rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2426/22
KIO 2426/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez
wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez
wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. oddala o
dwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEOMED
POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na
rzecz
Zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
79 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………..
Sygn. akt: KIO 2426/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa zestawów chirurgicznych,
soczewek śródocznych, odzieży medycznej oraz innych wyrobów i produktów medycznych
(w tym do użytku na salach operacyjnych, do użytku medycznego i dla ginekologii) wraz
dzierżawą urządzeń elektrochirurgicznych, znak sprawy: 7/Apteka/2022- 68/ZP/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2022 r., numer ogłoszenia: 2022/S 072-191501.
Zamawiający w dniu 5 września 2022 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez
POV-GOL s
p. z o.o. z siedzibą w Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, jako
najkorzystniejszej m.in. w Pakiecie Nr 20 poz. 12.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: NEOMED
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w dniu 15 września 2022 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą
Pzp, w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12
– męskie ubranie medyczne (dwuczęściowe) od
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez POV-GOL w
Pakiecie Nr 20 poz. 12;
b)
zaniechania czynności odrzucenia oferty POV-GOL w Pakiecie Nr 20 poz. 12,
c)
zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego w Pakiecie Nr 20 poz. 12.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
b)
naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca ten nie
złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6
ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
c)
naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego;
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty POV-GOL jako najkorzystniejszej,
b)
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie odrzucenia
oferty POV-GOL,
c)
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako
niezg
odnej z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zwrócił uwagę,
że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3pkt 2) SWZ Zamawiający wymagał, aby
oferta
zawierała co najmniej próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ
– w zakresie dotyczącym oferowanych części zamówienia.
Następnie, zauważył, że w ustępie 4 tego rozdziału SWZ Zamawiający zastrzegł, że
podane przez Wykonawcę w „Arkuszu asortymentowo-cenowym” dane identyfikacyjne
oferowanego towaru muszą znaleźć odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i
oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi:
1)
w trakcie oceny ofert -
ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie
s
pełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego,
2)
w trakcie realizacji umowy -
kontrolę zgodności dostarczanego towaru z
umową.
Dalej, wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający określił wymagania i
kryteria oceny, gdzie w poz
ycji 1 tabeli, dotyczącej m.in. Pakietu 20.12 postanowiono, iż
oferowany towar musi posiadać dokumenty dopuszczające do obrotu i używania zgodne z
wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2021 r., poz. 1565 z
późn. zm.). Zgodnie z treścią poz. 3 tabeli, oferowany towar musi
także posiadać cechy określone w szczegółowym opisie części zamówienia – Załącznik Nr 3
do SWZ.
W świetle powyższych wymagań nie ulega wątpliwości Odwołującego, że oferowane
przez wykona
wcę towary muszą spełniać wszystkie wymagania określone w OPZ, posiadać
wymagane dokumenty dopuszczające do obrotu i używania, odpowiednie dane
identyfikacyjne oraz spełniać wymagania ustawy o wyrobach medycznych. Podkreślić
należy, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3 pkt 4) SWZ wymagania te mają
zastosowanie także do próbek oferowanego towaru, składanych wraz z ofertą.
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca POV-GOL wraz z ofertą złożył próbkę ubrania
medycznego, numer katalogowy 000150, rozmiar M.
i oświadczył, że zdjęcia etykiety
(opakowania) zawierającej dane identyfikacyjne próbki stanowi załącznik nr 5 do odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ostateczny termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
został wyznaczony na dzień 31.05.2022 r., a w dniu 26 maja 2022 r., tj. przed upływem
terminu składania ofert, weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U.2022.974 z dnia 2022.05.09).
Przypomniał, że Zamawiający powołał się na ustawę o wyrobach medycznych w
Załączniku nr 4 do SWZ, formułując swoje wymagania co do oferowanego towaru oraz jego
próbek.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przypisem (1) do ustawy z dnia 7 kwietnia
2022 r. o wyrobach medycznych, niniejsza ustawa służy stosowaniu:
1)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5
kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE,
rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia
dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, Dz. Urz.
UE L 117 z 03.05.2019, str. 9, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 165, Dz. Urz. UE L 130 z
24.04.2020, str. 18 i Dz. Urz. UE L 241 z 08.07.2021, str. 7) (zwana dalej „Rozporządzeniem
2017/745”);
2)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5
kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia
dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str.
176, Dz. Urz. UE L 117 z 03.05.2019, str. 11, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 167 i Dz.
Urz. UE L 233 z 01.07.2021, str. 9);
3)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1020 z dnia 20
czerwca 2019 r. w sprawie nadzoru rynku i zgodności produktów oraz zmieniającego
dyrektywę 2004/42/WE oraz rozporządzenia (WE) nr 765/2008 i (UE) nr 305/2011 (Dz. Urz.
UE L 169 z 25.06.2019, str. 1).
Odwołujący zauważył również, że Rozporządzenie 2017/745 zawiera w swej treści
wymagania dotyczące wyrobów medycznych, m.in. definiuje wymagania co do informacji
umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III,
stanowiącego wymagania dotyczące informacji przekazywanych wraz z wyrobem, pkt 23.2
Rozporządzenia 2017/745, na etykiecie umieszcza się wszystkie następujące elementy:
a)
nazwa lub nazwa handlowa wyrobu;
b)
informacje bezwzględnie niezbędne użytkownikowi do zidentyfikowania
wyrobu, zawartości opakowania oraz, w przypadku gdy nie jest to dla użytkownika oczywiste,
przewidzianego zastosowania wyrobu;
c)
imię i nazwisko lub nazwa, zarejestrowana nazwa handlowa lub zastrzeżony
znak towarowy producenta oraz adres jego zarejestrowanego miejsca prowadzenia
działalności;
d)
jeżeli zarejestrowane miejsce prowadzenia działalności producenta znajduje
się poza Unią - imię i nazwisko lub nazwa upoważnionego przedstawiciela i adres jego
zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności;
e)
w stosownych przypadkach, informacje o tym, że wyrób zawiera lub obejmuje:
-
substancję leczniczą, w tym pochodną krwi ludzkiej lub osocza ludzkiego, lub
-
tkanki lub komórki pochodzenia ludzkiego lub ich pochodne, lub
-
tkanki lub komórki pochodzenia zwierzęcego lub ich pochodne, o których
mowa w rozporządzeniu (UE) nr 722/2012;
f)
w stosownych przypadkach, informacje umieszczane na etykiecie zgodnie z sekcją
10.4.5;
g)
numer serii lub numer seryjny wyrobu poprzedzony wyrazami NUMER SERII
lub NUMER SERYJNY, lub też równoważny symbol, w zależności od przypadku;
h)
nośnik kodu UDI, o którym mowa w art. 27 ust. 4 i w załączniku VI część C;
i)
jednoznaczne wskazanie terminu bezpiecznego używania lub bezpiecznej
implantacji wyrobu, z podaniem - w stosownych przypadkach -
co najmniej roku i miesiąca;
j)
w przypadku gdy nie podano daty, do której można bezpiecznie używać
wyrobu -
datę produkcji. Taką datę produkcji można zawrzeć jako część numeru serii lub
numeru seryjnego, pod warunkiem że tak podana data jest łatwo rozpoznawalna;
k)
informacje o wszelkich mających zastosowanie specjalnych warunkach
przechowywania lub obsługi;
l)
jeżeli wyrób dostarczany jest w stanie sterylnym - informacje o takim stanie
sterylnym oraz metodzie sterylizacji;
m)
ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach ostrożności, na które
należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje
można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe
informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników;
n)
jeżeli wyrób jest przeznaczony do jednorazowego użytku - informację o tym
fakcie. Podawane przez producentów oznaczenie, że wyrób jest wyrobem jednorazowego
użytku, powinno być jednolite na terenie całej Unii;
o)
jeżeli wyrób jest wyrobem jednorazowego użytku, który został poddany
regeneracji - inform
ację o tym fakcie, liczbie przeprowadzonych cykli regeneracji oraz
wszelkich ograniczeniach dotyczących liczby cykli regeneracji;
p)
jeżeli wyrób został wykonany na zamówienie - wyrazy „wyrób wykonany na
zamówienie”;
q)
informację o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym. Jeżeli wyrób
przeznaczony jest wyłącznie do badań klinicznych - wyrazy „wyłącznie do badań
klinicznych”;
r)
w przypadku wyrobów składających się z substancji lub mieszanin substancji,
które są przeznaczone do wprowadzenia do ciała ludzkiego przez otwór ciała lub do podania
na skórę i które są wchłaniane przez organizm ludzki lub miejscowo rozpraszane w
organizmie ludzkim -
ogólny skład jakościowy wyrobu oraz informacje ilościowe dotyczące
głównego składnika lub głównych składników odpowiedzialnych za osiągnięcie zasadniczego
przewidzianego działania;
s)
w przypadku aktywnych wyrobów do implantacji - numer seryjny, a w
przypadku innych wyrobów do implantacji - numer seryjny lub numer serii.
