rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-10
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 196/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Kot Członkowie: Beata Konik, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę
Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
LimWot
sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej,

przy udziale wykonawcy
Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1 wycofanych przez
odwołującego zarzutów w odniesieniu do żądań: nr 2, nr 5, nr 8, nr
11, nr 13, nr 14, nr 16, nr 18, nr 19, nr 20, nr 23, nr 32, nr 33, nr 34, nr 36, nr 39 i nr
40;
1.2
zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego w odniesieniu do żądań: w całości
(nr 26) lub w części (nr 1, nr 15, nr 17, nr 21, nr 25, nr 27 i nr 38);
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
i:
3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2
zasądza od odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej kwotę 3 938,30 zł (słownie:
trzy
tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 30/100) stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu:
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych 00/100) oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 338,30
zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 30/100).




Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący:
……………………………………….

Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Sygn. akt:
KIO 196/23

Uzasadnienie

LimWot sp. z o.o. z siedzibą w Limanowej (dalej: „Zamawiający” oraz „LimWot”)
prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej
: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa pn. „Budowa kompleksu wojskowego w mieście Limanowa dla potrzeb
pododdziałów 11 Małopolskiej Brygady Obrony Terytorialnej” (Numer referencyjny:
ZP.2.2022,
dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2
4 października 2022 r. pod numerem 2022/S 205-586238.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.

23 stycznia 2023 r. wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący” oraz „Skanska”) wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku
P
ostępowania polegające na ukształtowaniu postanowień Specyfikacji Warunków
Z
amówienia (dalej: „SWZ”), w tym umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 pkt 18, pkt 32 oraz pkt 36 lit. d) oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze
zm., dalej: „k.c.” oraz „Kodeks cywilny”) oraz art. 393 k.c. poprzez:
-
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w taki
sposób, że jego końcowym elementem nie będzie zawarcie umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, w razie nieziszczenia się warunku ustanowionego przez
Zamawiającego w załączniku *** do Umowy z Generalnym Wykonawcą
Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz Finansującego (tzw.
„Porozumienie bezpośrednie”), w postaci złożenia przez Finansującego podpisu pod
oświadczeniem znajdującym się na końcu tego załącznika,
-
ukształtowanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zamówienia)
z
zastrzeżeniem warunku, z pominięciem Zamawiającego (umowa o świadczenie na
rzecz osoby trzeciej), w sposób wykraczający poza ramy określone zasadą swobody
umów;

2) art. 433 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez przerzucenie w umowie i załączniku *** do Umowy
z Generalnym Wykonawcą Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz
Finansującego (tzw. „Porozumienie bezpośrednie”) obowiązków, które są tylko
i
wyłącznie obowiązkami Zamawiającego wobec Finansującego i – co za tym idzie,
poprzez ustanowienie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający;
3) art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia bez
uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
oraz przeniesienie odpowiedzialności na wykonawcę za okoliczności, za które
wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający;
4) art. 103 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowy (niepełny) opis przedmiotu
zamówienia i niezałączenie do dokumentacji projektowej projektów wykonawczych;
5) art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie SWZ w sposób
nieprzejrzysty (konstrukcja podmiotowa umowy) i nieproporcjonalny (nadmierne
wymagania w tym zakresie), wreszcie poprzez doprowadzenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy w sposób niezgodny z ustawą Pzp;
6) art. 439 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie klauzuli waloryzacyjnej w sposób tylko
pozornie zapewniający możliwość bieżącego i adekwatnego dostosowania stosunku
zobowiązaniowego do zmiany okoliczności, a także poprzez zamieszczenie klauzuli
waloryzacyjnej w
§ 21 umowy, który stanowi o możliwościach zmiany umowy, a nie
o jej obligatoryjnej zmianie, jak w przypadku klauzuli waloryzacyjnej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w
całości oraz nakazanie Zamawiającemu (pisownia oryginalna):
1)
Sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej braku obowiązku
konserwacji po stronie wykonawcy. Biorąc pod uwagę okres tego obowiązku i
możliwe warianty, wykonawcy mogą ten zakres oszacować odmiennie, przez co
oferty będą w tej części nieporównywalne. Zamawiający powinien konkretnie, w
odniesieniu do poszc
zególnych elementów robót wskazać zakresy czynności do
wykonania przez wykonawcę, ich standard i częstotliwość. Konieczność
uregulowania tego zakresu potwierdza choćby § 10 ust. 1 pkt 47 umowy, zgodnie z
którym wykonawca ma „zapewnić w okresie gwarancyjnym przeglądy i serwisowanie
wyposażenia technicznego budynku, wbudowanych urządzeń i osprzętu
technicznego, mebli wbudowanych i ruchomych, systemów (sanitarnych,
elektrycznych, telekomunikacyjnych i elektrycznych nn.
”. Paragraf 8 załącznika do
umowy
„Istotne postanowienia gwarancyjne” nie precyzuje obowiązków w tym

zakresie. Odwołujący wnosi także o zawarcie w umowie zastrzeżenia, że wykonawca
będzie realizował czynności konserwacyjne i serwisowe z użyciem niezbędnych do
tego celu materiałów, bez eksploatacji i wymiany materiałów eksploatacyjnych, które
nie były przedmiotem umowy.
2)
Usunięcia z postanowienia: „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do
realizacji wykonanie robót budowlanych w formule „pod klucz”, stosownie do
postanowień niniejszej umowy” (§ 1 ust. 1 umowy), sformułowania „pod klucz”. Opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane dokonuje się za pomocą dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych,
a
nie za pomocą pojęcia niezdefiniowanego ani w ustawie Pzp, ani w Kodeksie
cywilnym, ani w Prawie budowlanym.
3)
Sprecyzowania tego, o jakie konkretnie „inne regulacje wydane przez właściwe
organy administracji lub inne podmioty, których przestrzeganie jest niezbędne w
czasie realizacji robót budowlanych” chodzi Zamawiającemu w § 1 ust. 4 umowy,
zgodnie z
którym: „Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy
zgodnie z
przepisami prawa, niniejszą umową, decyzją o pozwoleniu na budowę i/lub
innymi regulacjami wydanymi przez właściwe organy administracji lub inne podmioty,
których przestrzeganie jest niezbędne w czasie realizacji robót budowlanych,
dokumentacją projektową, harmonogramem prac, w tym podziałem na fazy robót
budowlanych sztuką budowlaną i zasadami wiedzy technicznej”.
4)
Doprecyzowania pojęcia „awaria” zawartego w § 2 ust. 1 pkt 9 umowy, albowiem
zdaniem Odwołującego definicja ta ma charakter zamknięty, zaś Zamawiający użył
sformułowania „w szczególności”. Wykonawca powinien wiedzieć jakie konkretnie
sytuacje Zamawiający będzie uważał za „awarię” zgodnie z przyjętą przez siebie
definicją.
5) Zmiany postanowienia zawartego w
§ 3 ust. 6 umowy: „Najpóźniej na 40 dni przed
upływem terminu wskazanego w ust. 5 Wykonawca skompletuje dokumenty
niezbędne do złożenia wraz ze zgłoszeniem zakończenia budowy w PINB i przekaże
je Inżynierowi Kontraktu celem weryfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do
uzupełniania niezbędnych dokumentów w razie zgłoszenia takiej konieczności przez
Inżyniera Kontraktu lub Zamawiającego”. Odwołujący domaga się, aby dokumenty te
miały być przekazane do Zamawiającego nie później niż w dniu złożenia wniosku o
wydanie
decyzji o pozwolenia na użytkowanie.
6)
Zamknięcia katalogu możliwości zgłaszania uwag do harmonogramu rzeczowo-
finansowego (
§ 5 ust. 8 w zw. z ust. 2, 3 i 7 umowy).
7)
Zrezygnowania z procedury „zatwierdzania” kosztorysu szczegółowego. Kosztorys
ten będzie podstawą sporządzenia przez wykonawcę oferty i zmiany w nim,

zatwierdzanie, weryfikowanie będzie stanowiło zmiany w ofercie. Wykonawca jest
świadomy tego, jaką rolę w trakcie realizacji inwestycji kosztorys ten będzie spełniał.
Jednakże wynagrodzenie za realizację umowy ma charakter ryczałtowy.
„Zatwierdzanie” takie, jakie założył Zamawiający, będzie mogło stanowić pole do
nieuzasadnionych i
nieuprawnionych dążeń do zmian w elementach cenotwórczych
po stronie Zamawiającego, tym bardziej, że procedura „zatwierdzania” może się
przeciągać, w zależności od arbitralnej decyzji Zamawiającego (§ 3 ust. 3 umowy).
8)
Usunięcia postanowienia sugerującego, że decyzja o pozwoleniu na budowę, mająca
kluczowe znaczenie dla realizacji inwestycji, nie ma charakteru ostatecznego,
w
związku ze sformułowaniem użytym w umowie: „Wykonawca zobowiązany jest
rozpocząć roboty nie później niż w terminie do 14 dni od dnia przekazania terenu
budowy, przy czym nie wcześniej niż przed datą, w której pozwolenie na budowę
stanie się ostateczne” - § 3 ust. 2 umowy.
9)
Zmiany i zamieszczenia postanowienia, zgodnie z którym o możliwości prowadzenia
robót w okresie zimowym będą decydowały obiektywne czynniki pogodowe, a nie
Inżynier Kontraktu - § 3 ust. 5 umowy.
10)
Wykreślenia z § 4 ust. 5 umowy następującego postanowienia: „Wykonawca
oświadcza, że gwarancja na wbudowane i zamontowane urządzenia nie będzie
zawierać postanowień powodujących utratę lub ograniczenie udzielonej gwarancji
w
przypadku udzielenia przez Zamawiającego zamówienia na świadczenie usługi
przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń innemu Wykonawcy”. Wykonawca
nie może zagwarantować Zamawiającemu tak daleko idącego zobowiązania, które
stanowi wolę podmiotów trzecich. Celem Zamawiającego powinno być zapewnienie
prawidłowego funkcjonowania wbudowanych i zamontowanych urządzeń, poprzez ich
przeglądy techniczne i konserwację, a nie to, by móc powierzać te usługi dowolnie
wybranemu podmiotowi.
11)
Usunięcia następującego postanowienia z § 4 ust. 6 umowy i analogicznego
postanowienia z punktu 11 karty gwarancyjnej: „Strony ustalają okres rękojmi za
wady równy okresowi gwarancji jakości. Przez powyższe rozumie się, że w
przypadku
zawieszenia
lub przerwania któregokolwiek z ww. okresów,
analogicznemu wstrzymaniu lub przerwaniu ulega również drugi okres, a oba okresy
kończą się w tym samym momencie – zgodnie z najdłuższym z nich”. Stosownie do
odpowiednich przepisów Kodeksu cywilnego, wykonanie uprawnień z gwarancji
zawiesza bieg terminów do wykonania uprawnień z tytułu rękojmi (art. 568 § 2-3 k.c.).
Zawieszenie nie działa w odwrotnym przypadku – wykonywania uprawnień z tytułu
rękojmi.

12)
Zawarcia postanowienia, że wykonawca ma obowiązek wykonać roboty zgodnie
z
polskimi normami, przy czym polską normą staje się również norma europejska pod
warunkiem,
że została zharmonizowana - § 6 ust. 17 umowy i inne miejsca, w których
umowa odsyła do norm europejskich.
13)
Usunięcia z § 7 ust. 3 umowy fragmentu zaznaczonego poniżej pogrubioną kursywą:
„Kwota wynagrodzenia brutto, określonego w ust. 1 powyżej, obejmuje wszystkie
koszty, narzuty i opusty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, wynikające
z
niniejszej Umowy, dokumentów zamówienia (w tym SWZ), dokumentacji
projektowej, opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji technicznych wykonania i
odbioru
robót oraz inne nie ujęte w tej dokumentacji, a niezbędne do wykonania
Przedmiotu
Umowy,
co do których Wykonawca będący podmiotem
profesjonalnym, przy dołożeniu najwyższej staranności, powinien był
przewidzieć konieczność ich wykonania”. Jak orzekł Sąd Apelacyjny we
Wrocławiu w wyroku z dnia 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I ACa 232/20: „Sąd
Apelacyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9
maja 2012 r. (KIO 809/12), że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia
rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia
ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2013.907 ze zm.). W uzasadnieniu tego
rozstrzygnięcia wskazano, że wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko
nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu
zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy. Należy również pamiętać, że
w
świetle art. 140 ust. 3 ustawy umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega
unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków. Ryczałtowy system wynagrodzenia nie
wyłącza obowiązku zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 cyt. ustawy - Prawo
zamówień publicznych). Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę
skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia (por. wyrok
SA w Warszawie z dnia 16 października 2019 r., I ACa 520/18, Lex)”.
14)
Ustalenia jednego poziomu ograniczenia przez Zamawiającego przedmiotu umowy
(np. w § 7 ust. 6 oraz § 9 ust. 3 umowy) – jednostronne ograniczenie występuje
w
umowie na różnym poziomie, sugerowany przez Odwołującego poziom to 5%.
15)
Wykreślenia z paragrafu zawierającego obowiązki wykonawcy tych obowiązków,
które obciążają inwestora - § 10 ust. 1 pkt 4-7 umowy. Zakresy te nie stanowią
obowiązków nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia. Zamawiający powinien

uzyskać wskazane w tych punktach pozwolenia, decyzje i informacje w ramach
normalnego procesu przygotowania zamówienia publicznego. Przerzucenie
odpowiedzialności za te zakresy stanowi klauzulę abuzywną przewidzianą w
przepisie art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
16)
Wykreślenia obowiązku ustanowionego dla wykonawcy, polegającego na
„doprowadzeniu do zakończenia budowy zgodnie z wymogami Rozdziału 5b uPrBud”
-
§10 ust. 1 pkt 40 umowy, jako obowiązku, który dotyczy inwestora robót
budowlanych.
17)
Wykreślenia obowiązku wykonawcy polegającego na „przygotowaniu w oparciu
o
przekazane przez Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych
stosownie do metodyki stosowanej przez Użytkownika” - § 10 ust. 1 pkt 43 umowy.
Jest to obowiązek niesprecyzowany, zależny od wymagań podmiotu trzeciego nie
będącego stroną umowy (użytkownik), niemożliwy do oszacowania na etapie
sporządzania oferty.
18)
Wykreślenia postanowienia zawartego w § 10 ust. 10 umowy: „Wszelkie działania
konieczne do należytego wykonania Przedmiotu Umowy, które nie zostały wyraźnie
określone w niniejszej Umowie, są obowiązkami Wykonawcy i są uwzględnione
w
kwocie wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”. Jest to kolejne
przekroczenie zasad dotyczących wynagrodzenia ryczałtowego, opisu przedmiotu
zamówienia i zasad obowiązujących w reżimie zamówień publicznych. Tak otwarty
przedmiot umowy na roboty budowlane nie spełnia warunków wskazanych w
przepisie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp.
19)
Podkreślenia, iż „wszelkie uwagi odnośnie kompletności, spójności i sprzeczności
zostały przez Wykonawcę wyjaśnione za pomocą pytań do SWZ, na które
Wykonawca otrzymał satysfakcjonujące go odpowiedzi, co potwierdził składając
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, przy czym dotyczy to takiego
zakresu staranności, jakiego należy wymagać od wykonawcy robót budowlanych, a
nie od projektanta, a także wiedzy, którą taki wykonawca jest w stanie posiadać na
etapie przed podpisaniem umowy.
20)
Wyjaśnienia, o jakie prawa autorskie, wobec jakiej dokumentacji chodzi
Zmawiającemu w § 10 ust. 12 lit. c umowy: „pełną odpowiedzialność za wszelkie
naruszenia praw ochronnych, a w szczególności praw z patentów i praw autorskich w
związku z realizacją Przedmiotu Umowy oraz za szkody wynikłe w związku z tymi
nar
uszeniami”. Ponadto Odwołujący wnosi o potwierdzenie, że Zamawiający
dysponuje prawami ochronnymi, a w szczególności prawami z patentów i praw
autorskich w takim stopniu, by zagwarantować wykonawcy realizację umowy.

