rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1751/18
KIO 1751/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Otoria Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Spóroku
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego
w Elblągu
14 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2018 r. przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia Otoria Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Spóroku
w p
ostępowaniu prowadzonym przez Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego
w Elblągu
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. z
siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz
ponowienie czynności badania i
oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.
2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18 600 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset sto złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1751/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1751/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.; dalej: „Pzp”, „ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na ”Dostawę wyposażenia do czterech pracowni w Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w ramach projektu "Modernizacja szkolnictwa zawodowego w
Elblągu" - Część Il.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 052-114847.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Metal
Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 31
sierpnia 2018 r. wykonawca Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
M.J. M.M
z siedzibą w Warszawie;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.,
-
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Metal Technics zawiera
rażąco niską cenę i wykonawca nie
udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny;
-
art. 91 ust. 1 u
stawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
jako najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia ofert
y Metal Technics jako zawierającej rażąco niską cenę;
Sygn. akt KIO 1751/18
-
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części Il
postępowania przez wykonawców.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu w części Il zostały złożone trzy oferty: Oferta nr 3 wykonawcy Abplanalp sp. z
o.o. z ceną brutto 769 272,75, oferta nr 8 wykonawcy Metal Technics - cena brutto 512 787 zł
oraz oferta nr 17 wykonawcy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. - cena brutto 987 793,20.
Wskazał, iż wybór oferty wykonawcy MT poprzedzony został wezwaniem tego
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
Zamawiający precyzyjnie określił jakich wyjaśnień oczekuje od wykonawcy, zażądano też
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Powodem wystosowania wezwania była
znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy MT od średniej ceny pozostałych ofert oraz
wartości ustalonej przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w dniu 2 lipca 2018 r. pismo z dnia
29 czerwca
2018 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny. W bardzo
ogólnikowym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powołał się jedynie na wieloletnie doświadczenie, dobre
wypracowane warunki handlo
we, duże ilości zamawianych urządzeń. Wykonawca nie uściślił,
jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie złożono żadnej
szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie tych
argumen
tów.
Ponadto Odwo
łujący wskazał, że wybrany wykonawca w postępowaniu zaoferował
wydłużenie terminu gwarancji do 36 miesięcy, zamiast wymaganych minimalnych 24 miesięcy.
Okoliczność ta powinna nieść za sobą w ocenie Odwołującego, znaczne podniesienie ceny
oferty ze względu na konieczność wykupu u producentów dłuższych gwarancji. Jedynym
dodatkowym dokumentem mającym w ocenie firmy MT potwierdzać możliwość wykonania
zamówienia w zaoferowanej cenie jest przedstawienie zdjęć z własnej strony internetowej,
które nie uwzględniają parametrów urządzeń, pokazują jedynie ceny z własnej strony
internetowej -
przy czym dłutownica z pozycji 7 nie została wcale uwzględniona w
wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez
firmę MT w pozycji 1 czyli Obrabiarka do metalu - tokarka uniwersalna z odczytem cyfrowym
z wyposażeniem budzą duże wątpliwości, gdyż tego typu obrabiarka o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach jest szacowana na rynku ok. 100 000,00 zł, co dokładnie
pokazują oferty firmy Abplanalp sp. z o.o. której 1 szt. obrabiarki opiewa na kwotę brutto 113
078100 zł oraz firmy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. której obrabiarka opiewa na kwotę brutto 158
122,00 zł. Wymagania Zamawiającego w zakresie prędkości wrzeciona, skok posuwu
Sygn. akt KIO 1751/18
poprzecznego w zakresie 0,0075
— 0,3 mm/obr, zakresu prędkości obrotowych min. 50
maksymalna prędkość min. 2240 obr/min, zakresu gwintu DP 480 16 nie dają możliwości
zaoferowania tokarki "uniwersalnej"
MTP. Jednocześnie prócz obrabiarki pozycja ta zawiera
szereg
wyposażenia dodatkowego, którego cena rynkowa to koszt kilku tysięcy złoty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego wykonawca
MT nie w
ywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać Zamawiającego, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na
postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako
przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający nie może zatem przyjąć
jakiejkolwiek odpowiedzi wykonawcy jako
dowód obalający tezę o złożeniu oferty z rażąco
niska ceną. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień
wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu ar
t. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to
wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Jak
stwierd
ził SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu,
„intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy PZP
było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na
podejrzenie zamieszczenia w niej
rażąco niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z
art. 90 ust.
