rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-15
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3180/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 grudnia 2022 r. przez
wykonawców: Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30­443 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03­734 Warszawa

przy udziale wykonawc
ów

SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee -
Spółka
Akcyjna Uproszczona), ul. 15-
27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX,
Francja; adres do doręczeń: SAFEGE SAS Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-
305 Warszawa oraz Konsorcjum firm: 1)
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp.
z o.o.(Lider), ul. Ślężna 104 lok. 1, 53 -111 Wrocław; 2) IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A.U., ul. Avda. Zarandoa 23, 48015 Bilbao, Hiszpania; 3) HIQE Sp.
z o.o., ul. Celulozy 117 C, 04-986 War
szawa; adres do doręczeń: ul. Żelazna 28/30,
piętro 3, 00-832 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala od
wołanie.



2. k
osztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o.
(Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum);
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30­443 Kraków
i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum Firm: 1) INKO
CONSULTING Sp. z o.o. (Pełnomocnik
Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum);
z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika 25D/2, 30­443
Kraków tytułem wpisu od odwołania;

2.2.
zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o.
(Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING Sp. z o.o. (Partner
Konsorcjum); z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa Marcika
25D/2, 30­443 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03­734 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 3180/22




U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego p
n.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi
i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii
kolejowej nr 91 Kraków Główny – Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa stanu
t
echnicznego
obiektów
inżynieryjnych
–
etap
II”
Nr
postępowania
9090/IREZA3/12950/03520/22/P
,
zostało
wszczęte
ogłoszeniem
opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 06.07.2022 r. pod nr 2022/S 128-366118
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03734 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują
przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej:
„NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy Pzp”.
W dniu 22.11.2022 r.
(za pośrednictwem Platformy Zakupowej dostępnej pod
adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: SAFEGE S.A.S. (Societe par Actions Simplifiee -
Spółka Akcyjna
Uproszczona), ul. 15-
27 Rue du Port, Parc de l’Ile 92022 Nanterre CEDEX, Francja; adres
do doręczeń: SAFEGE SAS Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa
zwanej dalej:
„SAFEGE” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje
w rankingu zajęła oferta Konsorcjum firm: 1. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp.
z o.o.(Lider), ul. Ślężna 104 lok. 1, 53 -111 Wrocław; 2. IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A.U., ul. Avda. Zarandoa 23, 48015 Bilbao, Hiszpania; 3. HIQE Sp. z o.o.,
ul. Celulozy 117 C, 04-
986 Warszawa; adres do doręczeń: ul. Żelazna 28/30, piętro 3,
00-832 Warszawa zwana dalej:

„Konsorcjum IDOM” albo „Przystępującym po stronie
Zamawiającego”. Jednocześnie, poinformował o wykluczeniu i odrzuceniu oferty Konsorcjum
Firm: 1) INKO CONSULTING Sp. z o.o
. (Pełnomocnik Konsorcjum), 2) MP CONSULTING
Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum); z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Józefa
Marcika 25D/2, 30
443 Kraków

zwanej dalej:
„Konsorcjum INKO-MP” albo „Odwołującym”.
W ramach informacji wskazał: „(…)Zamawiający we wcześniej przeprowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu

w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach
projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”) pismem nr
IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r.
wykluczył z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP
Consulting Sp. z o. o. p
odstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i odrzucił ich ofertę na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp,
unieważniając jednocześnie postępowanie.
Zatem, jeżeli wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, to zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy
Pzp wykluczenie wykonawcy następuje przez okres dwóch lat licząc od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego będące
podstawą wykluczenia zostały wskazane w złożonych dokumentach przez INKO w dniu
08.09.2021r.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca INKO wraz z ofertą przedłożył w dniu 09
sierpnia 2022 r. Jednolit
y Europejski Dokument Zamówienia Publicznego (dalej zwany jako
„JEDZ”) w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE
Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji" (str. 10 JEDZ), choć względem niego zapadły dwa
orzeczenia KIO z czego to z dnia 14
kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22) nie zostało
przez Wykonawcę zaskarżone w ustawowym terminie (skarga odnosi się tylko do
postanowienia z 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22).
W wyniku powyższej deklaracji Wykonawca INKO nie dokonał pełnowymiarowego
„selfcleaningu” („samooczyszczenia”), składając jedynie dokument oznaczony jako
„wyjaśnienia do JEDZ”.
Wykonawca wskazuje jedynie w wyjaśnieniach do oświadczenia JEDZ, które jak się
wydaje ma pełnić funkcję „selfcleaningu”, że „poprzedni pracownicy działu ofertowania Inko
Consulting Sp. z o. o., nie przekazali aktualnym pracownikom działu ofertowania informacji
o treści wyroku KIO 1320/20. Powyższe zostało wywołane okolicznościami zdrowotnymi
(ciąża pracownicy i jej długotrwała nieobecność) a także w istotnym zakresie przymusową
zmianą organizacji pracy biura w związku z wybuchem pandemii COVID-19. Powyższe
spowodowane jest w ocenie Inko Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w całości siłą
wyższą i nie stanowi żadnej formy niedbalstwa".
Tłumaczenie Wykonawcy budzi poważne wątpliwości, zwłaszcza, że trudno
przypuszczać, że kluczowe zagadnienia powiązane z wyrokiem KIO 1320/20 nie były znane
Kierownictwu i członkom Zarządu spółki, a jedynie jednej pracownicy, która z powodu „ciąży”
była długotrwale nieobecna w pracy, zwłaszcza, iż zagadnienie wykluczenia z postępowania

z uw
agi na „podanie nieprawdziwej informacji”, zawsze z samej zasady ma charakter
doniosły dla każdego Wykonawcy a tym samym winno zwracać się na nie szczególną
uwagę.
Również nie może być wiarygodnym argumentem „oczyszczającym” Wykonawcę
fakt, iż w spółce doszło do „przymusowej zmiany organizacji pracy biura w związku
z wybuchem pandemii COVID-
19”. Reorganizacja taka zdaniem Zamawiającego winna być
tak przeprowadzona -
i jest to obowiązek Wykonawcy - by nie powodowała negatywnych dla
niego efektów, a nade wszystko pozwalała dochować pewne procedury i „należytą
staranność” w firmie (w tym procedury chroniące przed „pojawianiem się nieprawdziwych
informacji” w ofercie). Tym samym i ten argument - jako zawiniony przez Wykonawcę,
w ocenie Zamawiającego nie pozostaje wiarygodny.
Niebagatelne znaczenie w sprawie niniejszej ma nie tylko sprawa o sygn. akt KIO
1320/20, za
kończona orzeczeniem Izby, ale i sprawa zakończona postanowieniem KIO
w dn
iu 14 kwietnia 2022 r. (sygn. akt: KIO 868/22), w której Wykonawca INKO na
uwzględnione przez Zamawiającego odwołanie nie wniósł sprzeciwu kwestionując swój
„interes”, a nadto postanowienia nie zaskarżył do Sądu Okręgowego, przez co to
uprawomocniło się.
I
dąc dalej w wyjaśnieniu załączonym do oświadczenia JEDZ złożonym w dniu 09
sierpnia 2022 r., Wykonawca INKO stwierdza : „Konsorcjum z udziałem Inko Consulting Sp.
z o. o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. nie zgadza się z przedmiotową czynnością - obecnie
spr
awa znajduje się na etapie składania skargi od orzeczenia KIO (orzeczenie formalne
w formie postanowienia)", co nie jest oczywiście okolicznością prawdziwą.
Skarga na moment składania „wyjaśnień do JEDZA” (09 sierpnia 2022 r.), wpłynęła
j
uż do Sądu (co miało miejsce w dniu 19 maja 2022 r.), nie została przez Wykonawcę
opłacona, a co za tym idzie na skutek świadomego działania Wykonawcy nie miała szans na
choćby formalne rozpatrzenie sprawy. Co istotne, skarga dotyczyła tylko jednego z dwóch
postanowień tj. postanowienia z 27 kwietnia 2022r. sygn. akt: KIO 1049/22, nie zaś
wcześniejszego, którego nie zakwestionowano na drodze skargowej.
Z uwa
gi na brak zaskarżenia pierwszego z postanowień KIO o sygn. akt: KIO 868/22
(m.in. także z powodu braku wniesienia sprzeciwu przez INKO) - potencjalna skarga do Sądu
Okręgowego (sygn. Akt XXI11 Zs 83/22) nie mogła realnie zmienić pozycji Wykonawcy
w obszarze dotyczącym meritum sprawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść
art. 109 ust 1 pkt 8 us
tawy pzp, albowiem dotyczyła co do zasady umorzenia postępowania
o sygn. KIO 1049/22, a nie postepowania sygn. akt: KIO 868/22.
Warto w
skazać również za przywoływanym w „wyjaśnieniu do JEDZ” orzeczeniu KIO
-
sygn. akt: KIO 886/22, że „Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za
podlegającego wykluczeniu, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki

zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii
kontraktowej)".
Ponieważ jednak w sprawie niniejszej okoliczność powyższa nie nastąpiła,
Wykonawca nie przedłożył wiarygodnego „selflcleaningu”, a nadto doszło do szeregu
opisanych powyżej zaniedbań ze strony Wykonawcy jako zasadne uznać należy wykluczenie
Wykonawcy w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę
„który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki
udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych”.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć
Wykonawcę „który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd , co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Wyżej wskazane fakultatywne podstawy wykluczenie Wykonawcy znalazły swoje
odzwierciedlenie w p
ostanowieniach pkt 8.7.2) SWZ IDW, a co za tym idzie Zamawiający
zobligowany pozostaje do ich
zastosowania względem wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Wobec okoliczności, że czynności Wykonawcy wyczerpują przesłanki obu wyżej
w
skazanych przepisów, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp
odrzuca ofertę konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o. jako
Wykonawcy podlegającemu wykluczeniu z postępowania.(…)”.
Dnia 01.12.2022 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem
czynności z 22.11.2022 r. złożył Konsorcjum INKO-MP. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5
oraz pkt 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez wykl
uczenie Odwołującego,
a w konsekwencji także odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wykonawcy nie podlegali
wykluczeniu, gdyż w szczególności:
• Odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd Zamawiającego w postępowaniu czy też nie
podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku
zamierzonego dz
iałania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności

przy przedstawieniu informacji
w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
w części III w Sekcji (lit.) C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ",
• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5
ani art. 111 pkt 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadzili w błąd
Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku
rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ha „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny - Medyka w ramach projektu: ph.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych - etap II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu
08.09.2021 r.,
• w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazanie w pkt 8.7.2) SWZ IDW,
który także został naruszony przez Zamawiającego,
• wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia Odwołującego nie zachodziła zatem
również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240
ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art.
17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako
oferty najkor
zystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza,
gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołujących w postępowaniu winna zostać
uznana za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ;
z daleko
posuniętej ostrożności zarzucam również Zamawiającemu naruszenie
3) art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący podlegali wykluczeniu
z postępowania pomimo udowodnienia w treści „wyjaśnień do JEDZ”, w szczególności
w kontekście treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego
przez Krajową Izbę Odwoławczą (do sygn. 866/22 i 886/22), iż spełniono ustawowe
przesłanki wobec których Odwołujący nie podlegali wykluczeniu;
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości
i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz czynności
odrzucenia ich oferty;
2) unieważnienie czynności wyboru w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy SAFEGE S.A.S.
3) dokonanie ponownej oceny i badania ofert;
W realiach niniejszej sprawy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez
Zamawiającego, w tym jego (chaotyczne i trudne do zrozumienia) uzasadnienie odnośnie

wykluczenia Odwołujących oraz odrzucenia ich oferty jest rażąco wadliwe i opiera się
w szczególności na:
• zignorowaniu i całkowitym przemilczeniu prawomocnego wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn.
866/22 i 886/22), która wyczerpująco oceniła w odniesieniu do Odwołujących identyczne
przesłanki jak te, które stały się wyłączną podstawą wykluczenia Odwołujących
z poprzedniego postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi
z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -
Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap
II”),
• niezgodnym z rzeczywistością i subiektywnym przedstawieniu stanu postępowań
dotyczących kwestionowania czynności Zamawiającego w poprzednim postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91
Kraków Główny - Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II”), w sytuacji gdy Odwołującym dalej
przysługują środki ochrony prawnej dotyczące kwestionowania rozstrzygnięć co do
skutecznego złożenia skargi w postępowaniu toczącym się przed Sądem Okręgowym,
a ponadto w sprawie nie zapadło żadne merytoryczne rozstrzygnięcia czy to Krajowej Izby
Odwoławczej czy to Sądu Okręgowego, które merytorycznie podtrzymywałoby argumenty
Zamawiającego w zakresie czynności podjętych w poprzednim postępowaniu,
a Zamawiający obecnie ma pełna wiedze o treści prawomocnego wyroku z dnia 19 kwietnia
2022 r.. wydanego przez Krajowa Izbę Odwoławcza (sygn. 866/22 i 886/22). wykazującego
wadliwość działań Zamawiającego.
I. Wyjaśnienia do JEDZ złożone przez Odwołujących w kontekście prawomocnego wyroku
z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22
i 886/22).
Podkreślił, że Odwołujący, w celu zachowania pełnej przejrzystości, wskazali
Zamawiającemu, że analogiczny stan faktyczny oraz prawny, jak ten będący podstawą
czynności PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
wykluczenia w popr
zednim postępowaniu, został oceniony jako niedający podstaw
wykluczenia w ramach postępowania przed KIO do sygn. KIO 866/22 i sygn. akt: KlO 886/22.
Zgodnie z wyrokiem z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanym przez Krajowa Izbę Odwoławcza
(sygn. 866/22 i 886/22):
Odnosząc się do spornej kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO przez
Zamawiającego na podstawie wskazanych przepisów obowiązujących ustawy z dnia 11

września 2019r. w zw. z jej art, 111 pkt 5 Pzp - z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń,
odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25
i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec", Izba stwierdza, że nie było możliwe
wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane przepisy
w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust.1 pkt 16 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r., której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to zostało
przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu).
Odwołujący, zgodnie ź prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
podkreślili w wyjaśnieniach, iż obiektywnie nie istniały podstawy do wykluczenia konsorcjum
z udziałem Inko Consulting Sp. z o. o. Z siedziba w Krakowie przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. jako zamawiającego w ramach postępowania prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi ż przebudową mostu w Przemyślu, w km
24
3,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", numer postępowania:
9090/IREZA3/13974/03924/21/P („poprzednie postępowanie”) jak również nie istnieją
związane z tvm przesłanki (także w aspekcie podstawy wykluczenia), które wymagałyby
w świetle wykładni KIO ujawnienia we właściwym JEDZ).
Na marginesie, nie
sposób również zrozumieć jakie to rzekome niezgodności zdaje
się zarzucać Zamawiający Odwołującym, w zakresie stwierdzenia Odwołujących, iż spór
z Zamawiającym odnośnie poprzedniego postępowania znajduje się „na etapie składania
skargi o
d orzeczenia KIO” (zresztą Zamawiający świetnie znał okoliczności sporu, w którym
uczestniczył). Spór ten dotyczył kwestii formalnych (żadne orzeczenie KIO czy Sądu nie
odnosiło się realnie do merytorycznej argumentacji Zamawiającego, a Zamawiający po
pros
tu podejmował decyzje w ramach nieuzasadnione uznania odwołania innego podmiotu)
i obiektywnie zna
jdował się na tym etapie, gdyż toczyło się wpadkowe postępowanie
odnośnie zwolnienia od opłaty wnoszących skargę, dotykające zagadnień węzłowych
w obecnej sytuacji gospodarczej. Faktem było zatem, że skarga nie jest jeszcze skutecznie
złożona wobec konieczności rozstrzygnięcia kwestii opłaty od skargi, jednakże kwestia opłaty
pozostaje dalej otwarta wobec tego, że skarżącym pozostaje jeszcze możliwość wniesienia
skargi kasacyjnej od postanowienia odrzucającego skargę, którego odpis z uzasadnieniem
został doręczony pełnomocnikowi skarżących dopiero w dniu 12.10.2022 r., a przysługuje od
niego jeszcze skarga
kasacyjna zgodnie z art. 590 ust. 1 ustawy Pzp. Słusznie zatem