21)
Ograniczenia odpowiedzialności opisanej w § 10 ust. 12 lit. d umowy do sytuacji,
które powstaną z winy wykonawcy.
22)
Wykreślenia postanowienia zawartego w § 10 ust. 12 lit. e umowy, albowiem zawiera
on odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za zdarzenia na terenie budowy, za które
wykonawca robót budowlanych odpowiada na zasadach ogólnych z k.c.: „ryzyko
finansowe z tytułu uszkodzenia, zniszczenia obiektu budowlanego oraz uszkodzenia,
zniszczenia lub utraty wszelkich materiałów, urządzeń i wyposażenia znajdujących
się na terenie budowy, a także bezprawnego usunięcia drzew i krzewów oraz
wszelkich innych szkód w mieniu znajdującym się na terenie budowy oraz
bezpośredniego sąsiedztwa terenu budowy, wystąpienie takich szkód nie zwalnia
Wykonawcy z
obowiązku terminowego i należytego wykonania Przedmiotu Umowy”.
23)
Wykreślenia § 12 ust. 6 lit. b umowy – „książek obmiarów”. Realizacja robót nastąpi
na podstawie wynagrodzenia ryczałtowego.
24)
Wykreślenia postanowienia z § 10 ust. 1 pkt 17 umowy, zgodnie z którym wykonawca
ma „strzec mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy i chronić je
przed zniszczeniem”. Takie zobowiązanie powinno być uzależnione od
zweryfikowania przez wykonawcę możliwości zapewnienia bezpieczeństwa dla
mienia Zamawiającego, z uwzględnieniem wartości mienia Zamawiającego.
25)
Wykreślenia następującego postanowienia: „Wszystkie aspekty formalno-
administracyjne, w tym uzyskanie wszelkich pozwoleń, decyzji i uzgodnień
związanych z realizacją Przedmiotu Umowy leżą po stronie Wykonawcy, którego w
okresie realizacji Przedmiotu Umowy obciążają również koszty z tym związane.
Zamawiający udzieli Wykonawcy pełnomocnictw do pozyskiwania pozwoleń, decyzji i
uzgodnień w jego imieniu (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań finansowych, do
których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku, Wykonawca przygotuje
niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je Inżynierowi Kontraktu do
akceptacji, a po jej uzyskaniu -
Zamawiającemu do podpisu; Zamawiający
upr
awniony jest do odmowy podpisu podając uzasadnienie). Na każdym etapie
pozyskiwania niezbędnych dokumentów Wykonawca powinien konsultować się z
Inżynierem Kontraktu oraz sukcesywnie przedstawiać, a docelowo przekazać
Zamawiającemu całą prowadzoną dokumentację formalno - administracyjną” – § 12
ust. 7 umowy. Wykonawca ma wykonać roboty budowlane na podstawie decyzji i
pozwoleń, które uzyskał Zamawiający. Decyzją, którą wykonawca ma uzyskać, jest
pozwolenie na użytkowanie. Wykonawca wnosi o wyczerpujące wyliczenie i
dostarczenie wykonawcy, w terminie umożliwiającym uwzględnienie tego przy
sporządzaniu oferty, listy pozwoleń, uzgodnień, warunków wszelkich decyzji

administracyjnych, w których posiadaniu jest Zamawiający oraz oświadczenia o dacie
ich aktualności.
26)
Potwierdzenia, że roboty dodatkowe lub zamienne będą obowiązujące dla
wykonawcy tylko w razie zawarcia przez strony umowy stosownego aneksu. W
związku z tym Odwołujący wnosi o wykreślenie następującego postanowienia z § 13
ust. 1 umowy: „Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty zamienne lub roboty
dodatkowe na żądanie Zamawiającego zgłoszone w formie pisemnej pod rygorem
nieważności”, także postanowienia z § 21 ust. 23 lit. d umowy: „Wykonawca nie może
odmówić wykonania robót dodatkowych lub robót / prac wykraczających poza zakres
Przedmiotu Umowy, w sytuacji, gdy Zamawiający zleci Wykonawcy ich wykonanie”.
27)
Wykreślenia postanowień zawartych w § 14 ust. 8 i 9 umowy, jako stanowiących
bezpodstawną i nieuzasadnioną próbę przerzucenia na wykonawcę obowiązków
Zamawiającego i projektanta: „Wykonawca na własny koszt we współpracy
z
Projektantem w ramach nadzoru autorskiego zobowiązany jest do aktualizacji
zezwoleń, uzgodnień, decyzji, warunków przyłączeniowych itp., których termin
ważności upłynął, a są niezbędne do prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy.
Wykonawca, w tych przypadkach będzie działał w ramach pełnomocnictwa
wystawionego przez Zamawiającego (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań
finansowych, do których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku
Wykonawca przygotuje niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je
Zamawiającemu do podpisu. Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu
podając uzasadnienie). Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do zawarcia
umów w przypadku konieczności usunięcia lub przebudowy „obiektów" (np. sieci,
studzienki) kolidujących z realizowanym Przedmiotem Umowy, zgodnie
z
dokumentacją projektową”.
28)
Usunięcia terminów „braki” i „usterki”, o których mowa w umowie, choćby przy okazji
odbiorów (§ 17 ust. 5 umowy). Odwołujący jest zdania, że jedynie termin wada i wada
istotna w rozumieniu Kodeksu cywilnego powinny wyznaczać uprawnienia
Zamawiającego w tym zakresie.
29)
Doprecyzowania terminów i warunków odbiorów częściowych. Zamawiający
stwierdza, że będą one „przeprowadzane na bieżąco i w miarę potrzeb” (§ 17 ust. 1
lit.
b umowy). Należy ustalić bardziej precyzyjne warunki dokonywania tych odbiorów.
30) W
§ 17 ust. 6 po lit. h umowy Zamawiający stwierdza, że „brak dołączenia ww.
dokumentów może spowodować odmowę dokonania odbioru”. Wnosimy o zmianę
postanowienia
w tym zakresie, że odmowa dokonania odbioru będzie uzasadniona
tylko i
wyłącznie wystąpieniem w robotach wad istotnych w rozumieniu Kodeksu
cywilnego.

31)
Precyzyjnego opisania na czym polegać ma sprawdzenie „prawidłowości złożonych
przez wykonawcę dokumentów do odbioru, zgodnie z § 17 ust. 14 umowy:
„Zamawiający, po dokonaniu weryfikacji, tj. sprawdzenia kompletności i prawidłowości
złożonych dokumentów oraz ich zatwierdzeniu”. Wnosimy też o zamieszczenie
postanowienia, że wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działanie czy
też zaniechanie w tym zakresie Zamawiającego (zgodnie z przepisem art. 433 pkt 3
ustawy Pzp).
32)
Podobnie jeśli chodzi o następujące zdanie z tej samej jednostki tekstu umowy: „pod
warunkiem, iż dokumentacja powykonawcza jest kompletna i prawidłowa oraz
Inżynier Kontraktu zaakceptuje gotowość do Odbioru końcowego”. Wykonawca nie
może ponosić konsekwencji zachowania, które jest zachowaniem Zamawiającego
(zgodnie z przepisem art. 433 pkt 3 u
stawy Pzp). Wnosimy o zapisanie, iż
wykonawca nie będzie ponosił konsekwencji działania lub zaniechania Inżyniera
Kontraktu w tym przedmiocie.
33)
Usunięcia postanowienia zawartego w § 2 ust. 7 załącznika „Istotne postanowienia
gwarancyjne
”, zgodnie z którym „Wykonawca oświadcza, że postanowienia
gwarancyjne zostaną utrzymane i nie będą podlegały ograniczeniom w związku
z
koniecznością wdrożenia/zainstalowania/wykonania robót budowlanych/dostaw/
usług przez Użytkownika w budynku”. Wykonawca nie zna zakresu takiej przyszłej
i
ewentualnej ingerencji. Nie może zatem z góry uznać, że będzie gwarantem
zmienionych bez swojego udziału zakresów robót. Ewentualnie Odwołujący wnosi, by
przed takimi robotami, dostawami, usługami Użytkownik miał obowiązek
poinformować wykonawcę o zakresie ingerencji w przedmiot umowy i uwzględnić
zastrzeżenia wykonawcy do tych świadczeń, warunkujące możliwość utrzymania
gwarancji.
34)
Usunięcia następującego postanowienia z załącznika „Istotne postanowienia
gwarancyjne
”: „W razie wypowiedzenia, rozwiązania czy odstąpienia od Umowy na
wykonanie robót, niniejsza Gwarancja obowiązuje w zakresie wykonanych robót,
a Wykonawca
nie może się uwolnić od odpowiedzialności gwarancyjnej powołując się
na ingerencję podmiotów trzecich w wykonane przez niego roboty”. Wykonawca nie
może gwarantować jakości robót, jeśli nastąpiła w tych robotach ingerencja
podmiotów trzecich.
35)
Usunięcia następujących rodzajów wad z załącznika „Istotne postanowienia
gwarancyjne
” (§ 4 ust. 1): „zmniejszenie wartości wyrobu lub robót budowlano-
montażowych, obniżenie stopnia użyteczności wyrobu lub robót budowlano-
montażowych, obniżenie walorów estetycznych wyrobu lub robót budowlano-
montażowych, obniżenie jakości lub inną szkodę w Wyrobie lub robotach budowlano-

montażowych”. Są to wady, których stwierdzenie jest wysoce utrudnione, o ile w
ogóle obiektywnie możliwe, z uwagi na nieostrą, uznaniową definicję.
36)
Usunięcia następującego fragmentu z załącznika „Istotne postanowienia
gwarancyjne
”: „W przypadku wystąpienia wad uniemożliwiających użytkowanie
Przedmiotu Umowy zgodnie z jego przeznaczeniem Użytkownik może żądać
wykonania tego przedmiotu po raz drugi wyzn
aczając Wykonawcy odpowiedni termin,
zachowując jednocześnie prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody
wynikłej z opóźnienia” – § 4 ust. 6. Żądanie wykonania umowy po raz drugi przez
użytkownika, w sytuacji zobowiązania tak złożonego jak niniejsza robota budowlana,
jest oczekiwaniem nieuzasadnionym, którego uwzględnienie w oszacowaniu oferty
może zwielokrotnić jej wartość.
37)
Usunięcia z § 6 ust. 3 załącznika „Istotne postanowienia gwarancyjne” fragmentu
zaznaczonego poniżej pogrubioną kursywą: „W przypadku wystąpienia w okresie
gwarancji trzykrotnie wady lub Awarii tego samego elementu danego urządzenia lub
materiału lub części Przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się wymienić
urządzenie lub materiał lub część Przedmiotu Umowy na nowe w terminie do 7 dni
roboczych lub w
innym terminie uzgodnionym z Użytkownikiem. Wymiana wskazana
powyżej nie dotyczy dźwigów osobowych. Wykonawca nie jest zobowiązany do
wymiany, jeśli Użytkownik zdecyduje, że wystarczająca będzie kolejna naprawa”.
Pojęcie „część Przedmiotu Umowy” jest nieostre i pozostawia zbyt dużą dowolność
interpretacyjną, przez co zobowiązanie wykonawcy nie jest opisane w taki sposób,
jaki nakazują to przepisy ustawy Pzp.
38)
Zastąpienia następującego punktu z karty gwarancyjnej (pkt 10.3): „Okres gwarancji
biegnie od nowa w przypadku wymiany urządzenia lub materiału lub części
Przedmiotu Umowy na nowy, wolny od wad a także w przypadku dokonania
trzykrotnej naprawy elementu” uregulowaniem z Kodeksu cywilnego (art. 581).
39)
Skrócenia terminu zawartego w postanowieniu „Zamawiający powinien zakończyć
czynności odbioru najpóźniej w ciągu 60 dni od daty rozpoczęcia czynności odbioru,
co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego” (§ 17 ust. 17 umowy) do
14 dni, a także zamiany terminu „powinien” sformułowaniem bardziej kategorycznym,
czyli „zakończy”. Tak długi termin na zakończenie czynności odbioru jest niczym
nieuzasadniony tym bardziej w takim ujęciu, że nie jest to obowiązek dla
Zamawiającego, a jedynie sugestia „powinności”. Obowiązek Zamawiającego musi
być opisany jednoznacznie także z uwagi na kryterium oceny ofert polegającego na
skróceniu terminu realizacji zamówienia.
40)
Usunięcia następującego postanowienia z karty gwarancyjnej: „Czas trwania
gwarancji za wady jakościowe, licząc od daty odbioru końcowego obiektu, wynika z

okresu niezbędnego do ujawnienia się lub wykrycia wady, nie określa natomiast
trwałości obiektu i jego elementów” – pkt 10.4 jako niezrozumiałego.
41)
W branży instalacyjnej w dokumencie STWiOR jest zapis jak niżej. Wykonawca wnosi
o jego wykreślenie, jako niezgodnego z przyjętą przez Zamawiającego formułą
realizacji zamówienia („zbuduj”):
„1.3.2. Dokumentacja Projektowa
Jeżeli w trakcie wykonywania robót okaże się koniecznym uzupełnienie Dokumentacji
Projektowej
przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące
rysunki i STWi
O na własny koszt w 4 egzemplarzach i przedłoży je Inspektorowi
Nadzoru do zatwierdzenia”.