3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4 (tak m.in. Babiarz, Komentarz, s. 429; Pieróg,
Komentarz, s. 328). Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników
potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie
wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr, z 23.12.2008 r.,
KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO/UZP 1746/09,
Legalis).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, iż jego działanie było zgodne z obowiązującymi przepisami
prawa i nie naruszało podnoszonych przez Odwołującego zasad zamówień publicznych.
Podkreślił, że przeprowadzając postępowanie wykonał wszystkie obowiązki wynikające w
przepisów Pzp oraz skorzystał z przysługujących mu uprawnień, a wszystkie jego czynności
Sygn. akt KIO 1751/18
były wykonywane rzetelnie i w sposób zgodny z przepisami ustawy pozwoliły na wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
stwierd
ził, iż wykonawca MT w założonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach
wskazał na elementy, które miały wpływ na cenę i potwierdził, że zaoferowana cena zawiera
wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Do wyjaśnień wykonawca,
który jest jednocześnie producentem zaoferowanych urządzeń, załączył wydruk ze swojego
katalogu
zawierający poglądowe maszyny wraz z cenami, zastrzegając jednocześnie, że
dostarczone Zamawiającemu będą miały parametry dostosowane do wymagań
Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wykonawca MT wskazał w wyjaśnieniach na
wieloletnie doświadczenie, które pozwala na nienakładanie dużych marż, posiadanie
własnego serwisu, wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi. Dodatkowo
poinformował, że z uwagi na dużą ilość zamawianych urządzeń mógł zaproponować
atrakcyjne stawki na urządzenia i uwzględnić rabat dla Zamawiającego. Powyższe w ocenie
Zamawiającego potwierdzało, że zaoferowana przez wykonawcę MT cena nie jest rażąco
niska.
Zamawiający stwierdził ponadto, iż Odwołujący nie sprecyzował jakimi wadami
obarczone są wyjaśnienia, a jedynie odesłał do brzmienia i wykładni przepisów ustawy.
Reasumując Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy MT została wybrana zgodnie
z art. 91 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
ko
rzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
nie przystąpił skutecznie żaden z wykonawców. Zgłoszone zostało przystąpienie przez Metal
Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie, niemniej nie mogło ono zostać uznane za
Sygn. akt KIO 1751/18
skuteczne. Nie dopuszczono zatem te
go wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.
Podkreślić należy, że Pzp nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem
zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie korespondencji e-
mail
. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy, zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie korespondencji e-mail oznacza
niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że
przystąpienie nie zostało złożone w ustawowym, trzydniowym terminie.
Odnosząc się do informacji zawartej w wiadomości e-mail odnośnie braku możliwości
złożenia przystąpienia w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
za pośrednictwem platformy e-PUAP wskazać należy, iż powyższe nie zostało
w żaden sposób udowodnione przez Przystępującego. Przystępujący nie dołączył do
powyższej wiadomości żadnych dowodów na okoliczność nieprawidłowego działania systemu
e-PUAP. Wykonaw
ca ten nie dołączył zrzutów ekranu potwierdzających podnoszoną
okoliczność, ani żadnego raportu o awarii systemu. Za dowód taki nie mógł natomiast zostać
uznany zrzut ekranu ze strony
https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/utrudnienia-we-
wnoszeniu-ogloszen-do-kio-poprzez-platforme-epuap
z informacją o niemożliwości wnoszenia
odwołań za pośrednictwem e-PUAP, bowiem powyższa informacja była aktualna na dzień 9
sierpnia 2018 r., natomiast zgłoszenie przystąpienia w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu
4 września 2018r.
Izba
uwzględniła ponadto opozycję Odwołującego co do skuteczności przystąpienia
wykonawcy MT
z uwagi na brak prawidłowego pełnomocnictwa dołączonego do przystąpienia.
Z pełnomocnictwa wynikało bowiem iż r.pr. K.J. jest uprawniony w szczególności do
reprezentowania wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
przed wszystkimi sądami
powszechnymi I i II instancji, Sądem Najwyższym, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym,
organami egzekucyjnymi, organami administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego.
Brak
było natomiast wskazania uprawnienia dla r. pr. K.J., tj. osoby podpisującej przystąpienie
do reprezentacji przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z 18 marca 2015 r. nie
zawiera upoważnienia dla tej osoby do zastępowania spółki przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
Izba nie jest ani
bowiem żadnym z podmiotów wskazanych w treści pełnomocnictwa.
Izba ustaliła:
I.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1
015 591 zł.
II. W postępowaniu na II część zamówienia zostały złożone:
Sygn. akt KIO 1751/18
-
oferta Odwołującego – 987.793,20 zł;
- oferta Metal Technics s.c.
