rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-11-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3046/22
KIO 3046/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z
siedzibą
w
Słupsku
przy
ul.
Portowej
13B
(76-
200
Słupsk)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Krakowie
z siedzibą w Krakowie przy ul. Kronikarza Galla 25 (30-053
Kraków)
przy udziale wykonawcy Klaromed Sp. z o.o.
z siedzibą w Sulejówku przy ul. Jana III
Sobieskiego
123
(05-
070 Sulejówek), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2022 r. przez
wykonawc
ę D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z
siedzibą
w
Słupsku
przy
ul.
Portowej
13B
(76-
200
Słupsk)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej MSWiA w Krakowie
z siedzibą w Krakowie przy ul. Kronikarza Galla 25 (30-053
Kraków)
przy udziale wykonawcy Klaromed Sp. z o.o.
z siedzibą w Sulejówku przy ul. Jana III
Sobieskiego
123
(05-
070 Sulejówek), zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z siedzibą w Słupsku i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.Ś.
Eco Light Led z siedzibą w Słupsku na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Krakowie kwotę w wysokości 4 084 zł 76 gr (słownie:
cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3046/22
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Krakowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na dostawę aparatu
do dekontaminacji pomieszczeń dla SP ZOZ MSWiA w Krakowie w ramach Projektu
„Małopolska Tarcza Antykryzysowa – Pakiet Medyczny 3”, o numerze ZP-68/22, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00397175/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 18 listopada 2022 r. wykonawca
D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z siedzibą w Słupsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Klaromed Spółka z o.o. pomimo, że
oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) oraz
dopuszczenia warunków oferty sprzecznej z wymaganiami SWZ i opisem przedmiotu
zamówienia, a ponadto przez dowolne ustalanie kryterium oceny ofert i warunków spełnienia
przez ofertę parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt. 1 Pzp przez przeprowadzenie post
ępowania w sposób nieprzejrzysty i godzący
w zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
2)
art. 57 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego warunków udzielonego
zamówienia i w konsekwencji wybór oferty, pomimo iż nie spełniała ona warunków udziału w
postępowaniu i powinna podlegać odrzuceniu,;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Klaromed Sp. z
o.o. pomimo, iż jej treść jest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
4) art. 239 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem ważnej,
niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego, która w przedmiotowym postępowaniu była
ofertą najkorzystniejszą.
Z uwagi na wskazane po
wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- przeprowadzenie ponownego badania ofert;
- dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wyjaśnił, że przysługiwała mu legitymacja do wniesienia odwołania,
ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego Pzp. Zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ zamawiający naruszając
przepisy Pzp niesłusznie dokonał wyboru oferty złożonej przez Klaromed Sp. z o.o. jako
najkorzy
stniejszej. Wskutek czynności zamawiającego odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku, który zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia. Oferta odwołującego jest jedyną, która w przypadku uwzględnienia odwołania
zostan
ie ofertą najkorzystniejszą w świetle kryterium oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że w dniu 18 października 2022 r.
zamieszczono dokumentację związaną z postępowaniem. Zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu z dnia 18 października 2022 r. kryterium oceny ofert stanowić miał procentowy
sposób określenia wagi kryteriów oceny ofert, a zamawiający uwzględnił jako kryteria oceny
– kryterium ceny oraz kryterium jakości. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
objęty załącznikiem nr 2 do SWZ, w którym to dokumencie opisano przedmiot zamówienia.
Dokument określa parametry techniczne, w tym parametry, które są wymagane przez
zamawiającego. W zestawieniu parametrów technicznych z dnia 18 października 2022 r.
wskazano między innymi, że wymagane są następujące parametry: karta dozymetryczna lub
inne narzędzie potwierdzające efektywność dezynfekcji oraz kategorię emisji optycznej 2
(norma EN12198). Następnie w dniu 25 października 2022 r. zamawiający opublikował
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zmianie uległ również załącznik nr 2 określający przedmiot
zamówienia, natomiast nie uległy zmianie wymagania w zakresie karty dozymetrycznej lub
innego narzędzia potwierdzającego efektywność dezynfekcji oraz kategorie emisji optycznej
2 (norma EN12198)
za wyjątkiem tego, że zamawiający dopuścił urządzenia bez kategorii
emisji optycznej 2 (norma EN12198). W dniu 25 października 2022 r. zamawiający udzielił
również odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z
pytaniem nr 15
poz. 15 w przedmiocie tego, czy zamawiający dopuści urządzenie bez Karty
dozymetrycznej lub inne narzędzie potwierdzające efektywność dezynfekcji zamawiający
udzielił odpowiedzi „Zamawiający dopuszcza”. Następnie na pytanie nr 17 poz. 23 w
przedmiocie tego
, czy zamawiający dopuści urządzenie bez kategorii emisji optycznej 2
(norma EN12198) zamawiający udzielił odpowiedzi „Zamawiający dopuszcza”. Powyższe
odpowiedzi, w szczególności w zakresie dopuszczenia urządzenia bez Karty dozymetrycznej
lub innego narzędzia potwierdzającego efektywność dezynfekcji wskazują na fakt, że
zamawiający udzielił sprzecznej do warunków zamówienia i SWZ odpowiedzi, a ponadto
rozpatrywał oferty w sposób nieprawidłowy a przez to dowolny, tj. zgodnie z udzieloną
odpowiedzią, a nie zgodnie z SWZ. Zdaniem odwołującego, działania zamawiającego
doprowadziły do sytuacji, że całe postępowanie należy uznać za nieważne, a w
szczególności wybór wykonawcy z uwagi na sprzeczne zasady udzielenia zamówienia i
oceny zgłoszonych ofert.