W
uzasadnieniu
odwołania wykonawca Skanska następująco przedstawił
okoliczności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych
zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę.

{zarzut dotyczący nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia}

Odwołujący wskazał, że na podstawie zarzutu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu
zamówienia, a także na podstawie zarzutu polegającego na naruszeniu przez
Zamawiającego zasad udzielania zamówień określonych w przepisie art. 16 i 17 ustawy Pzp,
postanowił zakwestionować poszczególne postanowienia SWZ, w tym postanowienia
projektu umowy, który stanowi część SWZ.

{
z
arzut
dotyczący zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego niezgodnie
z przepisem art. 7 pkt 18, pkt 32 oraz pkt 36 lit. d) oraz ar. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z przepisem art. 353
1
Kodeksu cywilnego oraz przepisem art. 393 Kodeksu cywilnego
i przepisem art. 433 pkt 3 ustawy Pzp}

Odwołujący podniósł, że umowa, którą do zaproszenia do składania ofert załączył
Zamawiający jest umową o roboty budowlane zdefiniowaną w ustawie Pzp. Nie oznacza to,
że LimWot, chcąc przeprowadzić proces inwestycyjny, będzie zwolniony z dokonania
czynności z zakresu Prawa budowlanego, o ile przepisy tej ustawy wymagają od inwestora
podjęcia określonych czynności. Skanska podkreślił, że umowa w niniejszym postępowaniu,
to stosunek dwóch podmiotów, Zamawiającego i wykonawcy, którzy na jej podstawie są
zobowiązani do wykonania konkretnych czynności, a czynnościom tym odpowiadają
określone uprawnienia. Wykonawca ma obowiązek podstawowy – wykonać roboty
budowlane. Zamawiający zaś, czyli – przechodząc na grunt Prawa budowlanego, Inwestor –

ma obowiązek wykonane roboty odebrać i zapłacić umówione wynagrodzenie. Tym
podstawowym, wzajemnym zobowiązaniom i uprawnieniom towarzyszą inne, przypisane do
roli
– odpowiednio – kierownika budowy (wykonawca) i inwestora (Zamawiający). Stroną
umowy dla wykonawcy jest LimWot sp
. z o.o. z siedzibą w Limanowej. W związku z tym
Odwołujący podniósł, że jego zdumienie budzi takie ukształtowanie zobowiązania w umowie,
które do umowy wprowadza dodatkową, trzecią stronę. Od działania i zaniechania tej trzeciej
strony, Zamawiający i wykonawca będą całkowicie uzależnieni w wykonywaniu swych
zobowiązań i uprawnień. Nie jest to przy tym, strona wymieniona w komparycji umowy, która
ma umowę o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć przez podpisanie jej przez osobę
uprawnioną do reprezentacji. Wykonawca Skanska wskazał, że takiej konstrukcji, jak
przyjęta przez LimWot, nie przewiduje reżim ustawy Pzp. Tymczasem w § 23 umowy
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do podpisania umowy z Finansującym, o treści
otwartej, bo jedynie „zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”. W ocenie
Odwołującego już choćby z powodu tego otwartego charakteru zacytowanego zobowiązania
wykonawca nie może go przyjąć na siebie. Przedmiot zamówienia opisuje się bowiem w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Wykonawca nie może natomiast „blankietowo” wyrazić zgody na wszelkie
zobowiązania, nieokreślone w trakcie postępowania o udzielenie zmówienia publicznego.
Skanska podkreślił, że opis przedmiotu niniejszego zamówienia, za którego prawidłowość i
rzetelność odpowiada LimWot jest niejednoznaczny, gdyż nie uwzględnia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi
nar
uszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu
wykonawca pozostaje w niepewności co do tego, jakie prace, obowiązki i czynności trzeba
będzie wycenić i wykonać. Skoro bowiem ma obowiązek zawrzeć z Finansującym umowę,
której treść jest jedynie „zasadniczo zgodna” z załącznikiem ***, to katalog możliwych
postanowień w tej przyszłej umowie jest zupełnie otwarty. Z uwagi na tą niepewność co do
oferowanego zakresu świadczenia wykonawcy nie mogą poprawnie skalkulować swojej
oferty.
Zdaniem Odwołującego takie wskazanie powoduje, iż każdy z wykonawców może
zupełnie inaczej rozumieć swoje obowiązki, co doprowadzi w istocie do nieporównywalności
ofert.
Nadto Skanska zaznaczył, że wynikający z treści SWZ zakres zobowiązania
wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia, za wykonanie którego przysługiwać mu będzie
wynagrodzenie narusza także zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z
umowy wzajemnej. Trudno bowiem
mówić o ekwiwalentności świadczeń w sytuacji, w której
wykonawca kalkulując cenę swojej oferty, nie jest w stanie odnieść jej do dającego się
przewidzieć zakresu usług. Innymi słowy wykonawcy nie mogą ponosić ryzyk, w tym kosztów

i odpowiedzialności, związanych z brakiem jednoznacznego opisu przez Zamawiającego
przedmiotu zamówienia.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że co również istotne, zawarte w załączniku (bez
numeru, oznaczonego ***) konkretne postanowienia, stanowią istotną modyfikację umowy
pomiędzy wykonawcą a Zamawiającym. Tryb wprowadzania zmian do umowy został opisany
w
§ 21, jednak żadne postanowienie tego paragrafu nie przewiduje uczestniczenia w tym
procesie podmiotu trzeciego. Skanska podni
ósł, że trudno zatem stwierdzić, jaką rolę ma
pełnić w procesie zmiany umowy Finansujący, skoro zgodnie z przywołanym załącznikiem:
„Generalny Wykonawca i Spółka zobowiązują się do niedokonywania następujących
czynności bez uprzedniej pisemnej zgody Finansującego:
6.1 zmiana Umowy z Generalnym Wykonawcą;
6.2 zrzeczenie się przez Spółkę roszczenia wobec Generalnego Wykonawcy wynikającego
z
Umowy z Generalnym Wykonawcą;
6.3 dokonania jakiegokolwiek Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy
z
Generalnym Wykonawcą, chyba że takie Działanie Rozwiązujące jest dokonywane przez
Generalnego Wykonawcę i zostanie przeprowadzone zgodnie z procedurą wynikającą
z
Punktu 7 poniżej.” Odwołujący podkreślił, że rola Finansującego jest decydująca także
w
kontekście tak istotnych uprawnień stron umowy, jak odstąpienie od umowy, zawieszenie
jej wykonywania itp., skoro zgodnie
z wyżej wymienionym załącznikiem: „Generalny
W
ykonawca i Spółka zobowiązują się do informowania Finansującego (niezwłocznie, nie
później jednak niż w terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych od zaistnienia któregokolwiek
z
powyższych zdarzeń) o: zamiarze dokonania którejkolwiek z następujących czynności:
wyp
owiedzenie, rozwiązanie, odstąpienie od Umowy z Generalnym Wykonawcą,
zawieszenie wykonywania obowiązków z niej wynikających, stwierdzenie jej nieważności,
wystąpienie o jej unieważnienie albo o stwierdzenie nieważności lub zakwestionowanie
obowiązywania w dowolnej części lub spowodowanie jej wygaśnięcie w inny sposób (każda
z tych czynności zwana jest dalej „Działaniem Rozwiązującym”) oraz „Na co najmniej [90
(dziewięćdziesiąt) dni] przed podjęciem przez Generalnego Wykonawcę Działania
Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym Wykonawcą („Okres Przejściowy”),
Generalny Wykonawca zawiadomi Finansującego oraz Spółkę o tym zamiarze na piśmie
(„Zawiadomienie o Zamiarze Podjęcia Działania Rozwiązującego”), a ponadto „W Okresie
Przejściowym: (a) Generalny Wykonawca nie może podejmować Działania Rozwiązującego
ani czynności służącej dochodzeniu lub zabezpieczeniu jego wierzytelności wobec Spółki
(…)”.
Wykonawca Skanska podniósł również, że konstrukcja, jaką w niniejszym
postępowaniu przyjął Zamawiający, czyni zawarcie umowy o realizację zamówienia
publicznego umową obarczoną zastrzeżeniem warunku. Zgodnie bowiem z punktem 13

Załącznika ***, zwanego też „porozumieniem bezpośrednim”: „Umowa z Generalnym
Wykonawcą wchodzi w życie, o ile Finansujący złoży podpis pod oświadczeniem
znajdującym się na końcu niniejszego załącznika”. Przy czym, jak zaznaczył Zamawiający w
przypisie do tego postanowienia: „Niniejszy punkt jest zbędny, jeżeli Umowa będzie zawierać
w innym miejscu odpowiedni zapis potwierdzający, że wchodzi w życie po podpisaniu przez
Strony oraz po złożeniu oświadczenia Finansującego dotyczącego niniejszego Załącznika
(art. 393 § 2 k.c.)”. Odwołujący podkreślił, że przytoczone postanowienia modyfikują, w
sposób nieznany ustawie Pzp, tryb przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W
niniejszym przypadku bowiem, faktycznie, postępowanie to nie kończy się
ani unieważnieniem postępowania, ani zawarciem umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, skoro zawarcie takiej umowy (udzielenie zamówienia) jest uzależnione od
decyzji podmiotu trzeciego.
Nadto Skanska zwr
ócił uwagę na brzmienie pkt 11 i 12 Załącznika ***, zgodnie
z
którym: „Postanowienia niniejszego Załącznika stanowią umowę o świadczenie na rzecz
osoby trzeciej w rozumieniu art. 393 Kodeksu cywilnego. Finansujący może żądać
bezpośrednio od Generalnego Wykonawcy i od Spółki wykonania ich zobowiązań
wymienionych w niniejszy
m Załączniku. Niniejszy Załącznik stanowi integralną część Umowy
z Generalnym Wykonawcą”. Odwołujący zaznaczył, że jak stanowi doktryna i orzecznictwo,
umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej jest umową, której celem jest „skrócenie drogi
świadczenia i przez to usprawnienie obrotu. Świadczenie przechodzi bezpośrednio od
przyrzekającego do osoby trzeciej, z pominięciem zastrzegającego” (art. 393 KC red. Załucki
2023, wyd. 3/Salamonowicz).
Odwołujący podniósł, że LimWot, formułując zobowiązanie umowne w ten, a nie inny
sposób, de facto uzależnił możliwość dokonywania przez strony umowy (Zamawiającego
i
wykonawcę) zawartej w reżimie zamówień publicznych zmian w takiej umowie od decyzji
podmiotu trzeciego. Nawet pomimo zaistnienia możliwości, które uprawniają Zamawiającego
i wykonawcę do zmian umowy, przewidzianych w § 21, strony nie będą mogły zawrzeć
stosownego aneksu zmieniającego umowę, bez uprzedniej, pisemnej zgody na tę zmianę
wyrażonej przez Finansującego. Faktycznie bowiem każda zmiana umowy będzie wymagała
zgody Finansującego. W ocenie wykonawcy Skanska takie ukształtowanie węzła
obligacyjnego w umowie o realizację zamówienia publicznego stanowi klauzulę abuzywną
przewidzianą w przepisie art. 433 ustawy Pzp, zgodnie z którym „projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za
okolicz
ności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający”. Odwołujący
podkreślił, że zobowiązania wobec Finansującego są bowiem tylko i wyłącznie
zobowiązaniami Zamawiającego i wykonawca nie może być zmuszony do po pierwsze
zawarcia umowy z tym podmiotem, a po drugie do ponoszenia konsekwencji braku

wypełniania przez Zamawiającego jego zobowiązań wobec Finansującego. Jeśli
Zamawiający zamierza skutecznie zobowiązać do czegokolwiek wykonawcę, wierzycielem
tych zobowiązań może być tylko i wyłącznie sam Zamawiający, który postanowienia umowy
powinien sformułować tak, by móc skutecznie wypełniać swoje zobowiązania wobec
Finansującego. Zdaniem Skanska takie uregulowanie umowy, jak obecnie, jest
rozwiązaniem wykraczającym poza zasadę swobody umów, o której mowa w art. 353
1

Kodeksu cywilnego.
Jak podniósł Odwołujący, faktycznie bowiem wprowadza ono do umowy
o
realizację zamówienia publicznego, poprzez § 23 i aneks dołączony do umowy, którego
konsekwencją ma być zawarcie przez wykonawcę umowy z Finansującym, dodatkowego
„zamawiającego”. Dołączony do umowy aneks dotyczy zobowiązań i uprawnień stron umowy
o udzielenie zamówienia publicznego. Sprowadza się to zatem do wprowadzenia
nieznanego ustawie trybu zmiany umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem
Odwołującego jeśli LimWot uznaje treść umowy z Finansującym z załącznika *** za
obligatoryjną, rozwiązaniem może być tylko i wyłącznie przyznanie Finansującemu statusu
„współzamawiającego” w niniejszym postępowaniu. Takiej konstrukcji jednak nie przewiduje
ustawa Pzp.

{
z
arzut nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej}

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w § 21 ust. 25 umowy przewidział waloryzację
po upływie 12 miesięcy realizacji umowy od jej zawarcia.
W związku z powyższym wykonawca Skanska wniósł o modyfikację postanowień
umowy
w następujący sposób:
• wzrost wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej robót budowlanych
sp
ecjalistycznych ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego za ostatni miesiąc poprzedzający wniosek o waloryzację ma wynosić
co najmniej 3 % w stosunku do wysokości tego wskaźnika w miesiącu zawarcia
Umowy, a nie 8 %;
• zmiana wynagrodzenia dokonana może zostać po upływie pierwszych 6 miesięcy
realizacji Umowy, a nie 12 miesięcy;
• łączna zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu waloryzacji nie może
przekroczyć 25% ceny podanej w ofercie Wykonawcy, a nie 5 %.