– 512.787,00 zł;
- oferta Abplanalp sp. z o.o.
– 769.272,75 zł.
III. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert: 765.617.65 zł.
IV. Oferta wykonawcy MT
była niższa o 30 % zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert.
V. Z
amawiający pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę MT, na
podstawie art. 90 Pzp,
do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny wskazując, iż cena jego oferty była niższa o 30 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Wykonawca Metal Technics s.c.
w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. odpowiadając na
wezwan
ie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:
a) jest dostawcą tego typu maszyn z wieloletnim doświadczeniem. Wskazał, że na rynku
istnieje od ponad 7 lat, dzięki czemu zdobył zaufanie wielu klientów, co pozwala mu na
nienakładanie dużych marż na maszyny;
b) ze względu na dużą ilość zamawianych urządzeń może zaproponować atrakcyjne stawki
na zaproponowane maszyny;
c) posiada bardzo dobrze wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi i dlatego
może pozwolić sobie na niskie koszty transportu;
d) posiada własny serwis na terenie całego kraju;
e) przy zakupie większej ilości sztuk jest w stanie pozwolić sobie na rabat dla Zamawiającego;
f) nie korzysta z usług żadnych podwykonawców ani osób trzecich co nie naraża firmy na
dodatkowe koszty;
g) cena zawiera wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ;
Do wyjaśnień załączył zdjęcia i ceny poglądowe maszyn, wyjaśniając iż urządzenia
zostaną dostosowane do wymogów zawartych w SIWZ i będą robione na specjalne
zamówienie.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Sygn. akt KIO 1751/18
zamawi
ający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obo
wiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Ponadt
o stosownie do treści art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu z
amówienia.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spełniły się obie przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o
ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert oraz od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
S
twierdzić należy, iż ustawodawca w art. 90 ust. 2 Pzp wskazał jednoznacznie, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o
„wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1751/18
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W
zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny
poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację
robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty
zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i
wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować
tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach
informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy
zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i
zysk.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, iż
wykonawca MT
nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Zauważyć należy, iż część 2
zamówienia obejmowała dostawę wyposażenia do Pracowni Obróbki Ubytkowej
Mechanicznej w Metalu, tj. obrabiarki do metalu - tokarki uniwersalne z odczytem cyfrowym z
wyposażeniem, szlifierki do płaszczyzn, frezarki do uzębień, szlifierki do wałków i otworów,
szlifierki ostrzałka, wiertarki promieniowej i dłutownicy oraz ich montaż, uruchomienie,
szkolenie w zakresie przedmiotu dostawy,
oznakowanie urządzeń zgodnie z „Podręcznikiem
wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 w zakresie informacji i
promocji” i zapewnienie serwisu w okresie gwarancji dla wyposażenia, które wymaga
serwisowania.
W związku z powyższym stwierdzić należało, że skoro przedmiotem zamówienia są
dostawy, to
głównym kosztem jest cena nabycia produktów. Wykonawca MT winien zatem
przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. ceny poszczególnych urządzeń będących
przedmiotem dostawy, koszty do
tyczące serwisu oferowanych urządzeń, a także kalkulacje
kosztu transportu wraz z ich
doręczeniem w miejsce wskazane, jak również koszty
pracownicze ponoszone w związku z realizacją zamówienia.
Wykonawca MT w
udzielonych wyjaśnieniach przedłożył co prawda Zamawiającemu
zdjęcia katalogowe urządzeń wraz z ich ceną, jednakże jak wynikało z treści wyjaśnień były to
jedynie zdjęcia poglądowe, bowiem jak wskazał wykonawca MT urządzenia będą robione na
specjalne zamówienie. Z powyższego wynikało więc, iż powyższe urządzenia to nie
urządzenia zaoferowane Zamawiającemu w ofercie. Wykonawca MT nie przedstawił ponadto,
mimo oświadczenia, iż urządzenia zostaną dostosowane do wymagań określonych treścią
Sygn. akt KIO 1751/18
SIWZ
żadnych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z takim dostosowaniem, nie wskazał
o ile cena wskazana w katalogu wzrośnie.
