rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 78/23
KIO 78/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Medison sp. z
o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (67-410),
ul. Ciepielówek 2 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie
przy u
dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA
S.A. z siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 78/23
po stronie zamawiającego
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Medison sp. z
o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (67-410),
ul. Ciepielówek 2 w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie
przy u
dziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA
S.A. z siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 78/23
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z
siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach
i nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-
Plus sp. z o.o.
z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 oraz nakazuje temu
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2.
koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2
PUM w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w
Szczecinie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Remondis Medison sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z
siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 78/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór, transport i
unieszkodliwienie odpadów medycznych o kodach: 180101, 180102, 180103, 180106,
180108, 180109 poc
hodzących z działalności SPSK-2 w Szczecinie.”, numer sprawy
ZP/220/87/22.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 listopada 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 224-643474.
W dniu 27 grudnia 2022 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
Promarol-Plus sp. z o.o.
z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 otrzymał informację
o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie i
Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, zwani dalej
Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9
stycznia 2
023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego
przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty
Przystępującego;
2.
Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego;
3.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W swoim odwołaniu Odwołujący stwierdził nie zgadza się z dokonanym wyborem
najkorzystniejszej oferty oraz z odrzuceniem oferty Odwołującego wskazując, że dokonując
wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z warunkami zamówienia, przez co
oferta będąca zgodną z warunkami zamówienia oraz najkorzystniejszą została odrzucona.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści specyfikacji
warunków zamówienia, w rozdziale IV określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych dla Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w Szczecinie. Zamawiający wskazał, iż
odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 180101, 180102, 180103,
180106, 180108, 180109. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady należące
do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że formułując warunki udziału w postępowaniu,
Zamawiający w rozdziale XVI SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 108 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p.
Zauważył również, że w rozdziale XVII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano m.in posiadanie uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, a także zdolności techniczne lub zawodowe. W tym zakresie
zamawiający postawił wymóg, by wykonawca wykazał wykonanie/wykonywanie, usługi
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 180101, 180102,
180103, 180108, 180109
w okresie 12 miesięcy w kwocie 900 000,00 zł brutto. Zamawiający
wymagał by wykonawca dokonywał odbioru odpadów przy użyciu sprzętu, spełniającego
ustawowe wymogi dla środków transportu odpadów medycznych, wyposażony w rampę
samozaładowczą.
Ponadto, zaz
naczył, że w rozdziale XXII SWZ Zamawiający wskazał opisy kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W przedmiotowym zamówieniu waga kryterium ceny
została określona na 95% kryteriów, a termin płatności na – 5%.
W
yjaśnił, że w toku postępowania oferty złożyło Przystępujący oraz Odwołujący.
Wartość brutto zamówienia zawarta w ofercie Przystępującego wynosiła 3 357 910,24 zł.
Odwołujący zaproponował ofertę, w której wartość zamówienia brutto wynosiła 2 580 288,91
zł, przez co wartość ta jest korzystniejsza niż wartość wskazana w wybranej przez
Zamawiającego ofercie. Termin płatności w obu ofertach wynosił 60 dni. Z uwagi na
powyższe należy wskazać, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą i uzyskać wyższą ocenę punktowej.
Mimo wskazanego powyżej stanu faktycznego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, iż nie zapewnił on unieszkodliwiania odpadów poprzez spalanie w
spalarni odpadów medycznych z zachowaniem zasady bliskości określonej w art. 20 ust. 3-6
ustawy o odpadach, pomimo iż Odwołujący złożył ofertę zgodną z warunkami SWZ i oferta ta
nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż spalarnia zaproponowana przez konsorcjum firm EMKA S.A. i
Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach mieści się w
tym samym województwie, w którym odpady będą wytwarzane i jest to jedyna spalarnia w
województwie zachodniopomorskim zdolna unieszkodliwić zakaźne odpady medyczne
wytwarzane przez Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że z dostępnych powszechnie informacji wynika, iż zgodnie z decyzją
Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 18 sierpnia 2014 roku
(WOŚ.II.7243.2.5.2014.IB) wydajność przedmiotowej instalacji wynosi maksymalnie do 1488
Mg/rok.
Podniósł również, że z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań
przetargowych wynika,
że aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązała się do odbioru i
uniesz
kodliwienia ponad 1800 Mg odpadów pochodzących z placówek szpitalnych z terenu
województwa zachodniopomorskiego.
Zadeklarował, że wszelka dokumentacja dotycząca powyżej wskazanych danych
została przekazana przez Odwołującego Zamawiającemu.