Odwołujący podniósł, że ratio legis wprowadzenia do ustawy Pzp obowiązku
stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawie zamówienia publicznego wynika
z konieczności zachowania równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na
dzień złożenia oferty przez wykonawcę. Skanska zaznaczyła, że w pełni podziela poglądy

doktryny, zgodnie z którymi: „Waloryzacja wynagrodzenia umożliwia niezbędną elastyczność
kształtowania kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie,
zapewniającą
możliwość
bieżącego
i
adekwatnego
dostosowania
stosunku
zobowiązaniowego do zmiany okoliczności. Zapobiega obciążaniu wykonawców
obowiązkiem zadeklarowania w ofercie niezmiennej ceny i tym samym ponoszeniu
jednostronnego ryzyka zmiany stosunków gospodarczych. Co może mniej oczywiste –
stosowanie klauzul waloryzacyjnych j
est również korzystne dla zamawiających, pozwala
bowiem na ponoszenie rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, nieobarczonych
narzutem związanym z koniecznością ujęcia w cenie ryzyka ich wzrostu. Stosowanie klauzul
waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia
przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co
niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,
wyd. 2021).
W ocenie Odwołującego postanowienia klauzuli waloryzacyjnej nie mogą więc
jedynie formalnie spełniać wymogi ustawy Pzp, lecz powinny zostać skonstruowane w
sposób umożliwiający rzeczywiste zastosowanie waloryzacji wynagrodzenia podczas
realizacji zamówienia.

2 lutego 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że:
1)
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 w całości i wskazał, że przekazał
wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu projekty wykonawcze;
2) u
względnia odwołanie w zakresie zarzutów 1 - 3 i 5 w części i wskazał, że dokonał
modyfikacji zapisów projektu umowy stanowiącego załącznik do SWZ w następujący
sposób:
• z treści § 1 ust. 1 umowy usunięto określenie „pod klucz";
• § 3 ust. 2 umowy nadano brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest rozpocząć roboty
nie później niż w terminie do 14 dni od dnia przekazania terenu budowy”;
• w § 4 ust. 6 zdaniu drugiemu umowy oraz zdaniu drugiemu w pkt 11 karty
gwarancyjnej nadano brzmienie: „Wykonanie uprawnień z gwarancji zawiesza bieg
terminów do wykonania uprawnień z tytułu rękojmi";
• § 3 ust. 6 zdanie pierwsze umowy nadano brzmienie: „Najpóźniej na 15 dni przed
upływem terminu wskazanego w ust. 5 Wykonawca skompletuje dokumenty
niezbędne do złożenia wraz ze zgłoszeniem zakończenia budowy w PINB i przekaże
je Inżynierowi Kontraktu celem weryfikacji";

• § 7 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Kwota wynagrodzenia brutto, określonego
w
ust. 1 powyżej, obejmuje wszystkie koszty, narzuty i opusty związane z realizacją
Przedmiotu Umowy, wynikające z niniejszej Umowy, dokumentów zamówienia (w tym
SWZ), dokumentacji projektowej, opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót niezbędne do wykonania Przedmiotu
Umowy";
• w § 7 ust. 6 „5%" zmieniono na „10%";
• w § 8 ust. 7 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” po dotychczasowej treści dodano
zdanie drugie: „Wykonawca będzie realizował czynności konserwacyjne i serwisowe
z
użyciem niezbędnych do tego celu materiałów, bez eksploatacji i wymiany
materiałów eksploatacyjnych, które nie były przedmiotem umowy";
• § 10 ust. 1 pkt 4 umowy nadano brzmienie; „Uzyskać pozwolenia gestorów mediów
na wszelkie roboty związane z tymi mediami, w tym na usuwanie kolizji itp. przed
przystąpieniem do realizacji tych części robót, których to pozwolenie dotyczy, jeżeliby
w toku realiza
cji robót wystąpiła sytuacja inna niż wskazana w pozwoleniach
uzyskanych przez Zamawiającego i przekazanych Wykonawcy";
• w § 10 ust. 1 pkt 40 umowy usunięto frazę „i doprowadzić do zakończenia budowy
zgodnie z wymogami Rozdziału 5b uPrBud";
• § 10 ust. 1 pkt 43 umowy nadano brzmienie: „Przygotować w oparciu o przekazane
przez Zamawiającego wytyczne arkusz efektów gospodarczych";
• w § 10 umowy skreślono ust. 10;
• w § 10 ust. 11 lit. b umowy skreślono: „Wszelkie uwagi odnośnie kompletności,
spójności i sprzeczności zostały przez Wykonawcę wyjaśnione za pomocą pytań do
SWZ, na które Wykonawca otrzymał satysfakcjonujące go odpowiedzi, co potwierdził
składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia”;
• w § 10 ust 12 lit. d umowy nadano brzmienie: „pełną odpowiedzialność, włącznie
z
pokryciem kar umownych, odszkodowań i bonifikat, które zobowiązany będzie
pokryć Zamawiający, w tym wynikających z porozumień, warunków, umów, które
zawarł Zamawiający w celu realizacji i wykonania Przedmiotu Umowy, w
szczególności z gestorami sieci, jeśli kary umowne, odszkodowania lub bonifikaty
zostały naliczone w związku z działaniem lub zaniechaniem, za które
odpowiedzialność ponosi Wykonawca";
• w § 12 ust. 6 umowy usunięto lit. b;
• § 12 ust. 7 umowy nadano brzmienie: „Jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie
obowiązek uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu

publicznego Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiedniego pełnomocnictwa celem
działania przez Wykonawcę w ramach przygotowanych przez niego wniosków”;
• w § 13 ust. 1 umowy skreślono zdanie „Wykonawca zobowiązany jest wykonać roboty
zamienne lub roboty dodatkowe na żądanie Zamawiającego zgłoszone w formie
pisemnej pod rygorem nieważności";
• w § 14 ust. 8 umowy po treści zdania pierwszego dodano frazę „o ile konieczność ich
uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy";
• w § 14 ust. 9 umowy po jego dotychczasowej treści dodano frazę: „o ile konieczność
ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy";
• § 17 ust. 17 umowy nadano brzmienie: „Zamawiający przeprowadzi odbiór w ciągu 30
dni od daty rozpoczęcia czynności odbioru, co zostanie potwierdzone protokołem
Odbioru końcowego”;
• w § 17 ust. 14 umowy usunięto frazę: „oraz Inżynier Kontraktu zaakceptuje gotowość
do Odbioru końcowego";
• w § 21 ust. 23 umowy skreślono lit. d;
• w § 2 ust. 7 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” po jego dotychczasowej treści
dodano zdanie: „przed takimi robotami, dostawami, usługami Użytkownik poinformuje
Wykonawcę o zakresie ingerencji w przedmiot umowy i uwzględni zastrzeżenia
wykonawcy do tych świadczeń, warunkujące możliwość utrzymania gwarancji";
• § 2 ust. 8 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” nadano brzmienie: „W razie
wypowiedzenia, rozwiązania czy odstąpienia od Umowy na wykonanie robót,
niniejsza Gwarancja obowiązuje w zakresie wykonanych robót";
• § 4 ust. 6 „Istotnych postanowień gwarancyjnych” nadano brzmienie: „W przypadku
wystąpienia wad uniemożliwiających użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z jego
przeznaczeniem Użytkownik może żądać naprawy odpowiedniej części lub jego
wymiany wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin, zachowując jednocześnie
prawo domagania się od Wykonawcy naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki";
• pkt 10.3 zdanie pierwsze karty gwarancyjnej nadano brzmienie: „Okres gwarancji
biegnie od nowa w przypadku dokonania trzykrotnej naprawy elementu";
• w karcie gwarancyjnej w pkt 10 usunięto ppkt 4);
• Załącznikowi „Porozumienie bezpośrednie" nadano nowe brzmienie.

W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie
kosztów postępowania, w tym związanych z udziałem fachowego pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 6
lutego 2023 r.,
w związku z treścią odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim zmianami
SWZ wprowadzonymi 1 lutego 2023 r.
, Odwołujący wycofał odwołanie w odniesieniu do
żądań: nr 2, nr 5, nr 8, nr 11, nr 13, nr 14, nr 16, nr 18, nr 19, nr 20, nr 23, nr 32, nr 33, nr 34,
nr 36, nr 39 i nr 40, natomiast podtrzym
ał odwołanie odnośnie pozostałych żądań w zakresie
nieuwzględnionym przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy,
a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.


Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co
uprawniało go do złożenia odwołania.

Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Odwołującego zgłosił wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt
postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Poniżej Izba zacytuje wybrane postawienia Załącznika nr 6 do SWZ „Projektowane
postanowienia umowy” (dalej: „wzór umowy”), Załącznika do umowy „Istotne postanowienia
gwarancyjne” (dalej: „IPG”), „Karty gwarancyjnej określającej uprawnienia Zamawiającego
z
tytułu Gwarancji jakości” (dalej: „Karta gwarancyjna”) oraz Specyfikacji Technicznej

Wykonania i Odbioru Robót TOM I Z III (dalej: „STWiOR”), kwestionowane przez
Odwołującego, a także postanowienia, na które skład orzekający powołuje się w dalszej
części uzasadnienia niniejszego wyroku, w brzmieniu obowiązującym na dzień orzekania.

Zgodnie z
§ 1 ust. 1, 2 i 4 wzoru umowy:
„1. Na podstawie ogłoszonego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na zadanie pod
nazwą: „Budowa kompleksu wojskowego w mieście Limanowa
dla potrzeb pododdziałów 11 Małopolskiej Brygady Obrony Terytorialnej” przeprowadzonego
w trybie przetargu ograniczonego, znak
ZP.2.2022, Zamawiający powierza, a Wykonawca
przyjmuje do realizacji wykonanie robót budowlanych w formule, stosownie do postanowień
niniejszej umowy.
2. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych Umową określony jest:
1) dokumentacją projektową i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
oraz
dokumentami formalnoprawnymi przekazanymi przez Zamawiającego - Załącznik nr 1
do umowy,
2) specyfikacją warunków zamówienia - Załącznik nr 2 do umowy,
3) ofertą złożoną przez Wykonawcę - Załącznik nr 3 do umowy,
4) kosztorysem szczegółowym sporządzonym przez Wykonawcę - Załącznik nr 4 do
Umowy,
5) Harmonogramem rzeczowo-
finansowym sporządzonym przez Wykonawcę -
Z
ałącznik nr 5 do Umowy.
(…)
4. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie
z
przepisami prawa, niniejszą umową, decyzją o pozwoleniu na budowę i/lub innymi
regulacjami wydanymi przez właściwe organy administracji lub inne podmioty, których
przestrzeganie jest niezbędne w czasie realizacji robót budowlanych, dokumentacją
projektową, harmonogramem prac, w tym podziałem na fazy robót budowlanych sztuką
budowlaną i zasadami wiedzy technicznej”.

W myśl § 2 ust. 1 pkt 9 wzoru umowy: „1. Przez pojęcia użyte w umowie należy
rozumieć: (…) Awaria - rozumie się przez to w szczególności stan niesprawności obiektu,
budynku, urządzeń lub ich elementów lub systemu urządzeń, powodujący przerwę w ich
używaniu, uniemożliwiający ich funkcjonowanie, powodujący ich niewłaściwe działanie lub
całkowite unieruchomienie, a także okoliczność, w której zagrożone jest życie lub zdrowie
ludzi, następuje zakłócenie funkcjonowania Zamawiającego lub Użytkownika obiektu,
występuje zagrożenie dla warunków bytowych ludności i gdzie konieczne jest podjęcie

natychmiastowej akcji ratunkowej i wszelkich innych prac dla zminimalizowania strat
materialnych
”.

Stosownie do brzmienia § 3 ust. 3 i 5 wzoru umowy: „3. W terminie do 7 dni od dnia
podpisania Umowy Wykonawca przekaże Zamawiającemu do zatwierdzenia Kosztorys
szczegółowy w formie pisemnej, w 3 egzemplarzach, oraz w wersji elektronicznej w
formatach
edytowalnych .ath, .xlsx oraz w formacie .pdf. Zamawiający zgłosi Wykonawcy
uwagi do Kosztorysu
szczegółowego na piśmie lub za pośrednictwem poczty elektronicznej
w terminie do 14 dni od jego otrzymania lub dokona w tym terminie zatwierdzenia
Kosztorysu. Zatwierdzeniu podlegać będą tylko kompletne Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż
nie mogą one prowadzić do zmiany charakteru wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca
uwzględni zgłoszone uwagi w terminie do 7 dni od dnia ich przekazania przez
Zamawiającego i w tym terminie przekaże Zamawiającemu poprawioną wersję Kosztorysu
szczegółowego w ilości i formie wskazanej w zdaniu pierwszym. W przypadku wystąpienia
dalszych uwag
ze strony Zamawiającego, procedura przekazania i sprawdzenia kosztorysu
we wskazanych terminach
rozpoczyna się od nowa. Wykonawca może powoływać się na
Kosztorys szczegółowy zatwierdzony (na piśmie) przez Zamawiającego. (…) 5. Termin
wykonania Przedmiotu Umowy ustala się do ……. miesięcy od daty zawarcia Umowy (przez
termin zakończenia rozumie się termin Odbioru końcowego potwierdzony protokołem
Odbioru
końcowego po uzyskaniu przez Wykonawcę ostatecznego pozwolenia na
użytkowanie). Do tego okresu nie wlicza się przerwy zimowej od dnia 16 grudnia do 15
marca, przy czym Inżynier Kontraktu może wyrazić w tym okresie zgodę na prowadzenie
robót”.

§ 4 ust. 5 wzoru umowy stanowi: „W sytuacji, gdy gwarancja udzielana przez
producenta lub dostawcę wystawiana jest na dłuższy okres niż wskazany w ust. 2 lub 4,
wówczas Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji jakości na okres gwarancji
udzielanej przez producenta lub dostawcę. Wykonawca oświadcza, że gwarancja na
wbudowane i zamontowane urządzenia nie będzie zawierać postanowień powodujących
utratę lub ograniczenie udzielonej gwarancji w przypadku udzielenia przez Zamawiającego
zamówienia na świadczenie usługi przeglądów technicznych i konserwacji urządzeń innemu
Wykonawcy. Bieg terminu rękojmi za wady i gwarancji jakości rozpoczyna się od dnia
dokonania
Odbioru końcowego potwierdzonego podpisanym przez obie Strony Umowy, przy
udziale Inżyniera Kontraktu i Inżyniera Konsultanta, protokołem Odbioru końcowego. Wraz
z
protokołem Odbioru końcowego Wykonawca podpisuje Kartę gwarancyjną”.

