rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-29
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-29
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1796/22
KIO 1796/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Maksym Smorczewski, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Maksym Smorczewski, Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez wykonawcę Pro-Tra Building
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miejską Lubin
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez wykonawcę Pro-Tra Building
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Miejską Lubin
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro-Tra Building spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Pro-Tra Building spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z 1
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1796/22
UZASADNIENIE
W dniu 6 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Pro-Tra Building sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) – na dokonaną przez zamawiającego – Gminę Miejską
Lubin
(dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie miasta Lubina Numer
referencyjny: BZP.271.1.9.2022
” (dalej jako „Postępowanie”), czynność zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie: „art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp przez jego
niezasadne zastosowanie i z
atrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w ramach
części 2 Postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp, których dopiero kumulatywne wystąpienie upoważnia Zamawiającego do
zatrzymania wadium Wykonawcy
”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
„- unieważnienia czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu
wadium wniesionego w Postępowaniu przez Odwołującego w wysokości 200 000 zł;
⎯
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zwrotu wadium Odwołującemu wraz z odsetkami;
⎯
Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w
zakresie zatrzymania wadium Odwołującemu”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieogranicz
onego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148258.
W rozdziale V pkt 1.1 lit a)
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób „Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek jeżeli wykaże, że dysponuje na potrzeby
realizacji zamówienia (w części 1, 2 i 3 przedmiotowego zamówienia) osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zgodnie z poniższymi wymaganiami:
a) Kierownik budowy -
dysponuje co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Uwaga:
W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia,
na każdą z części na którą składa ofertę musi wykazać inną osobę do pełnienia funkcji
KIEROWNIKA BUDOWY,. Zamawiający nie dopuszcza tej samej osoby na stanowisku
kierownika budowy w trakcie
realizacji dwóch lub trzech części zamówienia przez tego
samego
Wykonawcę”.
W rozdziale VII pkt 2 1)
SWZ określono, że „Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach
każdej z części zamówienia, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…)
j) Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg
Załącznika nr 6 do SWZ”.
Załącznik nr 6 do SWZ miał treść „WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH DO
REALIZACJI ZAMÓWIENIA Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie
miasta Lubina
L.p.
Nazwisko i i
mię
funkcja
Nr
uprawnień
Data wydania
uprawnień
zawodowych
Lata
doświadczenia
w kierowaniu
robotami
budowlanymi
Zakres uprawnień
/minimalny wymagany zakres
uprawnień został określony
w Rozdziale IV pkt 3.1.1 SWZ/
1.
………………….
kierownik budowy
2
………………….
kierownik robót
sanitarnych
3.
………………….
kierownik robót
elektrycznych
4.
………………….
kierownik robót
teletechnicznych
”.
Pismem datowanym na 24 maja 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego do
„złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) j) Wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg Załącznika nr 6 do
SWZ
” , wskazując, że „Oferta Państwa została najwyżej oceniona w Części Nr 1 i 2 dla
przedmiotowego zamówienia, wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia w/w
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu w Części Nr 1 i 2, aktualnych na dzień ich złożenia, w terminie do
03.06.2022 r.
”.
W dniu
2 czerwca 2022 roku Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż „po
przeanalizowaniu kosztów z uwagi na niedoszacowanie pewnych elementów robót, podjął
decyzję o rezygnacji z realizacji części 2 i nie złoży dokumentów dla części 2”, jednocześnie
składając „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – zgodnie
z
zał nr 6 do SWZ” dla części 1 zamówienia.
Pismem datowanym na
3 czerwca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
do „uzupełnienia następujących podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w Części Nr 2:
(…)
c)
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg
Załącznika nr 6 do SWZ”,
jednocześnie informując, „iż nie złożenie przez Wykonawcę wymaganych dokumentów
skutkować będzie:
1/ odrzuceniem oferty Wykonawcy w Części Nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c)
ustawy Pzp
oraz
2/ zatrzymaniem wadium wraz z
odsetkami w Części Nr 2 ( jeżeli Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) co
spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”.
W dniu 8 czerwca 2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„Szanowni Państwo, działając w imieniu i na rzecz Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej zwanej Spółką), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem
nr BZP.271.1.9.78.2022 z dnia 3 czerwca 2022 r.,
niniejszym wnoszę o przedłużenie terminu
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w Części nr 2 do dnia 10 czerwca 2022 r. Uzasadniając
wniosek o pr
zedłużenie terminu wskazuję, iż zakreślony przez Zamawiającego termin, z
uwagi na zakres żądanych przez Zamawiającego dokumentów, jest niewystarczający dla ich
zgromadzenia
oraz złożenia za pośrednictwem Platformy – biorąc pod uwagę datę wpływu
wezwania (p
iątek godz. 15.22) Spółka jest zobowiązana do zadośćuczynienia wezwaniu
w terminie 3-dniowym
(…)”.
W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „PRO -
TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w odpowiedzi na Państwa wezwanie
z
dnia 3 czerwca 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziałów w postępowaniu w Części Nr 2, w
załączeniu przekazuje wszystkie dokumenty, do złożenia których wykonawca - PRO - TRA
BUILDING Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, został wezwany: (…) c) wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami
na tematach ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia – wg Załącznika nr 6 do
SWZ, oraz dokumenty pot
wierdzające uprawnienia i kwalifikacje osób wskazanych w
powyższym wykazie. Jednocześnie informuję, iż z dniem 7 czerwca 2022 r. Pan B. M.
zakończył współpracę z PRO - TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na
skutek wypowiedzenia przez Pana B. M.
umowy łączącej go z wykonawcą, na dowód czego
przedkładam kopię wypowiedzenia. Z uwagi na powyższe, konieczna była zmiana
w
zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi dla
Części Nr 2, względem osób wskazanych w treści JEDZ. Powyższa okoliczność wydłużyła
czas niezbędny na udzielenie odpowiedzi na Państwa wezwanie z dnia 3 czerwca 2022 r.”.
Do ww. pisma załączono kopię pisma B. M. adresowanego do Odwołującego,
datowanego na 31 maja 2022 roku,
o treści „Wypowiedzenie umowy o współpracy z dnia 2
maja 2022 r.
Działając w imieniu własnym, ja niżej podpisany B. M., z dniem 31 maja 2022 r.,
stosownie do postanowienia § 7 ust. 2 umowy o współpracy z dnia 2 maja 2022 r.,
wypowiadam ww. umowę o współpracę z zachowaniem 7-dniowego terminu
wypowiedzenia
”; na kopii znajdował się odcisk pieczęci Odwołującego, stanowiący
potwierdzenie otrzymania przedmiotowego pisma w dniu 31 maja 2022 roku.