Odwołujący podniósł, iż próbka oferowanego przez POV-GOL ubrania medycznego
nie spełnia wymagań odnoszących się do oznakowania wyrobów medycznych zgodnie z
obowiązującymi przepisami – tj. Rozporządzeniem 2017/745.
Zdaniem Odwołującego - na etykiecie próbki POV-GOL nie uwzględniono
następujących wymaganych Rozporządzeniem 2017/745 elementów:
•
adresu zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności producenta (na
etykiecie wskazano jedynie nazwę producenta);
•
numeru serii lub numeru seryjnego wyrobu poprzedzonego wyrazami NUMER
SERII lub NUMER SERYJNY, lub też oznaczonego symbolem graficznym:
•
informacji o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym – poprzez opis słowny
lub symbol.
Dodatkowo, dla Odwołującego wątpliwe jest czy oznaczenie „Med. Ubranie op. M”
stanowi nazwę lub nazwę handlową wyrobu, która również musi znaleźć się na etykiecie.
Odwołujący zakwestionował to oznaczenie, mając na uwadze obowiązek wskazania
na oznakowaniu informacji bezwzględnie niezbędnych użytkownikowi do zidentyfikowania
wyrobu i jego zastosowania
– co może nie być jasne przy takim skrótowym, niepełnym
opisie.
Odwołujący podniósł również, iż w związku z brakiem instrukcji używania do
wskazanego wyrobu (tak przynajmniej wynika ze wzoru oznakowania) na oznakowaniu
powinny znaleźć się wszelkie ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach
ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej
osoby. Tych informacji na oznakowaniu jest jednak niewiele, c
o poddaje pod wątpliwość
kompletność informacji znajdujących się na etykiecie.
Zamawiający w pkt A Załącznika nr 4 do SWZ wskazał wprost, iż wykonawca
składając ofertę musi potwierdzić za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że
oferowany towar spe
łnia wymagania określone przez zamawiającego – brak ich spełnienia
spowoduje odrzucenie oferty.
W świetle powyższego – według Odwołującego - oferta POV-GOL podlega
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem złożona przez tego
wykonawcę próbka oferowanego ubrania medycznego nie spełnia wymagań co do sposobu
oznaczenia i kompletności informacji umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust.
1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, Odwołujący przywołał treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, który to
prz
epis przewiduje zastosowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, która jest
obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty
z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może.
Wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r.
wezwał POV-GOL do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub istotnych części składowych.
Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do
wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, ze względu na istotną różnicę zarówno pomiędzy
ceną oferty POV-GOL a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, jak i pomiędzy ceną
oferty POV-G
OL a wartością szacunkową zamówienia (cena oferty POV-GOL 859 680,00 zł
vs. budżet Zamawiającego 1 944 000,00 zł).
Podniósł przy tym również, że wykonawca POV-GOL nie zakwestionował w żaden
sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze
względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było
prawidłowe i w pełni uzasadnione.
W ocenie Odwołującego - wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Mianowi
cie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest
ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Wyjaśnił również, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca POV-
G
OL złożył pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny
(załącznik nr 6 do odwołania).
Zwrócił uwagę, że przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego przepisu, odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do
czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego - w świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny.
Odnosząc się wprost do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez GOV-POL
Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie nie mogą one stanowić jakiegokolwiek dowodu
obalającego domniemanie rażąco niskiej ceny.
Nie jest wiadomym dla Odwołującego, w jaki sposób przywołane w piśmie
okoliczności mają przełożenie na wysokość ceny oferty GOV-POL zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu.
Według Odwołującego - twierdzenia zawarte w piśmie przewodnim nie zostały w
jakikolwiek sposób rozwinięte, uzasadnione i udowodnione, o czym będzie mowa poniżej.
Zauważył, że do wyjaśnień wykonawcy GOV-POL zostały załączone faktura VAT
706/W/2022 oraz
kalkulacja kosztów dla rozmiaru XL (załącznik nr 7 i 8 do odwołania).
Zdaniem Odwołującego - złożone dowody są jednak niewystarczające, niekompletne i
w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny.
Argumentował, że o ile z przedłożonej faktury VAT wynika koszt zakupu włókniny, o
tyle przedstawiona kalkulacja kosztów jest bardzo uproszczona i nieczytelna.
Odwołujący stwierdził, że nie wiadomym pozostaje, na jakiej podstawie została
wyliczona wartość dodatków do bluzy i spodni (0,10 zł), ich lagowania (0,05 zł), szycia (0,35
zł i 0,45 zł) oraz pakowania (0,10 zł).
Zdaniem Odwołującego - podane ceny jednostkowe nie zostały uzasadnione i
udowodnione.
Następnie, zaznaczył, że wykonawca wprowadził do kalkulacji pozycję narzutów na
koszty produkcji (na poziomie 20%), przy czym nie wiadomo, jakie konkretnie narzuty i w
jakiej wysokości zostały uwzględnione w tej pozycji.
Odwołujący oświadczył, że po lekturze załączonej kalkulacji kosztów nie sposób nie
odnieść wrażenia, iż zawarte w niej ceny i narzuty zostały nieco sztucznie dopasowane, aby
finalnie zmieścić się w cenie złożonej oferty.
Jeśli chodzi o treść wyjaśnień POV-GOL z dnia 01.08.2022 r. Odwołujący wskazał, iż
wykonawca na wstępie pisma powołuje się m.in. na posiadanie własnego zaplecza
technicznego i nowego parku maszynowego oraz własnego transportu. Okoliczność ta nie
została jednak szerzej wyjaśniona, ani udowodniona.
Wywodził, że nie wiadomym pozostaje, jakie zaplecze techniczne, park maszynowy
czy środki transportu są rzekomo w posiadaniu POV-GOL, jaki mają związek i wpływ na
realizację zamówienia, następnie w jaki sposób te elementy oddziaływają na cenę oferty
POV-G
OL i możliwość jej obniżenia. Wykonawca POV-GOL nie przedstawił żadnych
danych w tym zakresie np. ilości, kosztów amortyzacji czy kosztów pracy sprzętu.
Odnośnie twierdzenia o zakupie materiałów po konkurencyjnych cenach i współpracy
z producentami i importerami Odwołujący podkreślił, że większość (o ile nie wszyscy)
wykonawców ubiegających się o tego typu zamówienia współpracuje (bo musi
współpracować) z wieloma producentami, hurtowniami czy importerami dostarczającymi
niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy z takich wykonawców otrzymuje od
podmiotów z nim współpracujących określone rabaty.
Według Odwołującego - fakt takiej kooperacji nie jest więc żadnym nadzwyczajnym
zjawiskiem, a zatem żadna z powołanych przez POV-GOL okoliczności nie jest taką
okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zam
ówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej
przez niego ceny.
Dalej, zwrócił uwagę, że w swoim piśmie POV-GOL powołuje się na ujęcie w cenie
wymaganych podatków, opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku. Abstrahując od faktu, iż
podan
e elementy zostały wskazane przez POV-GOL jako wybrane (a nie wszystkie, o czym
świadczy użyty zwrot „m.in.”), to wysokość tych kosztów nie została wykazana, ujęta w
kalkulacji i udowodniona.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że zarówno wysokość danego podatku czy opłaty,
jak i koszt dostawy i rozładunku, są jak najbardziej możliwe do wyliczenia i udowodnienia
(np. koszt dostawy
– koszt firmy kurierskiej lub koszty pracy ludzi i środka transportu –
paliwo, leasing/zakup, amortyzacja itp.).
Odwołujący przypomniał także, że umowa w sprawie zamówienia będzie zawarta z
wykonawcą na okres 3 lat, a dostawy na rzecz Zamawiającego będą następować
sukcesywnie.
Stwierdził, że z doświadczenia przy realizacji tego typu dostaw wynika, że
zamówienia i dostawy mogą odbywać się z częstotliwością 3 – 4 razy w miesiącu, co w
kontekście okresu trwania umowy powoduje dużą ilość pojedynczych wysyłek / dostaw do
zamawiającego.
