rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3091/22
KIO 3091/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30
października 2022 r. Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawcę:
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka)
ubi
egającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Politechnika Lubelska (ul. Nadbystrzycka 38 D, 20-618 Lublin)
października 2022 r. Warszawie
odwołania wniesionego w dniu 21 listopada 2022 r. przez wykonawcę:
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka)
ubi
egającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Politechnika Lubelska (ul. Nadbystrzycka 38 D, 20-618 Lublin)
postanawia:
1. Umorz
yć postępowanie odwoławcze;
2. Nakaza
ć zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
o
dwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) s
tanowiącą 100 % należnego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 3091/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
podstawowym bez negocjacji przez Politechnika Lubelska (ul. Nadbystrzycka 38 D, 20-618
Lublin) (dalej:
„Zamawiający”) na: przebudowę Domu Studenckiego nr 1 Politechniki
Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i
podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych. Numer referencyjny: KP-272-PNU-
91/2022 (dalej:
„Postępowanie”) w dniu 21 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) (dalej:
„Odwołujący”
lub
„Wykonawca”).
Wykonawca wn
iósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn.
Zm.
) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego:
a)
czynności ukształtowania konkretnych postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do
S
pecyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”);
b)
czynności ukształtowania konkretnych postanowień szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w treści dokumentacji technicznej, tj. w dokumencie Projekt
Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej oraz dokumencie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (dalej również: „STWiOR”) części sanitarnej stanowiących
Załącznik nr 1 do SWZ.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 16 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 647 KC i art. 353/1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360)( (dalej:
„KC”) w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp
, poprzez przyjęcie:
• w § 9 ust. 4 lit. b), lit c) oraz lit d) wzoru umowy, że końcowe wynagrodzenie Wykonawcy
staje się wymagalne po spełnieniu łącznie warunków takich jak usunięcie wszystkich wad
stwierdzonych podczas odbioru (lit. b), zapłacenie przez Wykonawcę wymagalnych
zryczałtowanych kosztów zużycia mediów (lit.c), bezskuteczny upływ terminu na wniesienie
sprzeciwu przez organ nadzoru budowalnego do użytkowania budynku (lit.d)
podczas gdy s
twierdzenie w trakcie odbioru końcowego występowania wad o charakterze
nieistotnym nie wyłącza dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i nie pozbawia
Wykonawcy prawa do wynagrodzenia, a jego odbiór powoduje wymagalność roszczenia o
zapłatę wynagrodzenia, jak również nie jest dopuszczalne uzależnianie obowiązku zapłaty
KIO 3091/22
wynagrodzenia (jego
wymagalności) od zaistnienia zdarzeń przyszłych i niepewnych (w tym
niezależnych od wykonawcy lub zależnych wyłącznie od Zamawiającego) i od poniesienia
kosztów mediów,
2.
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 437 ust. 1 pkt 4) Pzp, art. 65 KC, art. 353/1 KC w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie:
• w § 9 ust. 7 wzoru umowy, że zapłata wymagalnego wynagrodzenia będzie następować w
terminie 30 dni od daty łącznego spełnienia określonych w tym ustępie warunków, gdzie
jednym z nich jest doręczenie Zamawiającemu wszystkich dokumentów, o których mowa w §
4 ust. 12 i w § 9 ust. 5 umowy, podczas gdy zgodnym zamiarem stron i celem umowy
określonym w szczególności w § 9 ust. 5 wzoru umowy jest zapłata wykonawcy
wynagrodzenia nawet jeśli nie przedstawi on wszystkich dowodów zapłaty, co jest
równoznaczne ze wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia w części równej sumie kwot
wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, oraz wypłatą tego wynagrodzenia w
pozostałej części w terminie 30 dni od dnia doręczenia faktury wystawionej zgodnie z
umową;
3.
naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
, art. 484 KC, art. 483 § 1 KC, art. 647 KC i art. 353/1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez:
a)
wskaz
anie w § 16 ust. 2 lit. a) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu
Przedmiotu Umo
wy w terminie określonym w § 3 ust. 1 umowy wynosi 0,5 % wynagrodzenia
brutto określonego w § 9 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, i/lub
b)
wskazanie w § 16 ust. 2 lit. b) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu
konkretnego etapu/zadania/zakresu Przedmiotu Umowy wynosi 0,5 % wynagrodzenia brutto
przypadającego za dany etap robót budowlanych, za każdy dzień zwłoki w stosunku do
terminów wynikających z zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo -
finansowego
c)
wskazanie w § 16 ust. 2 lit. c) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w usunięciu
wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy, a także w okresie
gwarancji jakości i/lub rękojmi za wady, wynosi 0,5 % wartości maksymalnego
wynagrodzenia b
rutto określonego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki, i/lub
d)
wskazanie w § 16 ust. 9 wzoru umowy, że łączna wysokość kar umownych nie może
przekroczyć 50 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1 umowy
4.
naruszenie art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp, art. 99 ust. 5 i ust. 6 Pzp,
art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie:
•
w dokumencie Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej stanowiącym
element Załącznika nr 1 do SWZ w zakresie instalacji wentylacji, że należy wykonać:
-
nawiewniki EXR.HP,
-
wentylatory VCR.HD
KIO 3091/22
-
wentylatory VCR.PD
-
wentylatory RAT (w tym RAT.160.600, RAT .125.350)
-
wentylatory VAM
-
kratki wyciągowe higrosterowane BXC273
•
w dokumencie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) część
sanitarna w zakresie wymagań dotyczących wykonania i odebrania instalacji wentylacji, w
szczególności w rozdziale pn. „CPV 45331210-1 instalowanie wentylacji”, w pkt 2
(wymagania dotyczące właściwości materiałów) oraz w pkt 4 (wymagania dotyczące
wykonania robót), że należy wykonać:
-
nawiewniki typu EXR.HP
-
wentylatory RAT.HB
-
wentylatory RAT.PB,
-
wentylatory kanałowe RAT.125.350
-
wentylatory kanałowe RAT.160.600
-
wentylatory HAT,
-
wentylatory wyciągowe typ VCR.HD
-
wentylatory wyciągowe typ VCR.PD
-
tłumiki HAT.125.1B.HD Aereco
-
kratki higrosterowane BXC273 AERECO
-
kratki wyciągowe ciśnieniowe BAP AERECO
-
wentylator dachowy HAT.125.1B.HD Aereco
podcz
as gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych lub
pochodzenia, czy źródeł wskazujących na produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, prowadząc do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów
(materiałów i urządzeń), gdzie jedynie wyjątkowo można opisać przedmiot zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, czy też źródła, jeżeli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i
zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" i przy
jednoczesnym wskazaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
5.
naruszenie art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 99 ust. 4 Pzp, art. 101 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie w dokumencie Projekt
Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej stanowiącym element Załącznika nr 1 do
SWZ, odnośnie instalacji wentylacji (na str. 9 tego dokumentu), że „wymaga się aby
zastosowan
y system wentylacji posiadał udokumentowaną przeprowadzonymi badaniami
minimalną kategorię efektywności energetycznej A2 i stanowił, jako przebadany ????,
spójną całość”, podczas gdy żaden odrębny przepis nie uzależnia dopuszczenia systemu
KIO 3091/22
wentylacji, jak
i jego poszczególnych elementów, do obrotu (zastosowania w budownictwie),
od posiadania „minimalnej kategorii efektywności energetycznej A2” udokumentowanej
stosownymi badaniami, a przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie m.in.