Zamawiający wykazali zgodną z prawdą ostrożnościową postawę, nie przesądzając
ostatecznie skuteczności złożenia skargi, która to kwestia pozostaje nierozstrzygnięta.
Co szczególnie jednak istotne, w sprawie poprzedniego postępowania nie zapadło
żadne merytoryczne rozstrzygnięcia czy to Krajowej Izby Odwoławczej czy to Sądu
Okręgowego, które merytorycznie podtrzymywałoby argumenty Zamawiającego w zakresie
czynności podjętych w poprzednim postępowaniu, a Zamawiający obecnie ma pełna wiedze
o treści prawomocnego wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r„ wydanego przez Krajowa Izbę
Odwoławcza (sygn. 866/22 i 886/22).
W „wyjaśnieniach do JEDZ" Odwołujący zresztą, w ramach pełnej lojalności, wskazali
na dodatk
owe okoliczności faktyczne w kontekście kwestii leżącej u podstawy czynności
wykluczenia w poprzednim postępowaniu.
II. Prawo
mocny wyrok z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą
(sygn. 866/22 i 886/22).
Cytowany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej jednoznacznie stwierdził, że
w okolicznościach tożsamych z tymi, które stał się podstawą wykluczenia Odwołujących
w poprzednim postępowaniu :
„Konsorcjum INKO w przedmiotowym postępowaniu miało prawo złożyć
oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie, że nie
podlega wykluczeniu z przedmioto
wego postępowania”, a zatem w żadnym razie złożenie
takiego oświadczenia w niniejszym Postępowaniu nie może stanowić nawet o jakimkolwiek
naruszeniu Wykonawcy.
Jak wskazała Izba, w ślad za stanowiskami wyrażonymi przykładowo w wyrokach
z d
nia 19 listopada 2021 r. w sprawach połączonych: KIO 3055/21, KIO 3061/21 KIO
3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 oraz w wyroku z dnia 29 listopada 2021 r. KIO 3315/21,
w których wskazywano, że (...) Wykonawca, który VI/ poprzednim stanie prawnym dopuścił
si
ę takiego działania nie może ponosić skutków, które nie były mu wówczas znane, a które
zostały wprowadzone do ustawy w późniejszym czasie. To właśnie temu ma zapobiegać
Zasada lex retro non agit (...).“ \ dalej.- „skutki wykluczenia z postępowań prowadzonych
w 2020 r. nie odnoszą się - według przepisów obowiązujących w dacie ich zaistnienia - do
przyszłych postępowań (...)." Wskazała także na stanowisko KIO w wyroku z dnia 1 czerwca
2021 r. sygn. akt: KIO 1248/21, w uzasadnieniu którego Izba stwierdziła: „Przede wszystkim
przepisy ustawy obowiązującej do 7 stycznia 2021 r., na podstawie których toczy się
postępowanie, nie przewidywały w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp okresu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Wynika to wprost
z art. 24 ust. 7 Pzp, który statuując okres karencji wykonawcy w odniesieniu do wykluczenia
na p
odstawie poszczególnych punktów art. 24 ust. 1, pomija pkt 16 i 17. W związku z tym
uznać należy, że wprowadzenie w błąd zamawiającego może nastąpić tylko skutkiem

oświadczenia złożonego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a nie
w pos
tępowaniu prowadzonym wcześniej. Należy przypomnieć, że przepisy dotyczące
podstaw wykluczenia, jako normy o charakterze sank
cyjnym, podlegają wykładni ścisłej i nie
mogą być rozszerzane na stany faktyczne, których norma nie wymienia. Istotnie, przepisy
do
tyczące wykluczenia wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, mają na celu
ochronę zamawiającego przed udzieleniem zamówienia wykonawcy nierzetelnemu. Jednak
te względy celowościowe, nie mogą skutkować wykluczeniem, dla którego ustawa nie
przewiduj
e podstawy prawnej. Zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
pisemności i przejrzystości nie pozwalają na to, aby zamawiający po złożeniu ofert wywodził
z ustawy konsekwencje, które nie są przewidziane w przepisach. Wymaga tego pewność
prawa
.“
III. Brak podstaw faktycznych do wykluczenia Odwołujących i w konsekwencji odrzucenia
oferty Odwołujących.
Niezależnie od stanu kwestionowania czynności Zamawiającego w poprzednim
postępowaniu, kwestia ta jest irrelewantna z punktu widzenia konieczności obiektywnej
oceny istnienia przesłanek wykluczenia Odwołujących z postępowania (a w konsekwencji
także odrzucenia ich oferty).
Obiektywnie, biorąc także pod uwagę słuszne konkluzje zawarte w wyroku KIO z dnia
19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22 i 886/22):
• Odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd Zamawiającego w postępowaniu czy też nie
p
odali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku
zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności
przy przedstawieniu informacji w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
w części III w Sekcji C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ”,
• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 ust. 5
ani art. 111 ust 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadził w błąd
Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku rażącego
niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie
nadzoru inwestors
kiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi
z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny -
Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap
II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu 08.09.2021 r.,
• w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazanie w pkt 8.7.2) SWZ IDW,
który także został naruszony przez Zamawiającego,
• wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia Odwołujących, nie zachodziła zatem
również podstawa odrzucenia oferty Odwołujących w postępowaniu

W szczególności w świetle art. 111 pkt 5 i 6 ustawy Pzp konieczne jest obiektywne
zajście zdarzeń wskazanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp.
Podstawą wykluczenia nie jest zatem to, że Zamawiający w innym postępowaniu
dokonał takiego wykluczenia, ale wykazanie przez Zamawiającego odpowiednio
kwalifikowanego wprowadzenia w błąd, czy podania informacji wprowadzających w błąd.
W realiac
h niniejszej sprawy Zamawiający, w szczególności w kontekście wyroku
z dnia 19 kwietnia 2022 r., wydanego przez Kra
jową Izbę Odwoławczą (sygn. 866/22
i 886/22), nie wykazał jakichkolwiek przesłanek wykluczenia Odwołujących w rozumieniu art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 oraz pkt
6 Pzp oraz w
związku z pkt 8.7.2) SWZIDW, a treść uzasadnienia jego działań jest skrajnie
nieprecyzyjna. Nie zachodziły zatem również przesłanki zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 a)
ustawy Pzp.
W świetle powyższego także wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany
z naruszeniami prawa wskazanymi w niniejszym odwołaniu, a zatem nie może się ostać.
W szczególności SAFEGE S.A.Ś. nie jest wykonawcą wybranym zgodnie
z przepisami ustawy, a Zamawiający nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej
oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Doszło zatem także do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust.
1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art.
17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego
wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż
oferta ta nie była najkorzystniejsza, gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta
Odwołujących w postępowaniu winna zostać uznana za najkorzystniejszą, zgodnie
z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ. Wskazane naruszenia miały istotny wpływ
na wynik postępowania bowiem doprowadziły do wadliwego wykluczenia Odwołujących,
odrzucenia ich oferty oraz niezgodnego z ustawą wyboru w postępowaniu oferty SAFEGE
S.A.S. jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w dniu 02.12.2022 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej
dostępnej pod adresem https://platformazakupowa.plk-sa.pl) wezwał wraz kopią odwołania,
w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 05.12.2022 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) SAFEGE zgłosiło
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalen
ie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SAFEGE.

