego.

Kolejną okolicznością, z jakiej Odwołujący wywodził nieprawidłowość rzeczonej
gwarancji wadialnej, był zawarty w niej zapis, że wszelkie spory wynikłe z jej tytułu zostaną
rozstrzygnięte przez sądy miejscowo właściwe dla Warszawy. SIWZ w pkt X.6.2 określała,
iż wszystkie spory zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich. Złożona
przez konsorcj
um Parasnake gwarancja wadialna poddaje spory z tytułu gwarancji pod
właściwość sądów warszawskich, które niewątpliwie są sądami polskimi, zatem gwarancja
nie stoi wprost w sprzeczności z SIWZ. Ustawa Pzp nie przewiduje wymagań
w zakresie określenia rzeczonej właściwości miejscowej. Dodać należy, że bank,
wystawiając gwarancję, nie jest stroną postępowania o udzielenie zamówienia, więc nie
wiążą go co do zasady określone w SIWZ (tak też wyrok KIO z dnia 13.03.2017 r., KIO
350/17).
Wobec powyższego nie można uznać, by omawiane wskazanie na sądy miejscowo
właściwe dla Warszawy stanowiło o nieprawidłowości gwarancji wadialnej.

Odwołujący podnosił również, że złożona gwarancja wadialna złożona przez
przystępującego Parasnake jest nieprawidłowa, wobec okoliczności, iż wskazuje ona na
tylko na jednego członka konsorcjum i nie odwołuje się w ogóle do konsorcjum. Wskazywał
również, że spółka Airborne Technologies GmbH nie była uprawniona do reprezentacji
konsorcjum Parasnake.
Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku IV CSK 86/17 dla ustalenia
skuteczności wniesienia wadium, nie jest koniecznym wymienienie wszystkich członków

konsorcjum, a kluczowa jest treść gwarancji wadialnej. Nie można zatem, jak chciał
Odwołujący, samego wskazania tylko jednego z członków konsorcjum poczytywać jako
świadczącego o nieprawidłowości gwarancji. Nie potwierdziły się również twierdzenia
Odwołującego w zakresie braku umocowania spółki Airborne Technologies GmbH do
złożenia wadium. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, konsorcjum Parasnake
złożyło odpowiednie pełnomocnictwo z dnia 26.03.2018 r. – a zatem z dnia sprzed
wystawienia gwarancji, opatrzonej datą 30.03.2018 r. Twierdzenia odwołującego o tym, iż
nieprawdopodobnym jest, że członkowie konsorcjum pozostawili poza umową (zawartą
również w dniu 26.03.2018 r.) ustalenia dotyczące zobowiązania o wysokości 1 mln zł są
jedynie
dywagacjami, które nie znajdują poparcia w żadnych dokumentach bądź innych
dowodach. Odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru dowodu w zakresie
wykazania braku
umocowania spółki Airborne Technologies GmbH, wobec czego
podnoszone twierdzenia należało uznać za bezpodstawne.

2.
Drugi z zarzutów odwołania w odniesieniu do wykonawcy konsorcjum Parasnake dotyczył
zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził, że złożone wraz gwarancją wadialną jej tłumaczenie
wprowadza w błąd Zamawiającego, bowiem zawierało odmienną od oryginału treść, która
wskazywałaby na prawidłowość złożonej gwarancji.

Izba uznała zarzut ten za zasadny w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Dyspozycja powołanego przepisu wymaga zbadania, czy wykonawca w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego i czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż nie jest
konieczne stwierdzenie,
że złożone informacje doprowadziły do wprowadzenia w błąd
zamawiającego, jak jest to wymagane w odniesieniu do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Konsorcjum Parasnake wraz z gwarancją złożyło jej tłumaczenie, które wprost
wskazuje na przesłankę zatrzymania wadium dotyczącą braku zgody na poprawienie omyłki.
Żadne ze złożonych w toku postępowania tłumaczeń przysięgłych nie odwołuje się do tej
przesłanki – w tym tłumaczenie złożone przez przystępującego Parasnake. Zamawiający
i przystępujący Parasnake wywodzili – bezzasadnie – uwzględnianie tej przesłanki z innych
zap
isów gwarancji wadialnej. Nie można zatem za zasadne uznać argumentów
przystępującego, że złożone tłumaczenie wiernie oddaje treść gwarancji. Treść tłumaczenia
mogła wywołać u Zamawiającego błędne wyobrażenie o prawidłowości złożonej gwarancji
wadialnej,
bowiem odwoływało się do wszystkich określonych w ustawie Pzp przesłanek
zatrzymania wadium. Co więcej, mylne wyobrażenie o prawidłowości gwarancji złożonej
przez Parasnake
– jak ustaliła Izba – w rzeczywistości powstało. Niewątpliwie informacje