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, jak również w praktyce wyklucza
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych pochodzących od innych producentów,
6.
naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 ust. 4 i ust. 5 i ust. 6 Pzp, art. 353 KC w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp poprzez wskazanie w dokumencie Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” część
sanitarna stanowiącym element Załącznika nr 1 do SWZ w zakresie instalacji wentylacji na
str. 9 te
go dokumentu, że „użyte w dokumentacji projektowej znaki towarowe materiałów i
urządzeń należy traktować jako rozwiązania techniczne umożliwiające realizację pozostałych
elementów obiektu” oraz, że „mogą one być zastąpione innymi rozwiązaniami technicznymi
materiałami i urządzeniami o równoważnych lub lepszych parametrach pod warunkiem
dokonania i przedstawienia Zamawiającemu ponownych obliczeń technicznych
potwierdzających możliwość takiej zamiany oraz dostosowania pozostałych elementów
obiektu związanych z zastosowanymi zamiennikami bez utraty przewidzianego standardu
obiektu i jakości robót”,
podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności prowadząc do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych produktów poprzez dopuszczenie możliwości stosowania materiałów i urządzeń
równoważnych w sposób jedynie iluzoryczny i w praktyce wyklucza zastosowanie materiałów
i urządzeń równoważnych pochodzących od innych producentów,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ, a także zmiany treści
dokumentu Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej oraz dokumentu
STWiOR część sanitarna składających się na Załącznik nr 1 (Dokumentacja Techniczna) w
następujący sposób:
ad. pkt.
1 powyżej – poprzez zmianę § 9 ust. 4 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„4. Końcowe wynagrodzenie Wykonawcy staje się wymagalne po spełnieniu łącznie
następujących warunków:
a)
wykonania przez Wykonawcę 100% zakresu robót określonego w
zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramie rzeczowo- finansowym,
o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy.
KIO 3091/22
b)
podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i
Wykonawcy Protoko
łu Odbioru Końcowego robót.”
ad. pk
t 2 powyżej - poprzez zmianę § 9 ust. 7 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„7. Zapłata wymagalnego wynagrodzenia będzie następować w formie przelewu w
terminie 30 dni od daty łącznego spełnienia następujących warunków:
a)
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury częściowej lub
końcowej, obrazującej wymagalne wynagrodzenie częściowe lub końcowe, o których mowa
odpowiednio w ust. 3 i 4
b)
doręczenia Zamawiającemu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 12 i ust.
5 niniejszego parag
rafu, z zastrzeżeniem zapłaty zgodnie z ust. 5 ostatnie zdanie niniejszego
paragrafu
”
ad.
pkt 3 lit. od a do c powyżej - zmianę § 16 ust. 2 lit a) - c) wzoru umowy poprzez
nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia:
„a) za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu Przedmiotu Umowy w wysokości 0,05 %
wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w
stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy;
b)
za zwłokę w wykonaniu konkretnego etapu/zadania/zakresu Przedmiotu
Umowy w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto przypadającego za dany etap
robót budowlanych, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminów wynikających z
zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo - finansowego;
c)
za zwłokę Wykonawcy, w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze
końcowym Przedmiotu Umowy, a także w okresie gwarancji jakości i/lub rękojmi za wady - w
wysokości 0,05 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1
Umowy, za
każdy dzień zwłoki w stosunku do terminów usunięcia tych wad, wyznaczonych
na podstawie § 12-14 Umowy”
ad.
pkt 3 lit. d powyżej - zmianę § 16 ust. 9 wzoru umowy poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„9. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Strona może dochodzić od
drugiej Strony, nie może przekroczyć 20 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa
w § 9 ust. 1 Umowy.”
ad.
pkt 4 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna oraz zmianę treści dokumentu Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) część sanitarna stanowiących element Załącznika nr
1 do SWZ (Dokumentacja techniczna) i usunięcie z ich treści odnośnie instalacji wentylacji,
ich opisu technicznego, opisu mater
iałów i robót do jej wykonania, zestawień materiałów
odnoszących się do instalacji wentylacji, następujących nazw materiałów i urządzeń oraz ich
KIO 3091/22
typów, wskazujących na pochodzenie od konkretnego producenta (dostawcy), takich iak w
szczególności:
-
„EXR.HP”,
-
„VCR.HD”
-
„VCR.PD”
-
„RAT”
-
„RAT.HB”
-
„RAT.PB”,
-
„RAT.160.600”
-
„RAT.125.350”
-
„VAM”
-
„BXC273”
-
„HAT”,
-
„HAT.125.1B.HD Aereco”
-
„BXC273 AERECO”
-
„BAP AERECO”
oraz takie ukształtowanie postanowień wskazanych dokumentów aby zapewniały
poszanow
anie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów urządzeń i materiałów wystarczających do wykonania instalacji wentylacji tak
aby zapewniały jej wykonanie w sposób obiektywnie uzasadniony potrzebami
Zamawiającego i bez wskazywania na urządzenia i materiały pochodzące od konkretnego
producenta,
ad.