Na marginesie Odwołujący wytknął istnienie rozbieżności w złożonych wyjaśnieniach,
co do sposobu realizacji dostaw, bowiem z jednej strony POV-GOL wskazuje na posiadanie
własnego transportu, z drugiej zaś wspomina o wysyłkach do Zamawiającego, co może
sugerować chęć użycia w celu realizacji dostaw firmy kurierskiej.
Następnie, stwierdził, że gołosłowne są wyjaśnienia wykonawcy co do kosztów pracy,
konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do Zamawiającego oraz ewentualnej reklamacji.
Żaden z tych kosztów nie został wykazany w kalkulacji ani udowodniony. W szczególności
brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, ile osób zostanie zaangażowanych w realizację
umowy dla Zamawiającego, jaki jest czas pracy tych osób oraz za jaką stawkę godzinową
bądź wynagrodzenie osoby te będą pracowały dla wykonawcy POV-GOL.
W związku z powyższym – w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający na podstawie
tak złożonych wyjaśnień, nie ma żadnej możliwości zweryfikowania realności wymienionych
kosztów, a w szczególności oceny zgodności wyjaśnień wykonawcy z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy (obowiązek zachowania minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, wynikających z obowiązujących przepisów prawa).
Wykonawca powinien mieć przy tym na względzie przewidywany w 2023 roku wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki, pamiętając dodatkowo, iż umowa
z Zamawiającym na realizację niniejszego zamówienia jest zawierana na okres 3 lat.
Podsumowując, Odwołujący stanął na stanowisku, że za wyjątkiem kosztu zakupu
włókniny wykonawca POV-GOL nie uzasadnił i nie udowodnił żadnego z pozostałych
elementów kosztotwórczych, na jakie powołał się w kalkulacji oraz pisemnych wyjaśnieniach
ceny. Szeregu kosztów, o których wspomina w swoich wyjaśnieniach, wykonawca POV-GOL
nie ujął w ogóle w przedstawionej kalkulacji.
Zarzucił, że złożone pismo jest skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z zapewnień
co do rzekomego ujęcia w cenie różnego rodzaju kosztów i zastosowania rynkowych cen.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca ograniczył się do przedstawienia maksymalnie
og
ólnych i niekonkretnych stwierdzeń, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie
dowodzą realności zaoferowanej ceny.
Według Odwołującego - w wyjaśnieniach ceny wykonawca POV-GOL nawet nie
usiłował wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na
wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazał na żadne
oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu
konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty złożonej przez POV-GOL.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, podniósł, że doszło do nierównego
traktowania wykonawców, braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Według Odwołującego - zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w
okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z
faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym,
uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego
uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego
ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia,
lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności
spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
W opinii
Odwołującego – w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia oferty POV-
GOL. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazał,
że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z
zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał
wyboru oferty POV-
GOL, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza, a zatem taki sposób
rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
Do swojego odwołania Odwołujący załączył jako dowody:
1.
zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania, dostarczonej przez GOV-
POL,
2.
wyjaśnienia ceny POV-GOL z dnia 01.08.2022 r.,
3.
faktur
ę VAT 706/W/2022,
4.
kalkulacj
ę kosztów POV-GOL dla rozmiaru XL.
Pismem z
23 września 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty wykonawcy POV-GOL sp. z o.o. z siedzibą w
Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, pisma Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022 r.
wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi POV-GOL z dnia 1 sierpnia
2022 r.
wyjaśniającego rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 września 2022 r. wraz z dowodami, jak również na
podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5
i ust.6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym za
gadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta POV-
GOL
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego
wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut złożenia przez POV-GOL oferty sprzecznej z warunkami zamówienia i
zawierającej rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, że w pkt 3 ppkt 2) rozdziału 15. SWZ Zamawiający dokonał opisu
sposobu przygotowania oferty postanawiając, że wymaga, aby oferta zawierała co najmniej
próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ – w zakresie dotyczącym
oferowanych części zamówienia.
Jednocześnie w pkt.4 powyższego postanowienia SWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby podane przez wykonawcę w „arkuszu asortymentowo-cenowym” dane
identyfikacyjne oferowanego towaru znalazły odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i
oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi:
1)
w trakcie oceny ofert -
ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie
spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego,
2)
w trakcie realizacji umowy -
kontrolę zgodności dostarczanego towaru z
umową.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 4 określił Wymagania i Kryteria
Oceny pod l.p. 3
przyjął, że oferowany towar posiada cechy określone w szczegółowym
opisie części zamówienia - załącznik Nr 3 do SWZ.
Ponadto, w załączniku nr 4 opisał Przedmiotowe środki dowodowe pod lit. b) próbki
towaru w ilości określonej w części „Próbki” niniejszego załącznika do SWZ (nie dot.
Pakiet
ów Nr 18, 20.17, 20.31).
Natomiast w załączniku nr 3 wykonawcy mieli podać numer lub symbol identyfikacyjny
towaru (wyrobu)
oraz rozmiar, a także nazwę towaru (wyrobu).
Co do wymagań przedmiotowych zostały one ustanowione w załączniku nr 3 pakiet
20.12 przedmiot zamówienia w następujący sposób: męskie ubranie medyczne
dwuczęściowe (niejałowe) wykonane z włókniny, niepylącej, oddychającej typu sms o
gramaturze min. 35 g/m2, rozmiar: S, M, L, XL, XXL. ubranie nieprześwitujące. dekolt w
serek wykończony lamówką, co najmniej jedna kieszeń w bluzie na piersi, spodnie z
zaszyciem na całej długości pasa, wyposażone w trok (wiązany z przodu) lub taśmę do
regulacji obwodu pasa. spodnie wyposażone w 2 kieszenie (jedna z przodu, druga z tyłu).
Oferowany towar dostępny co najmniej w jednym z następujących kolorów: zielony,
niebieski. metki rozmiarowe wszyte w spodnie i bluzy dla bezproblemowej identyfikacji. CPV:
33199000-1.
Ostatecznie,
Izba stwierdziła, że wraz z ofertą została złożona przez wykonawcę
POV-GOL
próbka zawierająca dane identyfikacyjne i rozmiar produktu, a także jego nazwę
co potwierdza
zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania (dowód Odwołującego).
Dokonując analizy powołanych wyżej postanowień SWZ Izba doszła do przekonania,
że dostarczona przez wykonawcę POV-GOL przedmiotowa próbka spełniała opisane przez
Zamawiającego powyższe warunki zamówienia.
Przede
wszystkim należy zauważyć, że wykonawcy na podstawie powyższych
postanowień SWZ nie byli zobowiązani do załączenia do wymaganej próbki przewidzianej
prawem etykiety
, co potwierdza treść załącznika nr 3.
Powołane wyżej postanowienia SWZ nie przewidywały również obowiązku złożenia
etykiety przy próbce jako przedmiotowy środek dowodowy.
W związku z tym okoliczność złożenia przez wykonawcę POV-GOL wymaganej
prawem etykiety produktowej w opakowaniu zbiorczym wraz z ofertą, zamiast jej złożenia w
opakowaniu próbki jest irrelewantna w rozpoznawanej sprawie, jako, że Zamawiający w
ogóle nie żądał od wykonawców złożenia przedmiotowych etykiet przy próbce.
Z przytoczonych wyżej postanowień SWZ wynika również, że próbka na etapie oceny
ofert miała pozwolić na identyfikację produktu oraz potwierdzenie spełniania wymagań, cech
lub kryteriów określonych przez Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – podanie przez wykonawcę POV-GOL numerów
indentyfikacyjnych wyrobów i ich rozmiarów oraz ich nazwy czyni zadość treści załącznika nr
3 SWZ.
Wymaga również wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował spełniania przez
próbkę powyższych warunków przedmiotowych, o których mowa w załączniku nr 3.
Izba stwierdziła również, że przedmiotowy wyrób medyczny był badany przez
biegłego szpitala, której to okoliczności Odwołujący nie podważał.
W ocenie Izby
– zatem Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania
przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny w spornym pakiecie Izba
ustaliła, że w tym przetargu złożono dwie ważne oferty i ranking cenowy (w cenach brutto) w
przedmiotowym post
ępowaniu przedstawiał się następująco:
1)
oferta wykonawcy POV-GOL w kwocie
859 680,00 zł,
2)
oferta Odwołującego 1 771 200,00 zł
Izba
stwierdziła również, że wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w wysokości 1 944 000,00 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym była okoliczność, że
Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach
takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a wezwany do takich
wyjaśnień wykonawca POV-GOL zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia
wraz z dowodami.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r. zwrócił się do wykonawcy POV-GOL z
prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w
Pakiecie Nr 20.12.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie tym nadmienił, że treść wyjaśnienia
powinna potwierdzić możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia za cenę podaną w ofercie w
kwocie 859
680,00 zł.