Wskazać przykładowo należy, iż z dołączonej do wyjaśnień karty katalogowej wynika,
iż wykonawca MT w wyjaśnieniach uwzględnił tokarkę do metalu model 410x1000 mm, która
wyceniona
została na ok. 22.683 zł. Jak wskazał jednak Przystępujący i co potwierdził
Zamawiający, powyższa tokarka nie spełnia jednak wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ. Aby tak się stało konieczne było dostosowanie jej do wymagań SIWZ, co też wynikało
z pisma wykonawcy MT. O
dwołujący w złożonych na rozprawie dowodach wykazywał, iż cena
t
okarki która wymagania Zamawiającego spełnia wynosi ok. 100.000 zł. Izba stwierdziła więc,
że w tym zakresie istniały wątpliwości odnośnie ceny oferowanych urządzeń, a brak
szczegółowych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z dostosowaniem zaoferowanych
urządzeń do wymagań SIWZ uniemożliwiał Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena jest ceną realną. Wykonawca MT nie przedstawił również żadnych wyjaśnień
związanych kosztem przeprowadzenia szkoleń odnośnie obsługi oferowanych urządzeń, nie
wyjaśnił też okoliczności dotyczących kosztów serwisu gwarancyjnego, jak również nie
przedstawił żadnych dowodów na podnoszoną w wyjaśnieniach kwestię rabatów. Nie wskazał
jakiej w
ysokości rabaty może zaoferować ani na jakie urządzenia. W konsekwencji
powyższych ustaleń, skład orzekający uznał, iż wyjaśnienia wykonawcy MT były zbyt ogólne,
by uznać je za wystarczające do uznania, że rzetelnie oszacował on swoją ofertę. Wykonawca
wsk
azał bowiem okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. wieloletnie
doświadczenie, dobre wypracowane warunki handlowe, duże ilości zamawianych urządzeń, a
także okoliczność posiadania własnego serwisu i możliwość zaoferowania Zamawiającemu
rabatów. Nie przedstawił natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie
podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami.
Wskazane przez
wykonawcę MT czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie mógł on obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego rodzaju
mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą
stanowić wyjaśnień samych w sobie. MT nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności
są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wieloletnie doświadczenie, wypracowane
warunki handlowe
są okolicznościami dotyczącymi również innych wykonawców, stąd też
trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla wykonawcy MT.
Izba wskazuje, że wykonawca nie wykazał także żadnych kosztów pracowniczych
związanych z wykonaniem zamówienia, okoliczność ta została w jego wyjaśnieniach
całkowicie pomięta. W wyjaśnieniach powinien natomiast wskazać wszelkie obiektywne
czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia
kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie
Sygn. akt KIO 1751/18
stwarza ryzyka niewykonania umowy przez wykonawcę. Wykonawca MT zobowiązany został
w sposób jednoznaczny wykazać Zamawiającemu, Iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że wykonawca będzie w stanie
pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu
reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji zamówienia oraz warunków zawartych
w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach nie zdołał obalić domniemania rażąco
niskiej ceny.
Przepis wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust.
3 ustawy, która stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena
w
yjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tym samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MT
, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania. Jednocześnie poziom ogólności złożonych wyjaśnień nie pozwala
ustalić, czy w cenie skalkulowane zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, a więc czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Jest to jednak
związane z wadliwością złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zatem bezpośrednią
podstawą odrzucenia tej oferty jest okoliczność, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie wykazano bowiem, że cena ta nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Przewodniczący: ..............…………………………………….....
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c. z
siedzibą
w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz
ponowienie czynności badania i
oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.
2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18 600 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset sto złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 1751/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1751/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centrum Kształcenia Zawodowego i Ustawicznego w Elblągu prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579
ze zm.; dalej: „Pzp”, „ustawa”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na ”Dostawę wyposażenia do czterech pracowni w Centrum Kształcenia
Zawodowego i Ustawicznego w ramach projektu "Modernizacja szkolnictwa zawodowego w
Elblągu" - Część Il.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 052-114847.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze w części II zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę Metal
Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 31
sierpnia 2018 r. wykonawca Otoria sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Spóroku
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania oraz
zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
polegających na:
-
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
M.J. M.M
z siedzibą w Warszawie;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.,
-
zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych
przepisów ustawy:
-
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Metal Technics zawiera
rażąco niską cenę i wykonawca nie
udzielił wyjaśnień obalających domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny;
-
art. 91 ust. 1 u
stawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
jako najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
-
odrzucenia ofert
y Metal Technics jako zawierającej rażąco niską cenę;
Sygn. akt KIO 1751/18
-
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert złożonych w części Il
postępowania przez wykonawców.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu w części Il zostały złożone trzy oferty: Oferta nr 3 wykonawcy Abplanalp sp. z
o.o. z ceną brutto 769 272,75, oferta nr 8 wykonawcy Metal Technics - cena brutto 512 787 zł
oraz oferta nr 17 wykonawcy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. - cena brutto 987 793,20.