pkt 5 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna stanowiącego element Załącznika nr 1 do SWZ i usunięcie z
j
ego treści odnośnie opisu technicznego instalacji wentylacji znajdujących się na str. 9 tego
dokumentu następującego wymogu:
„Wymaga się aby zastosowany system wentylacji posiadał udokumentowaną
przeprowadzonymi badaniami minimalną kategorię efektywności energetycznej A2 i stanowił
jako przebadany spójną całość”
ad.
pkt 6 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna stanowiącego element Załącznika nr 1 do SWZ i usunięcie z
jego treści odnośnie opisu technicznego instalacji wentylacji znajdujących się na str. 9 tego
dokumentu następującego stwierdzenia:
„Użyte w dokumentacji projektowej znaki towarowe materiałów i urządzeń należy
traktować jako rozwiązania techniczne umożliwiające realizację pozostałych elementów
obiektu.
Mogą one być zastąpione innymi rozwiązaniami technicznymi, materiałami i
urządzeniami o równoważnych lub lepszych parametrach pod warunkiem dokonania i
KIO 3091/22
przedstawienia Zamawiającemu ponownych obliczeń technicznych potwierdzających
możliwość takiej zamiany oraz dostosowania pozostałych elementów obiektu związanych z
zastosowanymi zamiennikami bez utraty przewidzianego standardu obiektu i jakości robót”
Pismem z dnia 29 listopada 2022 r. Zam
awiający uznał odwołanie w części tj. co do
zarzutów wskazanych w części pkt.1-2, 3 lit. d), 4-6 odwołania. W pozostałym zakresie tj. co
do zarzutów wskazanych w części II pkt. 3 lit. a)-c) wnosił o ich oddalenie wobec dokonania
ich modyfikacji w dniu 29 listopada 2022 r.
Pismem z dnia 29 listopada 2022 r. Wykonawca
cofnął odwołanie w pozostałym
zakresie, t
j. co do zarzutów wskazanych w pkt. 3 lit. a)-c) powyżej.
Izba stwierdzi
ła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe.
Izba nie dopatrz
yła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia s
zkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.
Wobec
złożenia przed rozprawą przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu
części zarzutów odwołania oraz przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego
od
wołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do
umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy. Odwołanie
zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy
zgodnie z art. 520 Ustawy pr
zewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do
cza
su zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Stąd zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3
Ustawy.
Na posiedzeniu niejawn
ym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z
§ 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
spraw
ie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy,
wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
Ustawy w zw. z
§ 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
KIO 3091/22
r. poz. 2437
), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji
Przew
odniczący: ……………................................…………………
1. Umorz
yć postępowanie odwoławcze;
2. Nakaza
ć zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
o
dwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) s
tanowiącą 100 % należnego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust.1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 3091/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
podstawowym bez negocjacji przez Politechnika Lubelska (ul. Nadbystrzycka 38 D, 20-618
Lublin) (dalej:
„Zamawiający”) na: przebudowę Domu Studenckiego nr 1 Politechniki
Lubelskiej w ramach dostosowania do nowelizacji przepisów przeciwpożarowych i
podniesienia standardu w pokojach mieszkalnych. Numer referencyjny: KP-272-PNU-
91/2022 (dalej:
„Postępowanie”) w dniu 21 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odw
oławczej w Warszawie wniesione zostało odwołanie przez wykonawcę, którym jest
ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. (Jasionka 942, 36-002 Jasionka) (dalej:
„Odwołujący”
lub
„Wykonawca”).