W dniu 05.12.2022 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrow
ym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Konsorcjum IDOM
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W konsekwencji Izba uznała
skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:

Konsorcjum IDOM.
W dniu 09.12.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Za
mawiający
wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp,
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
I. Stan faktyczny
1. Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlan
ymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr
91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „ Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II - dalej: „Postępowanie".
2. Wykonawca wraz z ofertą złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia Publicznego
(dalej zwany jako: „JEDZ") w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
WYKROCZENIAMI
ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji":
Czy wykonawca może potwierdzić, ze:
[X] Tak [] Nie
nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczeni
a lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b) nie zataił tych informacji;
c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne,
które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny
wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?
3. Jednocześnie wraz ze złożeniem oferty, Wykonawca przedłożył dokument: „Wyjaśnienia
do JEDZa", w których treści odniósł się do stanu faktycznego, który w ocenie
Zamawiającego, potwierdzał zasadność wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie art. 109

ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy PZP, co stało się podstawą czynności wykluczenia
Konsorcjum, z dnia 22 listopada 2022 r.
4. W dalszej treści pisma Zamawiający przedstawił szerszy opis wskazanego stanu
faktycznego wraz z uzasadnieniem prawnym potwierdzającym prawidłowość dokonanej
czynności wykluczenia Konsorcjum i odrzucenia jego oferty.
II. Uzasadnienie faktycznie i prawne.
5. Wykonawca INKO we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji
projektowej i robotami budowlanymi w ram
ach projektu POliŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii
kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław -
Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii
kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000)", wskutek
wyroku KIO 1320/20 (Konsorcjum INKO Consulting
Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa
S.A.), został na mocy wyroku z dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20, wykluczony
z postępowania, na podstawie art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004 r.
6. Jak wskazała w przywołanym wyroku sygn. akt: KIO 1320/20, Krajowa Izba Odwoławcza:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz Drogowa Trasa Średnicowa
Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach:
-
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu
informacji, że ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym,
- na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych z powodu
przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mających wpływ na ocenę oferty w Kryterium 2 - doświadczenie personelu
wykonawcy, Podkryterium 2 (PK2) -
Doświadczenie Inspektora Nadzoru w specjalności
inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania - ruchem kolejowym;
-
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego, mogących mieć wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.5.2 ppkt 5 SIWZ Tom I - IDW, dotyczącego
doświadczenia geodety.

7. Tym samym, w zacytowanym wyżej wyroku, KIO w sposób bezsporny potwierdziła
okoliczność wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez Wykonawcę INKO Consulting sp.
z o.o. (i jego ówczesnego konsorcjanta), stwierdzając wypełnienie przesłanek wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy PZP z 2004 r.
8. W dniu 17 marca 2022 r. Zamawiający - PKP PLK S.A. wybrał ofertę Konsorcjum, jako
najkorzystniejszą w postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „Poprawa
stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", (numer postępowania:
9090/IREZA3/13974/03924/21/P).
3. Przedmiotowe rozstrzygnięcie, odwołaniem z dnia 28 marca 2022 r. do Krajowej Izby
Odwoławczej zaskarżył Wykonawca SAFEGE S.A.S. zarzucając Zamawiającemu m.in.:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania konsorcjum INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz MP
Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej również: Konsorcjum INKO/MP)
w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu
informacji, że INKO oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom 1 -
IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru
w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało
potwierdzone w wyroku KIO 1320/20;
2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
I
NKO/MP z postępowania w sytuacji, w której INKO w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytan
ie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie
jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że
INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzeniu w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas,
gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfi
kacji spełniania kryteriów kwalifikacji
w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z postępowania LOT A na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek wyroku KIO 1320/20; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp poprze
z zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum

INKO/MP w sytuacji, w której Konsorcjum INKO/MP w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym postępowaniu przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp poprzez wskazanie w Jednolity
m Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ
INKO") w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy
wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO może potwierdzić, że nie było winne
poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO dopuściło się
poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do
weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w postępowaniu LOT A i zostało wykluczone
z postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek
wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
10. W wynik
u wniesionego odwołania Safege S.A.S., Zamawiający - PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.:
a) pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.33 z dn. 6 kwietnia 2022r. unieważnił czynność wyboru
oferty INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., (dot. postępowania
„Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny - Medyka w ramach projektu: pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych - etap II"), a następnie
b) pismem nr IREZA3.292.13.2021.e.34 z dnia 7 kwietnia 2022r. wykluczył z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o.
oraz MP Consulting Sp. z o. o., i odrzucił ich ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a)
ustawy Pzp, unieważniając postępowanie,
11. W wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez SAFEGE
S.A.S., a także braku sprzeciwu Przystępującego tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzie
lenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., Izba
wydała 14 kwietnia 2022 r. postanowienie (sygn. akt: KIO 868/22) na podstawie art. 522 ust
2 ustawy Pzp, umarzające postępowanie, wobec dokonania czynności zgodnie z wnioskami
odwołania tj.:
a) unieważnieniem czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP
Consulting Sp. z o. o., jako najkorzystniejszej;

b) wykluczeniem Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o.,
z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, a w konsekwencji,
c) uznaniem złożonej przez Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.
z o. o., ofer
ty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy
Pzp;
d) dokonaniem ponownej oceny i badania ofert.
12. Postanowienie Izby -
Zamawiający wykonał - skutkiem czego wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.
z o. o., dnia 19 kwietnia 2022r., zaskarżyli do Krajowej Izby Odwoławczej działania
Zamawiającego, które doprowadziły do odrzucenia ich oferty i wykluczenia z postępowania.
13. W wyniku wniesi
onego odwołania Izba wydała w dniu 27 kwietnia 2022 r. postanowienie
odrzucając odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
INKO Consultin
g Sp. z o. oraz MP Consulting Sp. z o. o., w oparciu o treść przepisów art.
527 ustawy Pzp
, art. 528 ust 5 ustawy Pzp, a argumentująco m.in. w sposób następujący:
Odwołanie wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności odrzucenia
ofert
y odwołującego w związku z podleganiem przez niego wykluczeniu w oparciu tożsame
okoliczno
ści faktyczne, o których była już mowa w uwzględnionym odwołaniu wniesionym
w sprawie o sygn. akt KIO 868/22. Nie ulegało zatem wątpliwości, że obecne odwołanie
dotyczy czynności, którą Zamawiający dokonał zgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym odwołaniu w sprawie o sygn. akt KIO 868/22.
Jeżeli obecny odwołujący nie zgadzał się z zarzutami podniesionymi w odwołaniu
wniesionym w sprawie o sygn.. akt KIO 868/22. to -
jako uczestnik tamtego postępowania —
stosownie do art. 523 ust. 1 ustawy Pzp
— miał prawo do wniesienia sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu wniesionym
w sprawie o sygn. akt KIO 868/22, czego nie uczynił.
14. Przedmiotowe po
stanowienie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: INKO Consulting Sp. z o. oraz MP Consulting Sp.
z o.
o., zaskarżyli w dniu 19 maja 2022 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospod
arczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (sygn. Akt XXIII Zs 83/22), który to Sąd
odrzucił ich skargę 7 września 2022 r. (postanowienie Sądu o odrzuceniu Skargi z dnia 7
września 2022 r., doręczone pełnomocnikom stron w dniu 15 września 2022).
15. Jednocześnie w dniu 9 sierpnia września 2022 r. Wykonawca INKO złożył w niniejszym
postępowaniu tj. w postępowaniu pn.: „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami
projektow
ymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km
243,845 linii k
olejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.: „ Poprawa
stanu
technicznego
obiektów
inżynieryjnych
-
etap
II"
Nr
postępowania

