rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-07-21
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-21
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1777/22
KIO 1777/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku przy ul. Kraszewskiego 28 lok. U2 (15-
025 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Ogólny im. dr.
Witolda Ginela w Grajewie
z siedzibą w Grajewie przy ul. Konstytucji 3 Maja 34 (19-200
Grajewo)
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy
Sp. k. z siedzib
ą w Bydgoszczy przy ul. Obrońców Bydgoszczy 10/3 (85-054 Bydgoszcz)
oraz M. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego
M. L.
z siedzibą w Białymstoku przy ul. Warszawskiej 6 lok. 32 (15-063 Białystok),
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
odwołującego;
B. wykonawcy B. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka
B. P.
z siedzibą w Białymstoku przy ul. M. Curie-Skłodowskiej nr 3 lok. 43 (15-095 Białystok),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2022 r. przez wykonawcę K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku przy ul. Kraszewskiego 28 lok. U2 (15-
025 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Ogólny im. dr.
Witolda Ginela w Grajewie
z siedzibą w Grajewie przy ul. Konstytucji 3 Maja 34 (19-200
Grajewo)
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy
Sp. k. z siedzib
ą w Bydgoszczy przy ul. Obrońców Bydgoszczy 10/3 (85-054 Bydgoszcz)
oraz M. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego
M. L.
z siedzibą w Białymstoku przy ul. Warszawskiej 6 lok. 32 (15-063 Białystok),
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
odwołującego;
B. wykonawcy B. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka
B. P.
z siedzibą w Białymstoku przy ul. M. Curie-Skłodowskiej nr 3 lok. 43 (15-095 Białystok),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
postanawia:
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych
z siedzi
bą Białymstoku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
3. Nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku
uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1777/22
U z a s a d n i e n i e
Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie, zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna Szpitala
Ogólnego im. Witolda Ginela w Grajewie (znak: ZP 10/22), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00223873/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z
siedzibą Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących
czynności i zaniechań zamawiającego:
-
sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustanowienie kryterium oceny
ofert tj. odległości (kryterium nr 3) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz
ustanowienie tego kryterium w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający
zamawia
jącemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty;
- zaniechania
zmiany postanowień SWZ w celu dostosowania ich do zasad ogólnych
udzielania zamówień oraz pozostałych przepisów Pzp;
- zaniechania
wydłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania istotnej zmiany treści
SWZ;
-
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
przejrzystości;
-
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) przepisu art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert (kryterium nr 3
– odległość) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia;
2) przepisu art. 242 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert, które nie ma charakteru jakościowego;
3) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert (kryterium nr 3
– odległość) w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający
zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru wykonawcy;
4)
art. 106 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez żądanie przedmiotowych środków
dowodowych (rozdz. 6 ust. 1 lit. b SWZ - dokumenty potw
ierdzające odległość osób
oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego) na potwierdzenie
okoliczności, które nie są niezbędne w przedmiotowych postępowaniu oraz których
żądanie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia;
5) przepisu art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z przepisem art. 353 (1) w zw. z
art. 58 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez działanie w sposób nadużywający pozycji
dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o zakazie
wiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami wykonawcy, poprzez pozorne
powiązanie ich z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy;
6) art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 oraz art. 241 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie
zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu kryterium odległości z kryteriów oceny ofert,
jako niezgodnego z przepisami Pzp, co uniemożliwia wykonawcom złożenie
prawidłowych i zgodnych z treścią̨ Pzp ofert;
7)
art. 286 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na zapoznanie się z dokonana zmianą SWZ oraz dostosowanie oferty do
warunków tej zmiany;
8) art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady proporcjonalności poprzez
us
tanowienie kryterium oceny ofert oderwanego od przedmiotu zamówienia;
9) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art.