Wskazał, iż wybór oferty wykonawcy MT poprzedzony został wezwaniem tego
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania
Zamawiający precyzyjnie określił jakich wyjaśnień oczekuje od wykonawcy, zażądano też
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Powodem wystosowania wezwania była
znacząca rozbieżność ceny oferty wykonawcy MT od średniej ceny pozostałych ofert oraz
wartości ustalonej przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył w dniu 2 lipca 2018 r. pismo z dnia
29 czerwca
2018 r. stanowiące wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej ceny. W bardzo
ogólnikowym wyjaśnieniu wykonawca nie przedstawił żadnych okoliczności, o których mowa
w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy. Powołał się jedynie na wieloletnie doświadczenie, dobre
wypracowane warunki handlo
we, duże ilości zamawianych urządzeń. Wykonawca nie uściślił,
jaki wpływ na jakie elementy zamówienia mają te okoliczności, nie złożono żadnej
szczegółowej kalkulacji, jak również nie przedstawiono żadnych dowodów na poparcie tych
argumen
tów.
Ponadto Odwo
łujący wskazał, że wybrany wykonawca w postępowaniu zaoferował
wydłużenie terminu gwarancji do 36 miesięcy, zamiast wymaganych minimalnych 24 miesięcy.
Okoliczność ta powinna nieść za sobą w ocenie Odwołującego, znaczne podniesienie ceny
oferty ze względu na konieczność wykupu u producentów dłuższych gwarancji. Jedynym
dodatkowym dokumentem mającym w ocenie firmy MT potwierdzać możliwość wykonania
zamówienia w zaoferowanej cenie jest przedstawienie zdjęć z własnej strony internetowej,
które nie uwzględniają parametrów urządzeń, pokazują jedynie ceny z własnej strony
internetowej -
przy czym dłutownica z pozycji 7 nie została wcale uwzględniona w
wyjaśnieniach.
Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez
firmę MT w pozycji 1 czyli Obrabiarka do metalu - tokarka uniwersalna z odczytem cyfrowym
z wyposażeniem budzą duże wątpliwości, gdyż tego typu obrabiarka o wymaganych przez
Zamawiającego parametrach jest szacowana na rynku ok. 100 000,00 zł, co dokładnie
pokazują oferty firmy Abplanalp sp. z o.o. której 1 szt. obrabiarki opiewa na kwotę brutto 113
078100 zł oraz firmy Otoria Sp. z o.o. Sp. k. której obrabiarka opiewa na kwotę brutto 158
122,00 zł. Wymagania Zamawiającego w zakresie prędkości wrzeciona, skok posuwu
Sygn. akt KIO 1751/18
poprzecznego w zakresie 0,0075
— 0,3 mm/obr, zakresu prędkości obrotowych min. 50
maksymalna prędkość min. 2240 obr/min, zakresu gwintu DP 480 16 nie dają możliwości
zaoferowania tokarki "uniwersalnej"
MTP. Jednocześnie prócz obrabiarki pozycja ta zawiera
szereg
wyposażenia dodatkowego, którego cena rynkowa to koszt kilku tysięcy złoty.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego wykonawca
MT nie w
ywiązał się z tego obowiązku w sposób, który mógłby przekonać Zamawiającego, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na
postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako
przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Zamawiający nie może zatem przyjąć
jakiejkolwiek odpowiedzi wykonawcy jako
dowód obalający tezę o złożeniu oferty z rażąco
niska ceną. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień
wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu ar
t. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to
wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Jak
stwierd
ził SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia 2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu,
„intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy PZP
było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na
podejrzenie zamieszczenia w niej
rażąco niskiej ceny”. Takie stanowisko wynika pośrednio z
art. 90 ust.
3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4 (tak m.in. Babiarz, Komentarz, s. 429; Pieróg,
Komentarz, s. 328). Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników
potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie
wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr, z 23.12.2008 r.,
KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu
realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej
staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO/UZP 1746/09,
Legalis).
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 września 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający stwierdził, iż jego działanie było zgodne z obowiązującymi przepisami
prawa i nie naruszało podnoszonych przez Odwołującego zasad zamówień publicznych.