W dalszej ko
lejności odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 listopada 2022 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Najkorzystniejszą ofertą okazała się być oferta złożona przez Klaromed Sp. z o.o. Drugą w
kolejności najkorzystniejszą ofertą została oferta złożona przez D.Ś. Eco Light Led. Wybór
oferty Klaromed Sp. z o.o. zamawiający uzasadnił w ten sposób, że spełnia ona wszystkie
wymagania zamawiającego określone w specyfikacji oraz zgodnie z kryterium oceny ofert
określonymi w specyfikacji otrzymała największą ilość punktów, tj. 95 pkt. Druga
najkorzystniejsza oferta uzyskała 87,66 pkt. Zasadniczą różnicą pomiędzy oceną dwóch ofert
było przyznanie przez zamawiającego na rzecz odwołującego maksymalnej liczby punktów w
kateg
orii parametrów technicznych oraz tym samym mniejszej liczby punktów w kategorii
ceny, natomiast na rzecz Klaromed Sp. z o.o. zamawiający przyznał maksymalną liczbę
punktów w kategorii ceny, a mniejszą liczbę punktów w kategorii parametrów technicznych.
Od
wołujący nie zgodził się z tak dokonanym wyborem. Odwołujący wskazał, że w stanie
faktycznym niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę warunki SWZ postępowania, wobec oferty
złożonej przez Klaromed Sp. z o.o. należy jednoznacznie stwierdzić, że wskazana oferta
w
inna zostać odrzucona z uwagi na brak spełnienia istotnego parametru technicznego,
wskazanego w pkt 15 załącznika nr 2 do SWZ oraz pozostałe zaniedbania proceduralne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkure
ncji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie
można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana
większość przewidzianych w Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania
jej przestrzegania. Z
achowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nakazuje
zamawiającemu
taki
sposób
określenia
poszczególnych
elementów
przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do
zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu
wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da
gwarancję jego należytego wykonania. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez
stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający
nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów
do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować
z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie
uprzywilejowanej pozycji. Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego
traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny
sposób. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien
stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady
obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Kolejną
zasadą przejawiającą równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję w
postępowaniu jest konieczność prowadzenia każdego z postępowań w sposób przejrzysty.
Zamawiający ustala ramy postępowania poprzez określenie m.in. jakie są jego wymogi
odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione
przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych
środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze
technicznym i organizacyjnym. Wszelkiego rodzaju wymogi zamawiający określa w
publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie
st
osownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania
zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są
wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla
zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w
odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w
zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem
spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty,
lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i
ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji
potencjału wykonawców. Należy stwierdzić, że wykonawca, analizując dokumenty
zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego
i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania.
Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i
precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
oraz takiego określenia warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku
postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak
zamawiający oceni każdego z nich.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wybrał jako
najkorzystniejs
zą ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, tj. nie zapewnia spełnienia wszystkich wymaganych parametrów
wskazanych przez zamawiającego, które to wymagania zostały wskazane w odpowiedzi na
pytania sprzeczn
ie z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający
powinien odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający powinien zatem dokonać oceny oferty pod względem jej zgodności z
warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy przepisów Pzp z 2004 r. – z SIWZ. Dokonując
analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art.
7 pkt. 29 Pzp należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli
jest niezgod
na z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych post
anowień umowy o zamówienie publiczne.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że za najkorzystniejszą może zostać uznana wyłącznie oferta
niepodlegająca odrzuceniu, złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w
postępowaniu, którego oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach
zamówienia zapotrzebowanie zamawiającego, a nie została sporządzona wyłącznie z myślą
o uzyskaniu maksymalnej oceny
punktowej. Tym samym zamawiający zobowiązany jest –
przed dokonaniem oceny
– zbadać treść oferty; jest on zobowiązany zweryfikować realność
propozycji wykonawcy, tak by ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, iż nie ma do czynienia z
sytuacją, w której treść oferty była sporządzona w oderwaniu od rzeczywistych warunków
realizacyjnych, jedynie z myślą o maksymalizacji uzyskanej oceny punktowej. Oferta taka nie
może bowiem zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe odwołujący uznał, że wybrana przez zamawiającego oferta jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana sprzecznie z przepisami prawa, ponieważ:
a)
zamawiający w sposób dowolny i sprzeczny z SWZ ustalał warunki postępowania i
oceniał złożone oferty;
b) oferta wybrana jako najkorzystniejsza
nie spełnienia parametrów technicznych
określonych przez zamawiającego jako wymagane;
c)
przyznanie przez zamawiającego punktów uzyskanych w kryterium „Cena” zostało
dokonane w oderwaniu od zweryfikowania rzeczywistego stosunku jakości do ceny w
odniesieniu d
o posiadania przez przedmiot zamówienia wszystkich wymaganych przez
zamawiającego parametrów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Klaromed
Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku.