Wobec powyższego Odwołujący doszedł do wniosku, że podmiot ten nie dysponuje
wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość
wskazaną w przedmiotowym zamówieniu (tj. 327 281,7 kg), a zatem powyższe uzasadnia
zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym
przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji.
Zauważył również, że Odwołujący zwrócił się z prośbą do znajdującej się bliżej
instalacji, w której mogłyby zostać unieszkodliwione odpady, tj. do instalacji w Gorzowie
Wielkopolskim. Instalacja ta
odmówiła możliwości unieszkodliwienia wytworzonych odpadów
ze względu na remont instalacji. Kolejną najbliżej położoną spalarnią, mogącą zutylizować
wskazaną ilość odpadów jest spalarnia, zaproponowana przez Odwołującego, której
właścicielem jest spółka PROMAROLPLUS Sp. z o.o., oddalona od siedziby Zamawiającego
o 253 km.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że aktualnie ilość i dostępne moce
przerobowe instalacji do ter
micznego unieszkodliwiania odpadów są ograniczone –
zaoferowane przez
Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów odpowiada wymogom
wynikającym z tzw. „zasady bliskości” wyrażonej w ustawie o odpadach oraz stawianym
wobec wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok
KIO z dnia 21 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3534/21, wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r.,
sygn. KIO 1966/22, wyrok KIO z d
nia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 690/22, które w jego
ocenie potwierdza zarzuty odwołania.
W dniu 13 stycznia 2023 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zam
ówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
podtrzymując decyzję rozstrzygnięcia postepowania przetargowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 7
grudnia 2022
r. do złożenia wyjaśnień złożonej oferty, odpowiedzi Odwołującego z dnia 12
grudni
a 2022 r. wraz z wyjaśnieniami, zawiadomienia Zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 27 grudnia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 16
stycznia 2023
r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przepr
owadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na postanowieniu pkt IV.26 SWZ - obowiązki
wynikające z przepisów prawa A. Zasada Bliskości Rozdziału II: Warunki Realizacji
Zamówienia, gdzie postanowiono, że wykonawca zobowiązany jest realizować zamówienie z
uwzględnieniem zasady bliskości określonej w art.20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz.U. 2021.779 t.j. z dnia 2021.04.27).
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SWZ w Rozdziale I:
Instrukcja dla Wykonawców, nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na
wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a
w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na
celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia. Powyższa
okoliczność została potwierdzona poprzez jej przyznanie przez pełnomocnika
Zama
wiającego który przyznał, że w SWZ nie zostały wykazane dowody, które miały
wykazywać spełnianie zasady bliskości na gruncie umowy.
Analizując powyższą treść SWZ, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania
dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp ( w istocie
korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała
prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji
dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem
spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia.
Wymaga zauważenia, że zasada bliskości, o której mowa w powołanym na wstępie
postanowieniu SWZ została szczegółowo uregulowana w art.20 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, tj. z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699), gdzie w ust.1
przyjęto zasadę, że odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
W ust.2 tego przepisu unormowano, że odpady, które nie mogą być przetworzone w
miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania
z odpadami oraz n
ajlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art.
143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
W kolejnym ustępie 3 tego przepisu wprowadzono zakaz:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych
i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały
wytworzone,
zaś
w
ust.4
zakaz
ten
dotyczy
przywozu
na
obszar
województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego
województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
Ostatecznie, w myśl ust. 6 omawianego przepisu w przypadku unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5
stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych
i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym
zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Mając na uwadze treść cyt. wyżej przepisów prawa należy podkreślić, że realizacja
umowy z uwzględnieniem zasady bliskości, jeżeli nie jest możliwe przetworzenie zakaźnych
odpadów medycznych w miejscu ich powstania czy na obszarze województwa odbywa się
poprzez dopuszczenie ich przetworzenia w innym miejscu w warunkach braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Wszystkie powyższe okoliczności związane z realizacją zasady bliskości mają
charakter zmienny
i są uzależnione między innymi od wolnych mocy przerobowych instalacji
znajdującej się województwie, w którym odpady takie powstają.
W
rozpoznawanej
sprawie
jedyną
taką
instalacją
w
województwie
zachodniopomorskim jest instalacja konsorcja
nta Przystępującego, to jest Samodzielnego
Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie
realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny,
bowiem
nie zawarł on w SWZ warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do
udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest
zapewniona zasada bliskości.