Podkreślił, że przeprowadzając postępowanie wykonał wszystkie obowiązki wynikające w
przepisów Pzp oraz skorzystał z przysługujących mu uprawnień, a wszystkie jego czynności
Sygn. akt KIO 1751/18
były wykonywane rzetelnie i w sposób zgodny z przepisami ustawy pozwoliły na wybór oferty
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
stwierd
ził, iż wykonawca MT w założonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach
wskazał na elementy, które miały wpływ na cenę i potwierdził, że zaoferowana cena zawiera
wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Do wyjaśnień wykonawca,
który jest jednocześnie producentem zaoferowanych urządzeń, załączył wydruk ze swojego
katalogu
zawierający poglądowe maszyny wraz z cenami, zastrzegając jednocześnie, że
dostarczone Zamawiającemu będą miały parametry dostosowane do wymagań
Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że wykonawca MT wskazał w wyjaśnieniach na
wieloletnie doświadczenie, które pozwala na nienakładanie dużych marż, posiadanie
własnego serwisu, wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi. Dodatkowo
poinformował, że z uwagi na dużą ilość zamawianych urządzeń mógł zaproponować
atrakcyjne stawki na urządzenia i uwzględnić rabat dla Zamawiającego. Powyższe w ocenie
Zamawiającego potwierdzało, że zaoferowana przez wykonawcę MT cena nie jest rażąco
niska.
Zamawiający stwierdził ponadto, iż Odwołujący nie sprecyzował jakimi wadami
obarczone są wyjaśnienia, a jedynie odesłał do brzmienia i wykładni przepisów ustawy.
Reasumując Zamawiający wskazał, że oferta wykonawcy MT została wybrana zgodnie
z art. 91 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody złożone w trakcie rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
ko
rzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła ponadto, iż do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
nie przystąpił skutecznie żaden z wykonawców. Zgłoszone zostało przystąpienie przez Metal
Technics Polska s.c. z siedzibą w Warszawie, niemniej nie mogło ono zostać uznane za
Sygn. akt KIO 1751/18
skuteczne. Nie dopuszczono zatem te
go wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego.
Podkreślić należy, że Pzp nie wiąże żadnych skutków prawnych z wniesieniem
zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie korespondencji e-
. Zgodnie bowiem z treścią art. 185 ust. 2 ustawy, zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie. Złożenie przystąpienia wyłącznie w formie korespondencji e-mail oznacza
niezachowanie wymaganej przepisami formy, w konsekwencji prowadzi także do wniosku, że
przystąpienie nie zostało złożone w ustawowym, trzydniowym terminie.
Odnosząc się do informacji zawartej w wiadomości e-mail odnośnie braku możliwości
złożenia przystąpienia w formie elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
za pośrednictwem platformy e-PUAP wskazać należy, iż powyższe nie zostało
w żaden sposób udowodnione przez Przystępującego. Przystępujący nie dołączył do
powyższej wiadomości żadnych dowodów na okoliczność nieprawidłowego działania systemu
e-PUAP. Wykonaw
ca ten nie dołączył zrzutów ekranu potwierdzających podnoszoną
okoliczność, ani żadnego raportu o awarii systemu. Za dowód taki nie mógł natomiast zostać
uznany zrzut ekranu ze strony
https://www.uzp.gov.pl/kio/aktualnosci/utrudnienia-we-
wnoszeniu-ogloszen-do-kio-poprzez-platforme-epuap
z informacją o niemożliwości wnoszenia
odwołań za pośrednictwem e-PUAP, bowiem powyższa informacja była aktualna na dzień 9
sierpnia 2018 r., natomiast zgłoszenie przystąpienia w niniejszej sprawie miało miejsce w dniu
4 września 2018r.
Izba
uwzględniła ponadto opozycję Odwołującego co do skuteczności przystąpienia
wykonawcy MT
z uwagi na brak prawidłowego pełnomocnictwa dołączonego do przystąpienia.
Z pełnomocnictwa wynikało bowiem iż r.pr. K.J. jest uprawniony w szczególności do
reprezentowania wykonawcy Metal Technics Polska s.c.
przed wszystkimi sądami
powszechnymi I i II instancji, Sądem Najwyższym, Wojewódzkim Sądem Administracyjnym,
organami egzekucyjnymi, organami administracji rządowej oraz samorządu terytorialnego.
Brak
było natomiast wskazania uprawnienia dla r. pr. K.J., tj. osoby podpisującej przystąpienie
do reprezentacji przed Krajowa Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z 18 marca 2015 r. nie
zawiera upoważnienia dla tej osoby do zastępowania spółki przed Krajowa Izbą Odwoławczą.
Izba nie jest ani
bowiem żadnym z podmiotów wskazanych w treści pełnomocnictwa.