Dodatkowo, Zamawiający pouczył wykonawcę, że wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami należy złożyć za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dostępnej
pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) w terminie do dnia 1 sierpnia 2022 roku.
Jednocześnie poinformował on wykonawcę, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie
udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
n
ie uzasadniają rażąco niskiej ceny.
W następstwie tego wezwania wykonawca POV-GOL pismem z dnia 1 sierpnia 2022
r. załączył dowody w postaci kalkulacji kosztów, podając bardzo szczegółowo koszty
cząstkowe takie jak: cena włókniny za 1m², cena włókniny na gotowy wyrób, lagowanie,
szycie,
pakowanie, koszty wytworzenia, narzut na koszty produkcji, a także marżę, które
miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Na potwierdzenie ceny włókniny wykonawca POV-GOL załączył do wyjaśnień fakturę
VAT 706/W/2022 z dnia 27 czerwca 2022 r.
Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022
r. dotyczącego wyjaśnienia wyliczenia ceny, wykonawca POV-GOL sp. z o.o. oświadczył, że
cena oferty w Pakiecie
nr 20.12 stanowi bilans warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia polegających na:
-
posiadaniu własnego zaplecza technicznego i nowego parku maszynowego;
-
posiadanie własnego transportu;
-
zakup materiałów po konkurencyjnych cenach – wykonawca działając w
znaczącej skali przez ponad 25 lat na polskim rynku, współpracujący długotrwale z
bezpośrednimi producentami oraz importerami, udaje się wynegocjować doskonałe warunki
cenowe zakupu zarówno materiałów do produkcji jak i gotowej odzieży medycznej (w tym do
ochrony osobistej), co skutkuje możliwością zaoferowania przez Pov-Gol Sp. z o.o.
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Oświadczył, że podane ceny obejmują wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem
wybranego zadania z uwzględnieniem m.in. wymaganych podatków (w tym
odpowiednia stawka VAT), opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku i zostały oszacowane w
sposób prawidłowy, w związku z czym nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny.
O
świadczył, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności
(wynikające z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym i prawa
ochrony środowiska), w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia oraz został
uwzględniony zysk wykonawcy.
Oświadczył, że w ramach zadania dokonano prawidłowej wyceny, w oparciu o koszt
zakupu, powiększony o koszty pracy, konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do
Zamawiającego oraz ewentualny koszt reklamacji. Zaoferowana cena, po zsumowaniu w/w
kosztów pozostawia dodatnią marżę, powyżej zakładanej minimalnej marży sprzedaży.
Reasumując, stwierdził, że zaoferowana w Pakiecie nr 20.12 cena zawiera dodatnią
dla jego
firmy marżę a realizacja przyszłej umowy przyniesie firmie dodatni zysk.
W
yjaśnił również, że zakresie pomocy publicznej udzielanej na podstawie odrębnych
przepisów firma nie korzysta z żadnych świadczeń w ramach dotacji z tytułu pomocy
publicznej, jak również nie korzysta z usług podwykonawców, a co za tym idzie – nie są to
elementy oferty ma
jące wpływ na wysokość ceny jako czynnik modyfikujący jej wartość.
O
świadczył, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w zakresie wynikającym z
przepisów prawa ochrony środowiska.
Wyjaśnił, że sumę powyższych składników Spółka przelicza na jednostkę, która jest
podstawą do kalkulacji ceny oferty. Polityką firmy POV-GOL sp. z o.o. jest bazowanie na
strategii
niskich kosztów. Ta wieloletnia strategia doprowadziła do uzyskania przewagi
konkurencyjnej wobec innych podmiotów funkcjonujących na rynku wyrobów medycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że tak przedstawiona przez wykonawcę
POV-GOL
szczegółowa kalkulacja cenowa oraz załączona faktura stanowiły dowody
mogące obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
POV-GOL
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji wraz fakturą, Izba doszła do przekonania,
że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego
rażąco niskiej ceny.
Izba oparła się w tym zakresie na powyższych dowodach - danych zadeklarowanych
przez
wykonawcę POV-GOL, jako, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu
mogącego podważyć wiarygodność powyższych informacji cenowych.
Co istotne w tej sprawie, Odwołujący potwierdził, że cena włókniny wynosi około 70%
wartości ceny jednostkowej ubrania, podczas gdy cena tej włókniny z faktury, jako głównego
składnika tej ceny nie została przez niego w żaden sposób zakwestionowana.
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Zamawiający skierował do
wykonawcy POV-
GOL sp. z o.o. bardzo ogólne wezwanie, bez skonkretyzowania, które
koszty budzą jego szczególne wątpliwości, co nie może obciążać wysiłku dowodowego tego
wykonawcy.
Należy wskazać, że ustawodawca nie ustanowił uniwersalnego wzorca kalkulacji
kosztów przewidzianego w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny, która to sytuacja
pozostawia w tym względzie dowolność kształtowania takiej kalkulacji wykonawcom przy
uwzględnieniu wskazań Zamawiających.
Reasumując, wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL zawierały kalkulację składowych
ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe poglądy Izby wymaga wskazania, że rażąco niska cena
przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL mogły
doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, po
dlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zapatrywania, Izba nie mogła stwierdzić naruszenia
zasad ogólnych wynikających z przepisu art.16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty i
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wyko
nawców.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący nie podważał treści SWZ jako
pozostającej w kolizji z powołanym wyżej przepisem prawa, a także z art.99 ustawy Pzp na
etapie jej przygotowania, pomimo, że dokument ten nie określał znaczenia etykiety w
aspekcie składanych próbek produktowych.
Natomiast w chwili obecnej
Odwołujący właśnie z wymogów prawnych związanych z
etykietowaniem uczynił bezzasadnie podstawę zgłoszonego zarzutu odwołania, w sytuacji,
gdy Zamawiający w ogóle nie przewidział przy składaniu próbki jakiejkolwiek etykiety w
rozumieniu prawnym.
Etykieta taka będzie konieczna dopiero przy realizacji dostawy.
Ostatecznie, za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.239 ustawy Pzp, jako, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie odniósł
się do kryterium oceny ofert, a także do jakości zaoferowanego przez wykonawcę POV-GOL
wyrobu medycznego.
Zdaniem Izby -
wybrana oferta była z najniższą ceną i kosztem w spornym pakiecie,
a wobec tego była ona najkorzystniejszą ofertą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………
1. oddala o
dwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NEOMED POLSKA sp. z o.o. z
siedzibą w Piasecznie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NEOMED
POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy NEOMED POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie na
rzecz
Zamawiającego: Wojskowego Instytutu Medycznego z siedzibą w Warszawie kwotę 3
600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 5
79 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………..
Sygn. akt: KIO 2426/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojskowy Instytut Medyczny z siedzibą w Warszawie wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa zestawów chirurgicznych,
soczewek śródocznych, odzieży medycznej oraz innych wyrobów i produktów medycznych
(w tym do użytku na salach operacyjnych, do użytku medycznego i dla ginekologii) wraz
dzierżawą urządzeń elektrochirurgicznych, znak sprawy: 7/Apteka/2022- 68/ZP/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2022 r., numer ogłoszenia: 2022/S 072-191501.
Zamawiający w dniu 5 września 2022 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez
POV-GOL s
p. z o.o. z siedzibą w Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, jako
najkorzystniejszej m.in. w Pakiecie Nr 20 poz. 12.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: NEOMED
POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w dniu 15 września 2022 r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej ustawą
Pzp, w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12
– męskie ubranie medyczne (dwuczęściowe) od
czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez POV-GOL w
Pakiecie Nr 20 poz. 12;
b)
zaniechania czynności odrzucenia oferty POV-GOL w Pakiecie Nr 20 poz. 12,
c)
zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego w Pakiecie Nr 20 poz. 12.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił:
a)
naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako niezgodnej z
warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
b)
naruszenie art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca ten nie
złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 1, 5 i 6
ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
c)
naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego;
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu w zakresie Pakietu Nr 20 poz. 12:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty POV-GOL jako najkorzystniejszej,
b)
dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonanie odrzucenia
oferty POV-GOL,
c)
dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty POV-GOL jako
niezg
odnej z warunkami zamówienia, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości
oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zwrócił uwagę,
że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3pkt 2) SWZ Zamawiający wymagał, aby
oferta
zawierała co najmniej próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ
– w zakresie dotyczącym oferowanych części zamówienia.