Zgodnie z § 5 ust. 1, 2, 3, 7 i 8 wzoru umowy:

„1. Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty zatwierdzenia
Kosztorysu szczegółowego przez Zamawiającego do przedstawienia Zamawiającemu do
zatwierdzenia Harmonogramu rzeczowo-finansowego
sporządzonego w oparciu o
zatwierdzony Kosztorys szczegółowy stanowiący załącznik nr 4 do Umowy oraz wytyczne
wskazane przez Zamawiającego. Harmonogram rzeczowo-finansowy Wykonawca
zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu w formie pisemnej w 3 egzemplarzach
podpisanych przez Wykonawcę oraz w wersji elektronicznej przesłanej na adres wskazany
przez
Zamawiającego.
2. Harmonogram rzeczowo-
finansowy należy sporządzić w sposób zapewniający
zgodność elementów robót i ich wartości z zatwierdzonym przez Zamawiającego
Kosztorysem szczegółowym, w okresach kwartalnych.
3. Harmonogram rzeczowo-
finansowy winien uwzględniać w szczególności:
a) ………-miesięczny okres realizacji Przedmiotu Umowy,.
b) Podział realizacji przedmiotu umowy na 8 faz podlegającym odbiorom częściowym
i rozliczeniu
(fakturowaniu częściowemu),
c) kolejność – w szczegółowości miesięcznej – realizowanych robót, realizacji dostaw
i usług, technologie realizacji, czas realizacji i terminy wykonania zakresu wszystkich etapów
robót objętych zobowiązaniem Wykonawcy, podlegających Odbiorom częściowym,
Odbiorowi końcowemu, przygotowane w sposób zapewniający Wykonawcy terminową
realizację Przedmiotu Umowy, a Zamawiającemu umożliwiające bieżącą weryfikację postępu
realizacji Przedmiotu Umowy,
procentowy układ wykonania robót poszczególnych etapów w
realizacji całego Przedmiotu Umowy,
d) przewidywany
– w szczegółowości miesięcznej - czas rozpoczęcia, trwania
i
zakończenia poszczególnych etapów robót, dostaw i usług,
e) koszty realizacji robót uwzględniające realizację poszczególnych etapów robót
budowlanych, dostaw
i usług, udział podwykonawców i dalszych podwykonawców w
realizacji Przedmiotu Umowy (wskazanie zakresu ora
z wartości robót wykonywanych przez
podwykonawców oraz dalszych podwykonawców jak również ich nazw/firm - jeśli są znane
na tym etapie),
f) płatności i ich wysokość – zgodna z podziałem wskazanym pod lit b), przy czym
suma płatności częściowych nie może przekroczyć 90 % wartości wynagrodzenia
określonego w § 7 ust. 1,
(…)
7. Zgodnie z opracowanym przez Wykonawcę i zatwierdzonym przez Zamawiającego
Harmonogramem rzeczowo-
finansowym będą dokonywane płatności faktur wystawianych na
podstawie wystawionych
przez Zamawiającego świadectw płatności z zastrzeżeniem, że
płatności będą regulowane w wysokościach wskazanych w Harmonogramie rzeczowo-

finansowym wyłącznie w przypadkach realizacji Przedmiotu Umowy w całości zgodnie
z Harmonogramem rzeczowo-finansowym.
8. Zamawiający zastrzega sobie możliwość wniesienia uwag do przedstawionego
przez Wykonawcę Harmonogramu rzeczowo-finansowego, gdy:
a) będzie zakładał niemożliwe z punktu widzenia technologii przewidzianej
w dokumentacji projektowej, zasad sztuki budowlanej oraz zasad aktualnej wiedzy
technicznej, terminy realizacji prac,
b) nie będzie spełniał wymogów określonych w ust. 2 i ust. 3, ust. 7.
c) nie będzie uwzględniał możliwości prowadzania prac wykończeniowych, co
najmniej na 4 miesiące przed terminem wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w §
3 ust. 5.

W myśl § 6 ust. 17 wzoru umowy: „W przypadku powierzenia wykonania części prac
lub robót podwykonawcom, Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za ich należyte
wykonanie zgodnie z
niniejszą Umową, dokumentacją projektową, polskimi i europejskimi
normami i obowiązującymi przepisami, jak również zasadami wiedzy technicznej.
Wykonawca nie może polecić podwykonawcy realizacji przedmiotu Umowy o
podwykonawstwo w przypadku braku akceptacj
i umowy z podwykonawcą przez
Zamawiającego, przez które rozumie się zarówno wyrażenie zastrzeżeń lub sprzeciwu, co do
przedłożonej kopii Umowy o podwykonawstwo, jak również niewyrażenie sprzeciwu w
sytuacji gdy okres na wyrażenie sprzeciwu jeszcze nie upłynął”.

Stosownie do treści § 10 ust. 1 pkt 4-7, 17 i 43 oraz ust. 12 lit. d i e wzoru umowy:
„1. Wykonawca zobowiązany jest:
(…)
4) Uzyskać pozwolenia gestorów mediów na wszelkie roboty związane z tymi
mediami, w tym na usuwanie kolizji itp. przed prz
ystąpieniem do realizacji tych części robót,
których to pozwolenie dotyczy, jeżeliby w toku realizacji robót wystąpiła sytuacja inna niż
wskazana w pozwoleniach
uzyskanych przez Zamawiającego i przekazanych Wykonawcy.
5) Uzyskać w razie konieczności decyzję zatwierdzającą program gospodarki
odpadami niebezpiecznymi.
6) Sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach
gospodarowania wytworzonymi
odpadami i złożyć ją do właściwego organu ochrony
środowiska wraz z ewentualnym uzyskaniem niezbędnej decyzji na 2 miesiące przed
rozpoczęciem robót powodujących powstanie odpadów niebezpiecznych.

7) Uzyskać uzgodnienia od władz lokalnych i właścicieli innych urządzeń uzbrojenia
terenu
w szczególności odnośnie terminów włączenia i wyłączenia oraz wszelkich innych
warunków dotyczących prowadzenia robót.
(…)
17) Strzec mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy i chronić je
przed zniszczeniem.
(…)
43) Przygotować w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne arkusz
efek
tów gospodarczych.
(…)
12. Wykonawca ponosi w szczególności:
(…)
d) pełną odpowiedzialność, włącznie z pokryciem kar umownych, odszkodowań
i
bonifikat, które zobowiązany będzie pokryć Zamawiający, w tym wynikających z
porozumień, warunków, umów, które zawarł Zamawiający w celu realizacji i wykonania
Przedmiotu Umowy, w szczególności z gestorami sieci, jeśli kary umowne, odszkodowania
lub bonifikaty zostały naliczone w związku z działaniem lub zaniechaniem, za które
odpowiedzialność ponosi Wykonawca,
e)
ryzyko finansowe z tytułu uszkodzenia, zniszczenia obiektu budowlanego oraz
uszkodzenia,
zniszczenia lub utraty wszelkich materiałów, urządzeń i wyposażenia
znajdujących się na terenie budowy, a także bezprawnego usunięcia drzew i krzewów oraz
wszelkich in
nych szkód w mieniu znajdującym się na terenie budowy oraz bezpośredniego
sąsiedztwa terenu budowy, wystąpienie takich szkód nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku
terminowego i należytego wykonania Przedmiotu Umowy”.

Zgodnie z § 12 ust. 7 wzoru umowy „Jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie
obowiązek uzyskania stanowiska, decyzji lub pozwolenia odpowiedniego organu publicznego
Zamawiający udzieli Wykonawcy odpowiedniego pełnomocnictwa celem działania przez
Wykonawcę w ramach przygotowanych przez niego wniosków”.

§ 13 ust. 1 wzoru umowy stanowi: „Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego
informowania w formie pisemnej lub drogą elektroniczną (e-mail) Zamawiającego
o
okolicznościach wskazujących na konieczność wykonania robót zamiennych lub
dodatkowych przed podjęciem jakichkolwiek działań. Do informacji o konieczności
wykonania robót zamiennych lub dodatkowych, Wykonawca złoży na wezwanie
Zamawiającego kosztorys różnicowy lub kosztorys dodatkowy - zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, w terminie określonym Zamawiającego. Decyzję o konieczności wykonania

tych robót podejmuje Zamawiający w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W
przypadku wykonania przez Wykonawcę robót zamiennych lub dodatkowych bez pisemnej
decyzji Zamawiającego w sprawie konieczności ich wykonania, Wykonawca nie może
domagać się zwiększenia wynagrodzenia lub wydłużenia terminu wykonania przedmiotu
Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 5, a Zamawiający może polecić usunięcie ww. robót lub
ich pozostawienie na koszt i ryzyko Wykonawcy
”.

W myśl § 14 ust. 8 i 9 wzoru umowy:
„8. Wykonawca na własny koszt we współpracy z Projektantem w ramach nadzoru
autorskiego
zobowiązany jest do aktualizacji zezwoleń, uzgodnień, decyzji, warunków
przyłączeniowych itp., których termin ważności upłynął, a są niezbędne do prawidłowej
realizacji Przedmiotu Umowy,
o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała z działań lub
zaniechań Wykonawcy. Wykonawca, w tych przypadkach będzie działał w ramach
pełnomocnictwa wystawionego przez Zamawiającego (za wyjątkiem zaciągania zobowiązań
finansowych, do których Wykonawca nie jest uprawniony - w takim przypadku Wykonawca
przygotuje niezbędne wnioski i dokumenty oraz przedstawi je Zamawiającemu do podpisu.
Zamawiający uprawniony jest do odmowy podpisu podając uzasadnienie).
9. Wykonawca na własny koszt zobowiązany jest do zawarcia umów w przypadku
konieczności usunięcia lub przebudowy „obiektów" (np. sieci, studzienki) kolidujących
z realizowanym Przedmiotem Umowy
zgodnie z dokumentacją projektową, o ile konieczność
ich uzyskania będzie wynikała z działań lub zaniechań Wykonawcy”.

§ 17 ust. 1 lit. b, ust. 5, ust. 6 lit. h i ust. 14 wzoru umowy stanowi:
„1. Przewiduje się następujące rodzaje odbiorów:
(…)
b) odbiory częściowe – przeprowadzane po zakończeniu każdego z etapów robót
określonych w harmonogramie rzeczowo – finansowym, w tym także ostatniego, w terminie
do 14 dni od daty
zgłoszenia gotowości do odbioru oraz przekazania dokumentów, o których
mowa w ust. 6,
przeprowadzane na bieżąco i w miarę potrzeb, przy czym na żądanie
Zamawiającego data odbioru częściowego może być przesunięta o kolejne 7 dni,
(…)
5. W czasie trwania Umowy po zakończeniu każdego etapu wskazanego przez
Wykonawcę w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, jak również w każdej sytuacji, gdy
Inżynier Kontraktu lub Zamawiający uzna odbiór częściowy za konieczny lub zasadny, będą
przeprowadzane Odbiory częściowe robót i prac. Odbiór częściowy nie oznacza przekazania
Zamawiającemu prac objętych tym odbiorem, ani nie ogranicza prawa Zamawiającego

i
podmiotów działających na jego zlecenie do wniesienia uwag lub zgłoszenia braków, wad
lub usterek do zakresów prac objętych jakimkolwiek wcześniejszym odbiorem częściowym.
6. Częściowych odbiorów będzie dokonywał Inżynier Kontraktu przy udziale
Koordynatora Zamawiającego. Z czynności odbiorów częściowych będą sporządzane
protokoły Odbioru częściowego. Wykonawca zgłosi gotowość do odbioru, dołączając do
zgłoszenia dokumenty pozwalające na wykazanie wykonania części Przedmiotu Umowy
podlega
jącego odbiorowi zgodnie z Umową, w szczególności:
a) zbiór atestów, certyfikatów i deklaracji zgodności / właściwości użytkowych,
dokumentacji techniczno-
ruchowych dotyczących zabudowanych materiałów i urządzeń
wchodzących w skład elementu będącego przedmiotem częściowego odbioru,
b) zestawienie wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących
udział w realizacji danego etapu robót ze wskazaniem robót przez nich wykonywanych
i
przysługujących im należności oraz oświadczeniem czy i w jakim zakresie są one
kwestionowane i z jakiej przyczyny,
c) odpowiednie protokoły z uprzednich odbiorów częściowych prac oraz robót,
przeprowadzonych
pomiędzy Wykonawcą i wszystkimi podwykonawcami, jak również
pomiędzy podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami,
d)
protokoły usunięcia wad i usterek zgłoszonych podczas poprzedniego odbioru
częściowego,
e) dowody wykonania prób, badań, pomiarów, przeglądów, sprawdzeń, rozruchów
(jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu),
f) decy
zje i pozwolenia, uzgodnienia i zgody, jak również inne dokumenty wystawione
przez podmioty
trzecie (w tym organy administracyjne), jeśli odnoszą się do części
Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu,
g) dokumenty wykazujące właściwe zagospodarowanie odpadów, drewna, złomu,
jeśli odnoszą się do części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi częściowemu,
h) dokumentację fotograficzną, o której mowa w § 12 ust. 5.
Brak dołączenia ww. dokumentów może spowodować odmowę dokonania odbioru.
W przypadku
prawidłowego zgłoszenia oraz potwierdzenia prawidłowości odbieranych prac
i
robót, przez które rozumie się nieistnienie w nich wad istotnych uniemożliwiających
użytkowanie lub korzystanie z części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi, Odbiór
częściowy zostanie dokonany w terminie do 14 dni od daty zgłoszenia gotowości do jego
dokonania, przy czym na żądanie Zamawiającego termin ten może być przesunięty o kolejne
7 dni. W przypadku ujawnienia w trakcie Odbioru częściowego wad nieistotnych, w protokole
wskazane zostaną te wady wraz z wyznaczonym terminem do ich usunięcia, postanowienia
ust. 18 stosuje się odpowiednio. W przypadku dokonania odbioru częściowego bez
zastrzeżeń (z możliwością wskazania drobnych usterek i wskazaniem terminu ich usunięcia)

Zamawiający w ciągu 7 dni wystawi Wykonawcy Świadectwo Zakończenia Fazy Robót
Budowlanych,
które upoważnia Wykonawcę do wystawienia faktury częściowej.
(…)
14. Zamawiający, po dokonaniu weryfikacji, tj. sprawdzenia kompletności
i
prawidłowości złożonych dokumentów oraz ich zatwierdzeniu, powoła komisję odbiorową
i
wyznaczy termin rozpoczęcia czynności Odbioru końcowego, jednak nie później niż na 14
dni od daty dokonania zgłoszenia (z możliwością jego wydłużenia o kolejne 7 dni), pod
warunkiem, iż dokumentacja powykonawcza jest kompletna i prawidłowa. Zamawiający
zastrzega sobie prawo do wnoszenia uwag do dokumentacji powykonawczej. W przypadku
wniesienia uwag do dokumentacji powykonawczej przez Zamawiającego, Wykonawca
ustosunkuje się do nich w terminie do 5 dni. W przypadku konieczności naniesienia zmian
w dokumentacji
powykonawczej zmiany te zostaną przez Wykonawcę naniesione w terminie
do 5 dni roboczych. Dokumentacja powykonawcza z naniesionymi zmianami podlega
ponownemu sprawdzeniu w zakresie
kompletności i prawidłowości złożonych dokumentów.
Wady nieistotne dokumentacji powykonawczej
nie stanowią przeszkody w rozpoczęciu
czynności Odbioru końcowego”.