9090/IREZA3/12950/03520/2
2/P" ofertę wraz oświadczeniem JEDZ w którym wskazał
w Części III lit C („PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM
INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji" (str. 10 JEDZ).
16. Wykonawca powołał się przy tym na inny wyrok KIO, który zapadł w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez innego zamawiającego, tj. wyrok
KIO z dnia 19 kwietnia 2022
r., w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22, 886/22, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Odd
ział w Bydgoszczy.
17. We wskazanym wyżej postępowaniu GDDKiA Oddział w Bydgoszczy uznała ofertę
Konsorcjum za najkorzystniejszą. Od tej decyzji, odwołanie wniosło konsorcjum
wykonawców: MGGP S.A. oraz Voessing Polska Sp. z o.o. powołując się na analogiczne
zarzuty co do oferty Konsorcjum, jak te podniesione w niniejszym postępowaniu (oraz
w postępowaniu KIO 868/22).
18. Natomiast inaczej niż w postępowaniach prowadzonych przez PKP PLK S.A., GDDKiA
Odział w Bydgoszczy nie uwzględnił odwołania stojąc na stanowisku, że nie naruszył art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy PZP - bowi
em na moment oceny ofert nie miał wiedzy o zaistnieniu
podstawy wykluczenia co do Konsorcjum:
• w tym miejscu Zamawiający wskazał, iż na moment dokonywania wyboru oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 18 marca 2022 r. nie posiadał wiedzy na temat istnienia
pr
zesłanek wykluczenia wobec Konsorcjum INKO, o których mowa w odwołaniu, zatem
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Żaden przepis prawa nie nakazuje Zamawiającemu dokonywania w trakcie prowadzonego
postępowania weryfikacji i analizy całego rynku zamówień publicznych pod kątem możliwości
wystąpienia przesłanek wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców składających oferty w danym postępowaniu. Zamawiający w toku
postępowania przetargowego opiera się wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach
przekazywanych mu przez wykonawców i te dokumenty oraz oświadczenia weryfikuje.
Przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do ustawy nie przewidują obowiązku
pozyskiwania dodatkowych informacji
o oferentach, ponad te, których Zamawiający żąda lub
może żądać na podstawie przepisów.
Zatem skoro w dniu dokonywania wyboru oferty Konsorcjum INKO jako oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający nie miał wiedzy o sytuacji zaistniałej w postępowaniu
prowadzo
nym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pn. "Pełnienie nadzoru nad
opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budo
wlanymi w ramach projektu POIiŚ
5.1-14 pn: "Prace na linii kolejowej C-
E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry -

Karsznice - Ino
wrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT
A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chor
zów Batory (k.m. 5,900) - Nakło Śląskie (k.m.
29,000)" znak sprawy IREZA4/1c-216-04/2019 -
POIiŚ 5.1-14 i wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r., KIO 1320/20, nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Taki zarzut
były zasadny w przypadku, gdyby Zamawiający posiadał wiedzę o okolicznościach
mogących stanowić przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp,
a wykluczenie by nie nastąpiło.
19. Zauważył, że GDDKiA Oddział w Bydgoszczy nie kwestionowała zasadności wykluczenia
Konsorcjum pod względem merytorycznym, a jedynie wskazywała, na kwestie formalne (brak
wiedzy o zaistniałym zdarzeniu).
20. Tymczasem w wyroku, który zapadł w opisywanej sprawie (KIO z dnia KIO 866/22,
886/22) Izba stwierdziła, że:
Odnosząc się do spornej kwestii zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO przez
Zamawiającego na podstawie wskazanych przepisów obowiązujących ustawy z dnia 11
września 2019 r. w zw. z jej art. 111 pkt 5 Pzp - z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10
Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz
z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec", Izba stwierdza, że nie
było możliwe wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda Odwołujący. Powołane
przepisy w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.,
której przepisy obowiązują tylko w takim zakresie jak to
zostało przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) (dalej: ustawa Pwu).
21. W tym miejscu Zamawiający wskazał, że w jego ocenie zastosowana przez KIO
w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt: 866/22 wykładnia przepisów, nie jest
prawidłowa, a ponadto tezy wskazanego wyroku nie mają zastosowania do niniejszej sprawy
również z tego powodu, że wyrok dotyczy innego stanu faktycznego.
22. Art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP stanowi, że:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcj'i, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;

23. Natomiast art. 111 ust. 5 ustawy PZP stanowi, że:
Wykluczenie wykonawcy następuje:
5) w
przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
24. Zwrócił uwagę na okoliczność, że zacytowane wyżej przepisy odnoszą się do danego
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, nie różnicują przy tym sytuacji wykonawcy od
tego czy zdarzeni
e miało miejsce przed wejściem w życie nowej ustawy PZP, czy po jej
wejściu.
25. Zdarzeniem opisanym w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub kryteria selekcji.
26. Zdarzenie to niewątpliwie (potwierdzone prawomocnym wyrokiem KIO z dnia 27 lipca
2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20) miało miejsce, bowiem INKO Consulting Spółka z o.o. -
podało nieprawdziwe informacje co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
wypełniania kryteriów oceny ofert.
27. Zauważył, że o zdarzeniu tym Konsorcjum nie poinformowało Zamawiającego na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez PKP PLK S.A.
(sygn. akt
: KIO 868/22) przez co zostało prawomocnie wykluczone z tego postępowania na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (z uwagi na uwzględnienie odwołania i brak
sprzeciwu - wyrok KIO z dnia 14 kwietnia
2022 r., który zapadł na gruncie ustawy PZP
z 2019 r.) - i co stanowi kolejne zdarzenie w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 i art. 111 pkt 5
ustawy PZP -
bowiem Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd nie podając
informacji iż może podlegać wykluczeniu, z uwagi na wcześniejsze wykluczenie związane
z podaniem informacji nieprawdziwych co do podlegania wykluczeniu (zatajenie okoliczności,
które mogły stanowić podstawę wykluczenia).
28. Podkreślił, że Wykonawca nie złożył sprzeciwu od uwzględnienia opisanych zarzutów
sk
utkujących jego wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP - jako
profesjonalista godził się więc z ryzykiem zastosowania wobec niego sankcji, o której mowa
w art. 111 pkt 5 ustawy PZP.
29. Skutkiem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP jest
zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy PZP sankcja wykluczenia na okres 2 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
30. Konsorcjum podlega więc wykluczeniu z związku z opisywanym wyżej wykluczeniem
w sprawie o sygn. akt: 868/22 przez okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wykluczenia. Podstawą wykluczenia było natomiast zatajenie w JEDZ okoliczności, które
mogły stanowić podstawę do wykluczenia, dotyczących wprowadzenia w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Za moment wystąpienia tego zdarzenia