Następnie, zauważył, że w ustępie 4 tego rozdziału SWZ Zamawiający zastrzegł, że
podane przez Wykonawcę w „Arkuszu asortymentowo-cenowym” dane identyfikacyjne
oferowanego towaru muszą znaleźć odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i
oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi:
1)
w trakcie oceny ofert -
ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie
s
pełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego,
2)
w trakcie realizacji umowy -
kontrolę zgodności dostarczanego towaru z
umową.
Dalej, wskazał, że w Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający określił wymagania i
kryteria oceny, gdzie w poz
ycji 1 tabeli, dotyczącej m.in. Pakietu 20.12 postanowiono, iż
oferowany towar musi posiadać dokumenty dopuszczające do obrotu i używania zgodne z
wymaganiami określonymi w ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2021 r., poz. 1565 z
późn. zm.). Zgodnie z treścią poz. 3 tabeli, oferowany towar musi
także posiadać cechy określone w szczegółowym opisie części zamówienia – Załącznik Nr 3
do SWZ.
W świetle powyższych wymagań nie ulega wątpliwości Odwołującego, że oferowane
przez wykona
wcę towary muszą spełniać wszystkie wymagania określone w OPZ, posiadać
wymagane dokumenty dopuszczające do obrotu i używania, odpowiednie dane
identyfikacyjne oraz spełniać wymagania ustawy o wyrobach medycznych. Podkreślić
należy, że zgodnie z postanowieniami Rozdziału 15 ust. 3 pkt 4) SWZ wymagania te mają
zastosowanie także do próbek oferowanego towaru, składanych wraz z ofertą.
Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca POV-GOL wraz z ofertą złożył próbkę ubrania
medycznego, numer katalogowy 000150, rozmiar M.
i oświadczył, że zdjęcia etykiety
(opakowania) zawierającej dane identyfikacyjne próbki stanowi załącznik nr 5 do odwołania.
Odwołujący wskazał, iż ostateczny termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
został wyznaczony na dzień 31.05.2022 r., a w dniu 26 maja 2022 r., tj. przed upływem
terminu składania ofert, weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach
medycznych (Dz.U.2022.974 z dnia 2022.05.09).
Przypomniał, że Zamawiający powołał się na ustawę o wyrobach medycznych w
Załączniku nr 4 do SWZ, formułując swoje wymagania co do oferowanego towaru oraz jego
próbek.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z przypisem (1) do ustawy z dnia 7 kwietnia
2022 r. o wyrobach medycznych, niniejsza ustawa służy stosowaniu:
1)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5
kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE,
rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia
dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, Dz. Urz.
UE L 117 z 03.05.2019, str. 9, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 165, Dz. Urz. UE L 130 z
24.04.2020, str. 18 i Dz. Urz. UE L 241 z 08.07.2021, str. 7) (zwana dalej „Rozporządzeniem
2017/745”);
2)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5
kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia
dyrektywy 98/79/WE i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str.
176, Dz. Urz. UE L 117 z 03.05.2019, str. 11, Dz. Urz. UE L 334 z 27.12.2019, str. 167 i Dz.
Urz. UE L 233 z 01.07.2021, str. 9);
3)
rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1020 z dnia 20
czerwca 2019 r. w sprawie nadzoru rynku i zgodności produktów oraz zmieniającego
dyrektywę 2004/42/WE oraz rozporządzenia (WE) nr 765/2008 i (UE) nr 305/2011 (Dz. Urz.
UE L 169 z 25.06.2019, str. 1).
Odwołujący zauważył również, że Rozporządzenie 2017/745 zawiera w swej treści
wymagania dotyczące wyrobów medycznych, m.in. definiuje wymagania co do informacji
umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III,
stanowiącego wymagania dotyczące informacji przekazywanych wraz z wyrobem, pkt 23.2
Rozporządzenia 2017/745, na etykiecie umieszcza się wszystkie następujące elementy:
a)
nazwa lub nazwa handlowa wyrobu;
b)
informacje bezwzględnie niezbędne użytkownikowi do zidentyfikowania
wyrobu, zawartości opakowania oraz, w przypadku gdy nie jest to dla użytkownika oczywiste,
przewidzianego zastosowania wyrobu;
c)
imię i nazwisko lub nazwa, zarejestrowana nazwa handlowa lub zastrzeżony
znak towarowy producenta oraz adres jego zarejestrowanego miejsca prowadzenia
działalności;
d)
jeżeli zarejestrowane miejsce prowadzenia działalności producenta znajduje
się poza Unią - imię i nazwisko lub nazwa upoważnionego przedstawiciela i adres jego
zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności;
e)
w stosownych przypadkach, informacje o tym, że wyrób zawiera lub obejmuje:
-
substancję leczniczą, w tym pochodną krwi ludzkiej lub osocza ludzkiego, lub
-
tkanki lub komórki pochodzenia ludzkiego lub ich pochodne, lub
-
tkanki lub komórki pochodzenia zwierzęcego lub ich pochodne, o których
mowa w rozporządzeniu (UE) nr 722/2012;
f)
w stosownych przypadkach, informacje umieszczane na etykiecie zgodnie z sekcją
10.4.5;
g)
numer serii lub numer seryjny wyrobu poprzedzony wyrazami NUMER SERII
lub NUMER SERYJNY, lub też równoważny symbol, w zależności od przypadku;
h)
nośnik kodu UDI, o którym mowa w art. 27 ust. 4 i w załączniku VI część C;
i)
jednoznaczne wskazanie terminu bezpiecznego używania lub bezpiecznej
implantacji wyrobu, z podaniem - w stosownych przypadkach -
co najmniej roku i miesiąca;
j)
w przypadku gdy nie podano daty, do której można bezpiecznie używać
wyrobu -
datę produkcji. Taką datę produkcji można zawrzeć jako część numeru serii lub
numeru seryjnego, pod warunkiem że tak podana data jest łatwo rozpoznawalna;
k)
informacje o wszelkich mających zastosowanie specjalnych warunkach
przechowywania lub obsługi;
l)
jeżeli wyrób dostarczany jest w stanie sterylnym - informacje o takim stanie
sterylnym oraz metodzie sterylizacji;
m)
ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach ostrożności, na które
należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje
można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe
informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników;
n)
jeżeli wyrób jest przeznaczony do jednorazowego użytku - informację o tym
fakcie. Podawane przez producentów oznaczenie, że wyrób jest wyrobem jednorazowego
użytku, powinno być jednolite na terenie całej Unii;
o)
jeżeli wyrób jest wyrobem jednorazowego użytku, który został poddany
regeneracji - inform
ację o tym fakcie, liczbie przeprowadzonych cykli regeneracji oraz
wszelkich ograniczeniach dotyczących liczby cykli regeneracji;
p)
jeżeli wyrób został wykonany na zamówienie - wyrazy „wyrób wykonany na
zamówienie”;
q)
informację o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym. Jeżeli wyrób
przeznaczony jest wyłącznie do badań klinicznych - wyrazy „wyłącznie do badań
klinicznych”;
r)
w przypadku wyrobów składających się z substancji lub mieszanin substancji,
które są przeznaczone do wprowadzenia do ciała ludzkiego przez otwór ciała lub do podania
na skórę i które są wchłaniane przez organizm ludzki lub miejscowo rozpraszane w
organizmie ludzkim -
ogólny skład jakościowy wyrobu oraz informacje ilościowe dotyczące
głównego składnika lub głównych składników odpowiedzialnych za osiągnięcie zasadniczego
przewidzianego działania;
s)
w przypadku aktywnych wyrobów do implantacji - numer seryjny, a w
przypadku innych wyrobów do implantacji - numer seryjny lub numer serii.
Odwołujący podniósł, iż próbka oferowanego przez POV-GOL ubrania medycznego
nie spełnia wymagań odnoszących się do oznakowania wyrobów medycznych zgodnie z
obowiązującymi przepisami – tj. Rozporządzeniem 2017/745.
Zdaniem Odwołującego - na etykiecie próbki POV-GOL nie uwzględniono
następujących wymaganych Rozporządzeniem 2017/745 elementów:
•
adresu zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności producenta (na
etykiecie wskazano jedynie nazwę producenta);
•
numeru serii lub numeru seryjnego wyrobu poprzedzonego wyrazami NUMER
SERII lub NUMER SERYJNY, lub też oznaczonego symbolem graficznym:
•
informacji o tym, że wyrób jest wyrobem medycznym – poprzez opis słowny
lub symbol.