Wykonawca wn
iósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11
września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn.
Zm.
) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) czynności i zaniechań Zamawiającego:
a)
czynności ukształtowania konkretnych postanowień wzoru umowy (Załącznik nr 4 do
S
pecyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”);
b)
czynności ukształtowania konkretnych postanowień szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w treści dokumentacji technicznej, tj. w dokumencie Projekt
Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej oraz dokumencie Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (dalej również: „STWiOR”) części sanitarnej stanowiących
Załącznik nr 1 do SWZ.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił:
1.
naruszenie art. 16 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp, art. 647 KC i art. 353/1 ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360)( (dalej:
„KC”) w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp
, poprzez przyjęcie:
• w § 9 ust. 4 lit. b), lit c) oraz lit d) wzoru umowy, że końcowe wynagrodzenie Wykonawcy
staje się wymagalne po spełnieniu łącznie warunków takich jak usunięcie wszystkich wad
stwierdzonych podczas odbioru (lit. b), zapłacenie przez Wykonawcę wymagalnych
zryczałtowanych kosztów zużycia mediów (lit.c), bezskuteczny upływ terminu na wniesienie
sprzeciwu przez organ nadzoru budowalnego do użytkowania budynku (lit.d)
podczas gdy s
twierdzenie w trakcie odbioru końcowego występowania wad o charakterze
nieistotnym nie wyłącza dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy i nie pozbawia
Wykonawcy prawa do wynagrodzenia, a jego odbiór powoduje wymagalność roszczenia o
zapłatę wynagrodzenia, jak również nie jest dopuszczalne uzależnianie obowiązku zapłaty
KIO 3091/22
wynagrodzenia (jego
wymagalności) od zaistnienia zdarzeń przyszłych i niepewnych (w tym
niezależnych od wykonawcy lub zależnych wyłącznie od Zamawiającego) i od poniesienia
kosztów mediów,
2.
naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, art. 437 ust. 1 pkt 4) Pzp, art. 65 KC, art. 353/1 KC w
zw. z art. 8 ust. 1 Pzp
poprzez przyjęcie:
• w § 9 ust. 7 wzoru umowy, że zapłata wymagalnego wynagrodzenia będzie następować w
terminie 30 dni od daty łącznego spełnienia określonych w tym ustępie warunków, gdzie
jednym z nich jest doręczenie Zamawiającemu wszystkich dokumentów, o których mowa w §
4 ust. 12 i w § 9 ust. 5 umowy, podczas gdy zgodnym zamiarem stron i celem umowy
określonym w szczególności w § 9 ust. 5 wzoru umowy jest zapłata wykonawcy
wynagrodzenia nawet jeśli nie przedstawi on wszystkich dowodów zapłaty, co jest
równoznaczne ze wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia w części równej sumie kwot
wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty, oraz wypłatą tego wynagrodzenia w
pozostałej części w terminie 30 dni od dnia doręczenia faktury wystawionej zgodnie z
umową;
3.
naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
, art. 484 KC, art. 483 § 1 KC, art. 647 KC i art. 353/1
KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez:
a)
wskaz
anie w § 16 ust. 2 lit. a) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu
Przedmiotu Umo
wy w terminie określonym w § 3 ust. 1 umowy wynosi 0,5 % wynagrodzenia
brutto określonego w § 9 ust. 1 umowy, za każdy dzień zwłoki, i/lub
b)
wskazanie w § 16 ust. 2 lit. b) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w wykonaniu
konkretnego etapu/zadania/zakresu Przedmiotu Umowy wynosi 0,5 % wynagrodzenia brutto
przypadającego za dany etap robót budowlanych, za każdy dzień zwłoki w stosunku do
terminów wynikających z zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo -
finansowego
c)
wskazanie w § 16 ust. 2 lit. c) wzoru umowy, że kara umowna za zwłokę w usunięciu
wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym Przedmiotu Umowy, a także w okresie
gwarancji jakości i/lub rękojmi za wady, wynosi 0,5 % wartości maksymalnego
wynagrodzenia b
rutto określonego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki, i/lub
d)
wskazanie w § 16 ust. 9 wzoru umowy, że łączna wysokość kar umownych nie może
przekroczyć 50 % łącznego wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1 umowy
4.