należy uznać, moment złożenia oferty (z wprowadzającym w błąd oświadczeniem w JEDZ),
a więc dzień 31 sierpnia 2021.
31. Sankcja wykluczenia, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP ma więc zastosowanie
również na gruncie niniejszego postępowania - w szczególności termin obowiązywania
sankcji wykluczenia -
liczony od dnia wprowadzenia Zamawiającego w błąd (termin złożenia
oferty w poprzednim unieważnionym postępowaniu tj. 31 sierpnia 2021 r.) jeszcze nie
upłynął.
32. W tym miejscu, odnosząc się do zdarzenia, o którym mowa w pkt 29 powyżej (na którego
kanwie zapadł wyrok KIO 868/22) wskazał za wyrokiem KIO z dnia 19 kwietnia
2022 r. sygn. akt: 866/22, n
a którego tezy powołuje się sam Odwołujący, że:
Nawet w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu, nadal
obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym
pytaniu zdarzeniach (nie o całej historii kontraktowej). Także wskazuje się, że konstrukcja
JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość
szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka
informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi "tak" na sporne pytanie w JEDZ
mamy pole do wypełnienia pn. "proszę je opisać", gdzie wykonawca ma możliwość
szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Odwołujący, który zaznacza
odpowiedź "nie", przedstawiając jednocześnie historię kontraktową przerzuca na siebie
ryzyko ustaleń, jakich dokona zamawiający i także, co do decyzji o wykluczeniu wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie - w stanie faktycznym tej sprawy -
inicj
atywa w spornym zakresie leżała po stronie odwołującego, a profesjonalista zdaje sobie
sprawę, że udzielenie negatywnej odpowiedzi w JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę
ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane
w przetargu".
33. Na gruncie niniejszego postępowania, inaczej niż w postępowaniu, w którym zapadł
wyrok (KIO 868/22) Wykonawca co prawda opisał okoliczności, które dotyczyły
wcześniejszych spraw i zdarzeń skutkujących jego wykluczeniem, samo jednak ich opisanie
nie ma wpływu na stosowanie sankcji, o której mowa w art. 111 ust. 5 ustawy PZP. Sankcja
ta w dalszym ciągu obowiązuje i na gruncie niniejszego postępowania należało ją
zastosować.
III. Zarzut dotyc
zący samooczyszczenia.
34. Odw
ołujący, jak sam wskazał: z daleko posuniętej ostrożności, postawił również zarzut
dot. art. 110 ust. 2 ustawy PZP -
poprzez uznanie, że Odwołujący podlegali wykluczeniu, gdy
spełnione zostały ustawowe przesłanki procedury samooczyszczenia.

35. Odwołujący zarówno na gruncie Odwołania jak i dokumentu: „Wyjaśnienia do JEDZ'a stoi
na stanowisku, że samooczyszczenie w niniejszej sprawie nie jest potrzebne, bowiem nie
dokonał on czynności niezgodnych z ustawą PZP i skutkujących wykluczeniem.
36. Wskazał, że już z tej przyczyny nie można mówić o dokonaniu przez Odwołującego
skutecznego samooczyszczenia.
37. Jak wskazuje ugruntowane orzecznictwo KIO, prezentowane m.in. w wyrokach KIO
991/19 oraz KIO 1576/19, brak przyznania sie do naru
szenia przepisów ustawy PZP przez
wykonawcę uniemożliwia skuteczne samooczyszczenie i nie ma możliwości dokonania
samooczyszczenia z ostrożności:
a) KIO z dnia 15 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 991/18
Zgodzić się [...] należy z prezentowanym w tej materii w orzecznictwie stanowiskiem, iż
zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez
wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem
w wypadku uznania wykonawcy
za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki
wskazane w treści art. 24 ust. 8 Pzp istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe
wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, który stanowi, że z tej instytucji
może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni
celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej' instytucji niejako
„z ostrożności" przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej
zasadności samego wykluczenia.
b) w wyroku
z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19 uznała, że: Odwołujący
polemizuje z wnioskami zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie
wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self-cleaningu w sytuacji,
gdy wykonawc
a nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań
naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie
faktycznym. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że odwołujący powołuje się na
procedurę samooczyszczenia „na wszelkie wypadek". Nie ma takiej konstrukcji
samooczyszczenia w ustawie Pzp.
38. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że dokonane przez Wykonawcę
samooczyszczenie jest nieskuteczne, tym bardziej, że Konsorcjum zdaje się argumentować
brak p
odstaw wykluczenia i przeprowadzać wadliwą i niepełną procedurę samooczyszczenia
w stosunku do działania, które było przedmiotem wyroku w sprawie o sygn. akt: KIO 1320/20
(polegającego na wprowadzeniu w błąd co do spełniania warunków udziału
w postępowaniu), gdy tymczasem na gruncie niniejszego postępowania podlega wykluczeniu
z uwagi na wprowadzenie w błąd, co do oświadczenia o braku podlegania wykluczeniu, które
to zdarzenie zostało potwierdzone prawomocnym wyrokiem KIO 868/22, który zapadł
w sprawie uwzględnienia odwołania, od którego wykonawca nie wniósł sprzeciwu.



Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz pierwszego P
rzystępującego (drugi nieobecny) złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.

Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzucona,
w konsekwencji nie została sklasyfikowana, w wypadku więc potwierdzenia się zarzutów, ma
szan
sę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z
: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym ofertę oraz dokument JEDZ wraz
z
Wyjaśnieniem do JEDZ-a złożone przez Odwołującego (obu członków konsorcjum
oddzielnie). Dodatkowo, Izba
dopuściła ofertę oraz dokumentem JEDZ z 07.09.2021 r.
złożone przez Odwołującego (obu członków konsorcjum oddzielnie) w unieważnionym
postępowaniu z 2021 r. /w ramach dokumentacji złożonej w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt: KIO 868/22/.
Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie
Zamaw
iającego, pisma procesowego Przystępującego złożonego w tym ostatnim wypadku
na posiedzeniu, stanowiska i
oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie podlegało oddaleniu.
O
dwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5
oraz pkt 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez wykl
uczenie Odwołującego,
a w konsekwencji także odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy wykonawcy nie podlegali
wykluczeniu, gdyż w szczególności:

• Odwołujący w ogóle nie wprowadzili w błąd Zamawiającego w postępowaniu czy też nie
podali informacji wprowadzaj
ących w błąd ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani w wyniku
zamierzonego działania ani też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa w szczególności
przy przedstawieniu informacji
w złożonym Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
w części III w Sekcji (lit.) C oraz w „wyjaśnieniach do JEDZ",
• Nie zachodzi sytuacja obiektywnego zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 111 pkt 5
ani art. 111 pkt 6 Pzp, a w szczególności Odwołujący obiektywnie nie wprowadzili w błąd
Zamawiającego czy też nie podali informacji wprowadzających w błąd ani w wyniku
rażącego niedbalstwa ani w wyniku zamierzonego działania ani też w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ha „Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny - Medyka w ramach projektu: ph.: „Poprawa stanu technicznego obiektów
inżynieryjnych - etap II”), w szczególności w treści dokumentów złożonych w dniu
08.09.2021 r.,
• w konsekwencji nie zachodziły również żadne przesłanki wskazanie w pkt 8.7.2) SWZ IDW,
który także został naruszony przez Zamawiającego,
• wobec braku zachodzenia przesłanek wykluczenia Odwołującego nie zachodziła zatem
również podstawa odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240
ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art.
17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty SAFEGE S.A.S. jako
oferty najkor
zystniejszej w postępowaniu pomimo, iż oferta ta nie była najkorzystniejsza,
gdyż to prawidłowo zbadana i oceniona oferta Odwołujących w postępowaniu winna zostać
uznan
a za najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami zawartymi w ustawie Pzp oraz SWZ;
z daleko
posuniętej ostrożności zarzucam również Zamawiającemu naruszenie
3) art. 110 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznani
e, że Odwołujący podlegali wykluczeniu
z postępowania pomimo udowodnienia w treści „wyjaśnień do JEDZ”, w szczególności
w kontekście treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2022 r. wydanego
przez
Krajową Izbę Odwoławczą (do sygn. 866/22 i 886/22), iż spełniono ustawowe
przesłanki wobec których Odwołujący nie podlegali wykluczeniu.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na
odwołanie, oraz pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu. W ramach