Dodatkowo, dla Odwołującego wątpliwe jest czy oznaczenie „Med. Ubranie op. M”
stanowi nazwę lub nazwę handlową wyrobu, która również musi znaleźć się na etykiecie.
Odwołujący zakwestionował to oznaczenie, mając na uwadze obowiązek wskazania
na oznakowaniu informacji bezwzględnie niezbędnych użytkownikowi do zidentyfikowania
wyrobu i jego zastosowania
– co może nie być jasne przy takim skrótowym, niepełnym
opisie.
Odwołujący podniósł również, iż w związku z brakiem instrukcji używania do
wskazanego wyrobu (tak przynajmniej wynika ze wzoru oznakowania) na oznakowaniu
powinny znaleźć się wszelkie ostrzeżenia lub informacje o koniecznych środkach
ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej
osoby. Tych informacji na oznakowaniu jest jednak niewiele, c
o poddaje pod wątpliwość
kompletność informacji znajdujących się na etykiecie.
Zamawiający w pkt A Załącznika nr 4 do SWZ wskazał wprost, iż wykonawca
składając ofertę musi potwierdzić za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, że
oferowany towar spe
łnia wymagania określone przez zamawiającego – brak ich spełnienia
spowoduje odrzucenie oferty.
W świetle powyższego – według Odwołującego - oferta POV-GOL podlega
odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, bowiem złożona przez tego
wykonawcę próbka oferowanego ubrania medycznego nie spełnia wymagań co do sposobu
oznaczenia i kompletności informacji umieszczanych na etykiecie wyrobu medycznego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę POV-GOL, pomimo, że zawiera
ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo, że wykonawca
ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust.
1, 5 i 6 ustawy Pzp, oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, Odwołujący przywołał treść art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, który to
prz
epis przewiduje zastosowanie procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, która jest
obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty
z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może.
Wyjaśnił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r.
wezwał POV-GOL do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, lub istotnych części składowych.
Podkreślił, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do
wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, ze względu na istotną różnicę zarówno pomiędzy
ceną oferty POV-GOL a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert, jak i pomiędzy ceną
oferty POV-G
OL a wartością szacunkową zamówienia (cena oferty POV-GOL 859 680,00 zł
vs. budżet Zamawiającego 1 944 000,00 zł).
Podniósł przy tym również, że wykonawca POV-GOL nie zakwestionował w żaden
sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze
względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było
prawidłowe i w pełni uzasadnione.
W ocenie Odwołującego - wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Mianowi
cie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest
ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Wyjaśnił również, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca POV-
G
OL złożył pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny
(załącznik nr 6 do odwołania).
Zwrócił uwagę, że przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego przepisu, odrzuceniu, jako oferta z rażąco
niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący podniósł, iż w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do
czynienia z sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp.
W opinii Odwołującego - w świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny.
Odnosząc się wprost do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez GOV-POL
Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie nie mogą one stanowić jakiegokolwiek dowodu
obalającego domniemanie rażąco niskiej ceny.
Nie jest wiadomym dla Odwołującego, w jaki sposób przywołane w piśmie
okoliczności mają przełożenie na wysokość ceny oferty GOV-POL zaoferowanej w
niniejszym postępowaniu.
Według Odwołującego - twierdzenia zawarte w piśmie przewodnim nie zostały w
jakikolwiek sposób rozwinięte, uzasadnione i udowodnione, o czym będzie mowa poniżej.
Zauważył, że do wyjaśnień wykonawcy GOV-POL zostały załączone faktura VAT
706/W/2022 oraz
kalkulacja kosztów dla rozmiaru XL (załącznik nr 7 i 8 do odwołania).
Zdaniem Odwołującego - złożone dowody są jednak niewystarczające, niekompletne i
w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny.
Argumentował, że o ile z przedłożonej faktury VAT wynika koszt zakupu włókniny, o
tyle przedstawiona kalkulacja kosztów jest bardzo uproszczona i nieczytelna.
Odwołujący stwierdził, że nie wiadomym pozostaje, na jakiej podstawie została
wyliczona wartość dodatków do bluzy i spodni (0,10 zł), ich lagowania (0,05 zł), szycia (0,35
zł i 0,45 zł) oraz pakowania (0,10 zł).
Zdaniem Odwołującego - podane ceny jednostkowe nie zostały uzasadnione i
udowodnione.
Następnie, zaznaczył, że wykonawca wprowadził do kalkulacji pozycję narzutów na
koszty produkcji (na poziomie 20%), przy czym nie wiadomo, jakie konkretnie narzuty i w
jakiej wysokości zostały uwzględnione w tej pozycji.
Odwołujący oświadczył, że po lekturze załączonej kalkulacji kosztów nie sposób nie
odnieść wrażenia, iż zawarte w niej ceny i narzuty zostały nieco sztucznie dopasowane, aby
finalnie zmieścić się w cenie złożonej oferty.
Jeśli chodzi o treść wyjaśnień POV-GOL z dnia 01.08.2022 r. Odwołujący wskazał, iż
wykonawca na wstępie pisma powołuje się m.in. na posiadanie własnego zaplecza
technicznego i nowego parku maszynowego oraz własnego transportu. Okoliczność ta nie
została jednak szerzej wyjaśniona, ani udowodniona.
Wywodził, że nie wiadomym pozostaje, jakie zaplecze techniczne, park maszynowy
czy środki transportu są rzekomo w posiadaniu POV-GOL, jaki mają związek i wpływ na
realizację zamówienia, następnie w jaki sposób te elementy oddziaływają na cenę oferty
POV-G
OL i możliwość jej obniżenia. Wykonawca POV-GOL nie przedstawił żadnych
danych w tym zakresie np. ilości, kosztów amortyzacji czy kosztów pracy sprzętu.
Odnośnie twierdzenia o zakupie materiałów po konkurencyjnych cenach i współpracy
z producentami i importerami Odwołujący podkreślił, że większość (o ile nie wszyscy)
wykonawców ubiegających się o tego typu zamówienia współpracuje (bo musi
współpracować) z wieloma producentami, hurtowniami czy importerami dostarczającymi
niezbędne materiały do realizacji zamówienia, jak i każdy z takich wykonawców otrzymuje od
podmiotów z nim współpracujących określone rabaty.
Według Odwołującego - fakt takiej kooperacji nie jest więc żadnym nadzwyczajnym
zjawiskiem, a zatem żadna z powołanych przez POV-GOL okoliczności nie jest taką
okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zam
ówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej
przez niego ceny.
Dalej, zwrócił uwagę, że w swoim piśmie POV-GOL powołuje się na ujęcie w cenie
wymaganych podatków, opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku. Abstrahując od faktu, iż
podan
e elementy zostały wskazane przez POV-GOL jako wybrane (a nie wszystkie, o czym
świadczy użyty zwrot „m.in.”), to wysokość tych kosztów nie została wykazana, ujęta w
kalkulacji i udowodniona.
Oczywistym dla Odwołującego jest, że zarówno wysokość danego podatku czy opłaty,
jak i koszt dostawy i rozładunku, są jak najbardziej możliwe do wyliczenia i udowodnienia
(np. koszt dostawy
– koszt firmy kurierskiej lub koszty pracy ludzi i środka transportu –
paliwo, leasing/zakup, amortyzacja itp.).
Odwołujący przypomniał także, że umowa w sprawie zamówienia będzie zawarta z
wykonawcą na okres 3 lat, a dostawy na rzecz Zamawiającego będą następować
sukcesywnie.
Stwierdził, że z doświadczenia przy realizacji tego typu dostaw wynika, że
zamówienia i dostawy mogą odbywać się z częstotliwością 3 – 4 razy w miesiącu, co w
kontekście okresu trwania umowy powoduje dużą ilość pojedynczych wysyłek / dostaw do
zamawiającego.
Na marginesie Odwołujący wytknął istnienie rozbieżności w złożonych wyjaśnieniach,
co do sposobu realizacji dostaw, bowiem z jednej strony POV-GOL wskazuje na posiadanie
własnego transportu, z drugiej zaś wspomina o wysyłkach do Zamawiającego, co może
sugerować chęć użycia w celu realizacji dostaw firmy kurierskiej.
Następnie, stwierdził, że gołosłowne są wyjaśnienia wykonawcy co do kosztów pracy,
konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do Zamawiającego oraz ewentualnej reklamacji.