W dniu 29 listopada 2022 r. zam
awiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Tego samego dnia tj. 29 listopada 2022 r. również wykonawca zgłaszający
przystąpienie przekazał pismo procesowe, w którym zawarł stanowisko na poparcie wniosku
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący w dniu 30 listopada 2022 r., przed otwarciem posiedzenia, złożył do akt
sprawy pismo procesowe, którym wskazał, że ma ono charakter pisma uzupełniającego,
które zostało złożone w ślad za wniesionym odwołaniem.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Klaromed Sp. z o.o. z siedzibą w
Sulejówku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 listopada 2022 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
odpowiedzi na pytania do treści SWZ z dnia 25 października 2022 r.;
-
zmodyfikowaną SWZ w dniu 25 października 2022 r.
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
złożony przez przystępującego wykaz dostaw wraz z referencjami;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 listopada 2022 r.
Izba
ustaliła co następuje
Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu
dotyczące postępowania w dniu 18 października 2022 r. Tego samego dnia zamawiający
opublikował także SWZ wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został zawarty w załączniku nr 2 do SWZ. Pkt 15, 16 i 23 ww. załącznika posiadały
następującą treść:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
16
System pomiarowy laserowy
Tak
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
W dniu 25 października 2022 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania
zadane do treści SWZ. Odpowiedzi na pytanie nr 15, 16 i 17 dotyczyły pozycji nr 15, 16 i 23
ww. załącznika. Treść ww. pytań i odpowiedzi przedstawiała się następująco:
Pytanie nr 15
POZ. 15
Czy Zamawiający dopuści urządzenie bez Karty dozymetrycznej lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji?
Odp.: Zamawiający dopuszcza.
Pytanie nr 16
POZ. 16
Czy Zamawiający dopuści dalmierz laserowy jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy?
Odp.: Za
mawiający dopuszcza.
Pytanie nr 17
POZ. 23
Czy Zamawiający dopuści urządzenie bez kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)?
Norma ta pozwala ocenić ryzyko zdrowotne podczas pracy przy urządzeniu i ma określić
długość czasu jaki można przebywać z maszyną.
Przy maszynie emitującej promieniowanie UVC podczas pracy promienników nie można
przebywać w jej otoczeniu, ponieważ jest to szkodliwe dla zdrowia. O ile wystąpienie
skutków ostrych po jednorazowym oddziaływaniu UVC prowadzi do bolesnych schorzeń,
takic
h jak zapalenie rogówki albo oparzenie skóry, to są to schorzenia, które po pewnym
czasie ustępują. Z kolei sumacyjny charakter (wielokrotnej ekspozycji na promieniowanie)
oddziaływania fotochemicznego skutkuje tym, że mogą wystąpić poważne zmiany
chorobowe np. nowotworowe.
Odp.: Zamawiający dopuszcza.
Tego samego dnia tj. 25 października 2022 r. zamawiający opublikował
zmodyfikowany SWZ wraz z załącznikiem nr 2. Treść poz. 15, 16 i 23 załącznika nr 2 do
SWZ była następująca:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
16
System pomiarowy laserowy
Zamawiający dopuszcza dalmierz laserowy
Tak
jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Zamawiający dopuszcza urządzenie bez
kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
Oferty w postępowaniu złożyli dwaj wykonawcy – odwołujący i przystępujący.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 do SWZ. Poz. 15, 16 i 23
wypełnionego przez przystępującego załącznika nr 2 do SWZ przedstawiały się w
następujący sposób:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inn
e narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
Tak - Karta
dozymetryczna
potwierdzająca
efektywność
dezynfekcji
16
System pomiarowy laserowy
Zamawiający dopuszcza dalmierz laserowy
jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy
Tak
Tak - dalmierz
laserowy jako
oddzielne
urządzenie jako
system
pomiarowy
laserowy.
Rozwiązanie to
zostało
dopuszczone
przez
Zamawiającego
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Zamawiający dopuszcza urządzenie bez
kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
Tak -
urządzenie bez
kategorii emisji
optycznej 2
(norma
EN12198).
Rozwiązanie to
zostało
dopuszczone
przez
zamawiającego
Pismem z dnia 10 listopada 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia dokumentów podmiotowych w tym do złożenia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2
SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz dostaw
sporządzony na załączniku nr 5 do SWZ, który obejmował trzy usługi. Wraz z wykazem
przystępujący złożył także referencje dotyczące wymienionych w wykazie dostaw.
W dniu 14 listopada 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która łącznie
otrzymała 95 pkt mając na uwadze wszystkie kryteria oceny ofert (60 pkt w kryterium Cena,
15 pkt w kryterium Parametry techniczne i 20 pkt w kryterium Oferowany okres gwarancji).
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, a zamawiający
przyznał jej łącznie 87,66 pkt (47,66 pkt w kryterium Cena, 20 pkt w kryterium Parametry
techniczne i 20 pkt w kryterium Oferowany okres gwarancji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 57 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba rozstrzygnęła zarzuty podniesione w
odwołaniu wyłącznie przez pryzmat argumentacji zawartej w odwołaniu. Mając na uwadze
powyższe ustalenie skład orzekający przyznał rację stanowisku przystępującego, który
trafnie zwrócił uwagę, że zarzuty zawarte w treści odwołania były mało czytelne i w znacznej
części niespójne z treścią żądań oraz uzasadnienia prawnego i faktycznego. Ich treść i
zakres sugerowała, że w zasadzie skierowane zostały one wobec modyfikacji postanowień
SWZ
– a co za tym idzie wniesione zostały z naruszeniem ustawowego terminu.