W § 21 ust. 25 wzoru umowy Zamawiający wprowadził zapisy odnoszące się do
klauzuli waloryzacyjnej o następującej treści:
„Każda ze Stron uprawniona jest do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia
Wykonawcy, gdy wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej robót budowlanych
specjalistycznych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za
ostatni miesiąc poprzedzający wniosek o waloryzację wzrośnie lub spadnie o co najmniej 8
% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w miesiącu zawarcia Umowy, a jeżeli zawarcie
Umowy nastąpiło po 180 dniach od upływu terminu składania ofert, w stosunku do wysokości
wskaźnika w miesiącu składania ofert. Zmiana może zostać dokonana z zastrzeżeniem
poniższych warunków:
a) zmiana wynagrodzenia dokonana może zostać po upływie pierwszych 12 miesięcy
realizacji Umowy,
b) waloryzacja nie dotyczy wynagrodzenia za roboty oraz usługi wykonane przed datą
złożenia wniosku lub które zgodnie z Umową miały być wykonane przed datą złożenia
wniosku, chyba że opóźnienie wynika z przyczyn zależnych wyłącznie od Zamawiającego,
Strona zainteresowana waloryzacją składa drugiej Stronie wniosek o dokonanie waloryzacji
wynagrodzenia wraz z uzasadnieniem wskazującym wysokość wskaźnika oraz przedmiot
i
wartość robót oraz usług podlegających waloryzacji (niewykonanych do dnia złożenia
wniosku, które nie miały zostać wykonane do dnia złożenia wniosku), przy czym jeżeli

z
wnioskiem występuje Wykonawca, kopia tego wniosku złożona winna zostać Inżynierowi
Kontraktu do akceptacji,
c) w przypadku wzro
stu lub spadku wskaźnika, o którym mowa w ust. 25, w
wysokości tam wskazanej, waloryzacja będzie polegała na wzroście lub obniżeniu
wynagrodzenia za prace wykonane po dniu
złożenia wniosku o wartość zwiększenia lub
zmniejszenia wskaźnika, przy czym łączna zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z
tytułu waloryzacji nie może przekroczyć 5% ceny podanej w ofercie Wykonawcy,
d) Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z waloryzacją
opisaną w niniejszym punkcie zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego
podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen i
kosztów, dotyczących zobowiązań tego podwykonawcy, jeśli łącznie spełnione są
następujące warunki:
i. przedmiotem umowy są usługi lub roboty budowlane
ii
. okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy
iii. zmiana dotyczyć będzie usług lub robót budowlanych realizowanych przez
podwykonawcę w okresie, którego dotyczyć będzie waloryzacja dokonana w Umowie,
e) w przypadku niedokonania zmiany, o której mowa w lit. d Wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej w wysokości 5%
wartości umowy z tym podwykonawcą za każdy przypadek niedokonania zmiany”.
W myśl § 23 wzoru umowy „Strony umowy będą zobowiązane zawrzeć z
Finansującym umowę regulującą uprawnienia Finansującego i obowiązki stron wobec
Finansującego o treści zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”.

Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w związku z modyfikacją treści SWZ z dnia
1
lutego 2023 r. usunął lit. d z § 21 ust. 23 wzoru umowy.

Zgodnie z § 2 ust. 6 IPG „Nie podlegają uprawnieniom z tytułu gwarancji wady
powstałe na skutek:
a) siły wyższej, pod pojęciem, której rozumie się każdą okoliczność, która zachodzi
po podpisaniu Umowy
i jest niezależna od woli Stron, uniemożliwia wykonywanie
zobowiązań umownych oraz skutków,której nie można uniknąć albo też, której działanie
zapoczątkowane jest przez anormalne, nieodwracalne zdarzenia, które nie mogą być
przewidziane, a jeśli mogą być przewidziane; to są nieuniknione. Za wypadki siły wyższej
Strony uznają w szczególności: pożary, powodzie i inne klęski żywiołowe, strajki oraz wojny.
Wystąpienie okoliczności siły wyższej należy stosownie udokumentować,

b) normalnego zużycia Przedmiotu Umowy lub jego części zgodnie z Instrukcją
użytkowania budynku, w terminach przewidzianych w tym dokumencie lub w dokumentach
wystawionych przez producentów,
c) szkód wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji i użytkowania
Przedmiotu Umowy w
sposób niezgodny z Instrukcją użytkowania budynku lub zasadami
eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji użytkowania budynku,
d) uszkodzeń mechanicznych (chyba, że powstały w wyniku wady Przedmiotu
Umowy, za którą odpowiada Wykonawca) lub aktów wandalizmu”.

Stosownie do brzmieni
a § 4 ust. 1 lit. c-f IPG: „Za wadę uznaje się, w szczególności:
(…) c) zmniejszenie wartości wyrobu lub robót budowlano-montażowych, d) obniżenie
stopnia użyteczności wyrobu lub robót budowlano-montażowych, e) obniżenie walorów
estetycznych wyrobu lub robót budowlano-montażowych, f) obniżenie jakości lub inną
szkodę w Wyrobie lub robotach budowlano – montażowych (…)”.

W myśl § 6 ust. 3 IPG: „W przypadku wystąpienia w okresie gwarancji trzykrotnie
wady lub Awarii tego samego elementu
danego urządzenia lub materiału lub części
Przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się wymienić urządzenie lub materiał lub
część Przedmiotu Umowy na nowe w terminie do 7 dni roboczych lub w innym terminie
uzgodnionym z
Użytkownikiem. Wymiana wskazana powyżej nie dotyczy dźwigów
osobowych. Wykonawca nie jest zobowiązany do wymiany, jeśli Użytkownik zdecyduje, że
wystarczająca będzie kolejna naprawa”.

Pkt 10.1 Karty gwarancyjnej stanowi: „Nie podlegają gwarancji wady powstałe na
skutek:
a. siły wyższej, b. szkód wynikłych z winy Użytkownika, a szczególnie konserwacji
i
użytkowania Przedmiotu Umowy w sposób niezgodny z Instrukcją użytkowania budynku lub
zasadami eksploatacji i użytkowania wskazanymi w Instrukcji użytkowania budynku, c. szkód
wynikłych ze zwłoki w zgłoszeniu wady Wykonawcy, d. uszkodzeń mechanicznych (chyba,
że powstały w wyniku wady Przedmiotu Umowy, za którą odpowiada Wykonawca) lub aktów
wandalizmu
”.

Z kolei zgodnie z pkt 10.3 Karty
gwarancyjnej „Okres gwarancji biegnie od nowa
w przypadku dokonania trzykrotnej naprawy
elementu. Wymiana wskazana powyżej nie
dotyczy dźwigów osobowych”.

W STWiOR
znajduje się następujące postanowienie: „1.3.2. Dokumentacja
Projektowa

Jeżeli w trakcie wykonywania robót okaże się koniecznym uzupełnienie Dokumentacji
Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, Wykonawca sporządzi brakujące rysunki
i STWiO
na własny koszt w 4 egzemplarzach i przedłoży je Inspektorowi Nadzoru do
zatwierdzenia”.


Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:


Zgodnie z art. 520
ustawy Pzp „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.
Z kolei art. 522 ust. 4 ustawy Pzp stanowi,
że „W przypadku uwzględnienia
przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem
że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów”.
Wreszcie stosownie do art. 568 ustawy Pzp
„Izba umarza postępowania odwoławcze,
w
formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa
w art. 522
”.
Reasumując, z przywołanych przepisów wynika w szczególności, że w zakresie
zarzutów wniesionego odwołania, które następnie zostały wycofane przez Odwołującego,
bądź uwzględnione przez Zamawiającego, przy braku przystępujących po jego stronie
lub co
najmniej przy braku z ich strony sprzeciwu co do tej czynności, Izba zobowiązana jest
do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego.
Stąd Izba w ustalonych powyżej okolicznościach – działając na podstawie art. 568 pkt
1 i 3 ustawy Pzp
– orzekła odpowiednio, jak w ppkt 1.1 i 1.2 sentencji orzeczenia
kończącego postępowanie odwoławcze w rozpoznawanej sprawie.
Skład orzekający uznał natomiast, że odwołanie w pozostałym zakresie podlegało
oddaleniu.

W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy zasadnym jest

przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania
określonych przepisami ustawy Pzp.
Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie
zawiera:
(…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”.
Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie
wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona
wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy
również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez
o
dwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn.
akt: KIO 401/20, KIO 403/20).
Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym
profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice
rozstrzygnięcia Izby. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Stąd niezależnie od wskazanego w
odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest
uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub
zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla
uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące
znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują
zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia
2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22).
Pr
zywołana regulacja ma o tyle znaczenie dla zarzutów odwołania, które ostały się do
merytorycznego rozstrzygnięcia, o ile dynamika postępowania odwoławczego, w tym zmiany
i wyjaśnienia treści SWZ wprowadzone przez Zamawiającego, dała Odwołującemu asumpt

do podnoszenia
ustnie do protokołu zupełnie nowych okoliczności, pod pretekstem
konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie i zmian treści skarżonych
postanowień. Stąd przed przystąpieniem do omawiania poszczególnych zarzutów konieczne
stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane w granicach przysługującej Izbie
kognicji
, gdyż rozszerzenie na etapie rozprawy przez Odwołującego zarzutów zawartych w
odwołaniu o nowe podstawy faktyczne powoduje de facto podniesienie nowych zarzutów
(por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
1027/22). Konkretne przypadki wykroczenia przez Skanska poza te granice, wyznaczone
przez okoliczności zawarte we wniesionym odwołaniu, zostały poniżej co najwyżej
zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia się do tych nowych zarzutów.
Nadto
skład orzekający wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach
środków ochrony prawnej treść postanowień SWZ, w tym umowy o udzielenie zamówienia
publicznego, po
winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania,
bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z
uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SWZ. Izba podziela
ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie stanowisko,
że odwołujący formułując swoje
żądania, wskazuje, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Żądania odwołania są
bowiem pewną reasumpcją podniesionych zarzutów, postulatami kierowanymi do podmiotu
uprawnionego
do
rozstrzygnięcia
w
przedmiocie
odwołania,
ukształtowania
kwestionowanych czynności lub zaniechań w sposób czyniący zadość interesowi
o
dwołującego w kontekście postawionych zarzutów. Należy podkreślić, że Izba dokonuje
kontroli czynności lub też zaniechań czynności zamawiającego, natomiast nie jest władna
formułować konkretną treść zapisów w dokumentach zamówienia. W sprawie, której
przedmiotem jest brzmienie SWZ oraz postanowień umownych nie bez znaczenia pozostaje
treść żądań Oowołującego w zakresie zmiany tych dokumentów, gdyż wyznaczają one
zakres dokonywanego rozstrzygnięcia. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SWZ oraz treści umowy, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony prawnej
dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. Stąd tak
ist
otne są żądania stawiane w konkretnym postępowaniu odwoławczym - ich czytelne
przedstawienie oraz wskazanie związku ze stawianymi zarzutami. To żądania bowiem
wyznaczają zakres dokonywanej ewentualnie modyfikacji postanowień SWZ lub
postanowień umownych (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2021 r. o
sygn. akt: KIO 1987/21 oraz wyrok Krajowej Izby O
dwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o
sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20).

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy zasadnym jest
podkreślenie, że wbrew twierdzeniom wykonawcy Skanska o kompletności wniesionego

odwołania jako zawierającego wszystkie elementy wymagane ustawą Pzp, Izba dla
większości stawianych żądań nie dopatrzyła się uzasadnienia w postaci zarzutów
obejmujących wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, co było główną
przyczyną ich oddalenia. Odwołanie de facto w przeważającej mierze wskazuje żądania (pkt
II ppkt 1-41
petitum odwołania), które zresztą w wielu przypadkach nie zostały dostatecznie
sprecyzowane
tj. miały charakter ogólnych oczekiwań, niestanowiących propozycji
konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie ich uwzględnienie, gdyż w ramach
uzasadnienia odwołania odniesiono się jedynie do zarzutów dotyczących Załącznika *** do
Umowy z
Generalnym Wykonawcą Zobowiązania Generalnego Wykonawcy i Spółki na rzecz
Finansującego (tzw. „Porozumienie bezpośrednie”) (dalej: „Porozumienie bezpośrednie”)
oraz
nieprawidłowego ukształtowania klauzuli waloryzacyjnej. W ocenie Izby w istocie
uzasadnienie
odwołania koncentruje się na zarzutach związanych z treścią Porozumienia
bezpośredniego, co do których Izba wypowie się w dalszej części uzasadnienia niniejszego
wyroku.
Przechodząc jednak w pierwszej kolejności do rozpoznawanych zarzutów
i po
wiązanych z nimi przez Odwołującego żądań z pkt II petitum odwołania, skład orzekający
uzupełniająco wskazuje, co następuje:

{zarzut nr 3 w zw. z
żądaniem nr 1}

Skanska
domaga się sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
przeglądów konserwacyjnych i serwisowych, podnosząc, że konieczność uregulowania tej
kwestii wynika chociażby z § 10 ust. 1 pkt 47 wzoru umowy, a ponadto, iż § 8 IPG nie
uszczegóławia obowiązków w tym zakresie. Odwołujący nie precyzuje jednak postawionego
żądania tj. nie opisuje, jakie konkretnie, w jego ocenie, zakresy czynności w odniesieniu do
poszczególnych elementów robót, miałyby być wykonywane przez wykonawcę, o jakim
standardzie, a
także nie określa częstotliwości dokonywania rzeczonych przeglądów
konserwacyjnych i serwisowych.
Odwołujący nie przedstawił w zakresie omawianego
żądania sposobu wprowadzenia zmian do wzoru umowy, nie podał jakiejkolwiek propozycji
zapisów, a zatem nie wskazał, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.
Niezależnie od powyższego skład orzekający zauważa, że LimWot zarówno w IPG (§ 2 ust.
6) jak i w Karcie gwarancyjnej (pkt 10.1)
wskazał, jakie wady nie podlegają uprawnieniom z
tytułu gwarancji, a Odwołujący nie wykazał, że mimo takiego sformułowania Karty
gwarancyjnej nie jest
możliwym określenie obowiązków wykonawcy wynikających z
udzielonej gwarancji jakości. W świetle wyżej wymienionych okoliczności zdaniem Izby brak
było podstaw do uwzględnienia omawianego zarzutu.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 3}

Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony
i niesprecyzowany.
Należy podkreślić, że Odwołujący nie wykazał zasadności
podnoszonego żądania, podczas gdy Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, iż
w trakcie robót szereg podmiotów uprawnionych na podstawie przepisów prawa, w tym
organów publicznych ma prawo do wydawania wiążących strony procesu budowlanego
poleceń. W konsekwencji – jak zaznaczył LimWot – tego rodzaju postanowienie umowne (§
1 ust. 4)
ma charakter uzasadniony i nie nakłada na wykonawcę żadnych dodatkowych
obowiązków, innych niż te, które wynikają z charakteru świadczenia wykonawcy, jego
odpowiedzialności jako podmiotu realizującego roboty i dysponującego terenem budowy.