naruszenie art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 Pzp, art. 99 ust. 4 Pzp, art. 99 ust. 5 i ust. 6 Pzp,
art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie:
•
w dokumencie Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej stanowiącym
element Załącznika nr 1 do SWZ w zakresie instalacji wentylacji, że należy wykonać:
-
nawiewniki EXR.HP,
-
wentylatory VCR.HD
KIO 3091/22
-
wentylatory VCR.PD
-
wentylatory RAT (w tym RAT.160.600, RAT .125.350)
-
wentylatory VAM
-
kratki wyciągowe higrosterowane BXC273
•
w dokumencie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) część
sanitarna w zakresie wymagań dotyczących wykonania i odebrania instalacji wentylacji, w
szczególności w rozdziale pn. „CPV 45331210-1 instalowanie wentylacji”, w pkt 2
(wymagania dotyczące właściwości materiałów) oraz w pkt 4 (wymagania dotyczące
wykonania robót), że należy wykonać:
-
nawiewniki typu EXR.HP
-
wentylatory RAT.HB
-
wentylatory RAT.PB,
-
wentylatory kanałowe RAT.125.350
-
wentylatory kanałowe RAT.160.600
-
wentylatory HAT,
-
wentylatory wyciągowe typ VCR.HD
-
wentylatory wyciągowe typ VCR.PD
-
tłumiki HAT.125.1B.HD Aereco
-
kratki higrosterowane BXC273 AERECO
-
kratki wyciągowe ciśnieniowe BAP AERECO
-
wentylator dachowy HAT.125.1B.HD Aereco
podcz
as gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych lub
pochodzenia, czy źródeł wskazujących na produkty dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, prowadząc do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych produktów
(materiałów i urządzeń), gdzie jedynie wyjątkowo można opisać przedmiot zamówienia przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, czy też źródła, jeżeli
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i
zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" i przy
jednoczesnym wskazaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności.
5.
naruszenie art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 99 ust. 4 Pzp, art. 101 ust. 1, ust. 2 i ust. 3
Pzp, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie w dokumencie Projekt
Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej stanowiącym element Załącznika nr 1 do
SWZ, odnośnie instalacji wentylacji (na str. 9 tego dokumentu), że „wymaga się aby
zastosowan
y system wentylacji posiadał udokumentowaną przeprowadzonymi badaniami
minimalną kategorię efektywności energetycznej A2 i stanowił, jako przebadany ????,
spójną całość”, podczas gdy żaden odrębny przepis nie uzależnia dopuszczenia systemu
KIO 3091/22
wentylacji, jak
i jego poszczególnych elementów, do obrotu (zastosowania w budownictwie),
od posiadania „minimalnej kategorii efektywności energetycznej A2” udokumentowanej
stosownymi badaniami, a przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie m.in.
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, jak również w praktyce wyklucza
zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych pochodzących od innych producentów,
6.
naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 ust. 4 i ust. 5 i ust. 6 Pzp, art. 353 KC w zw. z art. 8
ust. 1 Pzp poprzez wskazanie w dokumencie Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” część
sanitarna stanowiącym element Załącznika nr 1 do SWZ w zakresie instalacji wentylacji na
str. 9 te
go dokumentu, że „użyte w dokumentacji projektowej znaki towarowe materiałów i
urządzeń należy traktować jako rozwiązania techniczne umożliwiające realizację pozostałych
elementów obiektu” oraz, że „mogą one być zastąpione innymi rozwiązaniami technicznymi
materiałami i urządzeniami o równoważnych lub lepszych parametrach pod warunkiem
dokonania i przedstawienia Zamawiającemu ponownych obliczeń technicznych
potwierdzających możliwość takiej zamiany oraz dostosowania pozostałych elementów
obiektu związanych z zastosowanymi zamiennikami bez utraty przewidzianego standardu
obiektu i jakości robót”,
podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności prowadząc do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych produktów poprzez dopuszczenie możliwości stosowania materiałów i urządzeń
równoważnych w sposób jedynie iluzoryczny i w praktyce wyklucza zastosowanie materiałów
i urządzeń równoważnych pochodzących od innych producentów,
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
zmiany wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ, a także zmiany treści
dokumentu Projekt Techniczny -
„Opis Techniczny” części sanitarnej oraz dokumentu
STWiOR część sanitarna składających się na Załącznik nr 1 (Dokumentacja Techniczna) w
następujący sposób:
ad. pkt.