Zasadnicza argumentacja odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania wskazywała, że
odpowiedź na pytanie nr 15 do treści SWZ, w której to zamawiający wprost wskazał, że
dopuszcza
urządzenie bez karty dozymetrycznej lub inne narzędzie potwierdzające
efektywność dezynfekcji, była sprzeczna z treścią modyfikacji SWZ opublikowanej przez
zamawiającego tego samego dnia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający udzielił
sprzecznej do warunków zamówienia i SWZ odpowiedzi, a ponadto rozpatrywał oferty w
sposób nieprawidłowy a przez to dowolny, tj. zgodnie z udzieloną odpowiedzią, a nie zgodnie
z SWZ.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Izba ustaliła, że jak słusznie wskazał w odpowiedzi
na odwołanie zamawiający – SWZ została zmodyfikowana w dniu 25 października 2022 r.
przez m.in. dopuszczenie urządzenia bez karty dozymetrycznej w wyniku odpowiedzi na
pytania nr 15 i
w ten sposób ukształtowała się ostateczna treść wymagań zamawiającego w
tej materii. Co istotne zarówno odwołujący, jak również przystępujący zaoferowali urządzenia
wyposażone w kartę dozymetryczną – co także potwierdził zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do tej argumentacji i nie próbował jej
kwestionować, skupiając się na podnoszeniu nowej argumentacji, która nie została
zaprezentowana w odwołaniu. Z tych względów Izba nie znalazła powodów do podważenia
stanowiska zamawiającego, tym samym jedyny argument odwołującego odnoszący się do
okoliczności tego konkretnego postępowania nie znalazł potwierdzenia.
Pozostała argumentacja zawarta w uzasadnianiu odwołania była zupełnie oderwana
od konkretnych okoliczności jakie miały miejsce w postępowaniu i miała charakter
gołosłownych oraz ogólnikowych stwierdzeń. W treści wniesionego środka ochrony prawnej
odwołujący nie wskazał na czym miało polegać niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez przystępującego, nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych dla
zarzutu z art. 239 ust. 1 Pzp, nie wskazał dlaczego w postępowaniu doszło do naruszenia
zasad
systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp oraz nie udowodnił żadnej
niezgodności oferty przystępującego z ostatecznie ukształtowaną treścią SWZ.
Odwołujący w dniu 30 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, które
zawierało argumentację odnoszącą się do kwestii niepodnoszonych w odwołaniu. W ww.
piśmie odwołujący odniósł się do zagadnienia niespełnienia przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, podniósł
wątpliwości w zakresie ceny oferty przystępującego oraz próbował kwestionować spełnienie
przez przystępującego parametru dotyczącego skuteczności biobójczej w kontekście
przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Izba uznała, że stanowisko
odwołującego podniesione w piśmie z dnia 30 listopada 2022 r. nie mogło zostać wzięte pod
uwagę na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ argumentację w nim
zawartą należało uznać za spóźnioną oraz gołosłowną. Jak wskazano powyżej argumentacja
odwołującego zawarta w odwołaniu miała charakter ogólnikowych oraz niesprecyzowanych
twierdzeń, które w zdecydowanej większości (oprócz argumentu dotyczącego karty
dozymetrycznej
) były oderwane od realiów postępowania. Odwołujący dopiero przy okazji
pisma z dnia 30 listopada 2022 r. próbował konkretyzować i dostosowywać postawione w
odwołaniu zarzuty do okoliczności postępowania. Takie działanie nie mogło spotkać się z
akceptacją Izby, ponieważ wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a ewentualne kolejne pisma
procesowe składane przez odwołującego powinny mieć charakter porządkujący lub
dookreślający dotychczasowe okoliczności, które zostały wskazane w treści odwołania. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy właściwie całość merytorycznego stanowiska
odwołującego została przeniesiona z odwołania, na pismo procesowe złożone już po upływie
terminu
na wniesienie odwołania, co skutkowało pominięciem przez Izbę spóźnionej
argumentacji odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodz
enia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie oraz
rozprawę (484,76 zł), na podstawie złożonego na rozprawie
spisu kosztów.
Przewodniczący:
…………………………
1. O
ddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z siedzibą w Słupsku i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy D.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą D.Ś.
Eco Light Led z siedzibą w Słupsku na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego
Zakładu Opieki Zdrowotnej MSWiA w Krakowie kwotę w wysokości 4 084 zł 76 gr (słownie:
cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie
do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
Sygn. akt: KIO 3046/22
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Krakowie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2021 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na dostawę aparatu
do dekontaminacji pomieszczeń dla SP ZOZ MSWiA w Krakowie w ramach Projektu
„Małopolska Tarcza Antykryzysowa – Pakiet Medyczny 3”, o numerze ZP-68/22, zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18
października 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00397175/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od
kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 18 listopada 2022 r. wykonawca
D.Ś. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą D.Ś. Eco Light Led z siedzibą w Słupsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł
odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Klaromed Spółka z o.o. pomimo, że
oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”) oraz
dopuszczenia warunków oferty sprzecznej z wymaganiami SWZ i opisem przedmiotu
zamówienia, a ponadto przez dowolne ustalanie kryterium oceny ofert i warunków spełnienia
przez ofertę parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 16 pkt. 1 Pzp przez przeprowadzenie post
ępowania w sposób nieprzejrzysty i godzący
w zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji
2)
art. 57 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego warunków udzielonego
zamówienia i w konsekwencji wybór oferty, pomimo iż nie spełniała ona warunków udziału w
postępowaniu i powinna podlegać odrzuceniu,;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Klaromed Sp. z
o.o. pomimo, iż jej treść jest nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz jest
niezgodna z warunkami zamówienia;
4) art. 239 ust. 1 Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem ważnej,
niepodlegającej odrzuceniu oferty odwołującego, która w przedmiotowym postępowaniu była
ofertą najkorzystniejszą.