w postaci
tłumaczenia gwarancji wadialnej miały charakter „wprowadzających w błąd”. Nie
sposób uznać bowiem, że „dodanie” w tłumaczeniu przesłanki, której nie zawiera oryginał,
jest informacją która nie powoduje poważnego ryzyka wywołania mylnej oceny
rzeczywistości, w tym przypadku – treści gwarancji wadialnej. Przedłożenie tłumaczenia,
które przeinacza treść składanego dokumentu w tak poważnym stopniu niewątpliwie
świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, a nawet o rażącym niedbalstwie.
Oczywiste
jest
również,
że
złożone
informacje
mogły
mieć

i najprawdopodobniej miały - istotny wpływ na decyzje Zamawiającego o uznaniu gwarancji
za prawidłową.
Dodać należy, że podnoszony argument, że gdyby obowiązek przedłożenia
tłumaczenia nie został dochowany, to Zamawiający oparłby się na oryginale nie ma żadnego
znaczenia w realiach sprawy, gdzie wykonawca tłumaczenie złożył. Na ocenę działania
przystępującego Parasnake w tym zakresie nie wpływa także dopuszczenie w SIWZ złożenia
gwarancji wadialnej w języku obcym. Zamawiający w pkt X.6 SIWZ określił, że dokument
gwarancji sporządzony w języku obcym należy złożyć wraz z tłumaczeniem na język polski.
Wykonawca miał więc obowiązek przedłożenia tłumaczenia, konsorcjum Parasnake złożyło
tłumaczenie określający inny katalog zatrzymania wadium niż oryginał dokumentu.
W ocenie Izby zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie – konsorcjum Parasnake z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zaś zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie przez
Zamawiającego wskazanej normy prawnej.

Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp. Przepis ten stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który „w wyniku
zamierzo
nego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami
selekcji'', l
ub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów”.
Dla spełnienia tej przesłanki koniecznym jest jednoznaczne ustalenie, że
zamawiający został wprowadzony w błąd na skutek zamierzonego działania wykonawcy lub
rażącego niedbalstwa z jego strony. Przede wszystkim zaś, przepis ten nie odnosi się do
jakichkolwiek informacji
– jak ma to miejsce w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, ale do konkretnego katalogu informacji. Mają to być informacje dotyczące braku
podstaw wykluczenia z udziału (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), dotyczące warunków
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) bądź kryteriów selekcji (art. 48 ust.
2 pkt 6 ustawy Pzp i przepisy odnoszące się). Tłumaczenie gwarancji wadialnej nie mieści
się w katalogu tych informacji. Należało zatem uznać, iż omawiany zarzut nie potwierdził się.

3.
Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, za
zasadny należało uznać również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7b i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, polegający na wezwaniu konsorcjum Parasnake do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa i JEDZ. W sytuacji ziszczenia się przesłanki
skutkującej bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty, bezpodstawnym jest
wykonywanie dalszych czynności związanych z ofertą, poza jej odrzuceniem. Należy zwrócić
uwagę, iż przypadek, którego dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp powinien być
stwierdzany przez zamawiającego zaraz po otwarciu ofert, albowiem koniecznym jest
zbadanie, czy oferta została prawidłowo zabezpieczona, czy wadium zostało wniesione bądź
gwarancja wadialna jest prawidłowa. Nadto, w przypadku braku wadium bądź wadliwości
gwarancji, nie ma możliwości sanowania oferty - niezależnie od czynności jakie podejmie
Zamawiający, oferta ta podlega odrzuceniu. Wobec złożenia wadliwej gwarancji wadialnej
przez przystępującego Parasnake, wzywanie go do uzupełnienia dokumentów było
bezpodstawne.

4.
Kolejnym zarzutem dotyczącym oferty konsorcjum Parasnake jest zarzut jej niezgodności
z SIWZ. W pierwszej kolejności poczynić należy uwagi natury ogólnej – które znajdą
odniesienie również w odniesieniu do zarzutów niezgodności z SIWZ ofert konsorcjum GB
Aircraft, konsorcjum JB Investment i wykonawcy Bromma
– tj. zarzuty 2.1, 3.1 i 4.2 (wg.
przyjętej przez Izbę numeracji).