Izba ustaliła:
I.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
1
015 591 zł.
II. W postępowaniu na II część zamówienia zostały złożone:
Sygn. akt KIO 1751/18
-
oferta Odwołującego – 987.793,20 zł;
- oferta Metal Technics s.c.
– 512.787,00 zł;
- oferta Abplanalp sp. z o.o.
– 769.272,75 zł.
III. Średnia arytmetyczna wszystkich ofert: 765.617.65 zł.
IV. Oferta wykonawcy MT
była niższa o 30 % zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek ustalonej przez Zamawiającego oraz od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert.
V. Z
amawiający pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. wezwał wykonawcę MT, na
podstawie art. 90 Pzp,
do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny wskazując, iż cena jego oferty była niższa o 30 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Wykonawca Metal Technics s.c.
w piśmie z dnia 29 czerwca 2018 r. odpowiadając na
wezwan
ie Zamawiającego złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że:
a) jest dostawcą tego typu maszyn z wieloletnim doświadczeniem. Wskazał, że na rynku
istnieje od ponad 7 lat, dzięki czemu zdobył zaufanie wielu klientów, co pozwala mu na
nienakładanie dużych marż na maszyny;
b) ze względu na dużą ilość zamawianych urządzeń może zaproponować atrakcyjne stawki
na zaproponowane maszyny;
c) posiada bardzo dobrze wypracowane warunki handlowe z firmami spedycyjnymi i dlatego
może pozwolić sobie na niskie koszty transportu;
d) posiada własny serwis na terenie całego kraju;
e) przy zakupie większej ilości sztuk jest w stanie pozwolić sobie na rabat dla Zamawiającego;
f) nie korzysta z usług żadnych podwykonawców ani osób trzecich co nie naraża firmy na
dodatkowe koszty;
g) cena zawiera wszystkie koszty i wymagania Zamawiającego określone w SIWZ;
Do wyjaśnień załączył zdjęcia i ceny poglądowe maszyn, wyjaśniając iż urządzenia
zostaną dostosowane do wymogów zawartych w SIWZ i będą robione na specjalne
zamówienie.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Sygn. akt KIO 1751/18
zamawi
ający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3. wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obo
wiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4. wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Ponadt
o stosownie do treści art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu z
amówienia.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego spełniły się obie przesłanki wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień z uwagi na okoliczność, iż cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa o
ponad 30% od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu ofert oraz od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
S
twierdzić należy, iż ustawodawca w art. 90 ust. 2 Pzp wskazał jednoznacznie, że
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o
„wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia
Sygn. akt KIO 1751/18
wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający
był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień
wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te
spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W
zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny
poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację
robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty
zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,
rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i
wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować
tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach
informacje, były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od
dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy
zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i
zysk.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, iż
wykonawca MT
nie sprostał obowiązkom wskazanym powyżej. Zauważyć należy, iż część 2
zamówienia obejmowała dostawę wyposażenia do Pracowni Obróbki Ubytkowej
Mechanicznej w Metalu, tj. obrabiarki do metalu - tokarki uniwersalne z odczytem cyfrowym z
wyposażeniem, szlifierki do płaszczyzn, frezarki do uzębień, szlifierki do wałków i otworów,
szlifierki ostrzałka, wiertarki promieniowej i dłutownicy oraz ich montaż, uruchomienie,
szkolenie w zakresie przedmiotu dostawy,
oznakowanie urządzeń zgodnie z „Podręcznikiem
wnioskodawcy i beneficjenta programów polityki spójności 2014-2020 w zakresie informacji i
promocji” i zapewnienie serwisu w okresie gwarancji dla wyposażenia, które wymaga
serwisowania.
W związku z powyższym stwierdzić należało, że skoro przedmiotem zamówienia są
dostawy, to
głównym kosztem jest cena nabycia produktów. Wykonawca MT winien zatem
przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. ceny poszczególnych urządzeń będących
przedmiotem dostawy, koszty do
tyczące serwisu oferowanych urządzeń, a także kalkulacje
kosztu transportu wraz z ich
doręczeniem w miejsce wskazane, jak również koszty
pracownicze ponoszone w związku z realizacją zamówienia.