Z uwagi na wskazane po
wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
- przeprowadzenie ponownego badania ofert;
- dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Odwołujący wyjaśnił, że przysługiwała mu legitymacja do wniesienia odwołania,
ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia i poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego Pzp. Zdaniem odwołującego jego interes w uzyskaniu zamówienia został
naruszony przez zamawiającego w postępowaniu, ponieważ zamawiający naruszając
przepisy Pzp niesłusznie dokonał wyboru oferty złożonej przez Klaromed Sp. z o.o. jako
najkorzy
stniejszej. Wskutek czynności zamawiającego odwołujący utracił szansę na
uzyskanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku, który zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji
zamówienia. Oferta odwołującego jest jedyną, która w przypadku uwzględnienia odwołania
zostan
ie ofertą najkorzystniejszą w świetle kryterium oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu
odwołujący wskazał, że w dniu 18 października 2022 r.
zamieszczono dokumentację związaną z postępowaniem. Zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu z dnia 18 października 2022 r. kryterium oceny ofert stanowić miał procentowy
sposób określenia wagi kryteriów oceny ofert, a zamawiający uwzględnił jako kryteria oceny
– kryterium ceny oraz kryterium jakości. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został
objęty załącznikiem nr 2 do SWZ, w którym to dokumencie opisano przedmiot zamówienia.
Dokument określa parametry techniczne, w tym parametry, które są wymagane przez
zamawiającego. W zestawieniu parametrów technicznych z dnia 18 października 2022 r.
wskazano między innymi, że wymagane są następujące parametry: karta dozymetryczna lub
inne narzędzie potwierdzające efektywność dezynfekcji oraz kategorię emisji optycznej 2
(norma EN12198). Następnie w dniu 25 października 2022 r. zamawiający opublikował
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zmianie uległ również załącznik nr 2 określający przedmiot
zamówienia, natomiast nie uległy zmianie wymagania w zakresie karty dozymetrycznej lub
innego narzędzia potwierdzającego efektywność dezynfekcji oraz kategorie emisji optycznej
2 (norma EN12198)
za wyjątkiem tego, że zamawiający dopuścił urządzenia bez kategorii
emisji optycznej 2 (norma EN12198). W dniu 25 października 2022 r. zamawiający udzielił
również odpowiedzi na pytania do treści specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z
pytaniem nr 15
poz. 15 w przedmiocie tego, czy zamawiający dopuści urządzenie bez Karty
dozymetrycznej lub inne narzędzie potwierdzające efektywność dezynfekcji zamawiający
udzielił odpowiedzi „Zamawiający dopuszcza”. Następnie na pytanie nr 17 poz. 23 w
przedmiocie tego
, czy zamawiający dopuści urządzenie bez kategorii emisji optycznej 2
(norma EN12198) zamawiający udzielił odpowiedzi „Zamawiający dopuszcza”. Powyższe
odpowiedzi, w szczególności w zakresie dopuszczenia urządzenia bez Karty dozymetrycznej
lub innego narzędzia potwierdzającego efektywność dezynfekcji wskazują na fakt, że
zamawiający udzielił sprzecznej do warunków zamówienia i SWZ odpowiedzi, a ponadto
rozpatrywał oferty w sposób nieprawidłowy a przez to dowolny, tj. zgodnie z udzieloną
odpowiedzią, a nie zgodnie z SWZ. Zdaniem odwołującego, działania zamawiającego
doprowadziły do sytuacji, że całe postępowanie należy uznać za nieważne, a w
szczególności wybór wykonawcy z uwagi na sprzeczne zasady udzielenia zamówienia i
oceny zgłoszonych ofert.
W dalszej ko
lejności odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 listopada 2022 r. zamawiający
poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Najkorzystniejszą ofertą okazała się być oferta złożona przez Klaromed Sp. z o.o. Drugą w
kolejności najkorzystniejszą ofertą została oferta złożona przez D.Ś. Eco Light Led. Wybór
oferty Klaromed Sp. z o.o. zamawiający uzasadnił w ten sposób, że spełnia ona wszystkie
wymagania zamawiającego określone w specyfikacji oraz zgodnie z kryterium oceny ofert
określonymi w specyfikacji otrzymała największą ilość punktów, tj. 95 pkt. Druga
najkorzystniejsza oferta uzyskała 87,66 pkt. Zasadniczą różnicą pomiędzy oceną dwóch ofert
było przyznanie przez zamawiającego na rzecz odwołującego maksymalnej liczby punktów w
kateg
orii parametrów technicznych oraz tym samym mniejszej liczby punktów w kategorii
ceny, natomiast na rzecz Klaromed Sp. z o.o. zamawiający przyznał maksymalną liczbę
punktów w kategorii ceny, a mniejszą liczbę punktów w kategorii parametrów technicznych.