P
rzedmiotem zamówienia jest dostawa dwóch fabrycznie nowych (wyprodukowanych
nie wcześniej niż w 2018 r.), samolotów z zabudowanym wyposażeniem dodatkowym na
każdy samolot – do wykonywania przez lotnictwo Straży Granicznej zadań nad obszarami
morskimi. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia nie są produkty standardowe, których
cechy można wykazać np. katalogiem producenta – zamawiane samoloty zostaną bowiem
zabudowane zgodnie z
potrzebami Zamawiającego. Odpowiednio zabudowane samoloty
dopiero powstaną, a nadto ich modele podstawowe mogą być modyfikowane – w tym
zakresie stanowiska stron i uczestników były zgodne, potwierdzają to również zgromadzone
w sprawie dowody. Dokonanie mo
dyfikacji skutkować będzie potrzebą rozszerzenia
Certyfikatu Typu EASA bądź wystawienie suplementu do ww. certyfikatu dla
modyfikowanych samolotów. Zgodnie z oświadczeniami wykonawców – pkt 6 formularza
oferty, w trakcie dostawy samolotów zobowiązują się oni do dostarczenia dokumentów
niezbędnych do wpisania samolotów wraz z wyposażeniem dodatkowym do rejestru statków
powietrznych Urzędu Lotnictwa Cywilnego i/lub rejestru statków powietrznych lotnictwa służb
porządku publicznego. Oświadczeniu temu odpowiada zobowiązanie z pkt 9 wzoru umowy.

Zatem
wykonawcy,
dostarczając
samoloty
poddane
modyfikacjom
w stosunku do typu
posiadającego aktualny certyfikat, zobowiązani będą uzyskać dla tych

samolotów również rozszerzenie Certyfikatów Typu EASA lub ich suplementy. Co za tym
idzie
– twierdzenia Odwołującego odnoszące się do parametrów wywodzonych
z przedłożonych wraz z odwołaniem Certyfikatów Typu EASA i innych dokumentów jedynie
w niewielkim stopniu i zakresie mogą mieć wpływ na ocenę zgodności ofert ww.
wykona
wców z SIWZ, bowiem nie odnoszą się one do konkretnych egzemplarzy,
w szczególności tych, które zostaną dostarczone Zamawiającemu. Samoloty, które
wykonawcy zobowiązują się dostarczyć, mogą stanowić typy modyfikowane, dla których
certyfikaty EASA, jak i i
nne obecnie istniejące dokumenty, na które powołuje się Odwołujący
nie będą miarodajne. Ponadto Zamawiający nie wymagał przedłożenia Certyfikatów Typu
EASA na etapie składania ofert i nie stawiał warunku, aby oferowane samoloty były zgodne z
aktualnie wystawionymi Certyfikatami Typu EASA
, nie wymagał przedkładania na etapie
składania i oceny ofert dokumentów potwierdzających zgodność z SIWZ. Jak wskazał
Zamawiający, działanie to było celowe, miało na celu rozszerzenie konkurencji. Wymaganie
przedłożenia ww. certyfikatów itp. na etapie badania ofert umożliwiłoby złożenie ofert jedynie
wykonawcom dysponującymi samolotami, które już na chwilę obecną spełniają wszystkie
wymogi SIWZ i posiadają aktualny Certyfikat Typu EASA potwierdzający ww. zgodność.
Działanie Zamawiającego należy uznać za w pełni uzasadnione i wcielające w życie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie konkurencji w ww.
sposób byłoby całkowicie nieuzasadnione, mając na uwadze okoliczność, iż termin realizacji
zamówienia ubiega w roku 2020 – co za tym idzie, wykonawcy mają czas dla
wyprodukowania/dostosowania samolotów dla potrzeb SIWZ i uzyskania Certyfikatu Typu
samolotów o nowej/zmienionej konfiguracji. Działanie Zamawiającego jest w pełni
konsekwentne
– należy bowiem zwrócić uwagę, iż uzależnił odbiór przedmiotu zamówienia
od stwierdzenia, iż jest on całkowicie wolny od jakichkolwiek wad (odpowiedzi na pytanie 12
i 13 do SIWZ),
umożliwił odbiór tylko jednego z zamawianych samolotów jak również
zastrzegł, że w razie odstąpienia od umowy w przypadku wad, wykonawcy nie przysługują
żadne roszczenia z tytułu kosztów poniesionych w związku z realizacją przedmiotu umowy
(§ 2 ust. 13 wzoru umowy). Zamawiający przeniósł etap technicznej oceny oferowanych
produktów na etap realizacji umowy, z uwagi na specyficzny przedmiot zamówienia, którego
ocena dopiero wówczas może zostać dokonana.