Wykonawca MT w
udzielonych wyjaśnieniach przedłożył co prawda Zamawiającemu
zdjęcia katalogowe urządzeń wraz z ich ceną, jednakże jak wynikało z treści wyjaśnień były to
jedynie zdjęcia poglądowe, bowiem jak wskazał wykonawca MT urządzenia będą robione na
specjalne zamówienie. Z powyższego wynikało więc, iż powyższe urządzenia to nie
urządzenia zaoferowane Zamawiającemu w ofercie. Wykonawca MT nie przedstawił ponadto,
mimo oświadczenia, iż urządzenia zostaną dostosowane do wymagań określonych treścią
Sygn. akt KIO 1751/18
SIWZ
żadnych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z takim dostosowaniem, nie wskazał
o ile cena wskazana w katalogu wzrośnie.
Wskazać przykładowo należy, iż z dołączonej do wyjaśnień karty katalogowej wynika,
iż wykonawca MT w wyjaśnieniach uwzględnił tokarkę do metalu model 410x1000 mm, która
wyceniona
została na ok. 22.683 zł. Jak wskazał jednak Przystępujący i co potwierdził
Zamawiający, powyższa tokarka nie spełnia jednak wymagań Zamawiającego określonych w
SIWZ. Aby tak się stało konieczne było dostosowanie jej do wymagań SIWZ, co też wynikało
z pisma wykonawcy MT. O
dwołujący w złożonych na rozprawie dowodach wykazywał, iż cena
t
okarki która wymagania Zamawiającego spełnia wynosi ok. 100.000 zł. Izba stwierdziła więc,
że w tym zakresie istniały wątpliwości odnośnie ceny oferowanych urządzeń, a brak
szczegółowych wyjaśnień odnośnie kosztów związanych z dostosowaniem zaoferowanych
urządzeń do wymagań SIWZ uniemożliwiał Zamawiającemu ocenę, czy zaoferowana przez
wykonawcę cena jest ceną realną. Wykonawca MT nie przedstawił również żadnych wyjaśnień
związanych kosztem przeprowadzenia szkoleń odnośnie obsługi oferowanych urządzeń, nie
wyjaśnił też okoliczności dotyczących kosztów serwisu gwarancyjnego, jak również nie
przedstawił żadnych dowodów na podnoszoną w wyjaśnieniach kwestię rabatów. Nie wskazał
jakiej w
ysokości rabaty może zaoferować ani na jakie urządzenia. W konsekwencji
powyższych ustaleń, skład orzekający uznał, iż wyjaśnienia wykonawcy MT były zbyt ogólne,
by uznać je za wystarczające do uznania, że rzetelnie oszacował on swoją ofertę. Wykonawca
wsk
azał bowiem okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. wieloletnie
doświadczenie, dobre wypracowane warunki handlowe, duże ilości zamawianych urządzeń, a
także okoliczność posiadania własnego serwisu i możliwość zaoferowania Zamawiającemu
rabatów. Nie przedstawił natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie
podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami.
Wskazane przez
wykonawcę MT czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie mógł on obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego rodzaju
mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą
stanowić wyjaśnień samych w sobie. MT nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności
są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wieloletnie doświadczenie, wypracowane
warunki handlowe
są okolicznościami dotyczącymi również innych wykonawców, stąd też
trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla wykonawcy MT.
Izba wskazuje, że wykonawca nie wykazał także żadnych kosztów pracowniczych
związanych z wykonaniem zamówienia, okoliczność ta została w jego wyjaśnieniach
całkowicie pomięta. W wyjaśnieniach powinien natomiast wskazać wszelkie obiektywne
czynniki, odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji
zamówienia, konkretne okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia
kosztów lub które będą uprawniały Zamawiającego do oceny, że zaoferowana cena nie
Sygn. akt KIO 1751/18
stwarza ryzyka niewykonania umowy przez wykonawcę. Wykonawca MT zobowiązany został
w sposób jednoznaczny wykazać Zamawiającemu, Iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że wykonawca będzie w stanie
pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu
reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji zamówienia oraz warunków zawartych
w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach nie zdołał obalić domniemania rażąco
niskiej ceny.
Przepis wynikający z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nakłada na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W podobnym sposób wypowiada się norma wynikająca z art. 90 ust.
3 ustawy, która stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeżeli dokonana ocena
w
yjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tym samym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MT
, a naruszenie to miało wpływ na
wynik postępowania. Jednocześnie poziom ogólności złożonych wyjaśnień nie pozwala
ustalić, czy w cenie skalkulowane zostały wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, a więc czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Jest to jednak
związane z wadliwością złożonych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, zatem bezpośrednią
podstawą odrzucenia tej oferty jest okoliczność, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, nie wykazano bowiem, że cena ta nie jest rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. poz. 972).
Przewodniczący: ..............…………………………………….....
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