Od
wołujący nie zgodził się z tak dokonanym wyborem. Odwołujący wskazał, że w stanie
faktycznym niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę warunki SWZ postępowania, wobec oferty
złożonej przez Klaromed Sp. z o.o. należy jednoznacznie stwierdzić, że wskazana oferta
w
inna zostać odrzucona z uwagi na brak spełnienia istotnego parametru technicznego,
wskazanego w pkt 15 załącznika nr 2 do SWZ oraz pozostałe zaniedbania proceduralne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkure
ncji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie
można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana
większość przewidzianych w Pzp zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania
jej przestrzegania. Z
achowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
nakazuje
zamawiającemu
taki
sposób
określenia
poszczególnych
elementów
przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego a wprowadzanymi ograniczeniami dostępu do
zamówienia, ze względu na postawione wymogi odnoszące się zarówno do sposobu
wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da
gwarancję jego należytego wykonania. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego
traktowania uczestników postępowania – wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez
stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający
nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów
do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować
z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie
uprzywilejowanej pozycji. Zasada równego traktowania wymaga od zamawiającego
traktowania wszystkich wykonawców, którzy znajdują się w tej samej sytuacji, w identyczny
sposób. Zamawiający powinien jednakowo traktować wszystkich wykonawców na każdym
etapie postępowania, bez stosowania środków dyskryminujących wykonawców i powinien
stosować jedną miarę do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej
sytuacji, co nie oznacza obowiązku jednakowej oceny wykonawców, jednakże zasady
obowiązujące w ramach badania i oceny wykonawców muszą być takie same. Kolejną
zasadą przejawiającą równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą konkurencję w
postępowaniu jest konieczność prowadzenia każdego z postępowań w sposób przejrzysty.
Zamawiający ustala ramy postępowania poprzez określenie m.in. jakie są jego wymogi
odnośnie do opisu przedmiotu zamówienia, jakie kryteria kwalifikacji muszą zostać spełnione
przez wykonawców, wskazuje na obowiązki w zakresie podmiotowych i przedmiotowych
środków dowodowych, jak również określa wszelkiego rodzaju wymogi o charakterze
technicznym i organizacyjnym. Wszelkiego rodzaju wymogi zamawiający określa w
publikowanych ogłoszeniach, jak również w dokumentach zamówienia, przy czym po upływie
st
osownych terminów, np. terminu złożenia oferty, wymogi określające sposób postępowania
zamawiającego w stosunku do wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniu, są
wiążące w ramach tego postępowania dla wykonawców, a przede wszystkim dla
zamawiającego. Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w
odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w
zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem
spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty,
lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i
ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji
potencjału wykonawców. Należy stwierdzić, że wykonawca, analizując dokumenty
zamówienia, musi dysponować kompletem informacji odnośnie do wymagań zamawiającego
i wiedzieć, co jest od niego oczekiwane na poszczególnych etapach postępowania.
Zamawiający, tworząc dokumenty zamówienia, zobligowany jest do jednoznacznego i
precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w
obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia
oraz takiego określenia warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku
postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak
zamawiający oceni każdego z nich.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający wybrał jako
najkorzystniejs
zą ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, tj. nie zapewnia spełnienia wszystkich wymaganych parametrów
wskazanych przez zamawiającego, które to wymagania zostały wskazane w odpowiedzi na
pytania sprzeczn
ie z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający
powinien odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zamawiający powinien zatem dokonać oceny oferty pod względem jej zgodności z
warunkami zamówienia, a nie – jak na mocy przepisów Pzp z 2004 r. – z SIWZ. Dokonując
analizy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art.
7 pkt. 29 Pzp należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli
jest niezgod
na z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych post
anowień umowy o zamówienie publiczne.
Ponadto odwołujący wyjaśnił, że za najkorzystniejszą może zostać uznana wyłącznie oferta
niepodlegająca odrzuceniu, złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w
postępowaniu, którego oferta stanowi realną odpowiedź na zgłoszone w dokumentach
zamówienia zapotrzebowanie zamawiającego, a nie została sporządzona wyłącznie z myślą
o uzyskaniu maksymalnej oceny
punktowej. Tym samym zamawiający zobowiązany jest –
przed dokonaniem oceny
– zbadać treść oferty; jest on zobowiązany zweryfikować realność
propozycji wykonawcy, tak by ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, iż nie ma do czynienia z
sytuacją, w której treść oferty była sporządzona w oderwaniu od rzeczywistych warunków
realizacyjnych, jedynie z myślą o maksymalizacji uzyskanej oceny punktowej. Oferta taka nie
może bowiem zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe odwołujący uznał, że wybrana przez zamawiającego oferta jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana sprzecznie z przepisami prawa, ponieważ:
a)
zamawiający w sposób dowolny i sprzeczny z SWZ ustalał warunki postępowania i
oceniał złożone oferty;
b) oferta wybrana jako najkorzystniejsza
nie spełnienia parametrów technicznych
określonych przez zamawiającego jako wymagane;
c)
przyznanie przez zamawiającego punktów uzyskanych w kryterium „Cena” zostało
dokonane w oderwaniu od zweryfikowania rzeczywistego stosunku jakości do ceny w
odniesieniu d
o posiadania przez przedmiot zamówienia wszystkich wymaganych przez
zamawiającego parametrów.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Klaromed
Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku.