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, iż żeby było możliwym stwierdzenie, że
oferty wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Odwołujący winien udowodnić, że nie istnieje możliwość zaoferowania określonych
w ofertach typów samolotów zgodnych z SIWZ (np. poprzez przedłożenie oświadczenia
producenta).
Odwołujący w toku rozprawy podniósł, że nie ma możliwości dostosowania
oferowanych typów samolotów do wymogów SIWZ wobec niewystarczającego dla uzyskania

nowych Certyfikatów Typu czasu na realizację zamówienia oraz zachowania zgodności
z zawartym w odpowiedzi na pytanie 55 do SIWZ wymogiem maksymalnie 50 godzin nalotu.
Izba uznała, że twierdzenia w zakresie braku możliwości dostosowania oferowanych
samolotów stanowią nieuprawnione rozszerzenie podstawy faktycznej odwołania. Treść
zarzutu odwołania składa się z podstawy prawnej oraz faktycznej. Podnoszenie przez
Odwołującego w toku rozprawy nowych okoliczności mających potwierdzać zarzut
niezgodności z SIWZ stanowi rozszerzenie jego podstawy faktycznej. Nie można zgodzić się
z
Odwołującym, że twierdzenia te stanowią odpowiedź na argumentację Zamawiającego.
Odwołujący znał typy samolotów oferowanych przez innych wykonawców, SIWZ
i odpowiedzi na pytania do SIWZ. Miał zatem możliwość podniesienia rzeczonych twierdzeń
w odwołaniu, czego zaniechał. Ponadto, zważyć należy, że zarzut dotyczący braku
możliwości dostosowania oferowanych samolotów jest zarzutem idącym znacznie dalej niż
zarzut, że zaoferowane samoloty są niezgodne z SIWZ. Dla stwierdzenia braku zgodności z
SIWZ koniecznym jest wskazanie w odwołaniu, jakie wymagane w SIWZ parametry nie
zostaną spełnione – co Odwołujący uczynił. Odwołanie w żaden sposób nie odnosiło się
jednak ani do terminu realizacji zamówienia oraz odpowiedzi na pytanie nr 55 do SIWZ.
Uznanie za dopuszczalne powołanie się na okoliczności niepodnoszone w odwołaniu
stanowiłoby także naruszenie zasady równości stron w postępowaniu, bowiem zamawiający
i przystępujący po jego stronie mieliby ograniczoną możliwość odniesienia się do tych
twierdzeń. Nie można uznać za dopuszczalne powoływanie nowych okoliczności, z których
Odwołujący wywodzi niezgodność z SIWZ ofert złożonych przez przystępujących.

Jedyne
odniesienie do możliwości dostosowania oferowanych samolotów Odwołujący zawarł w
uzasadnieniu wniosku o powołanie biegłego, jednakże miało ono charakter całkowicie
blankietowy, nie zawierało żadnego odniesienia do konkretnych zapisów SIWZ czy norm
prawa.
Omawiane okoliczności nie zostały zatem podniesione w zarzucie niezgodności z
SIWZ, nie jest zaś uprawnionym hasłowe formułowanie zarzutu i uzupełnianie jego podstawy
faktycznej w toku postępowania przed Izbą. Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba uznała, że rzeczone okoliczności nie mogą być uwzględnianie
przy ocenie zarzutów odwołania (por też wyroki Izby – KIO 140/14 z dnia 12.02.2014 r., KIO
2075/13 z 11.09.2013 r., KIO 2690/13 z 5.12.2013 r., KIO 409/17 z 7.03.2017 r., KIO
1102/17 z 12.06.2017 r.).

Reasumując, wobec możliwości poddania modyfikacjom oferowanych samolotów,
Odwołujący nie mógł skutecznie wywodzić o niezgodności z SIWZ w oparciu o parametry
obecnie istniejących samolotów. Nie wyklucza to całkowicie badania zgodności z SIWZ
oferowanych statków powietrznych, jednakże wymagałoby to podniesienia i wykazania
zarzutu
niemożliwości przeprowadzenia niezbędnych modyfikacji, co, jak wskazano powyżej,
nie było treścią odwołania.

4.1 Niezależnie od powyższego, należy stwierdzić, że zarzuty odwołania dotyczące
braku niezgodności z SIWZ oferty konsorcjum Parasnake nie potwierdziły się również
w odniesieniu do parametrów samolotów obecnie istniejących i posiadających certyfikaty.