286 ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie
przejrzystości, w szczególności wskutek zaniechania wyznaczenia dodatkowego i
niezbędnego czasu na sprawdzenie i zapoznanie się̨ ze zmianami SWZ oraz poprzez
ustanowienie kryteriów preferujących wykonawców z tej samej miejscowości co
z
amawiający, co utrudnia potencjalnym wykonawcom (w tym odwołującemu) dostęp do
zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie na podstawie art. 516 ust. 1
pkt 9 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
-
dokonania zmiany w treści SWZ, która spowoduje usuniecie naruszeń przepisów Pzp
wskazanych w odwołaniu, tj. wykreślenie z kryteriów oceny ofert kryterium nr 3 - odległość
oraz w konsekwencji konieczności przedkładania przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających to kryterium;
-
nakazanie zamawiającemu, z uwzględnieniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji
oraz zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu, wydłużenia terminu składania ofert
w związku ze zmianą treści SWZ;
-
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie:
-
unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Wyjaśniając kwestię terminu na wniesienie odwołania odwołujący wyjaśnił, że
zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o
zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę Specyfikacji Warunków
Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że wartość́ n postępowania
jest mniejsza niż progi unijne, określone w przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/EO z d
nia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień́ publicznych, uchylającą
dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 str. 14, z późn. zm.). Termin na
wniesienie odwołania w postepowaniu wynosi zatem 5 dni (art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp). W
związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania
upływa w dniu 4 lipca 2022 r. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, termin na
wniesienie odwołania w postepowaniu został zachowany.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ̇ jest
przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i zamierza złożyć ofertę w
postepowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym
oferty ma realn
ą możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i
zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę̨ w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wynika to z faktu dokonania
istotnej zmiany treści SWZ przez po pierwsze wskazanie, iż kryterium oceny ofert w postaci
odległości dotyczy miejsca pracy osób wykonujących czynności w imieniu wykonawcy, a nie
samego w
ykonawcy, a po drugie poprzez wskazanie, iż na potwierdzenie przedmiotowego
kryterium wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające odległość
osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby zamawiającego (na przykład
wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). Tak istotna
zmiana treści SWZ, zdaniem odwołującego, nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia
ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy
składaniu oferty. Ponadto termin składania ofert upływał jeszcze przed upływem terminu
przysługujące na odwołanie od treści zmienionej SWZ. Finalnie odwołujący wskazał, że
nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób
wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter
dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem
postępowania. Zatem oczywistym było, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej
modyfikacji treści SWZ, zamknął odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, przez co ponosi szkodę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w
Bydgoszczy oraz M. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy
Prawnego M. L.
z siedzibą w Białymstoku (po stronie odwołującego) oraz wykonawca B. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w
Białymstoku (po stronie zamawiającego). Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
opatrzone nagłówkiem zgłoszenie pełnomocnika wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie
odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp.
W dniu 19 lipca 2022 r. zamaw
iający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp, ewentualnie o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał
odwołanie w całości, w tym wszelkie zarzuty oraz wywody w nim zawarte. Ponadto z daleko
posuniętej ostrożności odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie zawartej umowy, w wypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 457
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 577 Pzp lub
- na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 255 pkt
6 Pzp nakazanie przez Izbę
wykonania czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia z uwagi, na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że wniosek o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania, jest
nieuzasadniony.
W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania. W ocenie
odwołującego wniosek ten był oczywiście bezzasadny. W szczególności podkreślił, że
odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W świetle tego przepisu odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w
terminie 5 dni od dnia zami
eszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne. Istotne jest, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r.
opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie
wykonawcy oraz zmianę SWZ. W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2
Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 lipca 2022 r., co oznacza, że
odwołujący tego terminu dotrzymał.
Stanowisko w świetle, którego odwołanie, które dotyczy kryterium oceny ofert, powinno być
wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania SWZ w pierwotnej wersji, jest
nieprawidłowe. Przystępujący pomija fakt, że odwołujący prawo do wniesienia odwołania w
terminie 5 dni od dnia 28 czerwca 2022 r. wywodzi nie z faktu udzielenia odpowiedzi na
pytanie wykonawcy, a z faktu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentu
zamówienia w postaci SWZ. W dniu 28 czerwca 2022 r., na skutek zmiany SWZ doszło
bowiem do ustanowienia de facto nowego kryterium oceny ofert, w zasadniczo zmienionym
brzmieniu niż pierwotne. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że w dniu 28 czerwca 2022 r.
została udzielona jedynie odpowiedź na pytanie, ponieważ w tym dniu zostały opublikowane
także zmiany zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SWZ. Pierwotnie, kryterium
odległości odnosiło się do wykonawcy. Na skutek dokonanej zmiany SWZ, kryterium to
zmieniło charakter, ponieważ nowe kryterium dotyczyło właściwości nie wykonawcy, ale
osób, które w jego imieniu miałyby wykonywać zamówienie. Nie sposób jest zatem twierdzić,
że kryterium którego dotyczy odwołanie było już znane w dniu 24 czerwca 2022 r., bowiem
pierwotnie było to zupełnie inne kryterium, które jak przyznaje sam zamawiający w
odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, zostało zredagowane nieprawidłowo. Dopiero
zmiana dokonana w dniu 28 czerwca 2022 r. wprowadziła właściwe kryterium i oczywistym
jest, że od tej daty rozpoczął bieg terminu na wniesienia odwołania od treści tego kryterium
oraz pozostałych zmian wprowadzonych do ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie
przedmiotowych środków dowodowych.
Równie nieuzasadniony, zdaniem odwołującego, był zarzut wniesienia odwołania przez
podmiot nieuprawniony, nie
będący wykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp oraz zarzut, że
odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. Odwołujący ponownie podkreślił,
że miał interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku
usług prawnych i był zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu i w konsekwencji w
przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty miał realną
możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto istotna zmiana treści SWZ nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w
związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty.
Należy wskazać, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości
miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby
zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim
niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym jest, że sposób sporządzenia
SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert
po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamyka odwołującemu drogę do uzyskania
przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę.
W ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, że odwołujący działał w sposób
całkowicie prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp. Wobec faktu nieprawidłowego
sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert — odległość, które pierwotnie
odnosiło się wprost do właściwości wykonawcy (co stanowiło oczywiste naruszenie przepisu
art. 241 ust. 3 w zw. z art. 266 Pzp), a po dokonanej zmianie dokumentów zamówienia
również, chociaż odmienne, zostało sporządzone niezgodnie z Pzp, wniósł odwołanie od
treści SWZ. Jak wykazano wyżej, nastąpiło to z zachowaniem terminu. W ocenie
odwołującego w takiej sytuacji nie powinien ponosić on konsekwencji kolejnego naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp, tj. art. 286 ust. 3 oraz art. 271 ust. 2 w świetle których
zamawiający był zobowiązany do stosownego wydłużenia terminu składania ofert. W
konsekwencji doszło do dokonania czynności otwarcia ofert, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, przed upływem ustawowego terminu na złożenia odwołania od zmienionej
uprzednio treści ogłoszenia o zamówieniu i od treści dokumentów zamówienia. Oczekiwanie,
że w tej sytuacji odwołujący był zobowiązany do złożenia oferty, aby móc skorzystać z
przyznanego mu ustawą prawa do złożenia odwołania od treści specyfikacji, nie znajduje
uzasadnienia w przepisach Pzp. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której odwołujący byłby
zmuszony do złożenia oferty, a tym samym ujawnienia treści stanowiących m.in. tajemnicę
przedsiębiorcy jak też przesądzających o wyniku postępowania, przed ostatecznym
sprecyzowaniem wszystkich warunków postępowania (wynik rozstrzygnięcia odwołania nie
jest przecież znany). Jest to stanowisko w sposób oczywisty naruszający konkurencję i nie
zasługuje na aprobatę.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w
rozumieniu przepisów Pzp, a tym samym jest podmiotem uprawnionym do wniesienia
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 24 czerwca 2022
r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 4.3.) ogłoszenia
zostały określone kryteria oceny ofert. Jako kryterium nr 3 zostało wskazane kryterium pn.:
Odległość. Zamawiający określił jego wagę jako 25%.
Tego samego dnia tj. 24 czerwca 2022 r. na stronie internetowej zamawiającego
została opublikowana SWZ dotycząca postępowania. W rozdziale 15 SWZ zamawiający
dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 2 ww.
rozdziału zostały określone kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium nr 3: Odległość. W
zakresie przedmiotowego kryterium zamawiający wskazał:
Ad. 3) Kr
yterium nr 3: Odległość
Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub
miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w
pobliżu siedziby Zamawiającego.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium – 25 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Odległość do 50 km – 25 pkt.
Odległość do 100 km – 15 pkt.
Odległość do 150 km – 10 pkt.
Odległość do 200 km – 5 pkt.
Powyżej 200 km – 0 pkt.
W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ.
Pytanie 1
wnoszę o zmianę kryterium oceny ofert nr 3: Odległość - 25%. Zgodnie z art. 241 ust. 2
Prawo Zamówień Publicznych kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalenie jako
kryterium oceny ofert odległości tj.: „Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz
podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce
wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego” jest opisem
„oderwanym” od przedmiotu zamówienia i dotyczy bezpośrednio podmiotowych właściwości
wykonawcy. Posługiwanie się kryterium odległości siedziby Wykonawcy od siedziby
Zamawiającego przy ocenie ofert nie służy celowi wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też
tak skonstruowany opis kryterium stanowi wprost naruszenie wspomnianego przepisu.
Odpowiedź:
Zamawiający źle sprecyzował kryterium nr 3 oraz naniósł poprawki w w/w kryterium oceny
ofert. Kryterium odnosi się do osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, nie odnosi się
zatem do
właściwości podmiotowych wykonawcy.
Ponadto w dniu
28 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o
zamówieniu. Tego dnia została w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2022/BZP 00227268/01. W pkt 3.4.1.) została
zawarta następująca treść:
9.1. Informacje dodatkowe
Przed zmianą:
Po zmianie:
Nastąpiła zmiana SWZ.
3.4.) Identyfikator sekcji zmienianego ogłoszenia:
SEKCJA V -
KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW
3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 5.8. Wykaz
przedmiotow
ych środków dowodowych
Przed zmianą:
Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.
Po zmianie:
a) referencje potwierdzające doświadczenie wykonawcy (Rozdział 15 pkt. 2 SWZ
b) dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od
siedziby Zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego
miejsce świadczenia usług).
W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował także zmodyfikowaną SWZ. W
rozdziale 15 SWZ kryterium n
r 3 otrzymało następującą treść:
Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub
miejsce osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (dodatkowe miejsce
wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium – 25 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Odległość do 50 km – 25 pkt.
Odległość do 100 km – 15 pkt.
Odległość do 150 km – 10 pkt.
Odl
egłość do 200 km – 5 pkt.
Powyżej 200 km – 0 pkt.