W dniu 29 listopada 2022 r. zam
awiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości.
Tego samego dnia tj. 29 listopada 2022 r. również wykonawca zgłaszający
przystąpienie przekazał pismo procesowe, w którym zawarł stanowisko na poparcie wniosku
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący w dniu 30 listopada 2022 r., przed otwarciem posiedzenia, złożył do akt
sprawy pismo procesowe, którym wskazał, że ma ono charakter pisma uzupełniającego,
które zostało złożone w ślad za wniesionym odwołaniem.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym
wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 Pzp.
Izba
doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na
rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Klaromed Sp. z o.o. z siedzibą w
Sulejówku (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 25 listopada 2022 r., w tym w szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
odpowiedzi na pytania do treści SWZ z dnia 25 października 2022 r.;
-
zmodyfikowaną SWZ w dniu 25 października 2022 r.
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
złożony przez przystępującego wykaz dostaw wraz z referencjami;
-
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14 listopada 2022 r.
Izba
ustaliła co następuje
Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu
dotyczące postępowania w dniu 18 października 2022 r. Tego samego dnia zamawiający
opublikował także SWZ wraz z załącznikami. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
został zawarty w załączniku nr 2 do SWZ. Pkt 15, 16 i 23 ww. załącznika posiadały
następującą treść:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
16
System pomiarowy laserowy
Tak
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
W dniu 25 października 2022 r. zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania
zadane do treści SWZ. Odpowiedzi na pytanie nr 15, 16 i 17 dotyczyły pozycji nr 15, 16 i 23
ww. załącznika. Treść ww. pytań i odpowiedzi przedstawiała się następująco:
Pytanie nr 15
POZ. 15
Czy Zamawiający dopuści urządzenie bez Karty dozymetrycznej lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji?
Odp.: Zamawiający dopuszcza.
Pytanie nr 16
POZ. 16
Czy Zamawiający dopuści dalmierz laserowy jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy?
Odp.: Za
mawiający dopuszcza.
Pytanie nr 17
POZ. 23
Czy Zamawiający dopuści urządzenie bez kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)?
Norma ta pozwala ocenić ryzyko zdrowotne podczas pracy przy urządzeniu i ma określić
długość czasu jaki można przebywać z maszyną.
Przy maszynie emitującej promieniowanie UVC podczas pracy promienników nie można
przebywać w jej otoczeniu, ponieważ jest to szkodliwe dla zdrowia. O ile wystąpienie
skutków ostrych po jednorazowym oddziaływaniu UVC prowadzi do bolesnych schorzeń,
takic
h jak zapalenie rogówki albo oparzenie skóry, to są to schorzenia, które po pewnym
czasie ustępują. Z kolei sumacyjny charakter (wielokrotnej ekspozycji na promieniowanie)
oddziaływania fotochemicznego skutkuje tym, że mogą wystąpić poważne zmiany
chorobowe np. nowotworowe.
Odp.: Zamawiający dopuszcza.
Tego samego dnia tj. 25 października 2022 r. zamawiający opublikował
zmodyfikowany SWZ wraz z załącznikiem nr 2. Treść poz. 15, 16 i 23 załącznika nr 2 do
SWZ była następująca:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inne narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
16
System pomiarowy laserowy
Zamawiający dopuszcza dalmierz laserowy
Tak
jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Zamawiający dopuszcza urządzenie bez
kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
Oferty w postępowaniu złożyli dwaj wykonawcy – odwołujący i przystępujący.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 do SWZ. Poz. 15, 16 i 23
wypełnionego przez przystępującego załącznika nr 2 do SWZ przedstawiały się w
następujący sposób:
L.p.
Parametr
Parametr
wymagany
Parametr
oferowany
(…)
(…)
(…)
15
Karta dozymetryczna lub inn
e narzędzie
potwierdzające efektywność dezynfekcji
Tak
Tak - Karta
dozymetryczna
potwierdzająca
efektywność
dezynfekcji
16
System pomiarowy laserowy
Zamawiający dopuszcza dalmierz laserowy
jako oddzielne urządzenie jako system
pomiarowy laserowy
Tak
Tak - dalmierz
laserowy jako
oddzielne
urządzenie jako
system
pomiarowy
laserowy.
Rozwiązanie to
zostało
dopuszczone
przez
Zamawiającego
(…)
(…)
(…)
23
Kategoria emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Zamawiający dopuszcza urządzenie bez
kategorii emisji optycznej 2 (norma EN12198)
Tak
Tak -
urządzenie bez
kategorii emisji
optycznej 2
(norma
EN12198).
Rozwiązanie to
zostało
dopuszczone
przez
zamawiającego
Pismem z dnia 10 listopada 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia dokumentów podmiotowych w tym do złożenia dokumentów w zakresie
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VI pkt 2
SWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył m. in. wykaz dostaw
sporządzony na załączniku nr 5 do SWZ, który obejmował trzy usługi. Wraz z wykazem
przystępujący złożył także referencje dotyczące wymienionych w wykazie dostaw.
W dniu 14 listopada 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która łącznie
otrzymała 95 pkt mając na uwadze wszystkie kryteria oceny ofert (60 pkt w kryterium Cena,
15 pkt w kryterium Parametry techniczne i 20 pkt w kryterium Oferowany okres gwarancji).