Żaden z tych kosztów nie został wykazany w kalkulacji ani udowodniony. W szczególności
brak jest jakiejkolwiek informacji o tym, ile osób zostanie zaangażowanych w realizację
umowy dla Zamawiającego, jaki jest czas pracy tych osób oraz za jaką stawkę godzinową
bądź wynagrodzenie osoby te będą pracowały dla wykonawcy POV-GOL.
W związku z powyższym – w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający na podstawie
tak złożonych wyjaśnień, nie ma żadnej możliwości zweryfikowania realności wymienionych
kosztów, a w szczególności oceny zgodności wyjaśnień wykonawcy z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy (obowiązek zachowania minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, wynikających z obowiązujących przepisów prawa).
Wykonawca powinien mieć przy tym na względzie przewidywany w 2023 roku wzrost
minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki, pamiętając dodatkowo, iż umowa
z Zamawiającym na realizację niniejszego zamówienia jest zawierana na okres 3 lat.
Podsumowując, Odwołujący stanął na stanowisku, że za wyjątkiem kosztu zakupu
włókniny wykonawca POV-GOL nie uzasadnił i nie udowodnił żadnego z pozostałych
elementów kosztotwórczych, na jakie powołał się w kalkulacji oraz pisemnych wyjaśnieniach
ceny. Szeregu kosztów, o których wspomina w swoich wyjaśnieniach, wykonawca POV-GOL
nie ujął w ogóle w przedstawionej kalkulacji.
Zarzucił, że złożone pismo jest skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z zapewnień
co do rzekomego ujęcia w cenie różnego rodzaju kosztów i zastosowania rynkowych cen.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca ograniczył się do przedstawienia maksymalnie
og
ólnych i niekonkretnych stwierdzeń, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie
dowodzą realności zaoferowanej ceny.
Według Odwołującego - w wyjaśnieniach ceny wykonawca POV-GOL nawet nie
usiłował wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na
wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazał na żadne
oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu
konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia i powoduje konieczność odrzucenia oferty złożonej przez POV-GOL.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wyboru oferty wykonawcy POV-GOL oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, podniósł, że doszło do nierównego
traktowania wykonawców, braku zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co
postępowanie straciło walor przejrzystości.
Według Odwołującego - zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w
okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z
faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym,
uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego
uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz
– po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego
ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym,
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia,
lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności
spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
W opinii
Odwołującego – w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
odrzucenia oferty POV-
GOL. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez
Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazał,
że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z
zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał
wyboru oferty POV-
GOL, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza, a zatem taki sposób
rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp.
Do swojego odwołania Odwołujący załączył jako dowody:
1.
zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania, dostarczonej przez GOV-
POL,
2.
wyjaśnienia ceny POV-GOL z dnia 01.08.2022 r.,
3.
faktur
ę VAT 706/W/2022,
4.
kalkulacj
ę kosztów POV-GOL dla rozmiaru XL.
Pismem z
23 września 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej
dalej SWZ, odwołania, oferty wykonawcy POV-GOL sp. z o.o. z siedzibą w
Głoskowie, zwanego dalej POV-GOL, pisma Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022 r.
wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi POV-GOL z dnia 1 sierpnia
2022 r.
wyjaśniającego rażąco niską cenę wraz załączonymi dowodami, odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 września 2022 r. wraz z dowodami, jak również na
podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, art. 224 ust. 5
i ust.6 ustawy Pzp, art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 8 oraz art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym za
gadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta POV-
GOL
powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania przez tego
wykonawcę oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut złożenia przez POV-GOL oferty sprzecznej z warunkami zamówienia i
zawierającej rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy, że w pkt 3 ppkt 2) rozdziału 15. SWZ Zamawiający dokonał opisu
sposobu przygotowania oferty postanawiając, że wymaga, aby oferta zawierała co najmniej
próbki oferowanego towaru określone w załączniku nr 4 do SWZ – w zakresie dotyczącym
oferowanych części zamówienia.
Jednocześnie w pkt.4 powyższego postanowienia SWZ Zamawiający wymagał od
wykonawców, aby podane przez wykonawcę w „arkuszu asortymentowo-cenowym” dane
identyfikacyjne oferowanego towaru znalazły odzwierciedlenie we wszystkich dokumentach i
oświadczeniach oraz próbkach ich dotyczących, co umożliwi:
1)
w trakcie oceny ofert -
ich jednoznaczną identyfikację i potwierdzenie
spełniania wymagań, cech lub kryteriów określonych przez zamawiającego,
2)
w trakcie realizacji umowy -
kontrolę zgodności dostarczanego towaru z
umową.
Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 4 określił Wymagania i Kryteria
Oceny pod l.p. 3
przyjął, że oferowany towar posiada cechy określone w szczegółowym
opisie części zamówienia - załącznik Nr 3 do SWZ.
Ponadto, w załączniku nr 4 opisał Przedmiotowe środki dowodowe pod lit. b) próbki
towaru w ilości określonej w części „Próbki” niniejszego załącznika do SWZ (nie dot.
Pakiet
ów Nr 18, 20.17, 20.31).
Natomiast w załączniku nr 3 wykonawcy mieli podać numer lub symbol identyfikacyjny
towaru (wyrobu)
oraz rozmiar, a także nazwę towaru (wyrobu).
Co do wymagań przedmiotowych zostały one ustanowione w załączniku nr 3 pakiet
20.12 przedmiot zamówienia w następujący sposób: męskie ubranie medyczne
dwuczęściowe (niejałowe) wykonane z włókniny, niepylącej, oddychającej typu sms o
gramaturze min. 35 g/m2, rozmiar: S, M, L, XL, XXL. ubranie nieprześwitujące. dekolt w
serek wykończony lamówką, co najmniej jedna kieszeń w bluzie na piersi, spodnie z
zaszyciem na całej długości pasa, wyposażone w trok (wiązany z przodu) lub taśmę do
regulacji obwodu pasa. spodnie wyposażone w 2 kieszenie (jedna z przodu, druga z tyłu).
Oferowany towar dostępny co najmniej w jednym z następujących kolorów: zielony,
niebieski. metki rozmiarowe wszyte w spodnie i bluzy dla bezproblemowej identyfikacji. CPV:
33199000-1.
Ostatecznie,
Izba stwierdziła, że wraz z ofertą została złożona przez wykonawcę
POV-GOL
próbka zawierająca dane identyfikacyjne i rozmiar produktu, a także jego nazwę
co potwierdza
zdjęcie opakowania próbki medycznego ubrania (dowód Odwołującego).
Dokonując analizy powołanych wyżej postanowień SWZ Izba doszła do przekonania,
że dostarczona przez wykonawcę POV-GOL przedmiotowa próbka spełniała opisane przez
Zamawiającego powyższe warunki zamówienia.
Przede
wszystkim należy zauważyć, że wykonawcy na podstawie powyższych
postanowień SWZ nie byli zobowiązani do załączenia do wymaganej próbki przewidzianej
prawem etykiety
, co potwierdza treść załącznika nr 3.
Powołane wyżej postanowienia SWZ nie przewidywały również obowiązku złożenia
etykiety przy próbce jako przedmiotowy środek dowodowy.
W związku z tym okoliczność złożenia przez wykonawcę POV-GOL wymaganej
prawem etykiety produktowej w opakowaniu zbiorczym wraz z ofertą, zamiast jej złożenia w
opakowaniu próbki jest irrelewantna w rozpoznawanej sprawie, jako, że Zamawiający w
ogóle nie żądał od wykonawców złożenia przedmiotowych etykiet przy próbce.
Z przytoczonych wyżej postanowień SWZ wynika również, że próbka na etapie oceny
ofert miała pozwolić na identyfikację produktu oraz potwierdzenie spełniania wymagań, cech
lub kryteriów określonych przez Zamawiającego.
Według zapatrywania Izby – podanie przez wykonawcę POV-GOL numerów
indentyfikacyjnych wyrobów i ich rozmiarów oraz ich nazwy czyni zadość treści załącznika nr
3 SWZ.
Wymaga również wskazania, że Odwołujący nie zakwestionował spełniania przez
próbkę powyższych warunków przedmiotowych, o których mowa w załączniku nr 3.
Izba stwierdziła również, że przedmiotowy wyrób medyczny był badany przez
biegłego szpitala, której to okoliczności Odwołujący nie podważał.