Odwołujący wywodził, że oferowany przez konsorcjum Parasnake samolot PZL M28-
05 jest niezgodny z SIWZ w zakresie parametrów – maksymalny pułap użyteczny,
długotrwałość lotu oraz rok produkcji. Wskazał, że ww. statek powietrzny jedynie w wersji
cargo osiąga wymagany pułap. Podniósł, że zgodnie z informacjami producenta, samolot ten
posiada długotrwałość lotu 5 h 30 min i 30 min rezerwy. Z tego wywiódł, iż nie ma
możliwości, by wymagana w SIWZ długotrwałość lotu (6 h) była zapewniona po wyposażeniu
samolotu w wymagane wyposażenie dodatkowe, ze względu na zwiększony opór
aerodynamiczny w stosunku do wersji podstawowej, której dotyczą ww. parametry
długotrwałości lotu.
Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, że
konsorcjum Parasnake w ofercie nie podało, jaki wariant samolotu PZL M28-05 zostanie
zaoferowany Zamawiającemu - zgodnie z SIWZ wykonawcy nie byli do tego zobligowani.
Sam Odwołujący podnosi, że rzeczony samolot osiąga wymagany pułap w wersji cargo. Nie
uzasadnia przy tym twierdzenia, że „konfiguracja samolotu określona w Załączniku nr 1 do
SIWZ nie jest wersją cargo”. Taki wywód Odwołującego nie może być uznany za
wystarczający dla uznania, że nie jest możliwym dostarczenie samolotu PZL M28-05
osiągającego pułap 20 000 ft. Co więcej, Zamawiający wskazuje, że obecnie posiada
w służbie samolot PZL M28-05 w wersji „SG”, wraz ze radarem 360°, systemem obserwacji
lotniczej i skanerem UV, który również osiąga wymagany pułap oraz długotrwałość lotu.
Przedłożony przez Zamawiającego wyciąg z instrukcji użytkowania w locie rzeczonego
samolotu
(wraz z uzupełnieniem) potwierdza powyższe oświadczenie. Izba nie podzieliła
przy tym podnoszonych przez Odwołującego wątpliwości co do wiarygodności ww.
dokumentu
, które opierał na różnicach w stopkach pomiędzy stronami oraz różne
(niesprecyzowane) odwołania do rozdziałów. Zaznaczyć należy, że rzeczony dokument
w rozdziale 5
– „osiągi” wprost określa wpływ zabudowanego wyposażenia na osiągi
samolotu, co jednoznacz
nie wskazuje, że dokument ten nie dotyczy – jak podnosi
Odwołujący – wersji podstawowej samolotu.
W przedmiocie parametru „długotrwałość lotu” wymaga odnotowania, że Odwołujący, wbrew
twierdzeniom odwołania nie przedłożył w toku postępowania opinii eksperckiej w zakresie
wpływu montażu wyposażenia dodatkowego na długotrwałość lotu samolotu PZL M28-05.
Odwołujący poprzestał zatem na niepopartych żadnymi wyliczeniami ogólnych
twierdzeniach. Niesie to za sobą szczególną doniosłość, bowiem Odwołujący sam wskazał,
że zgodnie z informacjami producenta długotrwałość lotu wersji „pustej” – tj. bez
wymaganego wyposażenia dodatkowego wynosi 6,2 h, zatem jest zgodna z SIWZ. Dodać

należy, że jest to długotrwałość lotu dla „maksymalnej masy startowej brutto”, a zatem
uw
zględniającej wymagany w SIWZ załadunek 950 kg.
Ponadto,
brak wpływu zabudowania systemów na omawiane osiągi samolotu potwierdza
rozdział 1 uzupełnienia nr 90 do instrukcji użytkowania w locie dla samolotu M25 05-SG
z wyposażeniem specjalnym – „w niniejszym uzupełnieniu podano tylko te informacje, które
zmieniają lub uzupełniają treść podaną w poszczególnych rozdziałach Instrukcji Użytkowania
w Locie Samolotu M2805 po zabudowaniu na samolocie wyposażenia specjalnego
”. Dalej,
w rozdziale 5
– „Osiągi”, wskazano, że „nieznacznej zmianie ulegają” jedynie prędkość
wznoszenia się i zużycie paliwa (zwiększa się o około 0.05 kg/km).

Z powyższymi ustaleniami koresponduje również złożone przez przystępującego
Parasnake oświadczenie producenta, który potwierdził zgodność oferowanego samolotu
z SIWZ.

Twierdzenia Odwołującego dotyczące braku instalacji przeciwoblodzeniowej w wersji
cargo ww.
samolotu Izba uznała za spóźnione i wykraczające poza zakres odwołania.

Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie wykazał niezgodności z SIWZ
oferowanego przez konsorcjum Parasnake samolotu, wobec czego zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach
sprawy.