Zamawiający nie zmienił terminu dotyczącego składania ofert w postępowaniu.
W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W
postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu.
Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia:
- art. 528 pkt 2 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony;
- art. 528 pkt 3 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
- art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp
– 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie:
(…)
2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne.
Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci
elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r.,
zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
- SWZ;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
zmodyfikowaną SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
informację o treści złożonych ofert z dnia 4 lipca 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy
Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego;
- wykonawcy B. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B.
P.
z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie
podlegało odrzuceniu.
Przepis art. 528 Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku
stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega
weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub
po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą wykonawcy
będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności, jest
przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich
w ustawowym terminie,
w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają –
w ocenie wykonawcy
– przepisy Pzp.
Stanowisko to znajduj
e potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31
maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07),
zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma
obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być
realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie
zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob.
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez
wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim,
możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości
wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw
w
postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe ustalenia prawne i przenosząc je na grunt
przedmiotowej sprawy Izba
doszła przede wszystkim do przekonania, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie
składu orzekającego z treści odwołania wynikało, że zaskarżeniu podlegało jedno
z kryteri
ów oceny ofert, a dokładniej kryterium nr 3 – Odległość. Przedmiotowe kryterium
zostało zawarte w dokumentach zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu i SWZ), które zostały
opublikowane w
dniu 24 czerwca 2022 r. W zaistniałej sytuacji pięciodniowy termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 lipca 2022 r. W sytuacji w której odwołanie zostało
wniesione w dniu 4 lipca 2022 r., jego wniesienie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego
terminu, co winno skutkować jego odrzuceniem.
Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, iż jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie
zastosowanego przez zamawiającego kryterium – skoro w wyniku jego zadania nie doszło
do istotnej zmiany kryterium,
która mogłaby uzasadnić, że w dniu 28 czerwca 2022 r.
pojawiły się nowe okoliczności zmieniające sens, znaczenie czy też konstrukcję tego
kryterium. Co prawda sama treść kryterium nr 3 po modyfikacji SWZ w dniu 28 czerwca 2022
r., nie była tożsama z brzmieniem tego kryterium na dzień opublikowania ogłoszenia,
jednakże zmiana ta dotyczyła kwestii nieistotnych, które nie zmieniły meritum ww. kryterium.
Przedmiotowe stanowisko potwierdziła argumentacja samego odwołującego, która okazała
się kluczowa dla rozstrzygnięcia zmierzającego do odrzucenia odwołania. Odwołujący już w
odwołaniu wskazał, że Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy. Zamawiający mający świadomość, że jeden z wykonawców zwrócił
uwagę na niezgodność kryterium nr 3 z przywołanym przepisem, dokonał zmiany SWZ
poprzez pozorne powiązanie tego kryterium nie z siedzibą wykonawcy, ale z osobami
wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonana zmiana
zmierza wyłącznie do uniknięcia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, przy czym de facto nadal
wiąże kryterium z właściwościami wykonawcy. Jeżeli bowiem wykonawca skieruje do
wykonywania zamówienia np. wyłącznie osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, to
miejsce wykonywania przez nich p
racy jest równocześnie siedzibą wykonawcy. Podobnie
jest w przypadku stałych współpracowników lub wspólników spółki, np. partnerskiej. Również
siedziba Wykonawcy stanowi równocześnie „miejsce osób” oddelegowanych do wykonania
zamówienia. Ponadto w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. odwołujący
podniósł, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca
pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na
charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z
przedmiotem postępowania.
W ocenie składu orzekającego kryterium nr 3 już od momentu wszczęcia postępowania
naruszało w rozumieniu odwołującego przepisy Pzp, skoro odwołujący przyznał, że nawet po
dokonan
ej zmianie w dniu 28 czerwca 2022 r. miało ono charakter dyskryminujący,
nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania, to
oczywistym było, że przed zmianą rodziło ono dla odwołującego takie same skutki. W
związku z tym już w momencie wszczęcia postępowania i opublikowania dokumentów
zamówienia tj. w dniu 24 czerwca 2022 r. odwołującemu zaczął biec termin na wniesienie
odwołania w związku z treścią kryterium. Stanowisko to potwierdziła także argumentacja
odwołującego zawarta w odwołaniu, która wskazywała, że istota samego kryterium nie
zmieniła się nawet po modyfikacji z dnia 28 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał bowiem, że
dokonana zmiana de facto
nadal wiązała kryterium z właściwościami wykonawcy, co
oznaczało, że to co się wydarzyło 28 czerwca 2022 r. nie miało żadnego znaczenia dla
interpretacji treści kryterium. Przy czym odwołujący w argumentacji zawartej w piśmie
procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. próbował podkreślać i uzasadniać istotność
dokonanej w dniu 28 czer
wca 2022 r. modyfikacji, niemniej argumentacja ta nie zasługiwała
na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby została przygotowana wyłącznie na potrzeby
toczącego się postępowania odwoławczego.