{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 4}

Odwołujący domaga się doprecyzowania pojęcia „awaria” zawartego w § 2 ust. 1 pkt
9 wzoru umowy, albowiem jego zdaniem definicja ta
ma charakter zamknięty, natomiast
Zamawiający użył sformułowania „w szczególności”. Mając na uwadze uzasadnienie
omawianego zarzutu należy uznać, że Skanska skarży jedynie słowo „w szczególności”, nie
kwestionując jednocześnie reszty definicji pojęcia „awaria”, która w ocenie Izby jest szeroka.
Wobec ograniczenia uzasadnienia zarzutu
wyłącznie do przytoczonej okoliczności faktycznej
zarzut ten podlega oddaleniu jako bezzasadny.


{zarzut nr 3 w zw. z żądaniem nr 6}

W zakresie omawianego zarzutu wykonawca Skanska
sformułował de facto tylko
żądanie dotyczące „Zamknięcia katalogu możliwości zgłaszania uwag do harmonogramu
rzeczowo- finansowego (
§ 5 ust. 8 w zw. z ust. 2, 3 i 7 umowy)”. Odwołując się do
argumentacji przedstawionej
we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku,
zasadnym jest przypomnienie, że postawienie żądania w sposób ogólnych oczekiwań,
uniemożliwia Izbie przychylenie się do podniesionego zarzutu. Wobec przedstawionych
okoliczności zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany.

{zarzut nr 1
w zw. z żądaniem nr 7}

Odwołujący domaga się zrezygnowania z procedury „zatwierdzania” kosztorysu
szczegółowego argumentując, iż „zatwierdzanie”, jakie założył LimWot, będzie mogło

stanowić pole do nieuzasadnionych i nieuprawnionych dążeń do zmian w elementach
cenotwórczych po stronie Zamawiającego (§ 3 ust. 3 wzoru umowy). Należy zauważyć, że
Skanska
nie wytłumaczył, z których fragmentów skarżonego paragrafu wywodzi takie
wnioski
, które – w ocenie Izby – stanowią oczywistą nadinterpretację postanowień wzoru
umowy. Zdaniem
składu orzekającego mając na uwadze brzmienie § 3 ust. 3 wzoru umowy
zasadnym jest przyjęcie, że rzeczone postanowienie odnosi się jedynie do zatwierdzania
kosztorysu szczegółowego w zakresie jego kompletności. Zamawiający w treści
komentowanego postanowienia wzoru
umowy wskazał bowiem, że „(…) Zatwierdzeniu
podlegać będą tylko kompletne Kosztorysy, z zastrzeżeniem iż nie mogą prowadzić do
zmiany
charakteru wynagrodzenia ryczałtowego (…)”. Nadto Izba wskazuje, że podczas
rozprawy Odwołujący przywołał nowe okoliczności faktyczne tj. odwołał się do wyjaśnień
treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., które zostały opublikowane już po wniesieniu odwołania,
co
– jak to zostało omówione we wstępnej części uzasadnienia wyroku – stanowi
podniesienie nowego zarzutu.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 9}

Wykonawca Skanska odwołując się do § 3 ust. 5 wzoru umowy, wniósł o dokonanie
zmiany i zamieszczenie postanowienia,
zgodnie z którym o możliwości prowadzenia robót
w
okresie zimowym będą decydowały obiektywne czynniki pogodowe, a nie Inżynier
Kontraktu.
Należy podkreślić, że przedmiotowy zarzut opiera się na błędnej interpretacji
wyżej wymienionego postanowienia umowy, którą Odwołujący de facto przedstawił dopiero
podczas rozprawy.
Jak bowiem słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
postanowienia umowne w zakresie
okresu zimowego jednoznacznie wskazują, iż inicjatywa
w
tym względzie należy do wykonawcy. W istocie zatem § 3 ust. 5 wzory umowy powinien
być rozumiany w ten sposób, że to do wykonawcy należy decyzja odnośnie realizacji prac
w okresie od dnia 16 grudnia do dnia 15 marca
, jeśli w jego ocenie czynniki pogodowe będą
na to pozwalały, natomiast rola Inżyniera Kontraktu sprowadza się wyłącznie do możliwości
wyra
żenia zgody na prowadzenie tych robót w wyżej wymienionym okresie.

{zarzut nr 1 w zw. z żądaniem nr 10}

Przedmiotowy zarzut
podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty należycie
okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Wobec powyższego koniecznym było przyjęcie,
że Odwołujący nie wykazał zasadności żądania wykreślenia z § 4 ust. 5 wzoru umowy
fragmentu wskazanego w odwołaniu.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 12}

Izba
wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony
i niesprecyzowany.
Należy podkreślić, że Odwołujący formułując przedmiotowy zarzut,
a
właściwie wyłącznie żądanie, domaga się wprowadzenia postanowienia, w myśl którego
wykonawca
ma obowiązek wykonać roboty zgodnie z polskimi normami, przy czym polską
normą staje się również norma europejska pod warunkiem, że została zharmonizowana.
Skanska przywołał § 6 ust. 17 wzoru umowy „i inne miejsca, w których umowa odsyła do
norm europejskich”. Izba zauważa, że Odwołujący wskazał żądanie w sposób enigmatyczny,
wszczególności nie odwołał się do konkretnych norm zawartych w dokumentach
zamówienia, jak również do treści przepisu art. 101 pkt 2 ustawy Pzp, który reguluje sposób
dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z norm i
innych przedmiotowych dokumentów odniesienia, uszeregowanych tam według określonej
hierarchii.

{zarzut nr 3 i nr 4
w zw. z żądaniem nr 15}

Główną przyczyną oddalenia przedmiotowego zarzutu był brak jego szczegółowego
uzasadnienia. Dodatkowo s
kład orzekający, rozpoznając zarzut w zakresie podtrzymanym
przez
Odwołującego, podzielił stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na
odwołanie oraz skonkretyzowane podczas rozprawy, zgodnie z którym obowiązki określone
w
§ 10 ust. 1 pkt 5-7 wzoru umowy w żaden sposób nie wykraczają ponad standardowy
zakres obowiązków wykonawcy przy realizacji skomplikowanego zamierzenia budowlanego
i
wynikają z faktu, iż wykonawca jest gospodarzem terenu budowy. Słusznie bowiem
podniósł LimWot, że kwestionowane obwiązki nie powinny być przerzucone na
Zamawiającego m in. z tego powodu, iż to wykonawca jest posiadaczem odpadów
wytworzonych na placu budowy, a zatem
zasadnym jest uznanie, że w razie konieczności
winien uzyska
ć decyzję zatwierdzającą program gospodarki odpadami niebezpiecznymi (pkt
5) bądź sporządzić informację o wytwarzanych odpadach oraz o sposobach gospodarowania
odpadami (pkt 6). Ponadto r
ównież czynności, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 7, stanowią
zwykłe obowiązki o charakterze techniczno-organizacyjnym, które na każdej budowie
obciążają wykonawcę robót budowlanych. Niezależnie od powyższego koniecznym jest
wskazanie
, że Skanska na etapie rozprawy rozszerzył podniesiony zarzut o nowe podstawy
faktyczne poprzez odwoływanie się do wyjaśnień treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 17}

Przedmiotowy zarzut
w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał
oddaleniu.
Należy zauważyć, że Odwołujący domagał się wykreślenia obowiązku
wykonawcy polegającego na przygotowaniu, w oparciu o przekazane Zamawiającego
wytyczne, arkusza
efektów gospodarczych, stosownie do metodyki stosowanej przez
u
żytkownika. Uzasadniając wyżej wymieniony zarzut Skanska podniósł jedynie w sposób
ogólnikowy, że jest to obowiązek niesprecyzowany, zależny od wymagań podmiotu trzeciego
niebędącego stroną umowy (użytkownika), niemożliwy do oszacowania na etapie
sporządzenia oferty. Zważywszy na powyższe, LimWot dokonał zmiany treści § 10 ust. 1 pkt
43 wzoru umowy, zgodnie z
którą obowiązek wykonawcy sprowadza się do przygotowania
arkusza efektów gospodarczych w oparciu o przekazane przez Zamawiającego wytyczne.
LimWot
wykreślił zatem fragment odnoszący się do przygotowania arkusza stosownie do
metodyki
stosowanej przez użytkownika, czyli według wymagań podmiotu trzeciego, co –
jak wynika z
treści uzasadnienia omawianego zarzutu – było właśnie kwestionowane przez
wykonawcę Skanska. W świetle przedstawionych okoliczności zasadnym jest zatem
uznanie, ze rozpoznawany zarzut jest bezzasadny i nieaktualny.

{zarzut nr 1
w zw. z żądaniem nr 21}

Izba
uznała, że zarzut w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego podlegał
oddaleniu jako nieuzasadniony i niesprecyzowany. W zakresie omawianego zarzutu
wykonawca Skanska sformułował de facto wyłącznie nieskonkretyzowane żądanie
dotyczące „Ograniczenia odpowiedzialności opisanej w § 10 ust. 12 pkt d umowy do sytuacji,
które powstaną z winy wykonawcy”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu uwzględnienie
zarzutu.

{zarzut nr 1
w zw. z żądaniem nr 22}

Przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony, niepoparty
dostatecznie
okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Odwołujący nie wykazał
zasadności postawionego żądania tj.. iż kwestionowane postanowienie § 10 ust. 12 lit. e
wzoru umowy narusza przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.

{zarzut nr 3 i 4
w zw. z żądaniem nr 24}

W ocenie
składu orzekającego żądanie dotyczące wykreślenia zobowiązania
wykonawcy do
strzeżenia mienia Zamawiającego znajdującego się na terenie budowy jest
bezzasadne.
Należy podkreślić, że obowiązek, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 17 wzoru

umowy, stanowi
zwykłe zadanie należące do wykonawcy zarządzającego terenem budowy
podczas realizacji inwestycji.
Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego
w zakresie rozpoznawanego zarzutu
, zgodnie z którym kwestionowanego postanowienia nie
można uznać za normę obciążającą wykonawcę w sposób nieuprawniony.

{zarzut nr 3 i 4
w zw. z żądaniem nr 25}

Izba zauważa, że wobec modyfikacji treści § 12 ust. 7 wzoru umowy dokonanej przez
LimWot, zgodnie z
którą wykonawca zobowiązany będzie do uzyskania stanowiska, decyzji
lub pozwolenia
odpowiedniego organu na podstawie udzielonego mu przez Zamawiającego
pełnomocnictwa wyłącznie wtedy, jeżeli w toku realizacji umowy zajdzie taka potrzeba, oraz
uwzględniając fakt, że LimWot przekazał wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty listę
decyzji i pozwole
ń, które uzyskał na dzień 1 lutego 2023 r., przedmiotowy zarzut jest
bezzasadny i nieaktualny w świetle treści SWZ w brzmieniu obowiązującym na dzień
orzekania.

{zarzut nr 3 i 4
w zw. z żądaniem nr 27}

Mając na uwadze zmianę treści SWZ z dnia 1 lutego 2023 r., zgodnie z którą LimWot
w § 14 ust. 8 i 9 wzoru umowy dodał frazę „o ile konieczność ich uzyskania będzie wynikała
z
działań lub zaniechań Wykonawcy”, przedmiotowy zarzut jest niezasadny i nieaktualny.
W
świetle nowego brzmienia wyżej wymienionych postanowień nie można bowiem przyjąć,
że naruszają one przepisy ustawy Pzp, w szczególności, iż stanowią – jak podniósł
Odwołujący w odwołaniu – „bezpodstawną i nieuzasadnioną próbę przerzucenia na
wykonawcę obowiązków Zamawiającego i projektanta”. Aktualnie bowiem obowiązki
określone w przytoczonych paragrafach obciążają wykonawcę wyłącznie w sytuacji, gdy
konieczność ich wykonania będzie wynikała z działań lub zaniechań wykonawcy.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 28}

Izba wskazuje, że przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony.
Odwołujący nie wykazał zasadności postawionego żądania w zakresie usunięcia terminów
„braki” i „usterki”.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 29}

Należy wskazać, że Odwołujący nie sprecyzował ani zarzutu, ani postawionego
żądania, które sprowadza się wyłącznie do wniosku o „doprecyzowanie terminów i warunków
odbiorów częściowych”, co uniemożliwiło składowi orzekającemu merytoryczną ocenę
rozpoznawanego zarzutu. Wymaga bowiem przypomnienia
, że

t
o żądania wyznaczają
zakres ewentualnej
modyfikacji postanowień umownych. Ponadto Izba podziela stanowisko
Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym odbiory częściowe
będą dokonywane stosownie do harmonogramu rzeczowo-finansowego, natomiast umowa
przewiduje
, że podlegał on będzie uzgodnieniu między stronami na wstępnym etapie
realizacji umowy. Zgodnie bowiem z
§ 17 ust. 1 lit. b wzoru umowy odbiory częściowe
przeprowadzane
będą po zakończeniu każdego z etapów robót określonych
w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, w tym także ostatniego, w terminie do 14 dni od
daty zgłoszenia gotowości do odbioru oraz przekazania dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego, z kolei regulacje dotyczące zatwierdzenia harmonogramu rzeczowo-
finansowego zostały zawarte w § 5 wzoru umowy. Mając na uwadze powyższe okoliczności
przedmiotowy zarzut również z tych powodów podlegał oddaleniu jako bezzasadny.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 30}

Skład orzekający wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony.
Dodatkowo
– jak słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w § 17 ust. 6
wzoru umowy przewidziano standardowy kata
log dokumentów, które wykonawca
zobowiązany jest przedstawić w ramach procedur odbiorowych tj. „dokumenty pozwalające
na
wykazanie wykonania części Przedmiotu Umowy podlegającego odbiorowi zgodnie z
Umową”, co również czyni rozpoznawany zarzut niezasadnym.