1 powyżej – poprzez zmianę § 9 ust. 4 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„4. Końcowe wynagrodzenie Wykonawcy staje się wymagalne po spełnieniu łącznie
następujących warunków:
a)
wykonania przez Wykonawcę 100% zakresu robót określonego w
zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramie rzeczowo- finansowym,
o którym mowa w §1 ust. 4 Umowy.
KIO 3091/22
b)
podpisania przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i
Wykonawcy Protoko
łu Odbioru Końcowego robót.”
ad. pk
t 2 powyżej - poprzez zmianę § 9 ust. 7 wzoru umowy i nadanie mu
następującego brzmienia:
„7. Zapłata wymagalnego wynagrodzenia będzie następować w formie przelewu w
terminie 30 dni od daty łącznego spełnienia następujących warunków:
a)
doręczenia Zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury częściowej lub
końcowej, obrazującej wymagalne wynagrodzenie częściowe lub końcowe, o których mowa
odpowiednio w ust. 3 i 4
b)
doręczenia Zamawiającemu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 12 i ust.
5 niniejszego parag
rafu, z zastrzeżeniem zapłaty zgodnie z ust. 5 ostatnie zdanie niniejszego
paragrafu
”
ad.
pkt 3 lit. od a do c powyżej - zmianę § 16 ust. 2 lit a) - c) wzoru umowy poprzez
nadanie tym postanowieniom następującego brzmienia:
„a) za zwłokę Wykonawcy w wykonaniu Przedmiotu Umowy w wysokości 0,05 %
wartości wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w
stosunku do terminu określonego w § 3 ust. 1 Umowy;
b)
za zwłokę w wykonaniu konkretnego etapu/zadania/zakresu Przedmiotu
Umowy w wysokości 0,05 % wartości wynagrodzenia brutto przypadającego za dany etap
robót budowlanych, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminów wynikających z
zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo - finansowego;
c)
za zwłokę Wykonawcy, w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze
końcowym Przedmiotu Umowy, a także w okresie gwarancji jakości i/lub rękojmi za wady - w
wysokości 0,05 % wartości maksymalnego wynagrodzenia brutto, określonego w § 9 ust. 1
Umowy, za
każdy dzień zwłoki w stosunku do terminów usunięcia tych wad, wyznaczonych
na podstawie § 12-14 Umowy”
ad.
pkt 3 lit. d powyżej - zmianę § 16 ust. 9 wzoru umowy poprzez nadanie mu
następującego brzmienia:
„9. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Strona może dochodzić od
drugiej Strony, nie może przekroczyć 20 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa
w § 9 ust. 1 Umowy.”
ad.