Niezmiernie istotne było także to, że odwołujący żądał wykreślenia spośród kryteriów oceny
ofert kryterium nr 3. Przedmiotowe żądanie Izba potraktowała jako potwierdzenie uchybienia
terminowi na wniesienie odwołania i w związku z tym należało uznać, że odwołanie stanowiło
niedopuszczalną próbę usunięcia kryterium, które było dolegliwe dla odwołującego już od
momentu wszczęcia postępowania.
Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie jako wniesione po terminie nie mogło
być przedmiotem rozpoznania i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.
W okol
icznościach przedmiotowej sprawy konsekwencją odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 Pzp było także uznanie, że zostało ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zaw
arła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł odwołanie już po upływie terminu na składanie ofert. Zważywszy na fakt,
iż sam nie złożył oferty – nie przysługiwał mu status wykonawcy, nawet mimo tego iż
potencjalnie mógłby ją złożyć gdyż oferuje usługi o analogicznym przedmiocie co przedmiot
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w
danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Tymczasem
odwołujący nie podjął działań aby uzyskać zamówienie – mimo iż miał taką możliwość.
Odwołujący nie wykazał również, iż nie miał możliwości złożenia oferty w ramach
postępowania. Warto przypomnieć, że odwołujący kwestionował kryterium oceny ofert.
Tym samym Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu także na podstawie art. 528 pkt
2 Pzp. Przy czym przedmiotowy powód odrzucenia odwołania w okolicznościach niniejszej
sprawy miał znaczenie drugorzędne i wynikał wyłącznie ze ziszczenia się przesłanki
odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp. Gdyby okazało się, że odwołanie zostało
wniesione w terminie i w dniu 28 czerwca 2022 r. jednak doszło do istotnej zmiany treści
kryterium, która zmieniała jego znaczenie, to odwołujący byłby uprawniony do wniesienia
odwołania, nawet w sytuacji upływu terminu na składanie ofert czy też wyboru
najkorzystniejszej oferty, mimo niezłożenia oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
, zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego,
koszt
wpisu od odwołania. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie zawarł wniosek o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy. Zamawiający do czasu zamknięcia posiedzenia nie złożył
rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia od odwołującego
na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, a zgodnie z
§ 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości
mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7 500 złotych. Tym
samym Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł, uiszczonej tytułem
nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę K. & Partnerzy Kancelaria Radców Prawnych
z siedzi
bą Białymstoku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
3. Nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
na rzecz wykonawcy K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z siedzibą Białymstoku
uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodn
iczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1777/22
U z a s a d n i e n i e
Szpital Ogólny im. dr. Witolda Ginela w Grajewie, zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Obsługa prawna Szpitala
Ogólnego im. Witolda Ginela w Grajewie (znak: ZP 10/22), zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 24 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00223873/01.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 4 lipca 2022 r. wykonawca K. & Partnerzy
Kancelaria Radców Prawnych z
siedzibą Białymstoku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących
czynności i zaniechań zamawiającego:
-
sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez ustanowienie kryterium oceny
ofert tj. odległości (kryterium nr 3) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia oraz
ustanowienie tego kryterium w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający
zamawia
jącemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty;
- zaniechania
zmiany postanowień SWZ w celu dostosowania ich do zasad ogólnych
udzielania zamówień oraz pozostałych przepisów Pzp;
- zaniechania
wydłużenia terminu składania ofert pomimo dokonania istotnej zmiany treści
SWZ;
-
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i
przejrzystości;
-
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) przepisu art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert (kryterium nr 3
– odległość) niezwiązanego z przedmiotem zamówienia;
2) przepisu art. 242 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert, które nie ma charakteru jakościowego;
3) przepisu art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez ustanowienie kryterium oceny
ofert (kryterium nr 3
– odległość) w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały i dający
zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru wykonawcy;
4)
art. 106 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez żądanie przedmiotowych środków
dowodowych (rozdz. 6 ust. 1 lit. b SWZ - dokumenty potw
ierdzające odległość osób
oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby Zamawiającego) na potwierdzenie
okoliczności, które nie są niezbędne w przedmiotowych postępowaniu oraz których
żądanie jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia;
5) przepisu art. 241 ust. 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z przepisem art. 353 (1) w zw. z
art. 58 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez działanie w sposób nadużywający pozycji
dominującej przez zamawiającego oraz zmierzający do obejścia przepisów o zakazie
wiązania kryteriów oceny ofert z właściwościami wykonawcy, poprzez pozorne
powiązanie ich z osobami wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy;
6) art. 286 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 oraz art. 241 w zw. z art. 266 Pzp przez zaniechanie
zmiany SWZ polegającej na wykreśleniu kryterium odległości z kryteriów oceny ofert,
jako niezgodnego z przepisami Pzp, co uniemożliwia wykonawcom złożenie
prawidłowych i zgodnych z treścią̨ Pzp ofert;
7)
art. 286 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas
niezbędny na zapoznanie się z dokonana zmianą SWZ oraz dostosowanie oferty do
warunków tej zmiany;
8) art. 16 pkt 3 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp przez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady proporcjonalności poprzez
us
tanowienie kryterium oceny ofert oderwanego od przedmiotu zamówienia;
9) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp oraz w zw. z art.