W dniu 21 czerwca
2022 roku Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp,
wskazując, że została ona „złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w
przedmiotowym postępowaniu w tej części zamówienia. Powód odrzucenia: Zamawiający
w ramach warunku „1 .Wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodowa” w pkt 1.1
określił iż: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek jeżeli wykaże
m.i
n., że dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia ( w tym w części Nr 2) osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z poniższymi wymaganiami: a) Kierownik
budowy -
dysponuje co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotam
i budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (art. 128
ust. 1 ustawy P
zp), Załącznik Nr 6 „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia"
został złożony błędnie przez Wykonawcę, tzn. został fizycznie złożony oraz jest formalnie
poprawny, jednak nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę w/w wymagań
Zamawiającego. Wykonawca, na stanowisko „ Kierownik budowy" przedstawił osobę
posiadającą średnie wykształcenie techniczne i uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie budowli dróg o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Są to uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń” wymaganego
treścią SWZ. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351) osoby,
które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodow
ego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
Nie można uznać, że osoba zadeklarowana na kierownika budowy posiadająca średnie
wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o
charakterze nieograniczonym, równoznacznie nadawanym w obecnym stanie prawnym
uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
wymaganym przez Zamawiającego. W związku z powyższym nie złożenie przez Wykonawcę
podmiotowego środka dowodowego, który potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu (dla tej części zamówienia) skutkuje odrzuceniem
jego oferty.
”.
Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
W dniu 29 czerwca 2022 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że
„zatrzymuje wadium wraz z odsetkami złożone przez Wykonawcę w przedmiotowym
postępowaniu w Części Nr 2, ponieważ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 57, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej dla tej części przedmiotowego postepowania. Złożone przez Wykonawcę
w
Załączniku Nr 6 „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje dot.
kwalifikacji zawodowych osoby skierowanej przez Wykonawcę do kierowania robotami
budowlanymi (stanowisko Kierownika budowy) nie potwierdziły spełniania przez Wykonawcę
odpowiednich wymagań Zamawiającego określonych w warunku „posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej” - w formie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w tej
części. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dla zatrzymania wadium z powodu
zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie
jednocześnie trzech przesłanek o których mowa w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonując analizy tego przypadku, zauważa co następuje:
1/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o którym mowa w art. 128 ust. 1
Pzp., (z dnia 3 czerwca 2022 r. znak pisma BZP.271.1.9.78.2022) nie złożył podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ti.
potwierdzających spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w Części Nr
2.
Dokumenty te (oświadczenia) były niezbędne do przeprowadzenia postępowania w Części
Nr
2, a Wykonawca został zasadnie o nie wezwany, ponieważ na ich podstawie zamawiający
miałby wiedzę, czy nadzór nad realizacją zamówienia zostanie przekazany w ręce osób,
które mają do tego odpowiednie kwalifikacje, a powierzenie realizacji zamówienia pod ich
kierownictwo zapewni prawidłowe i zgodne z prawem wykonanie zamówienia. Zgodnie
z
wytycznymi UZP, uznaje się, iż Wykonawca nie składa wymaganego dokumentu
(oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż
wynikający z treści wezwania, ale niezłożenie podmiotowych środków dowodowych będzie
zac
hodzić również wtedy, gdy wykonawca złoży dokument (oświadczenie), ale z jego treści
nie wynika potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp.
Uzasadnieniem takiego, a
więc szerokiego sposobu interpretacji pojęcia "niezłożenie
podmiotowyc
h środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych" jest
wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt
Pzp., a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki
dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp.,
bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz
powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57
lub art. 106 us
t. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy
kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego
przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy
ewentualnych zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy
złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało
wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji
prawnej.
2/ nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. -
wiąże odpowiedzialność z tytułu zatrzymania wadium
z
przyczynami leżącymi tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy. Przedmiotowy przepis nie
rozróżnia czy przyczyny te są przez wykonawcę zawinione czy też niezawinione. W związku
z powyższym każda przyczyna zawiniona lub nie zawiniona przez wykonawcę spełnia
przesłankę wskazaną w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp i z taką sytuacją mamy do czynienia w tym
przypadku. To Wykonawca nie złożył prawidłowych dokumentów ( oświadczeń) na wezwanie
zamawiającego i nie był w stanie wykazać potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
3/ zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń (niezłożenie dokumentu
potwierdzającego okoliczności o których mowa w art. 57 ustawy Pzp - spełnianie przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu) tj. niewykonanie przez wykonawcę wezwania
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, stanowi wpływ na wynik postępowania.
Zaistniała sytuacja, spowodowała brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy była ofertą najwyżej ocenioną i
jedyną przyczyną, dla której nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, była
konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. ze względu na
niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, zaistniały wszystkie przesłanki do
zatrzymania wadium o których mowa w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, dając
Zamawiającemu podstawę do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, złożonego przez
Wykonawcę w Części Nr 2 przedmiotowego postępowania.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
P
ostępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Nie
był zasadny wniosek Zamawiającego o „odrzucenie odwołania w całości na
podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy p.z.p. z uwagi na fakt, iż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy p.z.p
.”.
Zgodnie z art. 513 pkt 1) Pzp „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia”,
stosownie zaś do art. 7 pkt 18) Pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy
„rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaprosze
nia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. Ponadto
w
myśl art. 473 ust. 1 pkt 1) Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do
rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513.
Nie było kwestionowane, że czynność zatrzymania wadium, na którą wniesiono
odwołanie w niniejszej sprawie, została dokonana przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Rzeczona czynność została zatem podjęta w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 513 pkt 1) Pzp, a zatem rozpoznanie odwołania
na nią leży w kognicji Izby zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Nie zaistniały więc okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”.
Brak było także podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał „zaistnienia
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania” określonej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem,
„środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu o
raz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Bezspornym było, że
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia oraz że w wyniku
naruszenia przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp,
mógł on ponieść szkodę. Rzecz jasna,
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w chwili złożenia odwołania nie był
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, w art. 505 ust. 1 Pzp
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przyznano nie tylko wykonawcy, który
„ma interes w uzyskaniu zamówienia”, ale także wykonawcy, który „miał interes w uzyskaniu
zamówienia” – a zatem wykonawcy, który miał interes w uzyskaniu zamówienia, ale go
utracił. Biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego w trakcie Postępowania została najwyżej
oceniona
w części 2 postępowania, należy uznać, że jest on wykonawcą, który miał interes w
uzyskaniu zamówienia.
Odrzucenia odwołania nie uzasadniała także treść art. 554 ust 1 pkt 1) Pzp, który
stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia”. Ocena, czy zarzucane w odwołaniu naruszenie przepisu Pzp
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznawania sprawy, w przypadku gdy Izba
stwierdzi naruszenie; nie jest zaś dokonywana na etapie badania dopuszczalności
odwołania. Okoliczność, że takie naruszenie nie miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie stanowi zatem podstawy do
odrzucenia odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 27 lipca
2022 roku, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z
a nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1,
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art.