W ocenie Izby
– zatem Zamawiający nie miał podstawy prawnej do zastosowania
przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny w spornym pakiecie Izba
ustaliła, że w tym przetargu złożono dwie ważne oferty i ranking cenowy (w cenach brutto) w
przedmiotowym post
ępowaniu przedstawiał się następująco:
1)
oferta wykonawcy POV-GOL w kwocie
859 680,00 zł,
2)
oferta Odwołującego 1 771 200,00 zł
Izba
stwierdziła również, że wartość przedmiotu zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego w wysokości 1 944 000,00 zł brutto.
Bezsporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym była okoliczność, że
Zamawiający mógł przeprowadzić postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych.
Jednocześnie z ust.2 powołanego wyżej przepisu wynika, że w przypadku gdy cena
całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej przepisach
takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a wezwany do takich
wyjaśnień wykonawca POV-GOL zastosował się do niego przedkładając żądane wyjaśnienia
wraz z dowodami.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2022 r. zwrócił się do wykonawcy POV-GOL z
prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w
Pakiecie Nr 20.12.
Izba stwierdziła, że Zamawiający w piśmie tym nadmienił, że treść wyjaśnienia
powinna potwierdzić możliwość wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia za cenę podaną w ofercie w
kwocie 859
680,00 zł.
Dodatkowo, Zamawiający pouczył wykonawcę, że wyjaśnienia wraz z załączonymi
dowodami należy złożyć za pośrednictwem elektronicznej platformy zakupowej (dostępnej
pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) w terminie do dnia 1 sierpnia 2022 roku.
Jednocześnie poinformował on wykonawcę, że oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie
udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
n
ie uzasadniają rażąco niskiej ceny.
W następstwie tego wezwania wykonawca POV-GOL pismem z dnia 1 sierpnia 2022
r. załączył dowody w postaci kalkulacji kosztów, podając bardzo szczegółowo koszty
cząstkowe takie jak: cena włókniny za 1m², cena włókniny na gotowy wyrób, lagowanie,
szycie,
pakowanie, koszty wytworzenia, narzut na koszty produkcji, a także marżę, które
miały na celu obalenie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Na potwierdzenie ceny włókniny wykonawca POV-GOL załączył do wyjaśnień fakturę
VAT 706/W/2022 z dnia 27 czerwca 2022 r.
Izba ustaliła również, że w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 27 lipca 2022
r. dotyczącego wyjaśnienia wyliczenia ceny, wykonawca POV-GOL sp. z o.o. oświadczył, że
cena oferty w Pakiecie
nr 20.12 stanowi bilans warunków cenotwórczych wykonania
niniejszego zamówienia polegających na:
-
posiadaniu własnego zaplecza technicznego i nowego parku maszynowego;
-
posiadanie własnego transportu;
-
zakup materiałów po konkurencyjnych cenach – wykonawca działając w
znaczącej skali przez ponad 25 lat na polskim rynku, współpracujący długotrwale z
bezpośrednimi producentami oraz importerami, udaje się wynegocjować doskonałe warunki
cenowe zakupu zarówno materiałów do produkcji jak i gotowej odzieży medycznej (w tym do
ochrony osobistej), co skutkuje możliwością zaoferowania przez Pov-Gol Sp. z o.o.
konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia.
Oświadczył, że podane ceny obejmują wszystkie koszty i składniki związane z
wykonaniem
wybranego zadania z uwzględnieniem m.in. wymaganych podatków (w tym
odpowiednia stawka VAT), opłat, kosztów dostawy oraz rozładunku i zostały oszacowane w
sposób prawidłowy, w związku z czym nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny.
O
świadczył, iż w cenie oferty zostało uwzględnione wykonanie wszystkich czynności
(wynikające z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym i prawa
ochrony środowiska), w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia oraz został
uwzględniony zysk wykonawcy.
Oświadczył, że w ramach zadania dokonano prawidłowej wyceny, w oparciu o koszt
zakupu, powiększony o koszty pracy, konfekcjonowania, magazynowania, wysyłki do
Zamawiającego oraz ewentualny koszt reklamacji. Zaoferowana cena, po zsumowaniu w/w
kosztów pozostawia dodatnią marżę, powyżej zakładanej minimalnej marży sprzedaży.
Reasumując, stwierdził, że zaoferowana w Pakiecie nr 20.12 cena zawiera dodatnią
dla jego
firmy marżę a realizacja przyszłej umowy przyniesie firmie dodatni zysk.
W
yjaśnił również, że zakresie pomocy publicznej udzielanej na podstawie odrębnych
przepisów firma nie korzysta z żadnych świadczeń w ramach dotacji z tytułu pomocy
publicznej, jak również nie korzysta z usług podwykonawców, a co za tym idzie – nie są to
elementy oferty ma
jące wpływ na wysokość ceny jako czynnik modyfikujący jej wartość.
O
świadczył, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie w zakresie wynikającym z
przepisów prawa ochrony środowiska.
Wyjaśnił, że sumę powyższych składników Spółka przelicza na jednostkę, która jest
podstawą do kalkulacji ceny oferty. Polityką firmy POV-GOL sp. z o.o. jest bazowanie na
strategii
niskich kosztów. Ta wieloletnia strategia doprowadziła do uzyskania przewagi
konkurencyjnej wobec innych podmiotów funkcjonujących na rynku wyrobów medycznych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że tak przedstawiona przez wykonawcę
POV-GOL
szczegółowa kalkulacja cenowa oraz załączona faktura stanowiły dowody
mogące obalić domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny.
Przy czym stosownie do art.226 ust.5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Po przeanalizowaniu powyższych wyjaśnień przedstawionych przez wykonawcę
POV-GOL
oraz załączonej szczegółowej kalkulacji wraz fakturą, Izba doszła do przekonania,
że były one wystarczające do udowodnienia braku wystąpienia w ofercie Przystępującego
rażąco niskiej ceny.
Izba oparła się w tym zakresie na powyższych dowodach - danych zadeklarowanych
przez
wykonawcę POV-GOL, jako, że Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwdowodu
mogącego podważyć wiarygodność powyższych informacji cenowych.
Co istotne w tej sprawie, Odwołujący potwierdził, że cena włókniny wynosi około 70%
wartości ceny jednostkowej ubrania, podczas gdy cena tej włókniny z faktury, jako głównego
składnika tej ceny nie została przez niego w żaden sposób zakwestionowana.
Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że Zamawiający skierował do
wykonawcy POV-
GOL sp. z o.o. bardzo ogólne wezwanie, bez skonkretyzowania, które
koszty budzą jego szczególne wątpliwości, co nie może obciążać wysiłku dowodowego tego
wykonawcy.
Należy wskazać, że ustawodawca nie ustanowił uniwersalnego wzorca kalkulacji
kosztów przewidzianego w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny, która to sytuacja
pozostawia w tym względzie dowolność kształtowania takiej kalkulacji wykonawcom przy
uwzględnieniu wskazań Zamawiających.
Reasumując, wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL zawierały kalkulację składowych
ceny pozwalających na ocenę kosztów objętych wątpliwościami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe poglądy Izby wymaga wskazania, że rażąco niska cena
przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną o cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia, zaś powyższe wyjaśnienia wykonawcy POV-GOL mogły
doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za wiarygodną cenę rynkową.
W takim przypadku Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
224 ust.6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, po
dlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 226 ust.1 pkt 8
ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zapatrywania, Izba nie mogła stwierdzić naruszenia
zasad ogólnych wynikających z przepisu art.16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, uznając, że
Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
przejrzysty i
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wyko
nawców.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący nie podważał treści SWZ jako
pozostającej w kolizji z powołanym wyżej przepisem prawa, a także z art.99 ustawy Pzp na
etapie jej przygotowania, pomimo, że dokument ten nie określał znaczenia etykiety w
aspekcie składanych próbek produktowych.
Natomiast w chwili obecnej
Odwołujący właśnie z wymogów prawnych związanych z
etykietowaniem uczynił bezzasadnie podstawę zgłoszonego zarzutu odwołania, w sytuacji,
gdy Zamawiający w ogóle nie przewidział przy składaniu próbki jakiejkolwiek etykiety w
rozumieniu prawnym.
Etykieta taka będzie konieczna dopiero przy realizacji dostawy.
Ostatecznie, za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.239 ustawy Pzp, jako, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie odniósł
się do kryterium oceny ofert, a także do jakości zaoferowanego przez wykonawcę POV-GOL
wyrobu medycznego.
Zdaniem Izby -
wybrana oferta była z najniższą ceną i kosztem w spornym pakiecie,
a wobec tego była ona najkorzystniejszą ofertą.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