286 ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wbrew zasadzie
przejrzystości, w szczególności wskutek zaniechania wyznaczenia dodatkowego i
niezbędnego czasu na sprawdzenie i zapoznanie się̨ ze zmianami SWZ oraz poprzez
ustanowienie kryteriów preferujących wykonawców z tej samej miejscowości co
z
amawiający, co utrudnia potencjalnym wykonawcom (w tym odwołującemu) dostęp do
zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych oferentów.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie na podstawie art. 516 ust. 1
pkt 9 Pzp odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
zamawiającemu:
-
dokonania zmiany w treści SWZ, która spowoduje usuniecie naruszeń przepisów Pzp
wskazanych w odwołaniu, tj. wykreślenie z kryteriów oceny ofert kryterium nr 3 - odległość
oraz w konsekwencji konieczności przedkładania przedmiotowych środków dowodowych
potwierdzających to kryterium;
-
nakazanie zamawiającemu, z uwzględnieniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji
oraz zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu, wydłużenia terminu składania ofert
w związku ze zmianą treści SWZ;
-
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
ewentualnie:
-
unieważnienia postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz
-
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Wyjaśniając kwestię terminu na wniesienie odwołania odwołujący wyjaśnił, że
zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r. opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o
zamówieniu, odpowiedź na pytanie wykonawcy oraz zmianę Specyfikacji Warunków
Zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”). Odwołujący wskazał, że wartość́ n postępowania
jest mniejsza niż progi unijne, określone w przepisach Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i
Rady 2014/24/EO z d
nia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień́ publicznych, uchylającą
dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014 str. 14, z późn. zm.). Termin na
wniesienie odwołania w postepowaniu wynosi zatem 5 dni (art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp). W
związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2 Pzp, termin na wniesienie odwołania
upływa w dniu 4 lipca 2022 r. Z uwagi na powyższe, w ocenie odwołującego, termin na
wniesienie odwołania w postepowaniu został zachowany.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ̇ jest
przedsiębiorcą działającym na rynku usług prawnych i zamierza złożyć ofertę w
postepowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym
oferty ma realn
ą możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i
zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę̨ w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Przede wszystkim wynika to z faktu dokonania
istotnej zmiany treści SWZ przez po pierwsze wskazanie, iż kryterium oceny ofert w postaci
odległości dotyczy miejsca pracy osób wykonujących czynności w imieniu wykonawcy, a nie
samego w
ykonawcy, a po drugie poprzez wskazanie, iż na potwierdzenie przedmiotowego
kryterium wykonawca zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające odległość
osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od siedziby zamawiającego (na przykład
wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego miejsce świadczenia usług). Tak istotna
zmiana treści SWZ, zdaniem odwołującego, nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia
ofert, w związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy
składaniu oferty. Ponadto termin składania ofert upływał jeszcze przed upływem terminu
przysługujące na odwołanie od treści zmienionej SWZ. Finalnie odwołujący wskazał, że
nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca pracy osób
wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na charakter
dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem
postępowania. Zatem oczywistym było, że sposób sporządzenia SWZ w zakresie kryteriów
oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert po dokonaniu istotnej
modyfikacji treści SWZ, zamknął odwołującemu drogę do uzyskania przedmiotowego
zamówienia, przez co ponosi szkodę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawcy wspólnie
ubiegający się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy Sp. k. z siedzibą w
Bydgoszczy oraz M. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy
Prawnego M. L.
z siedzibą w Białymstoku (po stronie odwołującego) oraz wykonawca B. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B. P. z siedzibą w
Białymstoku (po stronie zamawiającego). Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe
opatrzone nagłówkiem zgłoszenie pełnomocnika wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
W przedmiotowym piśmie zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie
odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp.
W dniu 19 lipca 2022 r. zamaw
iający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o odrzucenie odwołania na postawie art. 528 pkt 2 i 3 Pzp, ewentualnie o oddalenie
odwołania.
Odwołujący w dniu 20 lipca 2022 r. złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał
odwołanie w całości, w tym wszelkie zarzuty oraz wywody w nim zawarte. Ponadto z daleko
posuniętej ostrożności odwołujący wniósł o:
-
unieważnienie zawartej umowy, w wypadku stwierdzenia zaistnienia przesłanki z art. 457
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 577 Pzp lub
- na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 255 pkt
6 Pzp nakazanie przez Izbę
wykonania czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu postępowania o
udzielenie zamówienia z uwagi, na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że wniosek o odrzucenie, względnie oddalenie odwołania, jest
nieuzasadniony.