223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Przede wszystkim
wskazać należy na niespójność wywodów Odwołującego
dotyczących sytuacji, w jakich art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp znajduje zastosowanie. Z jednej
strony twierdzi on, że „wyłącznie zawinione zachowanie wykonawcy, polegające na celowym
i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń,
uzasadnia zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP. Do przyjęcia
zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz
nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego” (pkt 19 odwołania)
oraz że „w świetle literalnego brzmienia przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP jedynie niezłożenie
dokumentów lub oświadczeń uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. W związku
z
powyższym Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił
dokumenty lub oświadczenia, a w ocenie zamawiającego nie potwierdzają one spełniania
warunków udziału w postępowaniu” (pkt 22 odwołania), z drugiej zaś, iż „przyczynami
leżącymi po stronie Wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione jak i
niezawinione
” oraz że „dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie 3 przesłanek z art. 98 ust. 6
pkt 1 Ustawy Pzp
” (pkt 8 odwołania). Biorąc pod uwagę, że w przepisie tym jest mowa o
„niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1
Pzp
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp
”, a nie o „niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych
środków dowodowych”, zdaniem Izby ww. przepis znajduje zastosowanie nie tylko w
sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp
lub art. 128 ust. 1 Pzp,
w ogóle nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp lub
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ale także w sytuacji, gdy podmiotowe środki
dowodowe lub przedmiotowe
środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 Pzp, nie potwierdzają okoliczności, o
których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp. Wobec użycia w art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp
wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie”, a nie „z jego winy” czy „z przyczyn przez
niego zawinionych
” przyjąć należy, że przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, o
których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, mogą być zarówno przyczyny zawinione przez
wykonawcę jak i przez niego niezawinione.
Pomimo
wskazanej wyżej niespójności, Izba uznała za objęte twierdzeniami
Odwołującego, a w konsekwencji za niesporne pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp jest
dopuszczalne wtedy, gdy spełnione są wszystkie trzy przesłanki wynikające z tego przepisu,
to jest w przypadku, gdy:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub
art. 128 ust. 1 Pzp
, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych
środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp
lub art. 106 ust. 1 Pzp
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
2)
nie złożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106
ust.
1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp
, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
3)
nie
złożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106
ust.
1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zważywszy, że odwołujący nie kwestionował, że:
1)
w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 57 Pzp (
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V
pkt 1.1 lit a) SWZ),
2)
n
iezłożenie ww. podmiotowych środków dowodowych spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej,
s
porną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, a przy tym kluczową dla oceny
zasadności odwołania, kwestią było zaś, czy niezłożenie podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w
rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
W związku z zawartym w odwołaniu stwierdzeniem, że „decyzja Zamawiającego
o
zatrzymaniu wadium została dokonana z pominięciem okoliczności wprost wskazanych
przez Odwołującego w jego piśmie z dnia 8 czerwca 2022 r. W uzasadnieniu sporządzonym
przez Zamawiającego próżno szukać odniesienia się do wyraźnie wskazanej sytuacji
związanej z zakończeniem współpracy z Odwołującym przez Pana B. M..”, należy zauważyć,
że w piśmie tym (stanowiącym odpowiedź na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1
Pzp
) Odwołujący nie wskazywał, że zakończenie współpracy z p. M. uniemożliwia mu
złożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ, a jedynie informował, że z
tego względu „konieczna była zmiana w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
kierowania robotami budowlanymi dla Części Nr 2, względem osób wskazanych w treści
JEDZ”. Zamawiający nie miał więc podstaw aby uznać, że „sytuacja związana z
zakończeniem współpracy z Odwołującym przez Pana B. M.” stanowi przyczynę niezłożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, a zatem że
d
okonując czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego powinien się do
niej odnieść; dokonując tej czynności Zamawiający nie kwestionował dopuszczalności
zmiany
, polegającej na złożeniu wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
dotyczącego części 2 zamówienia, w którym zamiast p. M. wymieniony był p. J. C.
W konsekwencji bezpodstawne jest
twierdzenie, że Zamawiający pominął, iż
złożenie przez p. M. wypowiedzenia umowy o współpracę zawartej z Odwołującym było od
Odwołującego niezależne i przez niego niezawinione. Okoliczność ta nie ma przy tym
decydującego znaczenia w świetle art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym to przyczyna
nie złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 57 Pzp
, ma nie leżeć po stronie wykonawcy. Jak wskazano powyżej,
O
dwołujący nie wskazał takiej okoliczności jako przyczyny niezłożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku.
Irrelewatne jest także to, czy złożenie przez p. M. wypowiedzenia umowy
o
współpracę zawartej z Odwołującym był niezawinione przez Odwołującego. Wobec
wskazanego powyżej rozumienia wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie” nawet
niezłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ z przyczyny
niezawinionej
przez Wykonawcę nie jest wystarczające do uznania, że nie wystąpiły
przesłanki zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że „składając ofertę w Postępowaniu
dla części 2 działał w oczywiście uzasadnionym okolicznościami faktycznymi sprawy
przek
onaniu, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu”, zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący nie wskazuje, czy „działał w oczywiście uzasadnionym okolicznościami
faktycznymi sprawy przekonaniu, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu” w chwili
składania podmiotowych środków dowodowych w dniu 8 czerwca 2022 roku.
Jak trafnie podnosił Zamawiający, ocena spełniania przez Odwołującego warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ (w wyniku której
Zamawiający uznał, że Odwołujący go nie spełnia) nastąpiła na podstawie podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniu 8 czerwca 2022 roku – którymi
były wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz decyzja o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego dotycząca p. C. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wskazał, że
wypowiedzenie przez p. M. umowy zawartej z
Odwołującym czy jej rozwiązanie stanowi
przyczynę niezłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
ww. warunku
, uzasadniony jest wniosek, iż okoliczności te nie stały na przeszkodzie złożeniu
podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania ww. warunku i nie miały
wpływu na dokonaną ocenę tych środków. Stwierdzenie, że Odwołujący nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, było zatem
w
istocie skutkiem złożenia podmiotowych środków dowodowych niepotwierdzających
spełniania ww. warunku i stwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego.
Wymaga podkreślenia, że nie tylko w piśmie z 8 czerwca 2022 roku Odwołujący nie
wskazał, że wypowiedzenie przez p. M. umowy zawartej z Odwołującym czy jej rozwiązanie
(czy szerzej -
zakończenie współpracy z p. M.) uniemożliwia mu złożenie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, ale ani w tym piśmie ani
nawet w odwołaniu nie wskazał jednoznacznie, co było przyczyną niezłożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, do czego niewątpliwie
doszło. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do przyjęcia, że wypowiedzenie przez p. M.
umowy zawartej z Odwołującym czy jej rozwiązanie było przyczyną niezłożenia
podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzały spełnienie ww. warunku.