Zdaniem Izby
– z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez
Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w
granicach określonych przepisem art.20 ustawy o odpadach.
Niemniej jednak,
gdyby nawet uznać za właściwe działania Zamawiającego w
rozpoznawanej sprawie
– to zdaniem Izby – Zamawiający, podejmując się przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie przepisu art.223 ust.1 ustawy Pzp, zmierzającego do
wykazania spełniania przez wykonawców zasady bliskości powinien ustalić jakie wolne moce
przerobo
we dla innych wykonawców ma instalacja konsorcjanta Przystępującego.
Należy wskazać, że na pytanie Izby zadane na rozprawie pełnomocnikom
Przystępującego czy ma wolne moce przerobowe dla odpadów, które przekazywałby
Odwołujący w ramach tego kontraktu wyjaśnił, że ma wolne moce przerobowe dla szpitala
(dla Zamawiającego), ale nie ma informacji o wolnych mocach przerobowych dla
Odwołującego, gdyby wygrał kontrakt.
Powyższe oświadczenie pełnomocników Przystępującego, jak również milczenie
konsorcjanta
Przystępującego - Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach w zakresie udostępnienia Odwołującemu wolnych mocy
przerobowych do realizacji zamówienia (vide: wniosek Odwołującego o udostępnienie
informacji o środowisku z dnia 30 listopada 2022 r. i wezwanie do uzupełnienia braków z
dnia 13 stycznia 2023 r.) skłoniły Izbę do przekonania, że takich wolnych mocy
przerobowych dla Odwołującego nie przewidziano, a zatem zachodzi sytuacja, o której
mowa w art.20 ust.6 ustawy o odpadach.
Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że
Zamawiający nie mógł skorzystać z
dyspozycji przepisu art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
1.
uwzgl
ędnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi
Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z
siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach
i nakazuje temu Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-
Plus sp. z o.o.
z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 oraz nakazuje temu
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert,
2.
koszt
ami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2
PUM w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w
Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w
Szczecinie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Remondis Medison sp. z o.o.
z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, Promarol-Plus sp. z o.o. z
siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 78/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór, transport i
unieszkodliwienie odpadów medycznych o kodach: 180101, 180102, 180103, 180106,
180108, 180109 poc
hodzących z działalności SPSK-2 w Szczecinie.”, numer sprawy
ZP/220/87/22.
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 21 listopada 2022 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 224-643474.
W dniu 27 grudnia 2022 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia - Remondis Medison sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
Promarol-Plus sp. z o.o.
z siedzibą w Sławie (67-410), ul. Ciepielówek 2 otrzymał informację
o odrzuceniu jego oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie i
Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, zwani dalej
Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9
stycznia 2
023 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez
Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego
przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty Odwołującego.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
1.
Unieważnienie czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego
oraz wyborze oferty
Przystępującego;
2.
Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego;
3.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W swoim odwołaniu Odwołujący stwierdził nie zgadza się z dokonanym wyborem
najkorzystniejszej oferty oraz z odrzuceniem oferty Odwołującego wskazując, że dokonując
wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z warunkami zamówienia, przez co
oferta będąca zgodną z warunkami zamówienia oraz najkorzystniejszą została odrzucona.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w treści specyfikacji
warunków zamówienia, w rozdziale IV określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych dla Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 PUM w Szczecinie. Zamawiający wskazał, iż
odpadami podlegającymi usłudze są odpady oznaczone kodami: 180101, 180102, 180103,
180106, 180108, 180109. Przedmiotem niniejszego zamówienia są zatem odpady należące
do grupy odpadów medycznych, w tym również odpadów zakaźnych oraz niebezpiecznych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że formułując warunki udziału w postępowaniu,
Zamawiający w rozdziale XVI SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 108 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o
szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz
służących ochronie bezpieczeństwa narodowego oraz Wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 p.z.p.
Zauważył również, że w rozdziale XVII SWZ Zamawiający określił warunki udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wśród których wskazano m.in posiadanie uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, a także zdolności techniczne lub zawodowe. W tym zakresie
zamawiający postawił wymóg, by wykonawca wykazał wykonanie/wykonywanie, usługi
odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 180101, 180102,
180103, 180108, 180109
w okresie 12 miesięcy w kwocie 900 000,00 zł brutto. Zamawiający
wymagał by wykonawca dokonywał odbioru odpadów przy użyciu sprzętu, spełniającego
ustawowe wymogi dla środków transportu odpadów medycznych, wyposażony w rampę
samozaładowczą.
Ponadto, zaz
naczył, że w rozdziale XXII SWZ Zamawiający wskazał opisy kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert. W przedmiotowym zamówieniu waga kryterium ceny
została określona na 95% kryteriów, a termin płatności na – 5%.
W
yjaśnił, że w toku postępowania oferty złożyło Przystępujący oraz Odwołujący.
Wartość brutto zamówienia zawarta w ofercie Przystępującego wynosiła 3 357 910,24 zł.
Odwołujący zaproponował ofertę, w której wartość zamówienia brutto wynosiła 2 580 288,91
zł, przez co wartość ta jest korzystniejsza niż wartość wskazana w wybranej przez
Zamawiającego ofercie. Termin płatności w obu ofertach wynosił 60 dni. Z uwagi na
powyższe należy wskazać, że to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą i uzyskać wyższą ocenę punktowej.
Mimo wskazanego powyżej stanu faktycznego Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, iż nie zapewnił on unieszkodliwiania odpadów poprzez spalanie w
spalarni odpadów medycznych z zachowaniem zasady bliskości określonej w art. 20 ust. 3-6
ustawy o odpadach, pomimo iż Odwołujący złożył ofertę zgodną z warunkami SWZ i oferta ta
nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż spalarnia zaproponowana przez konsorcjum firm EMKA S.A. i
Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach mieści się w
tym samym województwie, w którym odpady będą wytwarzane i jest to jedyna spalarnia w
województwie zachodniopomorskim zdolna unieszkodliwić zakaźne odpady medyczne
wytwarzane przez Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że z dostępnych powszechnie informacji wynika, iż zgodnie z decyzją
Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 18 sierpnia 2014 roku
(WOŚ.II.7243.2.5.2014.IB) wydajność przedmiotowej instalacji wynosi maksymalnie do 1488
Mg/rok.
Podniósł również, że z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań
przetargowych wynika,
że aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązała się do odbioru i
uniesz
kodliwienia ponad 1800 Mg odpadów pochodzących z placówek szpitalnych z terenu
województwa zachodniopomorskiego.
Zadeklarował, że wszelka dokumentacja dotycząca powyżej wskazanych danych
została przekazana przez Odwołującego Zamawiającemu.
Wobec powyższego Odwołujący doszedł do wniosku, że podmiot ten nie dysponuje
wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość
wskazaną w przedmiotowym zamówieniu (tj. 327 281,7 kg), a zatem powyższe uzasadnia
zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym
przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji.
Zauważył również, że Odwołujący zwrócił się z prośbą do znajdującej się bliżej
instalacji, w której mogłyby zostać unieszkodliwione odpady, tj. do instalacji w Gorzowie
Wielkopolskim. Instalacja ta
odmówiła możliwości unieszkodliwienia wytworzonych odpadów
ze względu na remont instalacji. Kolejną najbliżej położoną spalarnią, mogącą zutylizować
wskazaną ilość odpadów jest spalarnia, zaproponowana przez Odwołującego, której
właścicielem jest spółka PROMAROLPLUS Sp. z o.o., oddalona od siedziby Zamawiającego
o 253 km.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że aktualnie ilość i dostępne moce
przerobowe instalacji do ter
micznego unieszkodliwiania odpadów są ograniczone –
zaoferowane przez
Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów odpowiada wymogom
wynikającym z tzw. „zasady bliskości” wyrażonej w ustawie o odpadach oraz stawianym
wobec wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia określonymi przez
Zamawiającego.
Odwołujący powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok
KIO z dnia 21 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3534/21, wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2022 r.,
sygn. KIO 1966/22, wyrok KIO z d
nia 31 marca 2022 r., sygn. akt KIO 690/22, które w jego
ocenie potwierdza zarzuty odwołania.
W dniu 13 stycznia 2023 r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zam
ówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie i Samodzielnego Publicznego Zespołu
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
Pismem z dnia 16 stycznia 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
podtrzymując decyzję rozstrzygnięcia postepowania przetargowego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej SWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego z dnia 7
grudnia 2022
r. do złożenia wyjaśnień złożonej oferty, odpowiedzi Odwołującego z dnia 12
grudni
a 2022 r. wraz z wyjaśnieniami, zawiadomienia Zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania z dnia 27 grudnia 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 16
stycznia 2023
r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Po przepr
owadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym
zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał
dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego, której treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
W zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że
Zamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na postanowieniu pkt IV.26 SWZ - obowiązki
wynikające z przepisów prawa A. Zasada Bliskości Rozdziału II: Warunki Realizacji
Zamówienia, gdzie postanowiono, że wykonawca zobowiązany jest realizować zamówienie z
uwzględnieniem zasady bliskości określonej w art.20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach (Dz.U. 2021.779 t.j. z dnia 2021.04.27).
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SWZ w Rozdziale I:
Instrukcja dla Wykonawców, nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na
wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a
w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na
celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia. Powyższa
okoliczność została potwierdzona poprzez jej przyznanie przez pełnomocnika
Zama
wiającego który przyznał, że w SWZ nie zostały wykazane dowody, które miały
wykazywać spełnianie zasady bliskości na gruncie umowy.
Analizując powyższą treść SWZ, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do
przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania
dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp ( w istocie
korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała
prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji
dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem
spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia.
Wymaga zauważenia, że zasada bliskości, o której mowa w powołanym na wstępie
postanowieniu SWZ została szczegółowo uregulowana w art.20 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, tj. z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 699), gdzie w ust.1
przyjęto zasadę, że odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania
z odpadami, w
pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
W ust.2 tego przepisu unormowano, że odpady, które nie mogą być przetworzone w
miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania
z odpadami oraz n
ajlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art.
143 tej
ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
W kolejnym ustępie 3 tego przepisu wprowadzono zakaz:
1)
stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2)
unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych
i
zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały
wytworzone,
zaś
w
ust.4
zakaz
ten
dotyczy
przywozu
na
obszar
województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego
województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
Ostatecznie, w myśl ust. 6 omawianego przepisu w przypadku unieszkodliwiania
zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5
stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych
i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym
zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Mając na uwadze treść cyt. wyżej przepisów prawa należy podkreślić, że realizacja
umowy z uwzględnieniem zasady bliskości, jeżeli nie jest możliwe przetworzenie zakaźnych
odpadów medycznych w miejscu ich powstania czy na obszarze województwa odbywa się
poprzez dopuszczenie ich przetworzenia w innym miejscu w warunkach braku instalacji do
unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące
instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.
Wszystkie powyższe okoliczności związane z realizacją zasady bliskości mają
charakter zmienny
i są uzależnione między innymi od wolnych mocy przerobowych instalacji
znajdującej się województwie, w którym odpady takie powstają.
W
rozpoznawanej
sprawie
jedyną
taką
instalacją
w
województwie
zachodniopomorskim jest instalacja konsorcja
nta Przystępującego, to jest Samodzielnego
Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach.
W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie
realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny,
bowiem
nie zawarł on w SWZ warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do
udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest
zapewniona zasada bliskości.
Zdaniem Izby
– z treści SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez
Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w
granicach określonych przepisem art.20 ustawy o odpadach.
Niemniej jednak,
gdyby nawet uznać za właściwe działania Zamawiającego w
rozpoznawanej sprawie
– to zdaniem Izby – Zamawiający, podejmując się przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w trybie przepisu art.223 ust.1 ustawy Pzp, zmierzającego do
wykazania spełniania przez wykonawców zasady bliskości powinien ustalić jakie wolne moce
przerobo
we dla innych wykonawców ma instalacja konsorcjanta Przystępującego.
Należy wskazać, że na pytanie Izby zadane na rozprawie pełnomocnikom
Przystępującego czy ma wolne moce przerobowe dla odpadów, które przekazywałby
Odwołujący w ramach tego kontraktu wyjaśnił, że ma wolne moce przerobowe dla szpitala
(dla Zamawiającego), ale nie ma informacji o wolnych mocach przerobowych dla
Odwołującego, gdyby wygrał kontrakt.
Powyższe oświadczenie pełnomocników Przystępującego, jak również milczenie
konsorcjanta
Przystępującego - Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki
Zdrowotnej w Gryficach w zakresie udostępnienia Odwołującemu wolnych mocy
przerobowych do realizacji zamówienia (vide: wniosek Odwołującego o udostępnienie
informacji o środowisku z dnia 30 listopada 2022 r. i wezwanie do uzupełnienia braków z
dnia 13 stycznia 2023 r.) skłoniły Izbę do przekonania, że takich wolnych mocy
przerobowych dla Odwołującego nie przewidziano, a zatem zachodzi sytuacja, o której
mowa w art.20 ust.6 ustawy o odpadach.
Mając powyższe na uwadze – Izba uznała, że
Zamawiający nie mógł skorzystać z
dyspozycji przepisu art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