W pierwszej kolejności odwołujący odniósł się do wniosku o odrzucenie odwołania. W ocenie
odwołującego wniosek ten był oczywiście bezzasadny. W szczególności podkreślił, że
odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym przepisem art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W świetle tego przepisu odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w
terminie 5 dni od dnia zami
eszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne. Istotne jest, że zamawiający dnia 28 czerwca 2022 r.
opublikował ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, odpowiedź na pytanie
wykonawcy oraz zmianę SWZ. W związku z tym, przy uwzględnieniu treści art. 509 ust. 2
Pzp, termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 4 lipca 2022 r., co oznacza, że
odwołujący tego terminu dotrzymał.
Stanowisko w świetle, którego odwołanie, które dotyczy kryterium oceny ofert, powinno być
wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania SWZ w pierwotnej wersji, jest
nieprawidłowe. Przystępujący pomija fakt, że odwołujący prawo do wniesienia odwołania w
terminie 5 dni od dnia 28 czerwca 2022 r. wywodzi nie z faktu udzielenia odpowiedzi na
pytanie wykonawcy, a z faktu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokumentu
zamówienia w postaci SWZ. W dniu 28 czerwca 2022 r., na skutek zmiany SWZ doszło
bowiem do ustanowienia de facto nowego kryterium oceny ofert, w zasadniczo zmienionym
brzmieniu niż pierwotne. Nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że w dniu 28 czerwca 2022 r.
została udzielona jedynie odpowiedź na pytanie, ponieważ w tym dniu zostały opublikowane
także zmiany zarówno ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SWZ. Pierwotnie, kryterium
odległości odnosiło się do wykonawcy. Na skutek dokonanej zmiany SWZ, kryterium to
zmieniło charakter, ponieważ nowe kryterium dotyczyło właściwości nie wykonawcy, ale
osób, które w jego imieniu miałyby wykonywać zamówienie. Nie sposób jest zatem twierdzić,
że kryterium którego dotyczy odwołanie było już znane w dniu 24 czerwca 2022 r., bowiem
pierwotnie było to zupełnie inne kryterium, które jak przyznaje sam zamawiający w
odpowiedzi udzielonej na pytanie wykonawcy, zostało zredagowane nieprawidłowo. Dopiero
zmiana dokonana w dniu 28 czerwca 2022 r. wprowadziła właściwe kryterium i oczywistym
jest, że od tej daty rozpoczął bieg terminu na wniesienia odwołania od treści tego kryterium
oraz pozostałych zmian wprowadzonych do ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie
przedmiotowych środków dowodowych.
Równie nieuzasadniony, zdaniem odwołującego, był zarzut wniesienia odwołania przez
podmiot nieuprawniony, nie
będący wykonawcą w rozumieniu przepisów Pzp oraz zarzut, że
odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. Odwołujący ponownie podkreślił,
że miał interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku
usług prawnych i był zainteresowany złożeniem oferty w postepowaniu i w konsekwencji w
przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty miał realną
możliwość uzyskania zamówienia publicznego. Jednak wskutek działań i zaniechań
z
amawiającego, odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Ponadto istotna zmiana treści SWZ nie spowodowała wydłużenia terminu złożenia ofert, w
związku z czym odwołujący nie miał możliwości uwzględnienia zmiany przy składaniu oferty.
Należy wskazać, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości
miejsca pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby
zamawiającego, na charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim
niezwiązany z przedmiotem postępowania. Zatem oczywistym jest, że sposób sporządzenia
SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert oraz zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert
po dokonaniu istotnej modyfikacji treści SWZ, zamyka odwołującemu drogę do uzyskania
przedmiotowego zamówienia, przez co ponosi szkodę.
W ocenie odwołującego, podkreślenia wymaga również fakt, że odwołujący działał w sposób
całkowicie prawidłowy i zgodny z przepisami Pzp. Wobec faktu nieprawidłowego
sformułowania przez zamawiającego kryterium oceny ofert — odległość, które pierwotnie
odnosiło się wprost do właściwości wykonawcy (co stanowiło oczywiste naruszenie przepisu
art. 241 ust. 3 w zw. z art. 266 Pzp), a po dokonanej zmianie dokumentów zamówienia
również, chociaż odmienne, zostało sporządzone niezgodnie z Pzp, wniósł odwołanie od
treści SWZ. Jak wykazano wyżej, nastąpiło to z zachowaniem terminu. W ocenie
odwołującego w takiej sytuacji nie powinien ponosić on konsekwencji kolejnego naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp, tj. art. 286 ust. 3 oraz art. 271 ust. 2 w świetle których
zamawiający był zobowiązany do stosownego wydłużenia terminu składania ofert. W
konsekwencji doszło do dokonania czynności otwarcia ofert, oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, przed upływem ustawowego terminu na złożenia odwołania od zmienionej
uprzednio treści ogłoszenia o zamówieniu i od treści dokumentów zamówienia. Oczekiwanie,
że w tej sytuacji odwołujący był zobowiązany do złożenia oferty, aby móc skorzystać z
przyznanego mu ustawą prawa do złożenia odwołania od treści specyfikacji, nie znajduje
uzasadnienia w przepisach Pzp. Doprowadziłoby to do sytuacji, w której odwołujący byłby
zmuszony do złożenia oferty, a tym samym ujawnienia treści stanowiących m.in. tajemnicę
przedsiębiorcy jak też przesądzających o wyniku postępowania, przed ostatecznym
sprecyzowaniem wszystkich warunków postępowania (wynik rozstrzygnięcia odwołania nie
jest przecież znany). Jest to stanowisko w sposób oczywisty naruszający konkurencję i nie
zasługuje na aprobatę.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wskazał, że posiada status wykonawcy w
rozumieniu przepisów Pzp, a tym samym jest podmiotem uprawnionym do wniesienia
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 24 czerwca 2022
r. zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamówieniu dotyczące postępowania. W pkt 4.3.) ogłoszenia
zostały określone kryteria oceny ofert. Jako kryterium nr 3 zostało wskazane kryterium pn.:
Odległość. Zamawiający określił jego wagę jako 25%.