Należy zauważyć, że oświadczenie p. M. o rozwiązaniu za wypowiedzeniem umowy
zawartej z Odwołującym Odwołujący otrzymał w dniu 31 maja 2022 roku; w tym dniu zatem
już powziął wiedzę, że umowa z p. M. ulegnie rozwiązaniu z dniem 7 czerwca 2022 roku.
Pomimo to, odpowiadając w dniu 2 czerwca 2022 roku na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych Odwołujący nie tylko nie złożył wykazu osób
skierowanych
do realizacji zamówienia dotyczącego części 2 postępowania, ale nawet nie
poinformował Zamawiającego, że nie będzie dysponował p. M. na potrzeby realizacji
zamówienia w części 2 postępowania czy że nie może wykazać spełnienia ww. warunku,
ograniczając się do wskazania, iż „po przeanalizowaniu kosztów z uwagi na
niedoszacowanie pewnych elementów robót, podjął decyzję o rezygnacji z realizacji części 2
i
nie złoży dokumentów dla części 2”. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że nie
będzie dysponował p. M. na potrzeby realizacji zamówienia w części 2 postępowania także
w chwili składania w dniu 8 czerwca 2022 roku wniosku o przedłużenie terminu do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, który uzasadniał wyłącznie tym, „iż
zakreślony przez Zamawiającego termin, z uwagi na zakres żądanych przez Zamawiającego
dokumentów, jest niewystarczający dla ich zgromadzenia oraz złożenia za pośrednictwem
Platformy
– biorąc pod uwagę datę wpływu wezwania”. O okoliczności tej Odwołujący
poinformował Zamawiającego dopiero w chwili uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych.
Podzielając stanowisko Odwołującego, iż „ocena, czy w konkretnym stanie
faktycznym wystąpiły przesłanki zatrzymania wadium, powinna być dokonywana ad casum”
wskazać należy, że opisane powyżej okoliczności istotnie różnią stan faktyczny, jaki wystąpił
w Postępowaniu (i który jest brany pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy) od stanu
faktycznego, w jakim zapadł wyrok Izby z dnia 31 marca 2022 roku wydany w postępowaniu
o
sygn. KIO 562/22, na którą Odwołujący się powoływał. Nie sposób więc uznawać ich za
podobne w stopniu uzasadniającym przenoszenie rozważań Izby z ww. wyroku na grunt
niniejszej sprawy.
Nie polega zatem na prawdzie zawarte w odwołaniu twierdzenie, iż „o fakcie
wypowiedzenia umowy współpracy przez osobę, którą Wykonawca pierwotnie chciał
skierować do pełnienia funkcji kierownika budowy dla Część Nr 2 Zamawiający został
niezwłocznie poinformowany”, skoro informacja taka została przekazana 8 dni po dniu,
w
którym złożone zostało oświadczenie o wypowiedzeniu.
W zakresie zaś twierdzeń, iż „Wykonawca chcąc pozyskać, nową osobę mogącą
pełnić funkcje kierownika budowy dla Część Nr 2, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o
przedłużenie terminu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych” oraz że
„wniosek ten nie został jednak pozytywnie rozpatrzony przez Zamawiającego” zwrócić należy
zaś uwagę, że owa chęć nie została wyrażona w rzeczonym wniosku, sam zaś ten wniosek
został złożony w ostatnim dniu terminu na uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych, a przy tym
w tym samym dniu Odwołujący złożył podmiotowe środki
dowodowe.
W konsekwencji
nie można uznać za zasadne twierdzeń, iż „oczywistym jest, że
Odwołujący nie był w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych, z wyjątkiem
zawierającym specjalistę posiadającego ściśle określone uprawnienia wg rozumienia
określonego warunku przez Zamawiającego w terminie zaledwie kilku dni jakie wyznaczył
mu
w tym celu Zamawiający”, biorąc ponadto pod uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 do
uzupełnienia „podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w Części Nr 2” z 3 czerwca
2022 roku dniu 8 czerwca 2022 roku
Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe
z
wyjątkiem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ.
Wziąć należało ponadto pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że podjął
jakiekolwiek czynności, aby wykazać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ, uzupełniając podmiotowe środki dowodowe
składając wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym w miejsce p. M.
wymieniona byłaby osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im
równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, oraz informacje na temat jej kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia, np. że szukał takiej osoby. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania
na czynność odrzucenia jego oferty z tego powodu, iż uprawnienia posiadane przez p. C. nie
są uprawnieniami wykazującymi spełnianie przez Odwołującego ww. warunku, nie sposób
uznać za okoliczność niebudzącą wątpliwości, że Odwołujący był przekonany, iż p. C.
„spełnia wymagania Zamawiającego”, a „przedłożone przez niego podmiotowe środki
dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu”.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że wypowiedzenie
przez p. M.
umowy zawartej z Odwołującym czy jego skutek w postaci rozwiązania tej
umowy (czy szerzej -
zakończenie współpracy z p. M.) stanowiło nie leżącą po stronie
Odwołującego przyczynę niezłożenia przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, a w konsekwencji, iż dokonując
czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego Zamawiający naruszał
art. 98 ust. 1 pkt 6) Pzp
w sposób określony w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odw
oławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozpor
ządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20
.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do
koszt
ów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia
stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
uczes
tnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości”.
Stosownie do
§ 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych, a wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pro-Tra Building spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Pro-Tra Building spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z 1
siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1796/22
UZASADNIENIE
W dniu 6 lipca
2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy - Pro-Tra Building sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) – na dokonaną przez zamawiającego – Gminę Miejską
Lubin
(dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie miasta Lubina Numer
referencyjny: BZP.271.1.9.2022
” (dalej jako „Postępowanie”), czynność zatrzymania wadium
wniesionego przez Odwołującego w zakresie części 2 zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie: „art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp przez jego
niezasadne zastosowanie i z
atrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego w ramach
części 2 Postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 98 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp, których dopiero kumulatywne wystąpienie upoważnia Zamawiającego do
zatrzymania wadium Wykonawcy
”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
„- unieważnienia czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu
wadium wniesionego w Postępowaniu przez Odwołującego w wysokości 200 000 zł;
⎯
nakazanie Zamawiającemu dokonanie zwrotu wadium Odwołującemu wraz z odsetkami;
⎯
Stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp w
zakresie zatrzymania wadium Odwołującemu”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie
mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieogranicz
onego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148258.
W rozdziale V pkt 1.1 lit a)
Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu
(dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób „Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek jeżeli wykaże, że dysponuje na potrzeby
realizacji zamówienia (w części 1, 2 i 3 przedmiotowego zamówienia) osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia zgodnie z poniższymi wymaganiami:
a) Kierownik budowy -
dysponuje co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
lub odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
Uwaga:
W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia,
na każdą z części na którą składa ofertę musi wykazać inną osobę do pełnienia funkcji
KIEROWNIKA BUDOWY,. Zamawiający nie dopuszcza tej samej osoby na stanowisku
kierownika budowy w trakcie
realizacji dwóch lub trzech części zamówienia przez tego
samego
Wykonawcę”.