pkt 4 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna oraz zmianę treści dokumentu Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) część sanitarna stanowiących element Załącznika nr
1 do SWZ (Dokumentacja techniczna) i usunięcie z ich treści odnośnie instalacji wentylacji,
ich opisu technicznego, opisu mater
iałów i robót do jej wykonania, zestawień materiałów
odnoszących się do instalacji wentylacji, następujących nazw materiałów i urządzeń oraz ich
KIO 3091/22
typów, wskazujących na pochodzenie od konkretnego producenta (dostawcy), takich iak w
szczególności:
-
„EXR.HP”,
-
„VCR.HD”
-
„VCR.PD”
-
„RAT”
-
„RAT.HB”
-
„RAT.PB”,
-
„RAT.160.600”
-
„RAT.125.350”
-
„VAM”
-
„BXC273”
-
„HAT”,
-
„HAT.125.1B.HD Aereco”
-
„BXC273 AERECO”
-
„BAP AERECO”
oraz takie ukształtowanie postanowień wskazanych dokumentów aby zapewniały
poszanow
anie uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez wskazanie odpowiednich
parametrów urządzeń i materiałów wystarczających do wykonania instalacji wentylacji tak
aby zapewniały jej wykonanie w sposób obiektywnie uzasadniony potrzebami
Zamawiającego i bez wskazywania na urządzenia i materiały pochodzące od konkretnego
producenta,
ad.
pkt 5 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna stanowiącego element Załącznika nr 1 do SWZ i usunięcie z
j
ego treści odnośnie opisu technicznego instalacji wentylacji znajdujących się na str. 9 tego
dokumentu następującego wymogu:
„Wymaga się aby zastosowany system wentylacji posiadał udokumentowaną
przeprowadzonymi badaniami minimalną kategorię efektywności energetycznej A2 i stanowił
jako przebadany spójną całość”
ad.
pkt 6 powyżej - poprzez zmianę treści dokumentu Projekt Techniczny - „Opis
Techniczny” część sanitarna stanowiącego element Załącznika nr 1 do SWZ i usunięcie z
jego treści odnośnie opisu technicznego instalacji wentylacji znajdujących się na str. 9 tego
dokumentu następującego stwierdzenia:
„Użyte w dokumentacji projektowej znaki towarowe materiałów i urządzeń należy
traktować jako rozwiązania techniczne umożliwiające realizację pozostałych elementów
obiektu.
Mogą one być zastąpione innymi rozwiązaniami technicznymi, materiałami i
urządzeniami o równoważnych lub lepszych parametrach pod warunkiem dokonania i
KIO 3091/22
przedstawienia Zamawiającemu ponownych obliczeń technicznych potwierdzających
możliwość takiej zamiany oraz dostosowania pozostałych elementów obiektu związanych z
zastosowanymi zamiennikami bez utraty przewidzianego standardu obiektu i jakości robót”
Pismem z dnia 29 listopada 2022 r. Zam
awiający uznał odwołanie w części tj. co do
zarzutów wskazanych w części pkt.1-2, 3 lit. d), 4-6 odwołania. W pozostałym zakresie tj. co
do zarzutów wskazanych w części II pkt. 3 lit. a)-c) wnosił o ich oddalenie wobec dokonania
ich modyfikacji w dniu 29 listopada 2022 r.
Pismem z dnia 29 listopada 2022 r. Wykonawca
cofnął odwołanie w pozostałym
zakresie, t
j. co do zarzutów wskazanych w pkt. 3 lit. a)-c) powyżej.
Izba stwierdzi
ła, że Zamawiający i Odwołujący przesłali wzajemnie pisma procesowe.
Izba nie dopatrz
yła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia s
zkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505
ust. 1 Ustawy.
Wobec
złożenia przed rozprawą przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu
części zarzutów odwołania oraz przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu złożonego
od
wołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego a także wobec braku
zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego Izba uznała, że zachodzą przesłanki do
umorzenia postępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3 Ustawy. Odwołanie
zostało w zakresie nieuwzględnionym skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy
zgodnie z art. 520 Ustawy pr
zewidującym, że: „1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do
cza
su zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie
ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa”. Stąd zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania w trybie art. 568 pkt. 3) w zw. z art. 522 ust. 3
Ustawy.
Na posiedzeniu niejawn
ym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z
§ 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
spraw
ie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
poz. 2453) Izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy,
wydała postanowienie o umorzeniu
postępowania odwoławczego.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575
Ustawy w zw. z
§ 9 ust. 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
s
zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
KIO 3091/22
r. poz. 2437
), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych 100 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji
Przew
odniczący: ……………................................…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