5.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji. Podstawą faktyczną obu ww.
zarzutów była niezgodność oferty przystępującego Parasnake z SIWZ - wobec
nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę, omawiane zarzuty stały się oczywiście
bezzasadne.

II.
Zarzuty odwołania dotyczące oferty konsorcjum GB Aircraft.

1. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w z zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum GB Aircraft, pomimo iż
oferowany przez tego wykonawcę samolot Textron Aviation Beechcraft King Air 250 nie
spełnia wymogu maksymalnej długotrwałości lotu min. 6h. Odwołujący podnosił, że
jakkolwiek ów samolot może osiągać długotrwałość lotu (nawet 7h), ale z mniejszym
ciężarem załadowania i nie będzie to możliwe po zabudowaniu dodatkowych systemów
wymaganych w SIWZ
i uwzględnieniu wymaganego ciężaru załadowania.

W tym
miejscu odnieść należy do uwag Izby zawartych w pkt I.4 niniejszego
uzasadnienia, w zakresie możliwości modyfikacji typów samolotów i braku możliwości oceny
ofert na podstawie aktualnych certyfikatów typu. Dodać należy, że wersja samolotu
oferowana przez
konsorcjum Bromma, zgodnie z treścią oferty, to „KA 250 wersja z 14 000
lbs MTOW, EASA STC, rok produkcji 2018”. Tymczasem, w wyliczeniach mających wykazać
brak spełniania wymogów SIWZ (pismo z dnia 24.07.2018 r.), Odwołujący odwoływał się do
„modelu 250EP”, nie można zatem przyjąć, że wyliczenia te odnosiły się do modelu
oferowanego przez konsorcjum GB Aircraft. Z kolei w piśmie z dnia 13.08.2018 r.
Odwołujący wskazał, że uzupełniony certyfikat typu dla 14 000 funtów maksymalnej masy
startowej jest ogranic
zony i ma zastosowanie dla statków wyprodukowanych w 2015 r.,
wobec czego „ten uzupełniający certyfikat typu nie potwierdza zgodności oferty z SIWZ”.
Tym samym Odwołujący przyznał, że istnieje możliwość zaoferowania samolotu ww. typu
zgodnego z SIWZ.
W oce
nie Izby, ze względu na wskazane okoliczności, zarzut niezgodności z SIWZ
oferty wykonawcy Bromma nie potwierdził się i brak było podstaw dla uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

3. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzut ten opierał o twierdzenie o niezgodności
oferty wykonawcy Bromma z SIWZ -
wobec nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę,
omawiany zarzut st
ał się oczywiście bezzasadny.

III.
Zarzuty odwołania dotyczące oferty konsorcjum JB Investments.

1.
Odwołujący wywodził, że oferta konsorcjum JB Investments jest niezgodna z SIWZ wobec
braku spełniania przez oferowany samolot parametrów: maksymalnego pułapu użytecznego,
maksymalnej mocy pracy silnika oraz posiadania licznika czasu pracy silnika.
Przystępujący
JB Investment w ofercie wskazał, iż oferuje samolot LET Aicraft Industries L 410. W piśmie
złożonym w toku rozprawy Przystępujący doprecyzował, iż chodziło o samolot typu UVP-
E20.
Na wstępie zaznaczyć należy, że aktualne w odniesieniu do omawianych zarzutów
pozostają wszystkie uwagi poczynione w pkt I.4 niniejszego uzasadnienia, dotyczące
możliwości modyfikacji typów samolotów i brakiem możliwości oceny ofert na podstawie
obecnie aktualnych certyfikatów typu. W odniesieniu do przedmiotowej oferty, możliwość
zmiany certyfikatu typu potwierdza również złożone przez Przystępującego JB oświadczenie
producenta o możliwości złożenia wniosku do EASA w celu uzyskania aprobaty dla
zwiększonego pułapu praktycznego do 20 000 ft dla samolotu L 410 UVP-E20.

Dodać należy, w odniesieniu do parametru maksymalnej mocy silnika na wale, jak
zasadnie podnosi przystępujący konsorcjum JB, przedmiotowy zapis SIWZ stanowi
o jedyn
ie o „maksymalnej mocy w zakresie od 770 do 1200 SHP (koni mechanicznych na
wale) na silnik”, nie określa, że ma to być np. moc trwała silnika, na którą powoływał się
Odwołujący. W tej sytuacji, wystarczające jest, by jakakolwiek moc maksymalna silnika
mie
ściła się w ww. przedziale, mając na uwadze, że wszelkie wątpliwości i nieostre zapisy
SIWZ należy odczytywać na korzyść wykonawcy. Przedłożony wraz z odwołaniem Certyfikat
Typu EASA dla omawianego samolotu wskazuje natomiast maksymalne moce silnika typu
GE H80-
200, który przystępujący JB zamierzał zaoferować, w zakresie wymaganym
w SIWZ. Tak j
ak wskazał Zamawiający, takie moce to np. take-off power rating: maximum
power 597 kW (tj. 811 SHP
– wg nie kwestionowanych obliczeń Zamawiającego), continuous
OEI power rating: maximum power
– 597 kW (jw.).
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe dostarczenie samolotów L410 UVP-E20
zgodnych z SIWZ, wobec czego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum JB Investment nie
potwierdził się.

2. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego. Podstawą faktyczną tego zarzutu była niezgodność oferty
przystępującego JB Investment z SIWZ - wobec nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę,
omawiany
zarzut stał się oczywiście bezzasadny.

IV.
Zarzuty odwołania dotyczące oferty wykonawcy Bromma.
1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 4a i 5 w zw. art. 89 ust. 1 pkt
7b w z w. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
, mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Bromma, pomimo wniesienia wadliwej gwarancji wadialnej.

Izba uznała zarzut za zasadny w zakresie, w jakim Odwołujący podnosił, iż złożona
gwarancja
wadialna nie określa wszystkich przesłanek zatrzymania wadium określonych
w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Zgodnie z tłumaczeniem gwarancji, jako zakres gwarancji
określono udział gwaranta (wcześniej zdefiniowanego jako wykonawcę Bromma)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zidentyfikowanego poprzez nazwę
postępowania i numer sprawy. Dalej gwarancja zawiera wskazanie, że „jako gwarant,
niniejszym nieodwołalnie zobowiązujemy się do zapłaty beneficjentowi wszelkie kwoty do
kwoty gwarancji, po p
rzedstawieniu żądań beneficjenta, w formie zakresu opisanego
powyżej, wspartego świadczeniem beneficjenta, czy na żądanie, czy też w formie
odpowiednich podpisanych dokumentów, wskazujących w jakiś sposób gwarant naruszył
obowiązki na nim spoczywające w ramach ww. postępowania przetargowego i wynikających


z niego zobowiązań”. Zgodnie z tłumaczeniem przysięgłym, przedłożonym przez
Odwołującego w miejscu, gdzie ww. tłumaczenie zawierało „zakres gwarancji” wskazany
został „Stosunek Leżący u Podstaw Umowy” – który określono jako „zobowiązania
wnioskodawcy (uprzednio zdefiniowanego jako wykonawca Bromma) w związku ze
sprawą…” – tu następuje podanie numeru sprawy daty SIWZ oraz nazwy postępowania.
Dalej w rzeczonym tłumaczeniu znajduje się zapis „Jako Gwarant, niniejszym
zobowiązujemy się w sposób nieodwołalny wypłacić na rzecz Beneficjenta dowolną kwotę
nie przekraczającą Kwoty Objętej Gwarancją z chwilą doręczenia stosownego żądania
Beneficjenta, zgodnie z określonymi wyżej wymogami w zakresie doręczeń, wspartego
oświadczeniem Beneficjenta, zawartym w treści samego żądania lub w osobnym,
podpisanym dokumencie przekazanym wraz z żądaniem lub wskazującym jakie żądania
dotyczy, określającym zakres naruszeń zobowiązań Wnioskodawcy wynikających ze
Stosunku Leżącego u Podstaw Umowy”.

Mając na uwadze przytoczone zapisy, należy uznać, że złożona przez wykonawcę
Bromma gwarancja wadialna nie dotyczy wszystkich przesłanek określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp. Nie można jednakże zgodzić się z Odwołującym, iż nie określa żadnych
przesłanek – gwarancja odwołuje się bowiem do konkretnego przetargu i obowiązków
wykonawcy wynikających z udziału w tym przetargu. Określenie postępowania o udzielenie
zamówienia miało charakter precyzyjny i jego identyfikacja nie nastręcza problemów. Wobec
powyższego należy uznać, że odnosi się do wszystkich przesłanek zatrzymania wadium – za
wyjątkiem przesłanki odmowy wyrażenia zgody na poprawienie omyłki o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Owa przesłanka nie dotyczy bowiem obowiązku
wykonawcy, jak wskazano powyżej, w rozważaniach dotyczących gwarancji wadialnej
złożonej przez konsorcjum Parasnake (pkt I.1.1 niniejszego uzasadnienia), wykonawca nie
ma obowiązku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki. Aktualność zachowują wszystkie
arg
umenty Izby dotyczące warunków, jakie musi spełniać gwarancja wadialna, aby
możliwym było uznanie, że w sposób prawidłowy zabezpiecza interes Zamawiającego
podniesione w rozważaniach odnośnie gwarancji złożonej przez konsorcjum Parasnake.
Gwarancja wa
dialna złożona przez wykonawcę Bromma warunków tych nie spełnia, wobec
czego należało uznać, że nie została prawidłowo wniesiona, a oferta ww. wykonawcy
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Jednocześnie Izba nie uznała za potwierdzone zarzutów Odwołującego w zakresie,
w jakim wywodził nieprawidłowość rzeczonej gwarancji z okoliczności, iż określa jako
Beneficjenta „Biuro Finansów Komendy Głównej Straży Granicznej” (zgodnie
z tłumaczeniem przedłożonym przez Odwołującego) oraz zawartego w niej odwołania do
URDG 758.
W przedmiocie braku wpływu na ocenę prawidłowości gwarancji zawartego