W rozdziale VII pkt 2 1)
SWZ określono, że „Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w ramach
każdej z części zamówienia, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…)
j) Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg
Załącznika nr 6 do SWZ”.
Załącznik nr 6 do SWZ miał treść „WYKAZ OSÓB SKIEROWANYCH DO
REALIZACJI ZAMÓWIENIA Budowa i modernizacja infrastruktury drogowej na terenie
miasta Lubina
L.p.
Nazwisko i i
mię
funkcja
Nr
uprawnień
Data wydania
uprawnień
zawodowych
Lata
doświadczenia
w kierowaniu
robotami
budowlanymi
Zakres uprawnień
/minimalny wymagany zakres
uprawnień został określony
w Rozdziale IV pkt 3.1.1 SWZ/
1.
………………….
kierownik budowy
2
………………….
kierownik robót
sanitarnych
3.
………………….
kierownik robót
elektrycznych
4.
………………….
kierownik robót
teletechnicznych
”.
Pismem datowanym na 24 maja 2022 roku
Zamawiający wezwał Odwołującego do
„złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) j) Wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg Załącznika nr 6 do
SWZ
” , wskazując, że „Oferta Państwa została najwyżej oceniona w Części Nr 1 i 2 dla
przedmiotowego zamówienia, wobec powyższego Zamawiający wzywa do złożenia w/w
dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu w Części Nr 1 i 2, aktualnych na dzień ich złożenia, w terminie do
03.06.2022 r.
”.
W dniu
2 czerwca 2022 roku Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż „po
przeanalizowaniu kosztów z uwagi na niedoszacowanie pewnych elementów robót, podjął
decyzję o rezygnacji z realizacji części 2 i nie złoży dokumentów dla części 2”, jednocześnie
składając „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia – zgodnie
z
zał nr 6 do SWZ” dla części 1 zamówienia.
Pismem datowanym na
3 czerwca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp
do „uzupełnienia następujących podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w Części Nr 2:
(…)
c)
Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia– wg
Załącznika nr 6 do SWZ”,
jednocześnie informując, „iż nie złożenie przez Wykonawcę wymaganych dokumentów
skutkować będzie:
1/ odrzuceniem oferty Wykonawcy w Części Nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.c)
ustawy Pzp
oraz
2/ zatrzymaniem wadium wraz z
odsetkami w Części Nr 2 ( jeżeli Wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 ustawy, z przyczyn leżących
po jego stronie, nie złoży podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) co
spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako
najkorzystniejszej.”.
W dniu 8 czerwca 2022 roku Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści
„Szanowni Państwo, działając w imieniu i na rzecz Pro-Tra Building Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej zwanej Spółką), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem
nr BZP.271.1.9.78.2022 z dnia 3 czerwca 2022 r.,
niniejszym wnoszę o przedłużenie terminu
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w Części nr 2 do dnia 10 czerwca 2022 r. Uzasadniając
wniosek o pr
zedłużenie terminu wskazuję, iż zakreślony przez Zamawiającego termin, z
uwagi na zakres żądanych przez Zamawiającego dokumentów, jest niewystarczający dla ich
zgromadzenia
oraz złożenia za pośrednictwem Platformy – biorąc pod uwagę datę wpływu
wezwania (p
iątek godz. 15.22) Spółka jest zobowiązana do zadośćuczynienia wezwaniu
w terminie 3-dniowym
(…)”.
W tym samym dniu Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo o treści „PRO -
TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w odpowiedzi na Państwa wezwanie
z
dnia 3 czerwca 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunków udziałów w postępowaniu w Części Nr 2, w
załączeniu przekazuje wszystkie dokumenty, do złożenia których wykonawca - PRO - TRA
BUILDING Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, został wezwany: (…) c) wykaz osób
skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi wraz z informacjami
na tematach ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia – wg Załącznika nr 6 do
SWZ, oraz dokumenty pot
wierdzające uprawnienia i kwalifikacje osób wskazanych w
powyższym wykazie. Jednocześnie informuję, iż z dniem 7 czerwca 2022 r. Pan B. M.
zakończył współpracę z PRO - TRA BUILDING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, na
skutek wypowiedzenia przez Pana B. M.
umowy łączącej go z wykonawcą, na dowód czego
przedkładam kopię wypowiedzenia. Z uwagi na powyższe, konieczna była zmiana
w
zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do kierowania robotami budowlanymi dla
Części Nr 2, względem osób wskazanych w treści JEDZ. Powyższa okoliczność wydłużyła
czas niezbędny na udzielenie odpowiedzi na Państwa wezwanie z dnia 3 czerwca 2022 r.”.
Do ww. pisma załączono kopię pisma B. M. adresowanego do Odwołującego,
datowanego na 31 maja 2022 roku,
o treści „Wypowiedzenie umowy o współpracy z dnia 2
maja 2022 r.
Działając w imieniu własnym, ja niżej podpisany B. M., z dniem 31 maja 2022 r.,
stosownie do postanowienia § 7 ust. 2 umowy o współpracy z dnia 2 maja 2022 r.,
wypowiadam ww. umowę o współpracę z zachowaniem 7-dniowego terminu
wypowiedzenia
”; na kopii znajdował się odcisk pieczęci Odwołującego, stanowiący
potwierdzenie otrzymania przedmiotowego pisma w dniu 31 maja 2022 roku.
W dniu 21 czerwca
2022 roku Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego w części 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp,
wskazując, że została ona „złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym
terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w
przedmiotowym postępowaniu w tej części zamówienia. Powód odrzucenia: Zamawiający
w ramach warunku „1 .Wykonawca posiada zdolność techniczną lub zawodowa” w pkt 1.1
określił iż: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia przedmiotowy warunek jeżeli wykaże
m.i
n., że dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia ( w tym w części Nr 2) osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zgodnie z poniższymi wymaganiami: a) Kierownik
budowy -
dysponuje co najmniej 1 osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania
robotam
i budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń lub
odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (art. 128
ust. 1 ustawy P
zp), Załącznik Nr 6 „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia"
został złożony błędnie przez Wykonawcę, tzn. został fizycznie złożony oraz jest formalnie
poprawny, jednak nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę w/w wymagań
Zamawiającego. Wykonawca, na stanowisko „ Kierownik budowy" przedstawił osobę
posiadającą średnie wykształcenie techniczne i uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie budowli dróg o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych. Są to uprawnienia nie posiadające statusu „bez ograniczeń” wymaganego
treścią SWZ. Zgodnie z art. 104 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351) osoby,
które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodow
ego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
Nie można uznać, że osoba zadeklarowana na kierownika budowy posiadająca średnie
wykształcenie techniczne oraz uprawnienia, w których wpisane zostały ograniczenia do
powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, dysponuje uprawnieniami budowlanymi o
charakterze nieograniczonym, równoznacznie nadawanym w obecnym stanie prawnym
uprawnieniom bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń
wymaganym przez Zamawiającego. W związku z powyższym nie złożenie przez Wykonawcę
podmiotowego środka dowodowego, który potwierdza, że Wykonawca spełnia warunki
udziału w przedmiotowym postępowaniu (dla tej części zamówienia) skutkuje odrzuceniem
jego oferty.
”.
Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność odrzucenia jego oferty.
W dniu 29 czerwca 2022 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że
„zatrzymuje wadium wraz z odsetkami złożone przez Wykonawcę w przedmiotowym
postępowaniu w Części Nr 2, ponieważ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności
o
których mowa w art. 57, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty Wykonawcy jako
najkorzystniejszej dla tej części przedmiotowego postepowania. Złożone przez Wykonawcę
w
Załączniku Nr 6 „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia” informacje dot.
kwalifikacji zawodowych osoby skierowanej przez Wykonawcę do kierowania robotami
budowlanymi (stanowisko Kierownika budowy) nie potwierdziły spełniania przez Wykonawcę
odpowiednich wymagań Zamawiającego określonych w warunku „posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej” - w formie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w tej
części. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dla zatrzymania wadium z powodu
zaniechania uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, konieczne jest zaistnienie
jednocześnie trzech przesłanek o których mowa w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonując analizy tego przypadku, zauważa co następuje:
1/ Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego o którym mowa w art. 128 ust. 1
Pzp., (z dnia 3 czerwca 2022 r. znak pisma BZP.271.1.9.78.2022) nie złożył podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 ti.
potwierdzających spełnianie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w Części Nr
2.
Dokumenty te (oświadczenia) były niezbędne do przeprowadzenia postępowania w Części
Nr
2, a Wykonawca został zasadnie o nie wezwany, ponieważ na ich podstawie zamawiający
miałby wiedzę, czy nadzór nad realizacją zamówienia zostanie przekazany w ręce osób,
które mają do tego odpowiednie kwalifikacje, a powierzenie realizacji zamówienia pod ich
kierownictwo zapewni prawidłowe i zgodne z prawem wykonanie zamówienia. Zgodnie
z
wytycznymi UZP, uznaje się, iż Wykonawca nie składa wymaganego dokumentu
(oświadczenia), jeśli nie składa żadnego dokumentu lub składa inny dokument niż
wynikający z treści wezwania, ale niezłożenie podmiotowych środków dowodowych będzie
zac
hodzić również wtedy, gdy wykonawca złoży dokument (oświadczenie), ale z jego treści
nie wynika potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 57 ustawy Pzp.
Uzasadnieniem takiego, a
więc szerokiego sposobu interpretacji pojęcia "niezłożenie
podmiotowyc
h środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych" jest
wykładnia językowa przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt
Pzp., a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki
dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp.,
bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz
powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57
lub art. 106 us
t. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy
kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego
przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy
ewentualnych zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy
złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało
wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji
prawnej.
2/ nieuzupełnienie dokumentów (oświadczeń) nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy. Art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp. -
wiąże odpowiedzialność z tytułu zatrzymania wadium
z
przyczynami leżącymi tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy. Przedmiotowy przepis nie
rozróżnia czy przyczyny te są przez wykonawcę zawinione czy też niezawinione. W związku
z powyższym każda przyczyna zawiniona lub nie zawiniona przez wykonawcę spełnia
przesłankę wskazaną w art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp i z taką sytuacją mamy do czynienia w tym
przypadku. To Wykonawca nie złożył prawidłowych dokumentów ( oświadczeń) na wezwanie
zamawiającego i nie był w stanie wykazać potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu.
3/ zaniechanie uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń (niezłożenie dokumentu
potwierdzającego okoliczności o których mowa w art. 57 ustawy Pzp - spełnianie przez
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu) tj. niewykonanie przez wykonawcę wezwania
do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, stanowi wpływ na wynik postępowania.
Zaistniała sytuacja, spowodowała brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej. Oferta wykonawcy była ofertą najwyżej ocenioną i
jedyną przyczyną, dla której nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza, była
konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. ze względu na
niezłożenie wymaganych dokumentów (oświadczeń), pomimo wezwania do ich uzupełnienia
w trybie art. 128 ust. 1 Pzp.
W związku z powyższym, zaistniały wszystkie przesłanki do
zatrzymania wadium o których mowa w treści art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, dając
Zamawiającemu podstawę do zatrzymania wadium wraz z odsetkami, złożonego przez
Wykonawcę w Części Nr 2 przedmiotowego postępowania.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
P
ostępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Nie
był zasadny wniosek Zamawiającego o „odrzucenie odwołania w całości na
podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy p.z.p. z uwagi na fakt, iż w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy p.z.p
.”.
Zgodnie z art. 513 pkt 1) Pzp „odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami
ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia”,
stosownie zaś do art. 7 pkt 18) Pzp przez „postępowanie o udzielenie zamówienia” należy
„rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaprosze
nia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. Ponadto
w
myśl art. 473 ust. 1 pkt 1) Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do
rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513.
Nie było kwestionowane, że czynność zatrzymania wadium, na którą wniesiono
odwołanie w niniejszej sprawie, została dokonana przed zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Rzeczona czynność została zatem podjęta w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 513 pkt 1) Pzp, a zatem rozpoznanie odwołania
na nią leży w kognicji Izby zgodnie z art. 473 ust. 1 pkt 1) Pzp.
Nie zaistniały więc okoliczności stanowiące podstawę odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy”.
Brak było także podstaw do przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał „zaistnienia
przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania” określonej w art. 505 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem,
„środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu o
raz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”. Bezspornym było, że
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia oraz że w wyniku
naruszenia przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp,
mógł on ponieść szkodę. Rzecz jasna,
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w chwili złożenia odwołania nie był
wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże, w art. 505 ust. 1 Pzp
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przyznano nie tylko wykonawcy, który
„ma interes w uzyskaniu zamówienia”, ale także wykonawcy, który „miał interes w uzyskaniu
zamówienia” – a zatem wykonawcy, który miał interes w uzyskaniu zamówienia, ale go
utracił. Biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego w trakcie Postępowania została najwyżej
oceniona
w części 2 postępowania, należy uznać, że jest on wykonawcą, który miał interes w
uzyskaniu zamówienia.
Odrzucenia odwołania nie uzasadniała także treść art. 554 ust 1 pkt 1) Pzp, który
stanowi, że „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia”. Ocena, czy zarzucane w odwołaniu naruszenie przepisu Pzp
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
jest dokonywana na etapie merytorycznego rozpoznawania sprawy, w przypadku gdy Izba
stwierdzi naruszenie; nie jest zaś dokonywana na etapie badania dopuszczalności
odwołania. Okoliczność, że takie naruszenie nie miało wpływu ani nie mogło mieć istotnego
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie stanowi zatem podstawy do
odrzucenia odwołania.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w
postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 27 lipca
2022 roku, Izba
uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z
a nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, zgodnie
z
którym „zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium
wniesionego w formie
gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4,
występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1,
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art.
57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art.
223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej”.
Przede wszystkim
wskazać należy na niespójność wywodów Odwołującego
dotyczących sytuacji, w jakich art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp znajduje zastosowanie. Z jednej
strony twierdzi on, że „wyłącznie zawinione zachowanie wykonawcy, polegające na celowym
i
umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń,
uzasadnia zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP. Do przyjęcia
zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz
nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego” (pkt 19 odwołania)
oraz że „w świetle literalnego brzmienia przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP jedynie niezłożenie
dokumentów lub oświadczeń uprawnia zamawiającego do zatrzymania wadium. W związku
z
powyższym Zamawiający nie ma prawa zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca uzupełnił
dokumenty lub oświadczenia, a w ocenie zamawiającego nie potwierdzają one spełniania
warunków udziału w postępowaniu” (pkt 22 odwołania), z drugiej zaś, iż „przyczynami
leżącymi po stronie Wykonawcy mogą być zarówno przyczyny przez niego zawinione jak i
niezawinione
” oraz że „dla zatrzymania wadium z powodu zaniechania uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń konieczne jest zaistnienie łącznie 3 przesłanek z art. 98 ust. 6
pkt 1 Ustawy Pzp
” (pkt 8 odwołania). Biorąc pod uwagę, że w przepisie tym jest mowa o
„niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1
Pzp
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów lub
oświadczeń lub nie wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2
pkt 3 Pzp
”, a nie o „niezłożeniu podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych
środków dowodowych”, zdaniem Izby ww. przepis znajduje zastosowanie nie tylko w
sytuacji, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp
lub art. 128 ust. 1 Pzp,
w ogóle nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub
przedmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1
Pzp lub
innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ale także w sytuacji, gdy podmiotowe środki
dowodowe lub przedmiotowe
środki dowodowe złożone w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub art. 128 ust. 1 Pzp, nie potwierdzają okoliczności, o
których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106 ust. 1 Pzp. Wobec użycia w art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp
wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie”, a nie „z jego winy” czy „z przyczyn przez
niego zawinionych
” przyjąć należy, że przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, o
których mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, mogą być zarówno przyczyny zawinione przez
wykonawcę jak i przez niego niezawinione.
Pomimo
wskazanej wyżej niespójności, Izba uznała za objęte twierdzeniami
Odwołującego, a w konsekwencji za niesporne pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp jest
dopuszczalne wtedy, gdy spełnione są wszystkie trzy przesłanki wynikające z tego przepisu,
to jest w przypadku, gdy:
1)
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 Pzp lub
art. 128 ust. 1 Pzp
, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych
środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp
lub art. 106 ust. 1 Pzp
, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp,
2)
nie złożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106
ust.
1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp
, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
3)
nie
złożenie podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Pzp lub art. 106
ust.
1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, innych dokumentów
lub oświadczeń lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art.
223 ust. 2 pkt 3 Pzp
spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Zważywszy, że odwołujący nie kwestionował, że:
1)
w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 57 Pzp (
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V
pkt 1.1 lit a) SWZ),
2)
n
iezłożenie ww. podmiotowych środków dowodowych spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej,
s
porną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, a przy tym kluczową dla oceny
zasadności odwołania, kwestią było zaś, czy niezłożenie podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w
rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.
W związku z zawartym w odwołaniu stwierdzeniem, że „decyzja Zamawiającego
o
zatrzymaniu wadium została dokonana z pominięciem okoliczności wprost wskazanych
przez Odwołującego w jego piśmie z dnia 8 czerwca 2022 r. W uzasadnieniu sporządzonym
przez Zamawiającego próżno szukać odniesienia się do wyraźnie wskazanej sytuacji
związanej z zakończeniem współpracy z Odwołującym przez Pana B. M..”, należy zauważyć,
że w piśmie tym (stanowiącym odpowiedź na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1
Pzp
) Odwołujący nie wskazywał, że zakończenie współpracy z p. M. uniemożliwia mu
złożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ, a jedynie informował, że z
tego względu „konieczna była zmiana w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do
kierowania robotami budowlanymi dla Części Nr 2, względem osób wskazanych w treści
JEDZ”. Zamawiający nie miał więc podstaw aby uznać, że „sytuacja związana z
zakończeniem współpracy z Odwołującym przez Pana B. M.” stanowi przyczynę niezłożenia
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, a zatem że
d
okonując czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego powinien się do
niej odnieść; dokonując tej czynności Zamawiający nie kwestionował dopuszczalności
zmiany
, polegającej na złożeniu wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia
dotyczącego części 2 zamówienia, w którym zamiast p. M. wymieniony był p. J. C.
W konsekwencji bezpodstawne jest
twierdzenie, że Zamawiający pominął, iż
złożenie przez p. M. wypowiedzenia umowy o współpracę zawartej z Odwołującym było od
Odwołującego niezależne i przez niego niezawinione. Okoliczność ta nie ma przy tym
decydującego znaczenia w świetle art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym to przyczyna
nie złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 57 Pzp
, ma nie leżeć po stronie wykonawcy. Jak wskazano powyżej,
O
dwołujący nie wskazał takiej okoliczności jako przyczyny niezłożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku.
Irrelewatne jest także to, czy złożenie przez p. M. wypowiedzenia umowy
o
współpracę zawartej z Odwołującym był niezawinione przez Odwołującego. Wobec
wskazanego powyżej rozumienia wyrażenia „z przyczyn leżących po jego stronie” nawet
niezłożenie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ z przyczyny
niezawinionej
przez Wykonawcę nie jest wystarczające do uznania, że nie wystąpiły
przesłanki zastosowania art. 98 ust. 6 pkt 1) Pzp.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że „składając ofertę w Postępowaniu
dla części 2 działał w oczywiście uzasadnionym okolicznościami faktycznymi sprawy
przek
onaniu, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu”, zwrócić należy uwagę, że
Odwołujący nie wskazuje, czy „działał w oczywiście uzasadnionym okolicznościami
faktycznymi sprawy przekonaniu, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu” w chwili
składania podmiotowych środków dowodowych w dniu 8 czerwca 2022 roku.
Jak trafnie podnosił Zamawiający, ocena spełniania przez Odwołującego warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ (w wyniku której
Zamawiający uznał, że Odwołujący go nie spełnia) nastąpiła na podstawie podmiotowych
środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w dniu 8 czerwca 2022 roku – którymi
były wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz decyzja o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego dotycząca p. C. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wskazał, że
wypowiedzenie przez p. M. umowy zawartej z
Odwołującym czy jej rozwiązanie stanowi
przyczynę niezłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie
ww. warunku
, uzasadniony jest wniosek, iż okoliczności te nie stały na przeszkodzie złożeniu
podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania ww. warunku i nie miały
wpływu na dokonaną ocenę tych środków. Stwierdzenie, że Odwołujący nie złożył
podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, było zatem
w
istocie skutkiem złożenia podmiotowych środków dowodowych niepotwierdzających
spełniania ww. warunku i stwierdzenia tej okoliczności przez Zamawiającego.