złożonego pisma – Przystępujący wskazał: „(…) 1. W pierwszej kolejności Przystępujący
wskazuje, iż nie zgadza się z argumentacją podniesioną przez Odwołującego.
2.
Nie można pominąć faktu, iż Odwołujący, poza postępowaniem prowadzonym przez Skarb
Państwa - GDDKiA, którego dotyczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia
2022 r. o sygn. akt: 866/22 i 886/22 z
ostał skutecznie wykluczony również z postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn
. „Pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu
w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu
pn.: „Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych - etap II", numer postępowania:
9090/IREZA3/13974/03924/21/P (dalej:
„Postępowanie 03924"). Zgodnie z Informacją
o odrzuceniu oferty w
Postępowaniu 03924 Odwołujący został wykluczony z Postępowania
03924 na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2a) PZP. Odwołujący w wyjaśnieniach do JEDZ przedstawia tę okoliczność
w nietransparentny sposób, co szczegółowo opisano poniżej.
3.
Ww. informacja o odrzuceniu oferty była konsekwencją uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania wniesionego przez Przystępującego (odwołanie opatrzono
sygnaturą akt: KIO 868/2022). Odwołujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie
postanowieniem z dni
a 14 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 868/22). Podkreślić należy, iż
Odwołujący - w przypadku, gdyby nie godził się z decyzją podjętą przez Zamawiającego (tj.
uwzględnieniem odwołania, a w konsekwencji wykluczeniem Odwołującego z postępowania
i odrzuceniem jego oferty) -
zgłosiłby sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i wdał się
w
merytoryczny spór przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tym samym skoro w Postępowaniu
0392
4 Odwołujący był wykluczony z uwagi na wprowadzenie w błąd (i czynność ta nie była
skutecznie z
askarżona), to brak jest podstaw do zaznaczania odpowiedzi „NIE" w JEDZ dla
niniejszego postępowania, które jest obecnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.
4. Z
godzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, który podnosi, iż z uwagi na brak
zaskarżenia pierwszego z postanowień KIO o sygn. akt: KIO 868/22 (m.in. także z powodu
braku wniesienia sprzeciwu przez INKO) -
potencjalna skarga do Sądu Okręgowego (sygn.
Akt XXIII Zs 83/22) nie mogła realnie zmienić pozycji Wykonawcy w obszarze dotyczącym
meritum s
prawy tj. wykluczenia z postępowania w oparciu o treść art. 109 ust 1 pkt 8 ustawy
PZP, albowiem dot
yczyła co do zasady umorzenia postępowania o sygn. akt: KIO 1049/22,
a nie postępowania o sygn. akt: KIO 868/22.
5.
Odnosząc się natomiast do argumentacji Odwołującego, która wskazuje, iż art. 111 pkt 5
oraz 6 ustawy Pzp (d
otyczący okresów karencji) nie będzie znajdował zastosowania
w p
rzypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 uprzednio obowiązującej ustawy Pzp wartym

wskazania jest wyrok Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2021 r. (sygn. akt KIO
3066/21) wydany na kanwie niemalże analogicznego stanu faktycznego. Izba wskazała
w nim, że art. 24 ust. 1 pkt 17 uprzednio obowiązującej ustawy Pzp był odpowiednikiem art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - tym samym zastosowanie znajdz
ie również art. 111 ustawy
Pzp określający okresy karencji dla poszczególnych przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób zgodzić się
z argumentacją Odwołującego, że przepisy nowej ustawy „nie odwołują się do przepisu art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych", albowiem
w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 brak odwołań do konkretnych przepisów (ani uprzednio
ani aktual
nie obowiązującej ustawy), natomiast znajduje się opis zachowania Wykonawcy,
które powoduje zasadność wykluczenia.
6.
W ślad za powyższą konstatacją oraz niekonsekwencją w działaniu Odwołującego (tj.
brakiem zgłoszenia sprzeciwu od decyzji Zamawiającego podjętej w postępowaniu o sygn.
akt KIO 868/22, jak też brakiem zaskarżenia niniejszego postanowienia do sądu
okręgowego) stwierdzić należy, iż Odwołujący faktycznie wprowadził Zamawiającego w błąd
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Wykonawca INKO wraz z ofertą
przedłożył w dniu 09 sierpnia 2022 r. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
Publicznego (dalej zwany jako „JEDZ") w którym wskazał w Części III lit C („PODSTAWY
ZWIĄZANE
Z
NIEWYPŁACALNOŚCIĄ,
KONFLIKTEM
INTERESÓW
LUB
WYKROCZENIAMI Z
AWODOWYMI), iż „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd
przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
w
eryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji" (str. 10 JEDZ) - a zgodnie z okolicznościami
przedstawionymi
powyżej zobowiązany był do podania odpowiedzi twierdzącej oraz do
dokonania pełnowymiarowego „samooczyszczenia" - zgodnie z art. 110 ustawy Pzp.
7. P
owyższe działania Odwołującego wypełniają zatem dyspozycje przesłanek wykluczenia
określonych w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp.
8.
Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że:
a)
wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały;
b)
wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu lub je zataił;
c)
wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawi
ającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
9.
Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp działanie wykonawcy
wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły
mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

10. Brak wskazania w JEDZ,
iż Odwołujący był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfika
cji spełnienia kryteriów kwalifikacji materializuje ww. przesłanki dając
Zamawiającemu podstawę do wykluczenia z Postępowania. Jak wskazała Izba w wyroku
z dnia 5 listopada 2020 r. (sygn. akt KIO 2706/20) „ Wprowadzenie w błąd poprzez podanie
nieprawdziwyc
h informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy
w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do
przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe
oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną
z przesłanek określonej podstawy wykluczenia - niezależnie od tego czy dana podstawa
wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi
na wprowadzenie w błąd". (…)”. Jednocześnie spór nie dotyczył stanu faktycznego, który był
bezsporny, ale jego oceny prawnej w
kontekście orzeczeń KIO oraz SO w Warszawie, które
zapadły na kanwie unieważnionego postępowania z 2021 r. (opisanych szeroko
w odpowiedzi na
odwołanie), jak i wobec wyroku KIO z 19.04.2022 r., sygn. akt: KIO 866/22
i KIO 886/22
, czy też wyroku KIO z 27.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20.
D
o pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego oraz trzeciego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające
oddaleniu.
W tym wypadku Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający zasadnie wykluczył
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art.
111 pkt. 5 Pzp. W tym kontekście Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że podstawą
wykluczenia w ramach czynności z 22.11.2022 r. był art. 109 ust. 1 pkt 8 w związku z art.
111 pk
t 5 Pzp, zaś późniejsze odwołanie w treści do art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp miało jedynie
charakter argumentacji i dodatkowego uzasadnienia z jego strony.
Izba uznała, że zasadnie wskazywał Zamawiający w informacji z 22.11.2022 r. oraz
odpowiedzi na odwołanie, że w uprzednim unieważnionym postępowaniu z 2021 r. miało
miejsc
e zdarzenie zakwalifikowane do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, tzn. zostało
z
łożona oferta wraz z Jedz-em, w którym stwierdził Odwołujący w ramach oświadczenia, że
nie jest winny pow
ażnego wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych

do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji.
Zdarzenie to miało datę 08.09.2021 r., jak wskazał Zamawiający jest to data wpływu oferty
wraz z JEDZ-
em do Zamawiającego w ramach ówczesnego postępowania. Inaczej mówiąc
Odwołujący nie poinformował ówcześnie o zaistnieniu zdarzenia, które kwalifikuje się do
przesłanek z art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że takie działanie ze strony Zamawiającego w uprzednim
postępowaniu było wynikiem uwzględnienia odwołania i brakiem sprzeciwu ze strony
Przystępującego (obecnie Odwołującego), co skutkowało postanowieniem KIO z 14.04.
2022 r. o umorzeniu postępowania sprawa o sygn. akt: KIO 868/22. To postanowienie było
poprzedzone uwzględnianiem odwołania w całości co z uwagi na uwzględnienie ówczesnego
odwołania i zawartych tam zarzutów wiązało się z uznaniem wprowadzenia w błąd na
podstawie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Ówczesny Przystępujący (obecnie
Odwołujący) nie złożył sprzeciwu, w konsekwencji został on wykluczony na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 8
Pzp. Czynność będąca tego skutkiem wykluczenia została co prawda
zaskarżona odwołaniem, ale takie odwołanie zostało odrzucone postanowieniem KIO
z 27.04.2022 r.,
sygn. akt: KIO 1049/22, gdyż wskazano tam, że - „na podstawie art. 528
pkt 5 ustawy Pzp, zg
odnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub,
w p
rzypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 527 ustawy Pzp, na
czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo,
w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie
z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej”. Niniejsze postanowienie KIO zostało
zaskarżone przez obecnego Odwołującego 19.05.2022 r., ale skarga została odrzucona –
postanowieniem SO w W-wie z 07.09.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs
93/22 i doręczona stronom.
Konkludując, czynność wykluczenia obecnego Odwołującego z poprzedniego postępowania
uprawomocniła się. W efekcie, jak zostało to już wskazane wcześniej, zaistniało zdarzenie
w uprzedni
m postępowaniu u Zamawiającego wprowadzenia w błąd z uwagi na nie podanie
informacji, iż obecny Odwołujący (ówczesny Przystępujący) może podlegać wykluczeniu,
z uwagi na wcześniejsze wykluczenie.
W ramach obecnego postępowania Odwołujący złożył ofertę wraz z JEDZ-em oraz
wyjaśnienia do JEDZ-a. W ramach JEDZ-a ponownie stwierdził, że nie jest winny poważnego
wprowadzenia w błąd przy dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku
podstaw wykluczenia lub weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji. Z kolei w ramach
wyjaśnienia do JEDZ-a wskazał na ocenę stanu faktycznego i prawnego wyrażonego

w wyroku KIO z 19.04.2022 r., sygn. akt: KIO 866/22 i 886/22 na kanwie innej sprawy
o identycznym stanie faktycznym, Odwołującego dotyczyła część orzeczenia o sygn. akt:
KIO 866/22
. Stwierdził, że w kontekście tego wyroku, że nie miało miejsca wprowadzenie
w b
łąd, gdyż zdarzenie miało miejsce pod rządami poprzedniej ustawy Pzp (dotyczyło
wykluczenia orzeczonego wyrokiem KIO z 27.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1320/20), tzn.
„Izba
s
twierdza, że nie było możliwe wykluczenie Konsorcjum z tego postępowania, jak żąda
Od
wołujący. Powołane przepisy w obowiązującej ustawie Pzp nie odwołują się do przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r., której przepisy obowiązują, tylko
w
takim zakresie jak to zostało przewidziane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (DzU. z 2019 poz. 2020) [dalej:
ustawa Pwu).”.
Izba wskazuję, że w jej ocenie, sytuacja która zaistniała na kanwie sprawy o sygn.
akt: KIO 866/22 i 886/22 ma jedynie stan fa
ktyczny identyczny co do przesłanek
wykluczenia, inna jest bowiem sytuacja procesowa Odwołującego w ramach obecnego
post
ępowania, w konsekwencji nie może być decydująca argumentacja wyrażona w wyroku
KIO z 19.04.2022 r., sygn. akt: KIO 866/22 i 886/22 w cz
ęści orzeczenia o sygn. akt: KIO
866
/22. W tej bowiem sprawie na skutek braku sprzeciwu Odwołującego (a Przystępującego
w uprzednim postępowaniu) czynność wykluczenia obecnego Odwołującego z poprzedniego
postępowania uprawomocniła się, z uwagi na okoliczności wskazane szeroko powyżej.
W rezultacie zaistniało nowe zdarzenie i od daty 08.09.2021 r. biegnie zakaz ubiegania się
o zamówienie wynikający z art. 111 pkt 5 Pzp. Powyższe skutkuje w aktualnym
postępowaniu wykluczeniem Odwołującego z udziału i odrzuceniem jego oferty. Odwołujący
w aktualnym postępowaniu nie przyznał się do wcześniejszej sytuacji w JEDz-u, zataił
infor
macje, która mogły stanowić podstawę wykluczenia, z uwagi na okoliczności wskazane
w wyjaśnieniach do JEDZ-a. Co prawda opisał w wyjaśnieniach sytuacje, czego nie zrobił
w uprzednim postępowaniu, jednakże z uwagi na art. 111 ust. 5 Pzp nie miało to wpływu,
gdyż w JEDZ-u się nie przyznał, a wyjaśnienia to polemika a nie self-cleaning.
Nadto, Izb
a stoi na stanowisku, że zakaz ubiegania się o zamówienie biegnie od
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, czyli zdarzenia pierwotnego, które
miało miejsce w poprzednim postępowaniu 08.09.2021 r. Wykluczenie które miało miejsce
czynnością z 22.11.2022 r. w aktualnym postępowaniu jest pochodną wcześniejszego
zdarzenia, które rozpoczęło okres zakazu. Nie mamy tutaj do czynienia z wykluczeniem
kroczącym, rozpoczynającym bieg, za każdym razem gdy zostanie złożone wraz z ofertą
oświadczenie w JEDZ-u, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczeniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
weryfikacji spe
łnienia kryteriów kwalifikacji. Inaczej mówiąc, nie jest tak, że każde kolejne

złożenie oświadczenia, w ramach którego Odwołujący nie przyzna się do zaistniałego
zdarzenia wywołuje kolejny skutek i nowy bieg okresu wykluczenia, czyli generuje tym
samym nowe zdarzenie.
W oc
enie Izba, okoliczność że bieg okresu zakazu zaczyna się od zdarzenia
pierwotnego wyn
ika także z dyrektywy – tj. art. 57 ust. 2 dyrektywy PARLAMENTU
EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych -
„od daty odnośnego zdarzenia”.
W ocenie Izby, dro
ga Odwołującego do udzielenia zamówienia publicznego nie jest
jednakże zamknięta, przy czym z uwagi na art. 111 pkt 5 Pzp, konieczne byłoby przyznanie
się w kolejnym postępowaniu w JEDZ-u oraz zastosowanie self-cleaning ze wszystkimi
niezbędnymi elementami wynikającymi z art. 110 ust. 2 Pzp. Informacja zawarta
w wyjaśnieniach do JEDZ w aktualnym postępowaniu nie odpowiada przesłankom
skutecznego self-cleaningu i jest w
rzeczywistości polemiką a nie próbą samooczyszczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu drugiego, z uwagi na oddalenie zarzutu pierwszego i trzeciego,
z uwagi na wynikowy charakter zarzutu drugiego
, podlega on również oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie
rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O k
osztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej
przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego
poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego i nakazując Odwołującemu
dokonanie zwrotu Z
amawiającemu kwoty 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika
na podstawie przedłożonego rachunku.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz
art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w spraw
ie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
• Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23