{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 31}

Przedmiotowy zarzut podl
egał oddaleniu jako nieuzasadniony. Ponadto
postawione żądanie ma charakter ogólnych oczekiwań, nie odwołuje się do propozycji
konkretnych zapisów, co uniemożliwiało Izbie uwzględnienie rozpoznawanego zarzutu.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że
potwierdzenie kompletności i prawidłowości dokumentów będzie miało charakter
zatwierdzenia.

{zarzut nr 3
w zw. z żądaniem nr 35}

Mając na uwadze brak szczegółowego uzasadnienia zarzutu oraz związanego z
nim
żądania, skład orzekający uznał, że nie zasługiwał on na uwzględnienie. Odwołujący
domaga się usunięcia rodzajów wad określonych w § 4 ust. 1 lit. c-f IPG, gdyż są to wady,
których stwierdzenie jest wysoce utrudnione, o ile w ogóle obiektywnie możliwe, z uwagi na
nieostrą, uznaniową definicję. Należy zauważyć, że Skanska nie wytłumaczył, co rozumie
pod
pojęciem „nieostrej” i „uznaniowej” definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia
kwestionowanych postanowień, a nie sprecyzowania zawartych definicji. Niezależnie od
powyższego zdaniem Izby definicje użyte przez LimWot są zrozumiałe i dostatecznie
opisane, a zatem nie powinny
sprawiać profesjonalnemu wykonawcy trudności w ich
interpretacji.

{zarzut nr 1
w zw. z żądaniem nr 37}

Argumentacja w zakresie przedmiotowego zarzutu jest analogiczna do stanowiska
wyrażonego przez Izbę odnośnie zarzutu nr 3 w zw. z żądaniem nr 35. Należy podkreślić, że
w przypadku niniejszego zarzutu
Odwołujący domaga się usunięcia z § 6 ust. 3 IPG
fragmentu „część Przedmiotu Umowy”. Skanska nie wytłumaczył jednak, co rozumie pod
pojęciem „nieostrej” definicji, a także dlaczego żąda wykreślenia kwestionowanych
postanowień, a nie sprecyzowania kwestionowanego pojęcia, jeśli w jego ocenie jest ono
zbyt ogólne. Pomimo tego, że Odwołujący nie uzasadnił postawionego żądania, koniecznym
jest
podkreślenie, że przedmiot umowy został zdefiniowany w § 1 wzoru umowy, a zatem
wykonawca ma świadomość tego, jakie zakresy robót budowlanych będzie zobowiązany
zrealizować. Nadto, jak słusznie podniósł Zamawiający podczas rozprawy, na etapie wzoru
umowy trudno jest wskazać na konkretną część przedmiotu umowy, której miałaby dotyczyć
wada lub awaria
, gdyż jest to zdarzenie przyszłe i niepewne. Wobec powyższych
okoliczności odwołanie się w kwestionowanych postanowieniu do pojęcia „części Przedmiotu
Umowy” należy uznać za uzasadnione.

{zarzut nr 1
w zw. z żądaniem nr 38}

Należy zauważyć, że niniejszy zarzut nie zawierał żadnego uzasadnienia,
a
wskazane przez Odwołującego żądanie sprowadzało się wyłącznie do wniosku o
zastąpienie pkt 10.3 Karty gwarancyjnej uregulowaniem z art. 581 k.c. Skanska nie
sprecyzował zatem żądania tj. nie wskazał na konkretną treść zapisów, które w jego ocenie
czyni
łyby zadość jego interesom. Biorąc pod uwagę powyższe, a także zmiany treści SWZ
dokonane
przez Zamawiającego 1 lutego 2023 r., wprowadzające nowe brzmienie

kwestionowanego postanowienia Karty gwarancyjnej,
zarzut ten podlegał oddaleniu jako
bezzasadny i
nieaktualny na dzień orzekania.

{zarzut nr 3 i 4
w zw. z żądaniem nr 41}

Izba wskazuje, że zarzut ten podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony. Odwołujący
dokonał bowiem opisu przedmiotowego zarzutu w sposób niezwykle powierzchowny,
wskazując wyłącznie, iż kwestionowane przez niego postanowienie STWiOR jest niezgodne
z
przyjętą przez Zamawiającego formułą realizacji zamówienia „zbuduj”. Należy zaznaczyć,
że LimWot słusznie podniósł w odpowiedzi na odwołanie, iż kwestionowany obowiązek
wykonawcy ograniczony do etapu
realizacji robót budowlanych nie stanowi zmiany sposobu
realizacji świadczenia. Dodatkowo Zamawiający podczas rozprawy wyjaśnił, że
kwestionowane postanowienie
należy interpretować w taki sposób, iż chodzi o nieistotne
zmiany na gruncie Prawa budowlanego.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących Porozumienia bezpośredniego należy
wskazać, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r.
dokonał zmian treści SWZ, w tym Porozumienia bezpośredniego, wobec czego przy
rozpoznawaniu zarzut
ów podniesionych przez Odwołującego skład orzekający wziął pod
uwagę nowe brzmienie rzeczonego porozumienia. Tytułem wstępu zasadnym jest
dostrzeżenie roli, jaką pełni wyżej wymieniony dokument w kontekście przyszłej umowy w
sprawie
zamówienia publicznego, która ma zostać zawarta pomiędzy wybranym wykonawcą
a
Zamawiającym. Porozumienie bezpośrednie, stanowiące załącznik do umowy z
Generalnym Wykonawcą i zarazem integralną część rzeczonej umowy, reguluje relacje
po
między Generalnym Wykonawcą, LimWot oraz Finansującym tj. Funduszem Inwestycji
Samorządowych Funduszem Inwestycyjnym Zamkniętym Aktywów Niepublicznych z
siedzibą w Warszawie, zarządzanym przez PFR Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych S.A.
z
siedzibą w Warszawie, którego reprezentuje Polski Fundusz Rozwoju S.A. z siedzibą w
Warszawie
. Zamawiający był bowiem zobowiązany do wprowadzenia do umowy z
Generalnym Wykonawcą szeregu konkretnych postanowień na podstawie Umowy o
Partnerstwie Strategicznym z dnia 15 grudnia 2022 r. zawartej
pomiędzy Skarbem Państwa
– Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Krakowie a LimWot sp. z o.o. z siedzibą
w
Limanowej, Miastem Limanowa (dalej: „Umowa o Partnerstwie Strategicznym”), co wynika
z
wyciągu z wyżej wymienionej umowy, przedłożonego przez Zamawiającego wraz z
odpowiedzi
ą na odwołanie.

W ocenie Izby Porozumienie
bezpośrednie w brzmieniu po modyfikacji jego treści nie
narusza
przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego, w szczególności nie zawiera
klauzul abuzywn
ych, o których mowa w art. 433 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do postanowień Porozumienia bezpośredniego kwestionowanych przez
Skanska w odwołaniu, należy zauważyć przede wszystkim, że LimWot usunął
z przedmiotowego porozumienia pkt 13
, zgodnie z którym „Umowa z Generalnym
Wykonawcą wchodzi w życie, o ile Finansujący złożył podpis pod oświadczeniem
znajdującym się na końcu niniejszego załącznika”, w konsekwencji czego obecna treść
Porozumienia bezpośredniego nie zawiera rzeczonego oświadczenia. Wobec powyższego
zarzut
uzależnienia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od decyzji
podmiotu trzeciego, czyli
ziszczenia się warunku w postaci złożenia przez Finansującego
podpisu pod oświadczeniem znajdującym się na końcu Porozumienia bezpośredniego, jest
niezasadny, nieaktualny oraz bezprzedmiotowy
w świetle treści SWZ w brzmieniu na dzień
orzekania. Ponadto z Porozumienia
bezpośredniego został usunięty pkt 6, zgodnie z którym
„Generalny Wykonawca i Spółka zobowiązują się do zobowiązują się do niedokonywania
następujących czynności bez uprzedniej pisemnej zgody Finansującego: 6.1 zmiana Umowy
z Generalnym Wykonawcą; 6.2 zrzeczenie się przez Spółkę roszczenia wobec Generalnego
Wykonawcy wynikającego z Umowy z Generalnym Wykonawcą; 6.3 dokonania
jakiegokolwiek Działania Rozwiązującego w odniesieniu do Umowy z Generalnym
Wykonawcą, chyba że takie Działanie Rozwiązujące jest dokonywane przez Generalnego
Wykonawcę i zostanie przeprowadzone zgodnie z procedurą wynikającą z Punktu 7 poniżej”.
Zważywszy na powyższe, twierdzenia Odwołującego, iż zmiana umowy zawartej przez
LimWot z Generalnym Wykonawcą, w sytuacji gdy zaistnieją przesłanki przewidziane w § 21
wzoru umowy
, będzie wymagała uprzedniej pisemnej zgody Finansującego, są całkowicie
bezzasadne, a zarzut w tym zakresie nieaktualny i bezprzedmiotowy.
Należy zauważyć, że zmodyfikowana treść Porozumienia bezpośredniego w istocie
na
kłada na wykonawcę wyłącznie obowiązki informacyjne oraz techniczne, które nie mają
wpływu na sposób wykonania zamówienia czy też na wycenę jego oferty. Słusznie podniósł
Zamawiający, że obecne brzmienie Porozumienia bezpośredniego nie może być uznane za
naruszające przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż
przedmiotowe porozumienie
nie zawiera żadnych bezpośrednich obowiązków wykonawcy
wobec F
inansującego. Obowiązki wykonawcy sprowadzają się bowiem do poinformowania
F
inansującego o pewnych okolicznościach za pośrednictwem LimWot. Mając na uwadze
powyższe zasadnym jest przyjęcie, że treść Porozumienia bezpośredniego została
ukształtowana w granicach zasady swobody umów wyrażonej w art. 353
1
k.c. i
– wbrew
twierdzeniom Odwołującego – nie modyfikuje treści umowy pomiędzy Zamawiającym
a
wykonawcą.

Odnosząc się z kolei do postanowienia § 23 wzoru umowy Izba wskazuje, że nie
należy jego treści interpretować w sposób zaprezentowany przez Skanska w uzasadnieniu
odwołania tj. iż Zamawiający zobowiązał wykonawcę do podpisania umowy z Finansującym
o
treści otwartej, bo jedynie „zasadniczo zgodnej z załącznikiem do niniejszej umowy”.
Zdaniem składu orzekającego treść wyżej wymienionego paragrafu należy rozumieć w taki
sposób, że istota umowy, którą mają obowiązek zawrzeć strony z Finansującym, nie zmieni
się tzn. że w przyszłej umowie będą zawarte postanowienia określone w Porozumieniu
bezpośrednim, a ewentualne modyfikacje mogą dotyczyć wyłącznie drobnych, marginalnych
zmian, niewpływających na uregulowane w rzeczonym porozumieniu zobowiązania
Generalnego Wykonawcy i LimWot na rzecz
Finansującego. Obowiązki wykonawcy zostały
zatem szczegółowo określone przez Zamawiającego, a ponadto – jak to zostało wskazane
powyżej – ograniczają się jedynie do obowiązków informacyjnych oraz technicznych. Nie
można więc przyjąć za Odwołującym, iż wykonawca pozostaje w niepewności co do tego,
jakie prace, obowiązki i czynności trzeba będzie wycenić i wykonać. Nadto aktualna treść
Porozumienia
bezpośredniego nie ma również żadnego wpływu na kalkulację ceny oferty.
Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iż żądania powiązane z zarzutami nr 1 i 2 petitum
odwołania w zakresie Porozumienia bezpośredniego zostały sformułowane w sposób
nieprecyzyjny,
miały charakter ogólnych oczekiwań, które nie odwoływały się do propozycji
konkretnych zapisów, co w konsekwencji także pod tym względem uniemożliwiało Izbie
uwzględnienie przedmiotowych zarzutów.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego ukształtowania klauzuli
waloryzacyjnej
Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu jako nieuzasadniony. Wykonawca
nie sprostał bowiem ciężarowi przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych
zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej. Należy zauważyć, że
O
dwołujący zawarł wyłącznie ogólne wywody odnoszące się do ratio legis wprowadzenia do
ustawy Pzp
obowiązku stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach oraz przywołał
fragment komentarza
do wyżej wymienionej ustawy. Skanska nie wykazał jednak zasadności
swoich żądań w zakresie modyfikacji treści klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w § 21
ust. 25 wzoru umowy,
tj. nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie zmiana wynagrodzenia
miałaby zostać dokonana po upływie pierwszych 6 miesięcy realizacji umowy czy też z jakich
powodów łączna zmiana wysokości wynagrodzenia z tytułu waloryzacji miałaby nie
przekraczać 25% ceny podanej w ofercie wykonawcy. Co więcej, Skanska nie uzasadnił
swoich twierdzeń w zakresie zmiany wysokości wzrostu wskaźnika.
R
easumując rozważania w kontekście rozpoznawanych zarzutów odwołania istotnym
jest
również podkreślenie, że Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 534
ust. 1 ustawy Pzp.
Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

wyrażoną w przywołanym powyżej przepisie wykonawca Skanska zobowiązany był
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż nie
zgadzał się z brzmieniem zapisów wzoru umowy zaproponowanych przez Zamawiającego,
i
to jego rolą było wykazać, że postanowienia wzoru umowy ukształtowane przez LimWot
naruszają przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
W myśl przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są bowiem obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej
Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą
toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane
są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron
w
jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r.
o sygn. akt KIO 2857/21).

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a ta
kże w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a)
i b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli
Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący:
……………………………………….



Członkowie:
……………………………………….

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
• Sygn. akt KIO 372/23 z dnia 2023-02-20