w niej odwołania do URDG 758 odnieść należy do rozważań zawartych w pkt I.1.2
niniejszego uzasadnienia. Podobnie jak gwarancja złożona przez konsorcjum Parasnake,
omawiana gwarancja zawierała wskazanie, iż podlega prawu polskiemu, a nadto, iż winna
być interpretowana zgodnie z tym prawem. Wobec powyższego, ustalenia Izby zawarte w
ww. pkt I.1.2 uzasadnienia pozostają w pełni aktualne.

W ocenie I
zby żadnego wpływu na skuteczność zabezpieczenia interesu
Zamawiającego wpływa okoliczność zdefiniowania w gwarancji jako Beneficjenta Biura
Finansów Komendy Głównej Straży Granicznej. Zgodnie z art. 5a ust. 1 ustawy z dnia 12
października 1990 r. o straży granicznej (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2365), Komendant Główny
Straży Granicznej wykonuje swoje zadania przy pomocy podległego mu urzędu – Komendy
Głównej Straży Granicznej. Biuro Finansów tej komendy stanowi jej komórkę organizacyjną,
nie działa we własnym imieniu, nie stanowi odrębnego organu administracji publicznej,
odrębnego podmiotu. W kontekście niniejszej sprawy Biuro Finansów Komendy Głównej to
w dalszym ciągu Zamawiający. Cała Komenda Główna działa w ramach wykonywania zadań
organu administracji
publicznej, jakim jest Komendant Główny SG. Nadto należy zważyć, że
ewentualne czynności związane z realizacją rzeczonej gwarancji wykonywane byłby
zapewne przez Biuro Finansów jako komórkę organizacyjną właściwą w tym zakresie, zatem
omawiane wskazanie z
pewnością nie wpłynęłoby negatywnie na możliwość zaspokojenia
się Zamawiającego z gwarancji. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że ww.
okoliczności nie wpływały na ocenę prawidłowości złożenia gwarancji przez wykonawcę
Bromma.

Reasumując, Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.
z art. 46 ust. 4a i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wobec zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Bromma, pomimo, iż złożona przez niego gwarancja wadialna nie określała
przesłanki zatrzymania wadium w przypadku braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki
w ofercie.

2. Odwołujący zarzucił również, że oferta wykonawcy Bromma podlega odrzuceniu wobec
niezgodności z SIWZ, bowiem oferowany przezeń samolot Textron Aviation Beechcraft King
Air 250EP nie sp
ełnia wymogu maksymalnej długotrwałości lotu min. 6h. Odwołujący
podnosił, że jakkolwiek ów samolot może osiągać długotrwałość lotu (nawet 7h), ale z
mniejszym ciężarem załadowania i nie będzie to możliwe po zabudowaniu dodatkowych
systemów wymaganych w SIWZ i uwzględnieniu wymaganego ciężaru załadowania.

W tym miejscu odnieść należy do uwag Izby zawartych w pkt I.4 niniejszego
uzasadnienia, w zakresie możliwości typów samolotów i braku możliwości oceny ofert na
podstawie aktualnych certyfikatów typu. W ocenie Izby, ze względu na wskazane
okoliczności, zarzut niezgodności z SIWZ oferty wykonawcy Bromma nie potwierdził się i

brak było podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

3. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego. Odwołujący zarzut ten opierał o twierdzenie o niezgodności
oferty wykonawcy Bromma z SIWZ -
wobec nieuwzględnienia tego zarzutu przez Izbę,
omawiany zarzut s
tał się oczywiście bezzasadny.

Wobec powyższego orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).


Przewodniczący: ………………………..

Członkowie:
..................................

..................................



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie