rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-16
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3179/22
KIO 3179/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Komunalnych Zasobów Lokalowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz
DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Komunalnych Zasobów Lokalowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz
DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8)
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka jawna z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z
dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
1.3.
odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z
siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu oraz Agromex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu
w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu w ½ (słownie: jednej drugiej)
części:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka jawna z siedzibą w Poznaniu na rzecz Agromex Budownictwo spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu,
3.3
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w
Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
jawna z siedzibą w Poznaniu i Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3179/22
UZASADNIENIE
W dniu 1 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agromex
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) na
zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzieleni
e zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
jawna z siedzibą w Poznaniu przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako
„Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa
komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu. Numer referencyjny:
ZP.200.3.2022
” (dalej jako „Postępowanie”).
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Konsorcjum W.”,
mimo iż Lider Konsorcjum – W. spółka z ograniczona odpowiedzialności sp. k. podlega
wykluczeniu z
postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z po
stępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a które to
informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w
zakresie wykluczenia z postępowania - wykonawca nie przyznał, że znajduje się w
sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nie
wykonał oraz nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na
rzecz Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ w Poznaniu,
której przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont ZOLiRM o dodatkowe
skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem, co doprowadziło do odszkodowania (kar
umownych) oraz odstąpienia od umowy oraz nie przyznał, że analogiczne podstawy
wykluczenia zai
stniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem w Puszczykowie
im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A., której przedmiotem było ETAP I „Rozbudowa Szpitala
w
Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A. o budynek Bloku Operacyjnego wraz
z
budową szybu windowego. Etap II: Budowa Bloku Operacyjnego wraz z
wypo
sażeniem i Centralną Sterylizatornią” - w tym przypadku doszło do odszkodowania
(naliczenia kar umownych);
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wegner pomimo,
iż Lider Konsorcjum – W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. podlega
wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nienal
eżycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do odszkodowania (kar umownych) oraz odstąpienia od tej umowy (umowa na rzecz
Zakładu Opiekuńczo- Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ w Poznaniu, której
przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont ZOLiRM o dodatkowe skrzydło wraz
z wbudowany
m wyposażeniem), jak również analogiczne podstawy wykluczenia
zaistniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem w Puszczykowie im. Prof. S.T.
Dąbrowskiego S.A. - doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), zaś
Konsorcjum W.
nie wykazało swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp ani nie
występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
„1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w
odwołaniu;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum W.
z uwagi na fakt, że została ona złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4.
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu”.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedst
awionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania
i
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na roboty budowlane z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”)
w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 3 ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2022 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 037-094439.
W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 ustawy PZP, tj.
(…) 6) który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 7) który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstaw
ianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, (…) 9)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (…)”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący; obie oferty zostały
złożone w dniu 5 października 2022 r.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „W.”)
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? W. podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że
„Szczegółowe informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia
23 wrze
śnia 2022 r.” oraz pismo datowane na 23 września 2022 r. zatytułowane
„Wyjaśnienia WE. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie punktu: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o
treści „Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym wskazał jako przesłanki
wykluczenia tzw. przesłanki fakultatywne, określone w szczególności w przepisach art. 109
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa PZP”), w tym
m.in.
wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP. Nadto w postępowaniu przetargowym
Zamawiający wymaga zastosowania i złożenia formularza JEDZ. Skutkiem wskazania w
SWZ i w
ogłoszeniu, iż Zamawiający będzie stosował w/w przesłanki wykluczenia, jest
obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu w formularzu JEDZ – poprzez zaznaczenie
odpowiedniej odpowiedzi „TAK” lub „NIE”. W pierwszej kolejności pragniemy wskazać, że
zdaniem W.
wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ powstaje
jedynie w
sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w
wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Ustawy PZP). Słuszność
powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia
pr
zedmiotowego punktu JEDZ, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego
obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się w
przedmiotowej pozycji formularza
JEDZ powinna być zawsze udzielana – zgodnie z
brzmieniem wskazanych p
rzepisów – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie
wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności
faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu formularza JEDZ nie pozostaje w
oderwaniu od stanu faktycznego i pra
wnego. Tym samym należy uznać, że przedmiotowy
punkt formularza JEDZ nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej
przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia przedmiotowego punktu jest zawsze
osadzony w danym brzmieniu SWZ dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki
wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje
w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w
przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, to
oczywistym jest, że przy wypełnianiu
JEDZ w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek
wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że Formularz JEDZ jest
przede
wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności
dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się
do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy
PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji sta
nowiącej załącznik nr 1 do
Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom
czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa
c
złonkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład
w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w
części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd
Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP –
www.uzp.gov.pl. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym
miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie
re
alizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy
kon
cesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając
treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn.
zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie
tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku
zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych
informacj
i na ten temat.”. Podczas wykonywania przez W. jednej z umów zawartych w
odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy W. i zamawiającym
realizującym wskazane zamówienie publiczne. W ramach tego sporu W. złożyła
oświadczenie o odstąpieniu umowy w sposób zgodny z umową. Aktualnie strony są w trakcie
przygotowania inwentaryzacji. Wykonawca przygotował i przekazał Zamawiającemu
dokumentację powykonawczą zrealizowanych dotychczas robót budowlanych oraz złożył
wniosek o zabezpieczenie dowodu
– oględzin biegłego sądowego z wykonanych robót. W
tym stani
e faktycznym sprawy, zgodnie z ww. instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie
kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji formularza JEDZ. Niezależnie
jednak od wskazanego pow
yżej stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa,
w tym
także prawa europejskiego – W. na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy PZP.
Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych,
które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. Obecnie nie istnieje
jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ w
stanach faktycznych analog
icznych do stanu, w jakim znajduje się W. . Z jednej strony
słuszność powyżej przedstawionego stanowiska W. potwierdzają następujące wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: ✓ wyrok z dnia 4 grudnia 2019 r. KIO 2336/19, ✓ wyrok z dnia
12 października 2020 r. KIO 2117/20, ✓ wyrok z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2573/20, ✓
wyrok z dnia 22 marca 2020 r. KIO 525/21.
Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. akt XXIII Ga 469/19 zainicjował nową linię
orzeczniczą, potwierdzającą zasadność wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia
koniunkcji następujących okoliczności: zaistnienia rozwiązania przed czasem umowy w
sprawie zamówienia publicznego(niezależnie od przyczyn) oraz zaznaczenia „NIE” w
przedmiotowym punkcie formularza JEDZ (np. wyrok z dnia 18 czerwca 2020 r. KIO 706/20,
wyrok z 26 listopada 2020 r., KIO 2918/20; wyrok z 26 stycznia 2021 r. KIO 3450/20).
Mając
na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne
stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie W. zasadnym jest poinformowanie
Zamaw
iającego o wskazanym powyżej zaistniałym sporze. Spółka W. skutecznie odstąpiła
od umowy z zamawiającym i nie ponosi we wskazanej sprawie jakiejkolwiek
odpowiedzialności, jednak istnieje ryzyko, iż sprawa ta ostatecznie rozstrzygana będzie w
postępowaniu sądowym. (…) Mając na uwadze informacje przedstawione w początkowej
części niniejszego pisma, a działając także z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
WEGNER zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a
to ze względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem następującej umowy dot.
wykonywania zamówienia publicznego: 1. umowa nr EZ.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 r.
zawarta przez W.
z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernik
a w Łodzi, której przedmiotem jest przebudowa Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego Szpitala (część 2 i 3
zamówienia) oraz przebudowa przestrzeni/pomieszczeń Szpitala dla potrzeb Bloku
Operacyjnego głównego znajdującego się na I p. Budynku Głównego Szpitala wraz
z
dostawą i montażem sprzętu (część 1 zamówienia). W. wskazuje przy tym, że w wyżej
wskazanej sprawie nie zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 Ustawy
PZP. W szczególności we wskazanej sprawie nie zachodzi okoliczność
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w znacznym stopniu lub zakresie czy też
długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań w trybie odpowiedzialności
kontraktowej o
kreślonej zasadami polskiego prawa cywilnego z przyczyn obciążających czy
też leżących po stronie W. . Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie przedstawiamy
poniżej. Stan faktyczny – wyjaśnienia 1. W. (dalej „Wykonawca”) zawarła Wojewódzkim
Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w
Łodzi (dalej:
Zamawiający) w dniu 7 grudnia 2020 r. umowę nr EZ.28.58.2020 (dalej „Umowa”), której
przedmiotem jest przebudowa Od
działu Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się
na II p. Budynku Głównego Szpitala (część 2 i 3 zamówienia) oraz przebudowa
przestrzeni/pomieszczeń Szpitala dla potrzeb Bloku Operacyjnego głównego znajdującego
się na I p. Budynku Głównego Szpitala wraz z dostawą i montażem sprzętu (część 1
zamówienia). Roboty budowlane miały zostać wykonane na podstawie dokumentacji
projektowej
2. W dniu 28 października 2021 r. strony Umowy podpisały aneks terminowy do
Umowy, z uwagi na nieprzekazanie Wykonawcy
przez Zamawiającego terenu budowy
w
terminie wynikającym z Umowy. 3. Po rozpoczęciu realizacji robót budowlanych wyszły na
jaw liczne braki dokumentacji projektowej.
(…) Powyższe braki i wadliwości czyniły
niemożliwym realizację robót budowlanych zgodnie z zatwierdzonym do decyzji o
pozwoleniu na budowę projektem budowlanym, przepisami, warunkami technicznymi i
normami, a
ostatecznie wykluczały odbiór robót przez organy, o których mowa w art. 56
Prawa budowlanego i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. (…) 5. Zamawiający, przez
cały okres realizacji Umowy kwestionował jakoby dokumentacja była wadliwa lub
niekompletna.
(…) 7. Zamawiający zakwestionował wnioski Opinii i w dalszym ciągu
odmawiał uzupełnienia i poprawienia dokumentacji projektowej. W dniu 22 marca 2022 r.
Wykonawca wstrzymał wpisami do dzienników budowy roboty budowlane składające się na
przedmiot Umowy. 8.
Pomimo wstrzymania robót, sporządzonej Opinii i dalszych wezwań
kierowanych do Zamawiającego, dokumentacja projektowa nie została ani poprawiona, ani
uzupełniona. Strony nie doszły również do porozumienia w trakcie prowadzonych negocjacji
z udziałem profesjonalnych pełnomocników. 9. W tym stanie rzeczy, wobec niemożliwości
prowadzenia robót budowlanych w oparciu o przekazaną Wykonawcy dokumentację
projektową, kilkumiesięczną bierność Zamawiającego, Wykonawca pismem z dnia 12 lipca
2022 r. odstąpił od Umowy. Oświadczenie o odstąpieniu zostało Zamawiającemu doręczone
w dniu 15 lipca 2022 r.
(…) 10. Wykonawca uzasadniając złożenie oświadczenia o
od
stąpieniu od umowy, wskazał na to, iż pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiający nie
przekazał Wykonawcy prawidłowej i uzupełnionej dokumentacji projektowej. Powyższe
uniemożliwiło W. realizację robót budowlanych. Wyżej przedstawiony opis działań
Zamawiaj
ącego jasno pokazuje, że uchybienia i działania Zamawiającego doprowadziły do
braku możliwości wykonywania robót budowlanych, a w konsekwencji do konieczności
odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy. 11. W dniu 19 lipca 2022 r. drogą elektryczną
Zamawiający przesłał Wykonawcy skan oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. 12.
Zamawiający w swoim oświadczeniu o odstąpieniu wezwał Wykonawcę do przekazania
terenu budowy i
sporządzenia do dnia 22 lipca 2022 r. inwentaryzacji wykonanych robót.
Wykonawca stawił się w wyznaczonym dniu, jednakże Zamawiający odmówił
przeprowadzenia jakichkolwiek czynności odbiorowych. Jednocześnie Zamawiający nie
zaproponował żadnego innego terminu do wspólnego przygotowania inwentaryzacji ani
jakiejkolwiek innej formy współpracy przy odbiorze robót. W związku z powyższym
Wykonawca
przygotował protokół inwentaryzacji, który jednostronnie podpisał. (…)
Podsumowując powyższe okoliczności W. wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy
złożyła skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy zawartej z wymienionym
zamawiającym. Do złożenia przez W. wskazanego oświadczenia o odstąpieniu od zawartej
umowy doprowadziła wadliwość i braki w dokumentacji projektowej, za którą odpowiada
zamawiający oraz odmowa usunięcia tych wadliwości i braków przez zamawiającemu, co
uniemożliwiło W. realizacji robót budowlanych. Późniejsze oświadczenie o odstąpieniu od
Umowy złożone przez Zamawiającego jest natomiast oczywiście bezskuteczne choćby
wobec tego, iż niemożliwe jest odstąpienie od Umowy, od której druga ze stron już
skutecznie ods
tąpiła. W efekcie powyższych okoliczności pomiędzy W. i ww. zamawiającym
zaistniał spór, który ostatecznie będzie rozstrzygany w postępowaniu sądowym. W
okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce W.
odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109
ust. 1 pkt 5 i 7 PZP).
Powyższe twierdzenia i dowody przedstawione na ich poparcie
stanowią wystarczającą podstawę wykazania rzetelności W. . (…)”.
W dniu 28 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym „oświadczenia
wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania wskazanych przez
Zamawiającego, o których mowa w (…) art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 ustawy PZP” w
terminie do dnia 7 listopada 2022 r..
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący w dniu 3 listopada 2022 r. o godzinie
12.25
złożył oświadczenie W. o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ
o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu
oświadczamy, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy PZP w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których
mowa w:
(…) 9) art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 ustawy PZP. są aktualne / są nieaktualne
1
(niepotrzebne skreślić)” (dalej jako „oświadczenie o aktualności informacji zawartych w
JEDZ”).
Zamawiający w dniu 21 listopada 2022 roku przekazał Odwołującemu informację
o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. Sp. z
o.o. sp.k. i DB Serwis Sp. z o.o. Sp. jawna
z siedzibą w Poznaniu (60-196) przy ul.
Bukowskiej 177.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferta Wykonawcy
nie podlega odrzuceniu.
Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako
najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert ok
reślonymi w Specyfikacji Warunków
Zamówienia.”.
W dniu 31 stycznia 2018 r. Wegner
zawarł ze Szpitalem w Puszczykowie Im. Prof.
S.T. Dąbrowskiego Spółką Akcyjną z siedzibą w Puszczykowie (dalej jako „Szpital”) umowę
nr 2/ZP/2018
. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Wegner przyjął do wykonania realizację
zamówienia pn. Rozbudowa Szpitala w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A.
o
budynek Bloku Operacyjnego wraz z budową szybu windowego. Etap II: Budowa Bloku
Operacyjnego wraz z wyposażeniem i Centralną Sterylizatornią”. W § 1 ust. 2 ww. umowy
określono, że „przedmiotem zamówienia jest: 1) realizacja robót budowlanych w ramach
zadania, o
którym mowa w ust. 1. 2) dostawa sprzętu medycznego wraz z montażem w
ramach zadania, o którym mowa w ust. 1.”. W § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w
dniu 23 lipca 2019 r., ustalono „termin zakończenia realizacji Umowy, o którym mowa w § 9
ust. 2) Umowy,
na dzień 31 stycznia 2020 r.”.
W piśmie opatrzonym datą 23 grudnia 2019 r. Szpital oświadczył, że „W związku
z nienal
eżytym wykonaniem umowy zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary
umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego
do dnia 27 lutego 2020r.
W związku z powyższym kara umowna wynosi 965 804,26 zł i jest
płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”.
D
o przedmiotowego pisma załączona była nota księgowa nr 1/08/2020, datowana na 21
sierpnia 2020 r.
, w której napisano „Obciążamy Państwa kwotą 965 804,26 965 804,26
(s
łownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy osiemset cztery zł 00/100 ) Tytułem :
Zgodnie z umową 2/ZP/2018 z dnia 31 stycznia 2018 roku, § 17 ust.1 pkt. 1 umowy za okres
opóźnienia 0,2% wartości brutto za każdy dzień opóźnienia tj 27 dni x 35 770,53”.
W dniu 7 maja 2020 r. W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zawarli z Zakładem Opiekuńczo-Leczniczym i
Rehabilitacji Medycznej Samodzielnym Publicznym Z
akładem Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako
„ZOLiRM”) umowę nr ZOLiRM/11/2020. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej
umowy W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu przyjęli do wykonania zadanie „Przebudowa, rozbudowa i remont
Z
akładu Opiekuńczo-Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej przy ul. Mogilskiej 42 w
Poznaniu
o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem”, obejmujące „wszelkie
związane z nim roboty budowlane wraz z załącznikiem nr 2.2 zmniejszającym zakres robót
oraz
dostawę i montaż wyposażenia, oraz usługi związane z wykonywanymi robotami
budowlany
mi (…) zwane dalej „Przedmiotem Umowy”. Stosownie do § 1 ust. 2 ww. umowy,
„Na Przedmiot Umowy, określony w ust. 1, składają się w szczególności: 1) kompleksowe
wykonanie
całości robót budowlanych w zakresie szczegółowo określonym w Dokumentacji
projektowej z materiału dostarczonego przez Wykonawcę - Załącznik nr 2.1, załącznikiem nr
2.2 zmniejszającym zakres robót do Umowy oraz dostawa i montaż wyposażenia, 2)
Sporządzenie projektu budowlanego zamiennego zgodnie z wykazem zmian i uzyskanie w
imieniu Zamawiającego ostatecznej zamiennej decyzji pozwolenia na budowę, wraz z
pełnieniem Nadzoru Autorskiego. Wykonanie przez Wykonawcę rysunków zamiennych
zmieniających zakres projektowo- wykonawczy dotyczący istniejącego skrzydła budynku i
uzyskanie zamie
nnej Decyzji udzielającej pozwolenia na budowę (do zadania Wykonawcy
należeć będzie m.in. adaptacja istniejących pomieszczeń na parterze dla powstania
Dziennego Domu Opieki Zdrowotnej (DDOM) zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Zdrowia
oraz adaptacja pomieszc
zeń na gabinet Dyrektora, Sekretariat itp. W części piwnicznej
adaptacja pomieszczeń na Dział farmacji, Post morte, pom. na odpady medyczne,
pomieszczenia techniczne i magazynowe itp.
(…)”. W § 2 ust.1 pkt 2) ww. umowy (w
brzmieniu ustalonym aneksem nr 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 r.)
określono, iż
„zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy wraz z uzyskaniem i przekazaniem
Zamawiającemu decyzji, o których mowa w § 1 ust. 2 Umowy nastąpi w terminie do 29
miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy, w tym w okresie 25 miesięcy nastąpi zakończenie
robót budowlanych (do 31 lipca 2022 r.) i w kolejnych 2 miesiącach wykonanie pozostałych
zobowiązań wynikających z Umowy”.
W dniu 28 października 2022 r. ZOLiRM przekazał Wegner oraz Healthcare Building
Solutions s
półka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu pismo, w którym
oświadczył, że „w związku z przekroczeniem przez Wykonawcę terminów wykonania Umowy
oraz poszczególnych punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków
wynikających z Umowy, w tym nie złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający działając na podstawie § 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne
w
wysokości 4 397 000,00 zł”.
W dniu 3 listopada 2022 r.
około godziny 12.00 ZOLiRM przekazał W. oraz
Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu pismo
o treści „(…) w związku z 1) przekroczeniem przez Wykonawcę terminu
wykonania umowy,
który zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy upłynął: - w zakresie zakończenia robót
budowlanych 31 lipca 2022 r. (w tym przekroczenia terminów poszczególnych punktów
Harmonogramu Rzeczowo Finansowego); -
w zakresie zakończenia wykonywania
Przedmiotu U
mowy 30 września 2022 r.; tj. dopuszczeniem się przez Wykonawcę zwłoki w
tym zakresie oraz niewykonaniem Umowy mi
mo wcześniejszych wezwań (pismo z dnia
26.09.2022r.), a
także przekroczeniem dodatkowego terminu wyznaczonego na 2 listopada
2022 r
oku pismem z dnia 24 października 2022; 2) nie przedłożeniem zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy (które wygasło 7 października 2022 roku), a tym samym
braku realizacji obowiązku wynikającego z §12 ust 9 Umowy; działając na podstawie art. 491
§1 kodeksu cywilnego oraz §11 ust 2, 5, 6 pkt 9 i 10 Umowy, niniejszym, składam
oświadczenie o odstąpieniu w części niewykonanej (ex nunc) do dnia złożenia niniejszego
oświadczenia, od Umowy nr ZOLiRM/11/2020 z 7.05.2020 r. (…)”.
W tym samym dniu ZOLiRM
poinformował W. oraz Healthcare Building Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, że w związku
z
odstąpieniem od ww. umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy nalicz
ył kary umowne w wysokości 4.007.000 zł oraz wezwał W. oraz
Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu do zapłaty tej kwoty.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania oraz dokumentach załączonych do pisma Przystępującego z 13 grudnia 2022
roku i
złożonych na posiedzeniu: umowie nr 2/ZP/2018 zawartej w dniu 31 stycznia 2018 r.
pomiędzy Szpitalem a W., aneksie nr 1 do umowy o numerze 2/ZP/2018 zawartym 23 lipca
2019 roku,
piśmie Szpitala opatrzonym datą 23 grudnia 2019 r. wraz z załącznikiem - notą
księgową z 21 sierpnia 2020 r. nr 1/08/2020, umowie nr ZOLiRM/11/2020 zawartej 7 maja
2020 r.
pomiędzy ZOLiRM a Wegner oraz Healthcare Building Solutions spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, aneksie nr 5 z dnia 24 listopada
2021 r. do umowy nr ZOLiRM/11/2020,
piśmie ZOLiRM datowanego na 28 października
2022 r.
zatytułowanego „Naliczenie kar umownych i wezwanie do zapłaty”, piśmie ZOLiRM
datowanego na 3 listopada 2022 r.
zatytułowanego „Odstąpienie od umowy”, piśmie ZOLiRM
datowanego na 3 listopada 2022 r.
zatytułowanego „Naliczenie kar umownych i wezwanie do
za
płaty”, wydruku listu elektronicznego z 3 listopada 2020 r. godz. 12.20.
Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do pisma Przystępującego z 13
grudnia 2022 roku oraz
złożone na posiedzeniu i rozprawie, gdyż nie miały one znaczenia
dla
ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Przystępującego, wyrażoną
w pismach wniesionych w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie
rozprawy w dniu 14 grudnia 2022 roku Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za uzasadniony
w zakresie
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”, stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawi
aniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”, zaś
art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp stanowi, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. a)
Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania”, a stosownie do art. 16 Pzp, „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Nie u
lega przy tym wątpliwości, że zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy na podstawie określonej w art. 109 ust. 1
pkt 7), pkt 8
) i pkt 10) Pzp, jeżeli dana podstawa wykluczenia została wskazana w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, oraz że podstawy wykluczenia wykonawcy
określone w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10) Pzp zostały wskazane w SWZ.
Mając na uwadze treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także ww.
argumentacj
ę Odwołującego i Przystępującego, należy wskazać, że z treści art. 109 ust. 1
pkt 7), pkt 8) i pkt 10) Pzp
nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą
wykluczenie wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje
się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy
z
postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp nie jest zatem uza
leżnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8) czy pkt 10) Pzp, a wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp (albo art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie jest
zaś uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w
art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać
wykluczony na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp nie jest niezbędne
stwierdzenie is
tnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym
zakresie w
toku postępowania odwoławczego nie było sporu.
Ni
ewątpliwe jest, że:
-
w JEDZ
złożonym w dniu 5 października 2022 r. na pytanie „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Wegner
podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że „Szczegółowe
informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia 23 września
2022 r.
”, zaś w Wyjaśnieniach przestawił wyłącznie informacje w zakresie okoliczności
odstąpienia od umowy nr EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. przez W. z
Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w
Łodzi,
-
w
złożonym w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczeniu o aktualności informacji zawartych
w JEDZ W.
oświadczył, że informacje zawarte w JEDZ w zakresie odnoszącym się do
podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w: art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10
ustawy PZP są aktualne,
oraz że składając JEDZ (w szczególności w Wyjaśnieniach) W. nie przedstawił informacji
w
zakresie zażądania od niego przez Szpital zapłaty kary umownej w wysokości
965.804,26
złotych, zaś składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ,
nie przedstawił ani tych informacji, ani informacji w zakresie zażądania od niego przez
ZOLiRM zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Należy wskazać, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest proste, a udzielenie
odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje.
W
przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca
zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca
2022 r. wydanego w
postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania
„daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się
wykonawca
w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na
obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1
pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich
okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi
na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z
postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia
ws
zystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w
sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go
obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu
z
darzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego
w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie
zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot
nien
ależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy,
który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie
oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować"
Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie
realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na
wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn.
akt XXIII Ga 469/19).
Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy
pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do
udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana –
po zaznaczeniu odpowiedz
i „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn.
„proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do
udzielonej odpowiedzi
”.
Zdaniem Izby
„porównywalną sankcją”, o której jest mowa w zawartym w JEDZ
pytaniu
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” jest kara umowna (co nie było sporne pomiędzy Odwołującym a
Przystępującym), a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej
sankcji”.
Nie ulega wątpliwości, że oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ
było dokumentem, który miał potwierdzać aktualność (na chwilę jego złożenia) informacji
zawartych w JEDZ, między innymi w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 5) oraz 7)
– 10) Pzp - czyli że na chwilę złożenia tego oświadczenia W. nie
podlega wykluczeniu w zakresie tych podstaw wykluczenia z P
ostępowania. Mając na
uwadze powyższe stwierdzić należy, iż w przypadku, gdy sytuacja opisana w zawartym w
JEDZ
pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” wystąpiła w okresie od dnia złożenia JEDZ do dnia złożenia
oświadczenia, W. w oświadczeniu tym powinien wskazać, że ww. informacje zawarte w
JEDZ nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie podstaw wykluczenia
wymienionych w JEDZ.
W świetle treści pisma datowanego na 23 grudnia 2019 r., w którym Szpital
oświadczył, że „W związku z nienależytym wykonaniem umowy zamawiający uprawniony
jest do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres
opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego do dnia 27 lutego 2020r. W związku z powyższym kara
umowna wynosi 965
804,26 zł i jest płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty
księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”, oraz ww. noty księgowej, w której zawarta była
prośba o przekazanie należności w ww. wysokości na rachunek bankowy Szpitala, nie może
ulegać wątpliwości, że pismem tym Szpital żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości
965.
804,26 zł.
Nie było kwestionowane w toku postępowania odwoławczego, że W. miał wiedzę, iż
Szpital żądał od niego zapłaty ww. kary umownej zarówno w chwili składania JEDZ w
Postępowaniu, jak i w dniu 3 listopada 2022 r., gdy składane było oświadczeniu o
aktualności informacji zawartych w JEDZ – co jednoznacznie wynika z oświadczenia
złożonego na rozprawie przez M. N. – która reprezentowała Przystępującego
w
Postępowaniu.
Biorąc zaś pod uwagę treść pisma przekazanego W.oraz Healthcare Building
Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przez ZOLiRM
w
dniu 28 października 2022 r., w którym tenże oświadczył, że „w związku z przekroczeniem
przez
W
ykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych punktów
harmonogramu,
a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym nie
złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający działając na
podstawie
§ 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne w wysokości 4 397 000,00 zł
(…) i wzywa do zapłaty ww. kwoty (…)” należało przyjąć, że przedmiotowym pismem
ZOLiRM żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 zł.
W świetle bezspornej okoliczności, że ww. pismo zostało przekazane Wegner w
dniu 28 października 2022 r. Izba uznała, że w dniu 3 listopada 2022 r., gdy składane było
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, W. miał wiedzę, że ZOLiRM żąda
od niego
zapłaty ww. kary umownej.
W tym stanie rzeczy zdaniem Izby W.,
składając JEDZ w dniu 5 października 2022
r.,
znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. W konsekwencji
zobowiązany był na to pytanie podać odpowiedź „Tak” (co uczynił) oraz ją opisać -
przedstawi
ając informację w zakresie zażądania od niego przez Szpital zapłaty kary
umownej
w wysokości 965.804,26 złotych, co powinno zostać dokonane w samym JEDZ,
ewentualnie
w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ.
Z kolei
składając w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w JEDZ W.
powinien wskazać, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie
podstawy wykluczenia
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7) – 10) Pzp nie są
aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie tych podstaw wykluczenia,
przedstawia
jąc informacje w zakresie zażądania od niego przez ZOLiRM zapłaty kary
umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Udzielenie przez W. odpowiedzi na zawarte w JEDZ
pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” miało służyć
ustaleniu, czy nie wystąpiła sytuacja, że W. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady, a w konsekwencji dokonaniu oceny, czy P
rzystępujący nie podlega wykluczeniu
z
Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; w przypadku podania odpowiedzi
„Tak” temu samemu służy prośba o opisanie rzeczonej sytuacji.
Aczkolwiek W.
w JEDZ na ww. pytanie udzielił odpowiedzi „Tak”, to przedstawienie
w Wyjaśnieniach wyłącznie informacji w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy nr
EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. przez W.
z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, przy jednoczesnym
nieprzedstawieniu
informacji dotyczących zażądania zapłaty kary umownej przez Szpital
spowod
owało, że Zamawiający nie uzyskał wiedzy o wszystkich sytuacjach, w których w
związku z wykonywaniem przez W. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
nałożono na niego „porównywalne sankcje” (zażądano od niego zapłaty kary
umownej), a
z treści Wyjaśnień wynikało, iż jedyną przyczyną przez Wegner udzielenia
odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie była sytuacja dotycząca umowy nr EZ.28.58.2020.
Ni
e może ulegać wątpliwości, że zarówno odpowiedź na zawarte w JEDZ pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”, jak i – w przypadku podania na nie odpowiedzi „Tak” – informacja
podawana jako opis sytuacji, w
której znajdował się wykonawca, stanowią w rozumieniu art.
109 ust. 1 pkt 8) Pzp
„informacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu”. W tym samym
rozumieniu za
„zatajenie takiej informacji” należy uznawać nieprzedstawienie „informacji, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu
”, którą wykonawca posiada i którą zobowiązany jest
przedstawić - w tym sytuacji o zażądaniu od wykonawcy zapłaty kary umownej.
Nieprzedstawienie informacji w
zakresie zażądania od W. zapłaty przez Szpital kary
umownej
w wysokości 965.804,26 złotych w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy więc
kwalifikować jako zatajenie informacji, że Wegner nie podlega wykluczeniu.
Ni
ezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8)
Pzp wprowadzeniem z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu
jest takie postępowanie, które prowadzi do powstania u
zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia co do istnienia
podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W
złożonym w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczeniu o aktualności informacji
zawartych w JEDZ W.
oświadczył, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie odnoszącym
się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7)
-10) Pzp
są aktualne. Tymczasem z chwilą zażądania od W. przez ZOLiRM zapłaty kary
umownej
w wysokości 4.397.000 złotych informacje te, które nie obejmowały żądania zapłaty
tej kary,
w zakresie odnoszącym się do podstawy wykluczenia z postępowania określonej w
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
, przestały być aktualne. Nieprzedstawienie przez W. informacji w
zakresie zażądania od niego zapłaty tej kary umownej prowadziło więc do powstania u
Zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia, jakoby informacja
w
zakresie odnoszącym się do ww. podstawy wykluczenia, przedstawiona w złożonym przez
W.
oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, była aktualna.
Nieprzedstawienie przez W.
Zamawiającemu informacji w zakresie zażądania od
niego
zapłaty kary umownej przez ZOLiRM w chwili składania przedmiotowego oświadczenia
należy w konsekwencji uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że W. nie podlega wykluczeniu w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Zdaniem Izby
nie może ulegać wątpliwości, że zarówno informacja o zażądaniu od
W. przez Szpital
zapłaty kary umownej w wysokości 965.804,26 złotych, jak i informacja o
zażądaniu od W. przez ZOLiRM zapłaty kary umownej wysokości 4.397.000 złotych, miały
znaczenie dla oceny, czy
Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o
zażądaniu od W. przez ZOLiRM zapłaty kary umownej wysokości 4.397.000 złotych mogło
mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Przystępującego z
Postępowania, stanowiącą w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp decyzję podejmowaną
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
N
ależy stwierdzić, że w przypadku umowy nr 2/ZP/2018 zakończenie realizacji
przedmiotu Umowy (z
godnie z używaną w niej terminologią) niewątpliwie nie nastąpiło
w
terminie określonym w § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w dniu 23 lipca 2019 r.,
czyli do 31 stycznia 2020 r.
, a z treści pisma Szpitala datowanego na 23 grudnia 2019 r. oraz
załączonej doń noty księgowej nr 1/08/2020 wynika że podstawą żądania zapłaty kary
umownej w wyso
kości 965.804,26 złotych było opóźnienie w wykonaniu świadczenia, do
wykonania którego W. był zobowiązany na podstawie tej umowy.
R
ównież w przypadku umowy nr ZOLiRM/11/2020 zakończenie robót budowlanych
nie nastąpiło w terminie określonym w § 2 ust.1 pkt 2) tej umowy (w brzmieniu ustalonym
aneksem nr 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 r.), czyli do 31 lipca 2022 r.), a w pi
śmie
ZOLiRM przekazanym W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 28 października 2022 r. jednoznacznie wskazano,
że żądanie zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych następuje „w związku
z przekroczeniem przez W
ykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych
punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym
nie
złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
W ocenie Izby za
żądanie kary umownej tytułem opóźnienia w wykonaniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego wprost wpisuje się w hipotezę normy wynikającej z
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp (por. uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
marca 2022 r. wydanego w p
ostępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22).
Nieprzedstawienie informacji w zakresi
e zażądania od Wegner zapłaty kar umownych przez
Szpital i ZOLiRM pozbawiło Zamawiającego zatem zarówno możliwości ustalenia
okoliczności istotnych dla zastosowania tego przepisu, jak również dokonania oceny
możliwości niedokonywania wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art.
109 ust. 3 Pzp, jako nieproporcjonalnego
– uniemożliwiając Zamawiającemu wzięcie pod
uwagę spornych pomiędzy stronami tych umów okoliczności w zakresie wykonywania
zobow
iązań wynikających z tych umów, w tym przyczyn ich niewykonania w ustalonych
terminach.
Izb
a uznała, że zarówno zatajenie informacji w zakresie zażądania od W. zapłaty
kary umownej przez Szpital, jak i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie
zażądania od W. zapłaty kary umownej przez ZOLiRM nastąpiło w wyniku zamierzonego
działania W. .
J
ak wskazano powyżej, W. miał wiedzę, iż Szpital żądał od niego zapłaty kary
umownej w wysokości 965.804,26 złotych w chwili składania JEDZ (jak i chwili składania
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ), a w chwili składania przez niego
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ wiedział także, że ZOLiRM żąda od
niego zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Z treści Wyjaśnień wynika, iż W. miał świadomość tego, że Sąd Okręgowy
w Warszawie
i Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyroki, w których wskazano na istnienie
obowiązku podania odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w przypadku, gdy
wykonawca znalazł się w sytuacji opisanej w ww. pytaniu bez względu na to, czy podlega on
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W
Wyjaśnieniach wskazano, że „działając także z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
W.
zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a to ze
względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem” umowy nr EZ.28.58.2020, jak również, iż
„w ocenie W. zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanym powyżej
zaistniałym sporze. Spółka W. skutecznie odstąpiła od umowy z zamawiającym i nie ponosi
we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak istnieje ryzyko, iż sprawa ta
ostatecznie rozstrzygana będzie w postępowaniu sądowym”.
Należy stwierdzić, że pomiędzy sytuacją W. związaną w wykonywaniem umowy nr
EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum
Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi a sytuacją związaną z wykonywaniem
umowy zawartej ze Szpitalem nr 2/ZP/2018 czy umowy zawartej z ZOLiRM
nr ZOLiRM/11/2020
w kontekście treści ww. pytania nie ma relewantnych prawnie różnic.
W pytaniu tym
zrównane jest rozwiązanie umowy przed czasem (jak w przypadku umowy
nr EZ.28.58.2020) z
żądaniem zapłaty kary umownej (czyli „nałożeniem innej porównywalnej
sankcji
”) w związku z umową (dwie ostatnie umowy). Wszystkie te trzy umowy są umowami
w sprawie
zamówienia publicznego, we wszystkich trzech sytuacjach W. kwestionuje
istnienie swojej odpowiedzialności i istnieje spór pomiędzy zamawiającym i W. . W tym
stanie rzeczy nie ma podstaw do
uznania, że Wegner, podając odpowiedź „Tak” na ww.
pytanie zawarte w JEDZ, z
obowiązany był przedstawić informacje w zakresie okoliczności
odstąpienia od umowy nr EZ.28.58.2020, a nie był zobowiązany przestawić informacji
w
zakresie okoliczności żądania zapłaty kar umownych w związku z ww. umowami
nr 2/ZP/2018 oraz nr ZOLiRM/11/2020.
Skoro Wegner
podał odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie zawarte w JEDZ,
a w
Wyjaśnieniach przedstawił informacje w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy
nr EZ.28.58.2020, przy jednoczesnym nieprzedstawieniu
informacji dotyczących żądania
zapłaty kary umownej przez Szpital, nie sposób uznać, że W. niezamierzenie nie przedstawił
tych informacji. To samo dotyczy nieprzedstawienia informacji
dotyczących żądania zapłaty
kary umownej przez ZOLiRM.
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że wystąpiły wszystkie okoliczności
określone w hipotezie normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, niezbędne dla
zastosowania sankcji wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zważywszy ponadto, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp, „przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia” zaistnienie podstawy wykluczenia w odniesieniu do jednego z wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, skutkuje koniecznością wykluczenia
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Na podstawie ww. przepisu
Przystępujący podlegał zatem wykluczeniu
z
Postępowania, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp jego oferta powinna zostać
odrzucona.
Aczkolwiek trafnie podnosi
Przystępujący, iż „przesłanki wykluczenia z art. 109
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r.,
poz.
1710) należy stosować z uwzględnieniem art. 109 ust. 3”, to nie można uznać za
zasadne
twierdzenia, że „w sytuacji gdy roszczenia są sporne zastosowanie wykluczenia w
oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP byłoby nieproporcjonalne”.
Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”.
Hipoteza w
ynikającej z tego przepisu normy pozwalającej na zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy nie obejmuje zatem wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za
nieuzasadniony w zakresie
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit. a) Pzp w
zakresie, w jakim podstawy do wykluczenia Przystępującego z Postępowania i
odrzucenia jego oferty Odwo
łujący upatrywał w nieprzekazaniu przez W. informacji o
odstąpieniu przez ZOLiRM od umowy nr ZOLiRM/11/2020.
N
ie ulega wątpliwości, że w chwili składania JEDZ w Postępowaniu, czyli
5
października 2022 r. W. nie mógł mieć wiedzy o złożeniu przez ZOLiRM oświadczenia
o
odstąpieniu od ww. umowy w części niewykonanej (ex nunc) do dnia złożenia
oświadczenia, gdyż oświadczenie to zostało złożone 3 listopada 2022 r.
Zważywszy zaś, że oświadczenie to zostało przekazane W. w tym dniu około
godziny 12.00, a o godz. 12.25 W.
złożył w Postępowaniu oświadczenie o aktualności
informacji zawartych w
JEDZ, biorąc pod uwagę czas niezbędny na tak zwany „obieg
korespondencji” w ocenie Izby nie sposób uznać, że nieprzekazanie przez W. informacji o
odstąpieniu przez ZOLiRM od umowy nr ZOLiRM/11/2020 w chwili, w której składane było
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ nastąpiło w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa, a tym bardziej
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Izba nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, że w sytuacji, gdy
wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie oświadczenia o aktualności informacji
zawartych w
JEDZ upływał 7 listopada 2022 r., Przystępujący, który złożył to oświadczenie 3
listopada 2022 r., powinien był poinformować Zamawiającego o odstąpieniu przez ZOLiRM
od umowy nr ZOLiRM/11/2020
, gdyż z żadnego przepisu Pzp nie wynika norma nakazująca
wykonawcy informowanie zamawiającego o okolicznościach objętych oświadczeniem o
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
zaistniałych przed upływem terminu na złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę,
lecz po jego faktycznym złożeniu.
Na marginesie
należy wskazać, że nie sposób uznać za trafne stanowiska
Przystępującego, iż złożone przez ZOLiRM oświadczenie o odstąpieniu od umowy było
pozorne w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zgodnie
z art.
83 § 1 tej ustawy, „Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej
zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności
prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności.” Brak jest zaś
jakichkolwiek podstaw aby uznać, że W. wyrażał zgodę na złożenie mu tego oświadczenia
dla pozoru, w szczególności Przystępujący takich twierdzeń nie podnosił.
Mając na powyższe zarzut naruszenia „art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba
uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Zgodnie z tym
przepis
em, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieprzedstawienie informacji w zakresie
zażądania od W. zapłaty kar umownych przez Szpital i ZOLiRM było wynikiem zamierzonego
działania. W tej sytuacji nie jest możliwe uznanie, że nieprzestawienie tych informacji było
jednocześnie wynikiem niedbalstwa czy lekkomyślności, a w konsekwencji przyjęcie, że
Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za
nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp.
N
ależy wskazać, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
narusze
nie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie
zaniechania
dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający
przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób
nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że
przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Izba uz
nała za nieuzasadniony zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
”.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
, „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakre
sie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”.
Należy wskazać, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu
niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz że umowa ta
została wypowiedziana albo że odstąpiono od tej umowy albo że w związku z tą umową
zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do
wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne
jest stwierdzenie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte
wykonywanie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie.
W sytuacji gdy
Przystępujący kwestionował, że po stronie W. leżą przyczyny
nieterminowego
wykonania
zobowi
ązań wynikających z umów nr 2/ZP/2018
i nr ZOLiRM/11/2020
oraz zasadność żądania od niego przez Szpital zapłaty kary umownej
w
wysokości 965.804,26 złotych i przez ZOLiRM kary umownej w wysokości 4.397.000
złotych, a bezspornym było, że strony tych umów pozostają w sporach w zakresie tych
przyczyn i kar umownych
, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia ponad wszelką wątpliwość,
że W. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z umowy nr 2/ZP/2018 bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020.
W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp również w ramach zarzutu naruszenia
„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp”
odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności
odrzucenia oferty
Przystępującego Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub
w spos
ób nieprzejrzysty lub w sposób nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było
jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia Izba
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” w zakresie naruszenia
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
uznała za nieuzasadniony mając na uwadze zarówno to, iż
uznanie, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) (czy
pkt 10)) Pzp nie wymaga stwierdzenia
istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art.
109 ust. 1 pkt 7)
Pzp, jak również przedstawione powyżej rozważania dotyczące naruszenia
tego przepisu.
Brak
podstaw do przyjęcia, że Wegner w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy nr 2/ZP/2018 bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020, a w konsekwencji, że Przystępujący
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, skutkuje
niemożliwością uznania, że przepis ten powinien stanowić uzasadnienie prawne (podstawę
prawną) wykluczenia Przystępującego z Postępowania obok art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Brak
ten nie
stanowi zaś przeszkody dla uznania, że Przystępujący powinien zostać wykluczony
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Naruszenie przez Zam
awiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit.
a) Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku wykluczenia
Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty oferta ta nie mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystnie
jsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania w części.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba na
kazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
pono
szą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20
.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że
„w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący
i
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawia
jącego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, zaś § 7 ust. 3 ww.
rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis
stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w
sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 1/2 Zamawiający i 1/2 Przystępujący. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia w konsekwencji zasądzono od Przystępującego na rzecz Odwołującego
1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Przystępującym.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1
pkt 8)
w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka jawna z siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy z
dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
1.3.
odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z
siedzibą w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych,
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu oraz Agromex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu
w ½ (słownie: jednej drugiej) części oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu w ½ (słownie: jednej drugiej)
części:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
spółka jawna z siedzibą w Poznaniu na rzecz Agromex Budownictwo spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 10 000 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z
tytułu wpisu,
3.3
uzasadnione koszty postępowania odwoławczego znosi wzajemnie między W.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w
Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
jawna z siedzibą w Poznaniu i Agromex Budownictwo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3179/22
UZASADNIENIE
W dniu 1 grudnia
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agromex
Budownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Agromex
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) na
zaniechanie dokonania
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzieleni
e zamówienia W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
jawna z siedzibą w Poznaniu przez zamawiającego Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako
„Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa
komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu. Numer referencyjny:
ZP.200.3.2022
” (dalej jako „Postępowanie”).
Odwołujący zarzucił naruszenie:
„1. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.j. z siedzibą w Poznaniu, dalej „Konsorcjum W.”,
mimo iż Lider Konsorcjum – W. spółka z ograniczona odpowiedzialności sp. k. podlega
wykluczeniu z
postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu z po
stępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a które to
informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w
zakresie wykluczenia z postępowania - wykonawca nie przyznał, że znajduje się w
sytuacji, w której z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nie
wykonał oraz nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonywanej na
rzecz Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ w Poznaniu,
której przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont ZOLiRM o dodatkowe
skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem, co doprowadziło do odszkodowania (kar
umownych) oraz odstąpienia od umowy oraz nie przyznał, że analogiczne podstawy
wykluczenia zai
stniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem w Puszczykowie
im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A., której przedmiotem było ETAP I „Rozbudowa Szpitala
w
Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A. o budynek Bloku Operacyjnego wraz
z
budową szybu windowego. Etap II: Budowa Bloku Operacyjnego wraz z
wypo
sażeniem i Centralną Sterylizatornią” - w tym przypadku doszło do odszkodowania
(naliczenia kar umownych);
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3
Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wegner pomimo,
iż Lider Konsorcjum – W. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. podlega
wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie
nienal
eżycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło
do odszkodowania (kar umownych) oraz odstąpienia od tej umowy (umowa na rzecz
Zakładu Opiekuńczo- Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ w Poznaniu, której
przedmiotem była przebudowa, rozbudowa i remont ZOLiRM o dodatkowe skrzydło wraz
z wbudowany
m wyposażeniem), jak również analogiczne podstawy wykluczenia
zaistniały w odniesieniu do umowy zwartej ze Szpitalem w Puszczykowie im. Prof. S.T.
Dąbrowskiego S.A. - doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), zaś
Konsorcjum W.
nie wykazało swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp ani nie
występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
„1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w
odwołaniu;
3. odrzucenia oferty Konsorcjum W.
z uwagi na fakt, że została ona złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania;
4.
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu”.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu oraz DB Serwis spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Poznaniu (dalej jako
„Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedst
awionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania
i
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie na roboty budowlane z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”)
w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których
mowa w art. 3 ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lutego 2022 r.
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 037-094439.
W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności
wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 ustawy PZP, tj.
(…) 6) który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, 7) który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstaw
ianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, (…) 9)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (…)”.
Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący; obie oferty zostały
złożone w dniu 5 października 2022 r.
Wraz z ofertą Przystępujący złożył oświadczenie W. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „W.”)
o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzone
zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na
pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
na
łożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową? W. podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że
„Szczegółowe informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia
23 wrze
śnia 2022 r.” oraz pismo datowane na 23 września 2022 r. zatytułowane
„Wyjaśnienia WE. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie punktu: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:”” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o
treści „Zamawiający w niniejszym postępowaniu przetargowym wskazał jako przesłanki
wykluczenia tzw. przesłanki fakultatywne, określone w szczególności w przepisach art. 109
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa PZP”), w tym
m.in.
wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP. Nadto w postępowaniu przetargowym
Zamawiający wymaga zastosowania i złożenia formularza JEDZ. Skutkiem wskazania w
SWZ i w
ogłoszeniu, iż Zamawiający będzie stosował w/w przesłanki wykluczenia, jest
obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu w formularzu JEDZ – poprzez zaznaczenie
odpowiedniej odpowiedzi „TAK” lub „NIE”. W pierwszej kolejności pragniemy wskazać, że
zdaniem W.
wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ powstaje
jedynie w
sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w
wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 Ustawy PZP). Słuszność
powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia
pr
zedmiotowego punktu JEDZ, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego
obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się w
przedmiotowej pozycji formularza
JEDZ powinna być zawsze udzielana – zgodnie z
brzmieniem wskazanych p
rzepisów – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie
wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności
faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu formularza JEDZ nie pozostaje w
oderwaniu od stanu faktycznego i pra
wnego. Tym samym należy uznać, że przedmiotowy
punkt formularza JEDZ nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej
przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia przedmiotowego punktu jest zawsze
osadzony w danym brzmieniu SWZ dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki
wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje
w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w
przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, to
oczywistym jest, że przy wypełnianiu
JEDZ w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek
wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że Formularz JEDZ jest
przede
wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności
dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się
do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy
PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji sta
nowiącej załącznik nr 1 do
Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom
czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa
c
złonkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład
w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w
części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd
Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP –
www.uzp.gov.pl. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym
miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie
re
alizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy
kon
cesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając
treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane
w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.
Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn.
zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie
tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku
zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych
informacj
i na ten temat.”. Podczas wykonywania przez W. jednej z umów zawartych w
odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy W. i zamawiającym
realizującym wskazane zamówienie publiczne. W ramach tego sporu W. złożyła
oświadczenie o odstąpieniu umowy w sposób zgodny z umową. Aktualnie strony są w trakcie
przygotowania inwentaryzacji. Wykonawca przygotował i przekazał Zamawiającemu
dokumentację powykonawczą zrealizowanych dotychczas robót budowlanych oraz złożył
wniosek o zabezpieczenie dowodu
– oględzin biegłego sądowego z wykonanych robót. W
tym stani
e faktycznym sprawy, zgodnie z ww. instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie
kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji formularza JEDZ. Niezależnie
jednak od wskazanego pow
yżej stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa,
w tym
także prawa europejskiego – W. na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy PZP.
Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych,
które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. Obecnie nie istnieje
jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ w
stanach faktycznych analog
icznych do stanu, w jakim znajduje się W. . Z jednej strony
słuszność powyżej przedstawionego stanowiska W. potwierdzają następujące wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: ✓ wyrok z dnia 4 grudnia 2019 r. KIO 2336/19, ✓ wyrok z dnia
12 października 2020 r. KIO 2117/20, ✓ wyrok z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2573/20, ✓
wyrok z dnia 22 marca 2020 r. KIO 525/21.
Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 roku, sygn. akt XXIII Ga 469/19 zainicjował nową linię
orzeczniczą, potwierdzającą zasadność wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia
koniunkcji następujących okoliczności: zaistnienia rozwiązania przed czasem umowy w
sprawie zamówienia publicznego(niezależnie od przyczyn) oraz zaznaczenia „NIE” w
przedmiotowym punkcie formularza JEDZ (np. wyrok z dnia 18 czerwca 2020 r. KIO 706/20,
wyrok z 26 listopada 2020 r., KIO 2918/20; wyrok z 26 stycznia 2021 r. KIO 3450/20).
Mając
na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne
stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie W. zasadnym jest poinformowanie
Zamaw
iającego o wskazanym powyżej zaistniałym sporze. Spółka W. skutecznie odstąpiła
od umowy z zamawiającym i nie ponosi we wskazanej sprawie jakiejkolwiek
odpowiedzialności, jednak istnieje ryzyko, iż sprawa ta ostatecznie rozstrzygana będzie w
postępowaniu sądowym. (…) Mając na uwadze informacje przedstawione w początkowej
części niniejszego pisma, a działając także z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
WEGNER zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a
to ze względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem następującej umowy dot.
wykonywania zamówienia publicznego: 1. umowa nr EZ.28.58.2020 z dnia 7 grudnia 2020 r.
zawarta przez W.
z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernik
a w Łodzi, której przedmiotem jest przebudowa Oddziału Anestezjologii i
Intensywnej Terapii znajdującego się na II p. Budynku Głównego Szpitala (część 2 i 3
zamówienia) oraz przebudowa przestrzeni/pomieszczeń Szpitala dla potrzeb Bloku
Operacyjnego głównego znajdującego się na I p. Budynku Głównego Szpitala wraz
z
dostawą i montażem sprzętu (część 1 zamówienia). W. wskazuje przy tym, że w wyżej
wskazanej sprawie nie zaistniały okoliczności i przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 5 i
7 Ustawy
PZP. W szczególności we wskazanej sprawie nie zachodzi okoliczność
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w znacznym stopniu lub zakresie czy też
długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań w trybie odpowiedzialności
kontraktowej o
kreślonej zasadami polskiego prawa cywilnego z przyczyn obciążających czy
też leżących po stronie W. . Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie przedstawiamy
poniżej. Stan faktyczny – wyjaśnienia 1. W. (dalej „Wykonawca”) zawarła Wojewódzkim
Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w
Łodzi (dalej:
Zamawiający) w dniu 7 grudnia 2020 r. umowę nr EZ.28.58.2020 (dalej „Umowa”), której
przedmiotem jest przebudowa Od
działu Anestezjologii i Intensywnej Terapii znajdującego się
na II p. Budynku Głównego Szpitala (część 2 i 3 zamówienia) oraz przebudowa
przestrzeni/pomieszczeń Szpitala dla potrzeb Bloku Operacyjnego głównego znajdującego
się na I p. Budynku Głównego Szpitala wraz z dostawą i montażem sprzętu (część 1
zamówienia). Roboty budowlane miały zostać wykonane na podstawie dokumentacji
projektowej
2. W dniu 28 października 2021 r. strony Umowy podpisały aneks terminowy do
Umowy, z uwagi na nieprzekazanie Wykonawcy
przez Zamawiającego terenu budowy
w
terminie wynikającym z Umowy. 3. Po rozpoczęciu realizacji robót budowlanych wyszły na
jaw liczne braki dokumentacji projektowej.
(…) Powyższe braki i wadliwości czyniły
niemożliwym realizację robót budowlanych zgodnie z zatwierdzonym do decyzji o
pozwoleniu na budowę projektem budowlanym, przepisami, warunkami technicznymi i
normami, a
ostatecznie wykluczały odbiór robót przez organy, o których mowa w art. 56
Prawa budowlanego i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. (…) 5. Zamawiający, przez
cały okres realizacji Umowy kwestionował jakoby dokumentacja była wadliwa lub
niekompletna.
(…) 7. Zamawiający zakwestionował wnioski Opinii i w dalszym ciągu
odmawiał uzupełnienia i poprawienia dokumentacji projektowej. W dniu 22 marca 2022 r.
Wykonawca wstrzymał wpisami do dzienników budowy roboty budowlane składające się na
przedmiot Umowy. 8.
Pomimo wstrzymania robót, sporządzonej Opinii i dalszych wezwań
kierowanych do Zamawiającego, dokumentacja projektowa nie została ani poprawiona, ani
uzupełniona. Strony nie doszły również do porozumienia w trakcie prowadzonych negocjacji
z udziałem profesjonalnych pełnomocników. 9. W tym stanie rzeczy, wobec niemożliwości
prowadzenia robót budowlanych w oparciu o przekazaną Wykonawcy dokumentację
projektową, kilkumiesięczną bierność Zamawiającego, Wykonawca pismem z dnia 12 lipca
2022 r. odstąpił od Umowy. Oświadczenie o odstąpieniu zostało Zamawiającemu doręczone
w dniu 15 lipca 2022 r.
(…) 10. Wykonawca uzasadniając złożenie oświadczenia o
od
stąpieniu od umowy, wskazał na to, iż pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiający nie
przekazał Wykonawcy prawidłowej i uzupełnionej dokumentacji projektowej. Powyższe
uniemożliwiło W. realizację robót budowlanych. Wyżej przedstawiony opis działań
Zamawiaj
ącego jasno pokazuje, że uchybienia i działania Zamawiającego doprowadziły do
braku możliwości wykonywania robót budowlanych, a w konsekwencji do konieczności
odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy. 11. W dniu 19 lipca 2022 r. drogą elektryczną
Zamawiający przesłał Wykonawcy skan oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. 12.
Zamawiający w swoim oświadczeniu o odstąpieniu wezwał Wykonawcę do przekazania
terenu budowy i
sporządzenia do dnia 22 lipca 2022 r. inwentaryzacji wykonanych robót.
Wykonawca stawił się w wyznaczonym dniu, jednakże Zamawiający odmówił
przeprowadzenia jakichkolwiek czynności odbiorowych. Jednocześnie Zamawiający nie
zaproponował żadnego innego terminu do wspólnego przygotowania inwentaryzacji ani
jakiejkolwiek innej formy współpracy przy odbiorze robót. W związku z powyższym
Wykonawca
przygotował protokół inwentaryzacji, który jednostronnie podpisał. (…)
Podsumowując powyższe okoliczności W. wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy
złożyła skuteczne oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy zawartej z wymienionym
zamawiającym. Do złożenia przez W. wskazanego oświadczenia o odstąpieniu od zawartej
umowy doprowadziła wadliwość i braki w dokumentacji projektowej, za którą odpowiada
zamawiający oraz odmowa usunięcia tych wadliwości i braków przez zamawiającemu, co
uniemożliwiło W. realizacji robót budowlanych. Późniejsze oświadczenie o odstąpieniu od
Umowy złożone przez Zamawiającego jest natomiast oczywiście bezskuteczne choćby
wobec tego, iż niemożliwe jest odstąpienie od Umowy, od której druga ze stron już
skutecznie ods
tąpiła. W efekcie powyższych okoliczności pomiędzy W. i ww. zamawiającym
zaistniał spór, który ostatecznie będzie rozstrzygany w postępowaniu sądowym. W
okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce W.
odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109
ust. 1 pkt 5 i 7 PZP).
Powyższe twierdzenia i dowody przedstawione na ich poparcie
stanowią wystarczającą podstawę wykazania rzetelności W. . (…)”.
W dniu 28 października 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym „oświadczenia
wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw
wykluczenia z postępowania wskazanych przez
Zamawiającego, o których mowa w (…) art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 ustawy PZP” w
terminie do dnia 7 listopada 2022 r..
W odpowiedzi na ww. wezwanie
Przystępujący w dniu 3 listopada 2022 r. o godzinie
12.25
złożył oświadczenie W. o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym
mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do
SWZ
o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik w Poznaniu
oświadczamy, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1
ustawy PZP w zakresie odnoszącym się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których
mowa w:
(…) 9) art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10 ustawy PZP. są aktualne / są nieaktualne
1
(niepotrzebne skreślić)” (dalej jako „oświadczenie o aktualności informacji zawartych w
JEDZ”).
Zamawiający w dniu 21 listopada 2022 roku przekazał Odwołującemu informację
o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w której wskazano, że „jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. Sp. z
o.o. sp.k. i DB Serwis Sp. z o.o. Sp. jawna
z siedzibą w Poznaniu (60-196) przy ul.
Bukowskiej 177.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a oferta Wykonawcy
nie podlega odrzuceniu.
Wykonawca złożył ofertę, która została oceniona jako
najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny ofert ok
reślonymi w Specyfikacji Warunków
Zamówienia.”.
W dniu 31 stycznia 2018 r. Wegner
zawarł ze Szpitalem w Puszczykowie Im. Prof.
S.T. Dąbrowskiego Spółką Akcyjną z siedzibą w Puszczykowie (dalej jako „Szpital”) umowę
nr 2/ZP/2018
. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej umowy Wegner przyjął do wykonania realizację
zamówienia pn. Rozbudowa Szpitala w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A.
o
budynek Bloku Operacyjnego wraz z budową szybu windowego. Etap II: Budowa Bloku
Operacyjnego wraz z wyposażeniem i Centralną Sterylizatornią”. W § 1 ust. 2 ww. umowy
określono, że „przedmiotem zamówienia jest: 1) realizacja robót budowlanych w ramach
zadania, o
którym mowa w ust. 1. 2) dostawa sprzętu medycznego wraz z montażem w
ramach zadania, o którym mowa w ust. 1.”. W § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w
dniu 23 lipca 2019 r., ustalono „termin zakończenia realizacji Umowy, o którym mowa w § 9
ust. 2) Umowy,
na dzień 31 stycznia 2020 r.”.
W piśmie opatrzonym datą 23 grudnia 2019 r. Szpital oświadczył, że „W związku
z nienal
eżytym wykonaniem umowy zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary
umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego
do dnia 27 lutego 2020r.
W związku z powyższym kara umowna wynosi 965 804,26 zł i jest
płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”.
D
o przedmiotowego pisma załączona była nota księgowa nr 1/08/2020, datowana na 21
sierpnia 2020 r.
, w której napisano „Obciążamy Państwa kwotą 965 804,26 965 804,26
(s
łownie: dziewięćset sześćdziesiąt pięć tysięcy osiemset cztery zł 00/100 ) Tytułem :
Zgodnie z umową 2/ZP/2018 z dnia 31 stycznia 2018 roku, § 17 ust.1 pkt. 1 umowy za okres
opóźnienia 0,2% wartości brutto za każdy dzień opóźnienia tj 27 dni x 35 770,53”.
W dniu 7 maja 2020 r. W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zawarli z Zakładem Opiekuńczo-Leczniczym i
Rehabilitacji Medycznej Samodzielnym Publicznym Z
akładem Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Poznaniu (dalej jako
„ZOLiRM”) umowę nr ZOLiRM/11/2020. Zgodnie z § 1 ust. 1 tej
umowy W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Poznaniu przyjęli do wykonania zadanie „Przebudowa, rozbudowa i remont
Z
akładu Opiekuńczo-Leczniczego i Rehabilitacji Medycznej przy ul. Mogilskiej 42 w
Poznaniu
o dodatkowe skrzydło wraz z wbudowanym wyposażeniem”, obejmujące „wszelkie
związane z nim roboty budowlane wraz z załącznikiem nr 2.2 zmniejszającym zakres robót
oraz
dostawę i montaż wyposażenia, oraz usługi związane z wykonywanymi robotami
budowlany
mi (…) zwane dalej „Przedmiotem Umowy”. Stosownie do § 1 ust. 2 ww. umowy,
„Na Przedmiot Umowy, określony w ust. 1, składają się w szczególności: 1) kompleksowe
wykonanie
całości robót budowlanych w zakresie szczegółowo określonym w Dokumentacji
projektowej z materiału dostarczonego przez Wykonawcę - Załącznik nr 2.1, załącznikiem nr
2.2 zmniejszającym zakres robót do Umowy oraz dostawa i montaż wyposażenia, 2)
Sporządzenie projektu budowlanego zamiennego zgodnie z wykazem zmian i uzyskanie w
imieniu Zamawiającego ostatecznej zamiennej decyzji pozwolenia na budowę, wraz z
pełnieniem Nadzoru Autorskiego. Wykonanie przez Wykonawcę rysunków zamiennych
zmieniających zakres projektowo- wykonawczy dotyczący istniejącego skrzydła budynku i
uzyskanie zamie
nnej Decyzji udzielającej pozwolenia na budowę (do zadania Wykonawcy
należeć będzie m.in. adaptacja istniejących pomieszczeń na parterze dla powstania
Dziennego Domu Opieki Zdrowotnej (DDOM) zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Zdrowia
oraz adaptacja pomieszc
zeń na gabinet Dyrektora, Sekretariat itp. W części piwnicznej
adaptacja pomieszczeń na Dział farmacji, Post morte, pom. na odpady medyczne,
pomieszczenia techniczne i magazynowe itp.
(…)”. W § 2 ust.1 pkt 2) ww. umowy (w
brzmieniu ustalonym aneksem nr 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 r.)
określono, iż
„zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy wraz z uzyskaniem i przekazaniem
Zamawiającemu decyzji, o których mowa w § 1 ust. 2 Umowy nastąpi w terminie do 29
miesięcy licząc od dnia zawarcia Umowy, w tym w okresie 25 miesięcy nastąpi zakończenie
robót budowlanych (do 31 lipca 2022 r.) i w kolejnych 2 miesiącach wykonanie pozostałych
zobowiązań wynikających z Umowy”.
W dniu 28 października 2022 r. ZOLiRM przekazał Wegner oraz Healthcare Building
Solutions s
półka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu pismo, w którym
oświadczył, że „w związku z przekroczeniem przez Wykonawcę terminów wykonania Umowy
oraz poszczególnych punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków
wynikających z Umowy, w tym nie złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Zamawiający działając na podstawie § 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne
w
wysokości 4 397 000,00 zł”.
W dniu 3 listopada 2022 r.
około godziny 12.00 ZOLiRM przekazał W. oraz
Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu pismo
o treści „(…) w związku z 1) przekroczeniem przez Wykonawcę terminu
wykonania umowy,
który zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy upłynął: - w zakresie zakończenia robót
budowlanych 31 lipca 2022 r. (w tym przekroczenia terminów poszczególnych punktów
Harmonogramu Rzeczowo Finansowego); -
w zakresie zakończenia wykonywania
Przedmiotu U
mowy 30 września 2022 r.; tj. dopuszczeniem się przez Wykonawcę zwłoki w
tym zakresie oraz niewykonaniem Umowy mi
mo wcześniejszych wezwań (pismo z dnia
26.09.2022r.), a
także przekroczeniem dodatkowego terminu wyznaczonego na 2 listopada
2022 r
oku pismem z dnia 24 października 2022; 2) nie przedłożeniem zabezpieczenia
należytego wykonania Umowy (które wygasło 7 października 2022 roku), a tym samym
braku realizacji obowiązku wynikającego z §12 ust 9 Umowy; działając na podstawie art. 491
§1 kodeksu cywilnego oraz §11 ust 2, 5, 6 pkt 9 i 10 Umowy, niniejszym, składam
oświadczenie o odstąpieniu w części niewykonanej (ex nunc) do dnia złożenia niniejszego
oświadczenia, od Umowy nr ZOLiRM/11/2020 z 7.05.2020 r. (…)”.
W tym samym dniu ZOLiRM
poinformował W. oraz Healthcare Building Solutions
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, że w związku
z
odstąpieniem od ww. umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy nalicz
ył kary umowne w wysokości 4.007.000 zł oraz wezwał W. oraz
Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Poznaniu do zapłaty tej kwoty.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania oraz dokumentach załączonych do pisma Przystępującego z 13 grudnia 2022
roku i
złożonych na posiedzeniu: umowie nr 2/ZP/2018 zawartej w dniu 31 stycznia 2018 r.
pomiędzy Szpitalem a W., aneksie nr 1 do umowy o numerze 2/ZP/2018 zawartym 23 lipca
2019 roku,
piśmie Szpitala opatrzonym datą 23 grudnia 2019 r. wraz z załącznikiem - notą
księgową z 21 sierpnia 2020 r. nr 1/08/2020, umowie nr ZOLiRM/11/2020 zawartej 7 maja
2020 r.
pomiędzy ZOLiRM a Wegner oraz Healthcare Building Solutions spółka z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, aneksie nr 5 z dnia 24 listopada
2021 r. do umowy nr ZOLiRM/11/2020,
piśmie ZOLiRM datowanego na 28 października
2022 r.
zatytułowanego „Naliczenie kar umownych i wezwanie do zapłaty”, piśmie ZOLiRM
datowanego na 3 listopada 2022 r.
zatytułowanego „Odstąpienie od umowy”, piśmie ZOLiRM
datowanego na 3 listopada 2022 r.
zatytułowanego „Naliczenie kar umownych i wezwanie do
za
płaty”, wydruku listu elektronicznego z 3 listopada 2020 r. godz. 12.20.
Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do pisma Przystępującego z 13
grudnia 2022 roku oraz
złożone na posiedzeniu i rozprawie, gdyż nie miały one znaczenia
dla
ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Przystępującego, wyrażoną
w pismach wniesionych w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie
rozprawy w dniu 14 grudnia 2022 roku Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w części.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za uzasadniony
w zakresie
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”, stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp „z postępowania o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawi
aniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”, zaś
art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp stanowi, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający
może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Zgodnie z art. 226 ust. 1
pkt 2) lit. a)
Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania”, a stosownie do art. 16 Pzp, „zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Nie u
lega przy tym wątpliwości, że zgodnie z art. 109 ust. 2 Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy na podstawie określonej w art. 109 ust. 1
pkt 7), pkt 8
) i pkt 10) Pzp, jeżeli dana podstawa wykluczenia została wskazana w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub dokumentach zamówienia, oraz że podstawy wykluczenia wykonawcy
określone w art. 109 ust. 1 pkt 7), pkt 8) i pkt 10) Pzp zostały wskazane w SWZ.
Mając na uwadze treść zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także ww.
argumentacj
ę Odwołującego i Przystępującego, należy wskazać, że z treści art. 109 ust. 1
pkt 7), pkt 8) i pkt 10) Pzp
nie wynika, aby któryś z nich zawierał normę nakazującą
wykluczenie wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą stosuje
się wyłącznie wtedy, gdy stosuje się inną normę nakazującą wykluczenie wykonawcy
z
postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7)
Pzp nie jest zatem uza
leżnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności
określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8) czy pkt 10) Pzp, a wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp (albo art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp nie jest
zaś uzależnione od wystąpienia innej podstawy wykluczenia, w szczególności określonej w
art. 109 ust. 1 pkt
7) Pzp. W konsekwencji aby uznać, że wykonawca powinien zostać
wykluczony na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8) albo pkt 10) Pzp nie jest niezbędne
stwierdzenie is
tnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym
zakresie w
toku postępowania odwoławczego nie było sporu.
Ni
ewątpliwe jest, że:
-
w JEDZ
złożonym w dniu 5 października 2022 r. na pytanie „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Wegner
podał odpowiedź „Tak”, a na prośbę o ich opisanie wskazał, że „Szczegółowe
informacje na ten temat zawarte są w załączonym piśmie wykonawcy z dnia 23 września
2022 r.
”, zaś w Wyjaśnieniach przestawił wyłącznie informacje w zakresie okoliczności
odstąpienia od umowy nr EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. przez W. z
Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum Onkologii i Traumatologii im. M.
Kopernika w
Łodzi,
-
w
złożonym w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczeniu o aktualności informacji zawartych
w JEDZ W.
oświadczył, że informacje zawarte w JEDZ w zakresie odnoszącym się do
podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w: art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7-10
ustawy PZP są aktualne,
oraz że składając JEDZ (w szczególności w Wyjaśnieniach) W. nie przedstawił informacji
w
zakresie zażądania od niego przez Szpital zapłaty kary umownej w wysokości
965.804,26
złotych, zaś składając oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ,
nie przedstawił ani tych informacji, ani informacji w zakresie zażądania od niego przez
ZOLiRM zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Należy wskazać, że zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” jest proste, a udzielenie
odpowiedzi na nie sprowadza się do stwierdzenia, czy wystąpiły opisane w nim sytuacje.
W
przypadku, gdy doszło do wystąpienia takiej sytuacji (jednej bądź wielu), wykonawca
zobowiązany jest podać odpowiedź „Tak” i ją (czy je) opisać.
Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca
2022 r. wydanego w
postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22, formuła ww. pytania
„daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się
wykonawca
w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na
obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1
pkt 7 p.z.p. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich
okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi
na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z
postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia
ws
zystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Niemniej, w
sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go
obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu
z
darzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). Podobnie stanowisko Sądu Okręgowego
w Warszawie, gdzie wskazano: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie
zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot
nien
ależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy,
który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie
oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować"
Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie
realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na
wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn.
akt XXIII Ga 469/19).
Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy
pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do
udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana –
po zaznaczeniu odpowiedz
i „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn.
„proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do
udzielonej odpowiedzi
”.
Zdaniem Izby
„porównywalną sankcją”, o której jest mowa w zawartym w JEDZ
pytaniu
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” jest kara umowna (co nie było sporne pomiędzy Odwołującym a
Przystępującym), a żądanie zapłaty kary umownej stanowi „nałożenie porównywalnej
sankcji”.
Nie ulega wątpliwości, że oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ
było dokumentem, który miał potwierdzać aktualność (na chwilę jego złożenia) informacji
zawartych w JEDZ, między innymi w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art.
109 ust. 1 pkt 5) oraz 7)
– 10) Pzp - czyli że na chwilę złożenia tego oświadczenia W. nie
podlega wykluczeniu w zakresie tych podstaw wykluczenia z P
ostępowania. Mając na
uwadze powyższe stwierdzić należy, iż w przypadku, gdy sytuacja opisana w zawartym w
JEDZ
pytaniu „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” wystąpiła w okresie od dnia złożenia JEDZ do dnia złożenia
oświadczenia, W. w oświadczeniu tym powinien wskazać, że ww. informacje zawarte w
JEDZ nie są aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie podstaw wykluczenia
wymienionych w JEDZ.
W świetle treści pisma datowanego na 23 grudnia 2019 r., w którym Szpital
oświadczył, że „W związku z nienależytym wykonaniem umowy zamawiający uprawniony
jest do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 17 ust. 1 pkt 1 Umowy, za okres
opóźnienia, tj. od dnia 1 lutego do dnia 27 lutego 2020r. W związku z powyższym kara
umowna wynosi 965
804,26 zł i jest płatna w terminie 7 dni od daty otrzymania noty
księgowej (załącznik do niniejszego pisma)”, oraz ww. noty księgowej, w której zawarta była
prośba o przekazanie należności w ww. wysokości na rachunek bankowy Szpitala, nie może
ulegać wątpliwości, że pismem tym Szpital żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości
965.
804,26 zł.
Nie było kwestionowane w toku postępowania odwoławczego, że W. miał wiedzę, iż
Szpital żądał od niego zapłaty ww. kary umownej zarówno w chwili składania JEDZ w
Postępowaniu, jak i w dniu 3 listopada 2022 r., gdy składane było oświadczeniu o
aktualności informacji zawartych w JEDZ – co jednoznacznie wynika z oświadczenia
złożonego na rozprawie przez M. N. – która reprezentowała Przystępującego
w
Postępowaniu.
Biorąc zaś pod uwagę treść pisma przekazanego W.oraz Healthcare Building
Solutions s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przez ZOLiRM
w
dniu 28 października 2022 r., w którym tenże oświadczył, że „w związku z przekroczeniem
przez
W
ykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych punktów
harmonogramu,
a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym nie
złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy Zamawiający działając na
podstawie
§ 10 ust. 2 pkt 1, 2 i 15 Umowy nalicza kary umowne w wysokości 4 397 000,00 zł
(…) i wzywa do zapłaty ww. kwoty (…)” należało przyjąć, że przedmiotowym pismem
ZOLiRM żądał od W. zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 zł.
W świetle bezspornej okoliczności, że ww. pismo zostało przekazane Wegner w
dniu 28 października 2022 r. Izba uznała, że w dniu 3 listopada 2022 r., gdy składane było
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ, W. miał wiedzę, że ZOLiRM żąda
od niego
zapłaty ww. kary umownej.
W tym stanie rzeczy zdaniem Izby W.,
składając JEDZ w dniu 5 października 2022
r.,
znajdował się w sytuacji opisanej w zawartym w JEDZ pytaniu „Czy wykonawca znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”. W konsekwencji
zobowiązany był na to pytanie podać odpowiedź „Tak” (co uczynił) oraz ją opisać -
przedstawi
ając informację w zakresie zażądania od niego przez Szpital zapłaty kary
umownej
w wysokości 965.804,26 złotych, co powinno zostać dokonane w samym JEDZ,
ewentualnie
w odrębnym dokumencie złożonym równocześnie z JEDZ.
Z kolei
składając w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczenie o aktualności informacji
zawartych w JEDZ W.
powinien wskazać, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie
podstawy wykluczenia
o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7) – 10) Pzp nie są
aktualne oraz przedstawić aktualne informacje w zakresie tych podstaw wykluczenia,
przedstawia
jąc informacje w zakresie zażądania od niego przez ZOLiRM zapłaty kary
umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Udzielenie przez W. odpowiedzi na zawarte w JEDZ
pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” miało służyć
ustaleniu, czy nie wystąpiła sytuacja, że W. z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady, a w konsekwencji dokonaniu oceny, czy P
rzystępujący nie podlega wykluczeniu
z
Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp; w przypadku podania odpowiedzi
„Tak” temu samemu służy prośba o opisanie rzeczonej sytuacji.
Aczkolwiek W.
w JEDZ na ww. pytanie udzielił odpowiedzi „Tak”, to przedstawienie
w Wyjaśnieniach wyłącznie informacji w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy nr
EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. przez W.
z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, przy jednoczesnym
nieprzedstawieniu
informacji dotyczących zażądania zapłaty kary umownej przez Szpital
spowod
owało, że Zamawiający nie uzyskał wiedzy o wszystkich sytuacjach, w których w
związku z wykonywaniem przez W. wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego
nałożono na niego „porównywalne sankcje” (zażądano od niego zapłaty kary
umownej), a
z treści Wyjaśnień wynikało, iż jedyną przyczyną przez Wegner udzielenia
odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie była sytuacja dotycząca umowy nr EZ.28.58.2020.
Ni
e może ulegać wątpliwości, że zarówno odpowiedź na zawarte w JEDZ pytanie
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”, jak i – w przypadku podania na nie odpowiedzi „Tak” – informacja
podawana jako opis sytuacji, w
której znajdował się wykonawca, stanowią w rozumieniu art.
109 ust. 1 pkt 8) Pzp
„informacje, że wykonawca nie podlega wykluczeniu”. W tym samym
rozumieniu za
„zatajenie takiej informacji” należy uznawać nieprzedstawienie „informacji, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu
”, którą wykonawca posiada i którą zobowiązany jest
przedstawić - w tym sytuacji o zażądaniu od wykonawcy zapłaty kary umownej.
Nieprzedstawienie informacji w
zakresie zażądania od W. zapłaty przez Szpital kary
umownej
w wysokości 965.804,26 złotych w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp należy więc
kwalifikować jako zatajenie informacji, że Wegner nie podlega wykluczeniu.
Ni
ezależnie od powyższego Izba wskazuje, że w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8)
Pzp wprowadzeniem z
amawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu
jest takie postępowanie, które prowadzi do powstania u
zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia co do istnienia
podstaw do wykluczenia wykonawcy.
W
złożonym w dniu 3 listopada 2022 r. oświadczeniu o aktualności informacji
zawartych w JEDZ W.
oświadczył, że zawarte w JEDZ informacje w zakresie odnoszącym
się do podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5) oraz 7)
-10) Pzp
są aktualne. Tymczasem z chwilą zażądania od W. przez ZOLiRM zapłaty kary
umownej
w wysokości 4.397.000 złotych informacje te, które nie obejmowały żądania zapłaty
tej kary,
w zakresie odnoszącym się do podstawy wykluczenia z postępowania określonej w
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
, przestały być aktualne. Nieprzedstawienie przez W. informacji w
zakresie zażądania od niego zapłaty tej kary umownej prowadziło więc do powstania u
Zamawiającego niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia, jakoby informacja
w
zakresie odnoszącym się do ww. podstawy wykluczenia, przedstawiona w złożonym przez
W.
oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, była aktualna.
Nieprzedstawienie przez W.
Zamawiającemu informacji w zakresie zażądania od
niego
zapłaty kary umownej przez ZOLiRM w chwili składania przedmiotowego oświadczenia
należy w konsekwencji uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że W. nie podlega wykluczeniu w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Zdaniem Izby
nie może ulegać wątpliwości, że zarówno informacja o zażądaniu od
W. przez Szpital
zapłaty kary umownej w wysokości 965.804,26 złotych, jak i informacja o
zażądaniu od W. przez ZOLiRM zapłaty kary umownej wysokości 4.397.000 złotych, miały
znaczenie dla oceny, czy
Przystępujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, a
wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o
zażądaniu od W. przez ZOLiRM zapłaty kary umownej wysokości 4.397.000 złotych mogło
mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Przystępującego z
Postępowania, stanowiącą w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp decyzję podejmowaną
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
N
ależy stwierdzić, że w przypadku umowy nr 2/ZP/2018 zakończenie realizacji
przedmiotu Umowy (z
godnie z używaną w niej terminologią) niewątpliwie nie nastąpiło
w
terminie określonym w § 3 aneksu nr 1 do ww. umowy zawartego w dniu 23 lipca 2019 r.,
czyli do 31 stycznia 2020 r.
, a z treści pisma Szpitala datowanego na 23 grudnia 2019 r. oraz
załączonej doń noty księgowej nr 1/08/2020 wynika że podstawą żądania zapłaty kary
umownej w wyso
kości 965.804,26 złotych było opóźnienie w wykonaniu świadczenia, do
wykonania którego W. był zobowiązany na podstawie tej umowy.
R
ównież w przypadku umowy nr ZOLiRM/11/2020 zakończenie robót budowlanych
nie nastąpiło w terminie określonym w § 2 ust.1 pkt 2) tej umowy (w brzmieniu ustalonym
aneksem nr 5 zawartym w dniu 24 listopada 2021 r.), czyli do 31 lipca 2022 r.), a w pi
śmie
ZOLiRM przekazanym W. oraz Healthcare Building Solutions s
półka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu 28 października 2022 r. jednoznacznie wskazano,
że żądanie zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych następuje „w związku
z przekroczeniem przez W
ykonawcę terminów wykonania Umowy oraz poszczególnych
punktów harmonogramu, a także naruszeniem obowiązków wynikających z Umowy, w tym
nie
złożeniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy”.
W ocenie Izby za
żądanie kary umownej tytułem opóźnienia w wykonaniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego wprost wpisuje się w hipotezę normy wynikającej z
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp (por. uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14
marca 2022 r. wydanego w p
ostępowaniu toczącym się pod sygn. KIO 449/22).
Nieprzedstawienie informacji w zakresi
e zażądania od Wegner zapłaty kar umownych przez
Szpital i ZOLiRM pozbawiło Zamawiającego zatem zarówno możliwości ustalenia
okoliczności istotnych dla zastosowania tego przepisu, jak również dokonania oceny
możliwości niedokonywania wykluczenia Przystępującego z Postępowania na podstawie art.
109 ust. 3 Pzp, jako nieproporcjonalnego
– uniemożliwiając Zamawiającemu wzięcie pod
uwagę spornych pomiędzy stronami tych umów okoliczności w zakresie wykonywania
zobow
iązań wynikających z tych umów, w tym przyczyn ich niewykonania w ustalonych
terminach.
Izb
a uznała, że zarówno zatajenie informacji w zakresie zażądania od W. zapłaty
kary umownej przez Szpital, jak i wprowadzenie
Zamawiającego w błąd w zakresie
zażądania od W. zapłaty kary umownej przez ZOLiRM nastąpiło w wyniku zamierzonego
działania W. .
J
ak wskazano powyżej, W. miał wiedzę, iż Szpital żądał od niego zapłaty kary
umownej w wysokości 965.804,26 złotych w chwili składania JEDZ (jak i chwili składania
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ), a w chwili składania przez niego
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ wiedział także, że ZOLiRM żąda od
niego zapłaty kary umownej w wysokości 4.397.000 złotych.
Z treści Wyjaśnień wynika, iż W. miał świadomość tego, że Sąd Okręgowy
w Warszawie
i Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyroki, w których wskazano na istnienie
obowiązku podania odpowiedzi „Tak” na zawarte w JEDZ pytanie „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” w przypadku, gdy
wykonawca znalazł się w sytuacji opisanej w ww. pytaniu bez względu na to, czy podlega on
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. W
Wyjaśnieniach wskazano, że „działając także z daleko posuniętej ostrożności procesowej,
W.
zdecydowała się na zaznaczenie opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ – a to ze
względu, iż doszło do rozwiązania przed czasem” umowy nr EZ.28.58.2020, jak również, iż
„w ocenie W. zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanym powyżej
zaistniałym sporze. Spółka W. skutecznie odstąpiła od umowy z zamawiającym i nie ponosi
we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak istnieje ryzyko, iż sprawa ta
ostatecznie rozstrzygana będzie w postępowaniu sądowym”.
Należy stwierdzić, że pomiędzy sytuacją W. związaną w wykonywaniem umowy nr
EZ.28.58.2020 zawartej 7 grudnia 2020 r. z Wojewódzkim Wielospecjalistycznym Centrum
Onkologii i
Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi a sytuacją związaną z wykonywaniem
umowy zawartej ze Szpitalem nr 2/ZP/2018 czy umowy zawartej z ZOLiRM
nr ZOLiRM/11/2020
w kontekście treści ww. pytania nie ma relewantnych prawnie różnic.
W pytaniu tym
zrównane jest rozwiązanie umowy przed czasem (jak w przypadku umowy
nr EZ.28.58.2020) z
żądaniem zapłaty kary umownej (czyli „nałożeniem innej porównywalnej
sankcji
”) w związku z umową (dwie ostatnie umowy). Wszystkie te trzy umowy są umowami
w sprawie
zamówienia publicznego, we wszystkich trzech sytuacjach W. kwestionuje
istnienie swojej odpowiedzialności i istnieje spór pomiędzy zamawiającym i W. . W tym
stanie rzeczy nie ma podstaw do
uznania, że Wegner, podając odpowiedź „Tak” na ww.
pytanie zawarte w JEDZ, z
obowiązany był przedstawić informacje w zakresie okoliczności
odstąpienia od umowy nr EZ.28.58.2020, a nie był zobowiązany przestawić informacji
w
zakresie okoliczności żądania zapłaty kar umownych w związku z ww. umowami
nr 2/ZP/2018 oraz nr ZOLiRM/11/2020.
Skoro Wegner
podał odpowiedzi „Tak” na ww. pytanie zawarte w JEDZ,
a w
Wyjaśnieniach przedstawił informacje w zakresie okoliczności odstąpienia od umowy
nr EZ.28.58.2020, przy jednoczesnym nieprzedstawieniu
informacji dotyczących żądania
zapłaty kary umownej przez Szpital, nie sposób uznać, że W. niezamierzenie nie przedstawił
tych informacji. To samo dotyczy nieprzedstawienia informacji
dotyczących żądania zapłaty
kary umownej przez ZOLiRM.
Wobec
powyższego należy stwierdzić, że wystąpiły wszystkie okoliczności
określone w hipotezie normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, niezbędne dla
zastosowania sankcji wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zważywszy ponadto, że zgodnie z art. 58 ust. 5 Pzp, „przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia” zaistnienie podstawy wykluczenia w odniesieniu do jednego z wykonawców,
którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia, skutkuje koniecznością wykluczenia
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Na podstawie ww. przepisu
Przystępujący podlegał zatem wykluczeniu
z
Postępowania, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp jego oferta powinna zostać
odrzucona.
Aczkolwiek trafnie podnosi
Przystępujący, iż „przesłanki wykluczenia z art. 109
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r.,
poz.
1710) należy stosować z uwzględnieniem art. 109 ust. 3”, to nie można uznać za
zasadne
twierdzenia, że „w sytuacji gdy roszczenia są sporne zastosowanie wykluczenia w
oparciu o
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP byłoby nieproporcjonalne”.
Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp
„w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub
7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób
oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na
ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa
wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”.
Hipoteza w
ynikającej z tego przepisu normy pozwalającej na zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy nie obejmuje zatem wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za
nieuzasadniony w zakresie
naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit. a) Pzp w
zakresie, w jakim podstawy do wykluczenia Przystępującego z Postępowania i
odrzucenia jego oferty Odwo
łujący upatrywał w nieprzekazaniu przez W. informacji o
odstąpieniu przez ZOLiRM od umowy nr ZOLiRM/11/2020.
N
ie ulega wątpliwości, że w chwili składania JEDZ w Postępowaniu, czyli
5
października 2022 r. W. nie mógł mieć wiedzy o złożeniu przez ZOLiRM oświadczenia
o
odstąpieniu od ww. umowy w części niewykonanej (ex nunc) do dnia złożenia
oświadczenia, gdyż oświadczenie to zostało złożone 3 listopada 2022 r.
Zważywszy zaś, że oświadczenie to zostało przekazane W. w tym dniu około
godziny 12.00, a o godz. 12.25 W.
złożył w Postępowaniu oświadczenie o aktualności
informacji zawartych w
JEDZ, biorąc pod uwagę czas niezbędny na tak zwany „obieg
korespondencji” w ocenie Izby nie sposób uznać, że nieprzekazanie przez W. informacji o
odstąpieniu przez ZOLiRM od umowy nr ZOLiRM/11/2020 w chwili, w której składane było
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ nastąpiło w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa, a tym bardziej
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Izba nie podziela przy tym stanowiska Odwołującego, że w sytuacji, gdy
wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie oświadczenia o aktualności informacji
zawartych w
JEDZ upływał 7 listopada 2022 r., Przystępujący, który złożył to oświadczenie 3
listopada 2022 r., powinien był poinformować Zamawiającego o odstąpieniu przez ZOLiRM
od umowy nr ZOLiRM/11/2020
, gdyż z żadnego przepisu Pzp nie wynika norma nakazująca
wykonawcy informowanie zamawiającego o okolicznościach objętych oświadczeniem o
aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp,
zaistniałych przed upływem terminu na złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę,
lecz po jego faktycznym złożeniu.
Na marginesie
należy wskazać, że nie sposób uznać za trafne stanowiska
Przystępującego, iż złożone przez ZOLiRM oświadczenie o odstąpieniu od umowy było
pozorne w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Zgodnie
z art.
83 § 1 tej ustawy, „Nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej
zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności
prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności.” Brak jest zaś
jakichkolwiek podstaw aby uznać, że W. wyrażał zgodę na złożenie mu tego oświadczenia
dla pozoru, w szczególności Przystępujący takich twierdzeń nie podnosił.
Mając na powyższe zarzut naruszenia „art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba
uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Zgodnie z tym
przepis
em, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby nieprzedstawienie informacji w zakresie
zażądania od W. zapłaty kar umownych przez Szpital i ZOLiRM było wynikiem zamierzonego
działania. W tej sytuacji nie jest możliwe uznanie, że nieprzestawienie tych informacji było
jednocześnie wynikiem niedbalstwa czy lekkomyślności, a w konsekwencji przyjęcie, że
Przystępujący podlegał wykluczeniu z Postępowania art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp.
Zarzut naruszenia
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” Izba uznała za
nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp.
N
ależy wskazać, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na
narusze
nie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem
czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w
uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Od
woławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie
zaniechania
dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający
przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
lub równego traktowania wykonawców lub w sposób nieprzejrzysty lub w sposób
nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że
przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Izba uz
nała za nieuzasadniony zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp
w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
”.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
, „z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakre
sie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z
tytułu rękojmi za wady”.
Należy wskazać, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu
niewystarczające jest ustalenie, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz że umowa ta
została wypowiedziana albo że odstąpiono od tej umowy albo że w związku z tą umową
zażądano zapłaty odszkodowania (przez co należy rozumieć także karę umowną), doszło do
wykonania zastępczego albo zrealizowano uprawnienia z tytułu rękojmi za wady. Konieczne
jest stwierdzenie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte
wykonywanie istotnego
zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego przez wykonawcę nastąpiło z przyczyn leżących pod jego stronie.
W sytuacji gdy
Przystępujący kwestionował, że po stronie W. leżą przyczyny
nieterminowego
wykonania
zobowi
ązań wynikających z umów nr 2/ZP/2018
i nr ZOLiRM/11/2020
oraz zasadność żądania od niego przez Szpital zapłaty kary umownej
w
wysokości 965.804,26 złotych i przez ZOLiRM kary umownej w wysokości 4.397.000
złotych, a bezspornym było, że strony tych umów pozostają w sporach w zakresie tych
przyczyn i kar umownych
, Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia ponad wszelką wątpliwość,
że W. z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z umowy nr 2/ZP/2018 bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020.
W zakresie naruszenia art. 16 pkt 1)
– 3) Pzp również w ramach zarzutu naruszenia
„art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp”
odwołaniu nie wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania dokonania czynności
odrzucenia oferty
Przystępującego Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców lub
w spos
ób nieprzejrzysty lub w sposób nieproporcjonalny. W tym stanie rzeczy nie było
jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszony przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia Izba
„art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp
” w zakresie naruszenia
art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp
uznała za nieuzasadniony mając na uwadze zarówno to, iż
uznanie, że wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) (czy
pkt 10)) Pzp nie wymaga stwierdzenia
istnienia przesłanek wykluczenia określonych w art.
109 ust. 1 pkt 7)
Pzp, jak również przedstawione powyżej rozważania dotyczące naruszenia
tego przepisu.
Brak
podstaw do przyjęcia, że Wegner w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy nr 2/ZP/2018 bądź w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z umowy nr ZOLiRM/11/2020, a w konsekwencji, że Przystępujący
podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, skutkuje
niemożliwością uznania, że przepis ten powinien stanowić uzasadnienie prawne (podstawę
prawną) wykluczenia Przystępującego z Postępowania obok art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp. Brak
ten nie
stanowi zaś przeszkody dla uznania, że Przystępujący powinien zostać wykluczony
na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp.
Naruszenie przez Zam
awiającego art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit.
a) Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku wykluczenia
Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty oferta ta nie mogłaby zostać
wybrana jako najkorzystnie
jsza, co uzasadniało uwzględnienie odwołania w części.
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba na
kazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp, odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
pono
szą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20
.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww.
rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego. § 7 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że
„w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący
i
uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawia
jącego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, zaś § 7 ust. 3 ww.
rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis
stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w
sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych.
Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a jednego
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono
stosunkowo
– w proporcjach 1/2 Zamawiający i 1/2 Przystępujący. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1)
ww. rozporządzenia w konsekwencji zasądzono od Przystępującego na rzecz Odwołującego
1/2 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, zaś koszty, o których mowa w § 5 pkt 2
ww. rozporządzenia, zniesiono wzajemnie między Odwołującym i Przystępującym.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