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu, a zamawiający
przyznał jej łącznie 87,66 pkt (47,66 pkt w kryterium Cena, 20 pkt w kryterium Parametry
techniczne i 20 pkt w kryterium Oferowany okres gwarancji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;
- art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
- art. 57 Pzp
– O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu;
2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego.;
- art. 239 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba rozstrzygnęła zarzuty podniesione w
odwołaniu wyłącznie przez pryzmat argumentacji zawartej w odwołaniu. Mając na uwadze
powyższe ustalenie skład orzekający przyznał rację stanowisku przystępującego, który
trafnie zwrócił uwagę, że zarzuty zawarte w treści odwołania były mało czytelne i w znacznej
części niespójne z treścią żądań oraz uzasadnienia prawnego i faktycznego. Ich treść i
zakres sugerowała, że w zasadzie skierowane zostały one wobec modyfikacji postanowień
SWZ
– a co za tym idzie wniesione zostały z naruszeniem ustawowego terminu.
Zasadnicza argumentacja odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania wskazywała, że
odpowiedź na pytanie nr 15 do treści SWZ, w której to zamawiający wprost wskazał, że
dopuszcza
urządzenie bez karty dozymetrycznej lub inne narzędzie potwierdzające
efektywność dezynfekcji, była sprzeczna z treścią modyfikacji SWZ opublikowanej przez
zamawiającego tego samego dnia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający udzielił
sprzecznej do warunków zamówienia i SWZ odpowiedzi, a ponadto rozpatrywał oferty w
sposób nieprawidłowy a przez to dowolny, tj. zgodnie z udzieloną odpowiedzią, a nie zgodnie
z SWZ.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Izba ustaliła, że jak słusznie wskazał w odpowiedzi
na odwołanie zamawiający – SWZ została zmodyfikowana w dniu 25 października 2022 r.
przez m.in. dopuszczenie urządzenia bez karty dozymetrycznej w wyniku odpowiedzi na
pytania nr 15 i
w ten sposób ukształtowała się ostateczna treść wymagań zamawiającego w
tej materii. Co istotne zarówno odwołujący, jak również przystępujący zaoferowali urządzenia
wyposażone w kartę dozymetryczną – co także potwierdził zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do tej argumentacji i nie próbował jej
kwestionować, skupiając się na podnoszeniu nowej argumentacji, która nie została
zaprezentowana w odwołaniu. Z tych względów Izba nie znalazła powodów do podważenia
stanowiska zamawiającego, tym samym jedyny argument odwołującego odnoszący się do
okoliczności tego konkretnego postępowania nie znalazł potwierdzenia.
Pozostała argumentacja zawarta w uzasadnianiu odwołania była zupełnie oderwana
od konkretnych okoliczności jakie miały miejsce w postępowaniu i miała charakter
gołosłownych oraz ogólnikowych stwierdzeń. W treści wniesionego środka ochrony prawnej
odwołujący nie wskazał na czym miało polegać niespełnienie warunków udziału w
postępowaniu przez przystępującego, nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych dla
zarzutu z art. 239 ust. 1 Pzp, nie wskazał dlaczego w postępowaniu doszło do naruszenia
zasad
systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp oraz nie udowodnił żadnej
niezgodności oferty przystępującego z ostatecznie ukształtowaną treścią SWZ.
Odwołujący w dniu 30 listopada 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, które
zawierało argumentację odnoszącą się do kwestii niepodnoszonych w odwołaniu. W ww.
piśmie odwołujący odniósł się do zagadnienia niespełnienia przez przystępującego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, podniósł
wątpliwości w zakresie ceny oferty przystępującego oraz próbował kwestionować spełnienie
przez przystępującego parametru dotyczącego skuteczności biobójczej w kontekście
przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Izba uznała, że stanowisko
odwołującego podniesione w piśmie z dnia 30 listopada 2022 r. nie mogło zostać wzięte pod
uwagę na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ argumentację w nim
zawartą należało uznać za spóźnioną oraz gołosłowną. Jak wskazano powyżej argumentacja
odwołującego zawarta w odwołaniu miała charakter ogólnikowych oraz niesprecyzowanych
twierdzeń, które w zdecydowanej większości (oprócz argumentu dotyczącego karty
dozymetrycznej
) były oderwane od realiów postępowania. Odwołujący dopiero przy okazji
pisma z dnia 30 listopada 2022 r. próbował konkretyzować i dostosowywać postawione w
odwołaniu zarzuty do okoliczności postępowania. Takie działanie nie mogło spotkać się z
akceptacją Izby, ponieważ wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a ewentualne kolejne pisma
procesowe składane przez odwołującego powinny mieć charakter porządkujący lub
dookreślający dotychczasowe okoliczności, które zostały wskazane w treści odwołania. W
okolicznościach przedmiotowej sprawy właściwie całość merytorycznego stanowiska
odwołującego została przeniesiona z odwołania, na pismo procesowe złożone już po upływie
terminu
na wniesienie odwołania, co skutkowało pominięciem przez Izbę spóźnionej
argumentacji odwołującego.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobieran
ia wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu
wynagrodz
enia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie oraz
rozprawę (484,76 zł), na podstawie złożonego na rozprawie
spisu kosztów.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt 314/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 308/23 z dnia 2023-02-23