Wymaga podkreślenia, że nie tylko w piśmie z 8 czerwca 2022 roku Odwołujący nie
wskazał, że wypowiedzenie przez p. M. umowy zawartej z Odwołującym czy jej rozwiązanie
(czy szerzej -
zakończenie współpracy z p. M.) uniemożliwia mu złożenie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, ale ani w tym piśmie ani
nawet w odwołaniu nie wskazał jednoznacznie, co było przyczyną niezłożenia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, do czego niewątpliwie
doszło. W tym stanie rzeczy nie ma podstaw do przyjęcia, że wypowiedzenie przez p. M.
umowy zawartej z Odwołującym czy jej rozwiązanie było przyczyną niezłożenia
podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzały spełnienie ww. warunku.
Należy zauważyć, że oświadczenie p. M. o rozwiązaniu za wypowiedzeniem umowy
zawartej z Odwołującym Odwołujący otrzymał w dniu 31 maja 2022 roku; w tym dniu zatem
już powziął wiedzę, że umowa z p. M. ulegnie rozwiązaniu z dniem 7 czerwca 2022 roku.
Pomimo to, odpowiadając w dniu 2 czerwca 2022 roku na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych Odwołujący nie tylko nie złożył wykazu osób
skierowanych
do realizacji zamówienia dotyczącego części 2 postępowania, ale nawet nie
poinformował Zamawiającego, że nie będzie dysponował p. M. na potrzeby realizacji
zamówienia w części 2 postępowania czy że nie może wykazać spełnienia ww. warunku,
ograniczając się do wskazania, iż „po przeanalizowaniu kosztów z uwagi na
niedoszacowanie pewnych elementów robót, podjął decyzję o rezygnacji z realizacji części 2
i
nie złoży dokumentów dla części 2”. Odwołujący nie poinformował Zamawiającego, że nie
będzie dysponował p. M. na potrzeby realizacji zamówienia w części 2 postępowania także
w chwili składania w dniu 8 czerwca 2022 roku wniosku o przedłużenie terminu do
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, który uzasadniał wyłącznie tym, „iż
zakreślony przez Zamawiającego termin, z uwagi na zakres żądanych przez Zamawiającego
dokumentów, jest niewystarczający dla ich zgromadzenia oraz złożenia za pośrednictwem
Platformy
– biorąc pod uwagę datę wpływu wezwania”. O okoliczności tej Odwołujący
poinformował Zamawiającego dopiero w chwili uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych.
Podzielając stanowisko Odwołującego, iż „ocena, czy w konkretnym stanie
faktycznym wystąpiły przesłanki zatrzymania wadium, powinna być dokonywana ad casum”
wskazać należy, że opisane powyżej okoliczności istotnie różnią stan faktyczny, jaki wystąpił
w Postępowaniu (i który jest brany pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy) od stanu
faktycznego, w jakim zapadł wyrok Izby z dnia 31 marca 2022 roku wydany w postępowaniu
o
sygn. KIO 562/22, na którą Odwołujący się powoływał. Nie sposób więc uznawać ich za
podobne w stopniu uzasadniającym przenoszenie rozważań Izby z ww. wyroku na grunt
niniejszej sprawy.
Nie polega zatem na prawdzie zawarte w odwołaniu twierdzenie, iż „o fakcie
wypowiedzenia umowy współpracy przez osobę, którą Wykonawca pierwotnie chciał
skierować do pełnienia funkcji kierownika budowy dla Część Nr 2 Zamawiający został
niezwłocznie poinformowany”, skoro informacja taka została przekazana 8 dni po dniu,
w
którym złożone zostało oświadczenie o wypowiedzeniu.
W zakresie zaś twierdzeń, iż „Wykonawca chcąc pozyskać, nową osobę mogącą
pełnić funkcje kierownika budowy dla Część Nr 2, wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o
przedłużenie terminu do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych” oraz że
„wniosek ten nie został jednak pozytywnie rozpatrzony przez Zamawiającego” zwrócić należy
zaś uwagę, że owa chęć nie została wyrażona w rzeczonym wniosku, sam zaś ten wniosek
został złożony w ostatnim dniu terminu na uzupełnienie podmiotowych środków
dowodowych, a przy tym
w tym samym dniu Odwołujący złożył podmiotowe środki
dowodowe.
W konsekwencji
nie można uznać za zasadne twierdzeń, iż „oczywistym jest, że
Odwołujący nie był w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych, z wyjątkiem
zawierającym specjalistę posiadającego ściśle określone uprawnienia wg rozumienia
określonego warunku przez Zamawiającego w terminie zaledwie kilku dni jakie wyznaczył
mu
w tym celu Zamawiający”, biorąc ponadto pod uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie na
podstawie art. 128 ust. 1 do
uzupełnienia „podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w Części Nr 2” z 3 czerwca
2022 roku dniu 8 czerwca 2022 roku
Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe
z
wyjątkiem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ.
Wziąć należało ponadto pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, że podjął
jakiekolwiek czynności, aby wykazać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu
określonego w rozdziale V pkt 1.1 lit a) SWZ, uzupełniając podmiotowe środki dowodowe
składając wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym w miejsce p. M.
wymieniona byłaby osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w
specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń lub odpowiadające im
równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów, oraz informacje na temat jej kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia, np. że szukał takiej osoby. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania
na czynność odrzucenia jego oferty z tego powodu, iż uprawnienia posiadane przez p. C. nie
są uprawnieniami wykazującymi spełnianie przez Odwołującego ww. warunku, nie sposób
uznać za okoliczność niebudzącą wątpliwości, że Odwołujący był przekonany, iż p. C.
„spełnia wymagania Zamawiającego”, a „przedłożone przez niego podmiotowe środki
dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu”.
Wobec powyższego w ocenie Izby nie ma podstaw do przyjęcia, że wypowiedzenie
przez p. M.
umowy zawartej z Odwołującym czy jego skutek w postaci rozwiązania tej
umowy (czy szerzej -
zakończenie współpracy z p. M.) stanowiło nie leżącą po stronie
Odwołującego przyczynę niezłożenia przez Odwołującego podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie ww. warunku, a w konsekwencji, iż dokonując
czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego Zamawiający naruszał
art. 98 ust. 1 pkt 6) Pzp
w sposób określony w odwołaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odw
oławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2)
ww. rozpor
ządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa
w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20
.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do
koszt
ów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia
stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi
odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz
uczes
tnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie
zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości”.
Stosownie do
§ 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000
złotych, a wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