Tego samego dnia tj. 24 czerwca 2022 r. na stronie internetowej zamawiającego
została opublikowana SWZ dotycząca postępowania. W rozdziale 15 SWZ zamawiający
dokonał opisu kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty. W ust. 2 ww.
rozdziału zostały określone kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium nr 3: Odległość. W
zakresie przedmiotowego kryterium zamawiający wskazał:
Ad. 3) Kr
yterium nr 3: Odległość
Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub
miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce wykonywania działalności gospodarczej) w
pobliżu siedziby Zamawiającego.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium – 25 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Odległość do 50 km – 25 pkt.
Odległość do 100 km – 15 pkt.
Odległość do 150 km – 10 pkt.
Odległość do 200 km – 5 pkt.
Powyżej 200 km – 0 pkt.
W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ.
Pytanie 1
wnoszę o zmianę kryterium oceny ofert nr 3: Odległość - 25%. Zgodnie z art. 241 ust. 2
Prawo Zamówień Publicznych kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustalenie jako
kryterium oceny ofert odległości tj.: „Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz
podmiotów posiadających siedzibę lub miejsce wykonywania usług (dodatkowe miejsce
wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego” jest opisem
„oderwanym” od przedmiotu zamówienia i dotyczy bezpośrednio podmiotowych właściwości
wykonawcy. Posługiwanie się kryterium odległości siedziby Wykonawcy od siedziby
Zamawiającego przy ocenie ofert nie służy celowi wyboru oferty najkorzystniejszej. Stąd też
tak skonstruowany opis kryterium stanowi wprost naruszenie wspomnianego przepisu.
Odpowiedź:
Zamawiający źle sprecyzował kryterium nr 3 oraz naniósł poprawki w w/w kryterium oceny
ofert. Kryterium odnosi się do osób oddelegowanych do realizacji zamówienia, nie odnosi się
zatem do
właściwości podmiotowych wykonawcy.
Ponadto w dniu
28 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o
zamówieniu. Tego dnia została w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2022/BZP 00227268/01. W pkt 3.4.1.) została
zawarta następująca treść:
9.1. Informacje dodatkowe
Przed zmianą:
Po zmianie:
Nastąpiła zmiana SWZ.
3.4.) Identyfikator sekcji zmienianego ogłoszenia:
SEKCJA V -
KWALIFIKACJA WYKONAWCÓW
3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 5.8. Wykaz
przedmiotow
ych środków dowodowych
Przed zmianą:
Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych.
Po zmianie:
a) referencje potwierdzające doświadczenie wykonawcy (Rozdział 15 pkt. 2 SWZ
b) dokumenty potwierdzające odległość osób oddelegowanych do realizacji zamówienia od
siedziby Zamawiającego (na przykład wydruk z rejestru KRS/CEIDG potwierdzającego
miejsce świadczenia usług).
W dniu 28 czerwca 2022 r. zamawiający opublikował także zmodyfikowaną SWZ. W
rozdziale 15 SWZ kryterium n
r 3 otrzymało następującą treść:
Zamawiający przyzna dodatkowe punkty na rzecz podmiotów posiadających siedzibę lub
miejsce osób oddelegowanych do realizacji przedmiotu zamówienia (dodatkowe miejsce
wykonywania działalności gospodarczej) w pobliżu siedziby Zamawiającego.
Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium – 25 pkt.
Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane w następujący sposób:
Odległość do 50 km – 25 pkt.
Odległość do 100 km – 15 pkt.
Odległość do 150 km – 10 pkt.
Odl
egłość do 200 km – 5 pkt.
Powyżej 200 km – 0 pkt.
Zamawiający nie zmienił terminu dotyczącego składania ofert w postępowaniu.
W dniu 1 lipca 2022 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert w postępowaniu. W
postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniu.
Treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia:
- art. 528 pkt 2 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione przez podmiot nieuprawniony;
- art. 528 pkt 3 Pzp
– Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
- art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp
– 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie:
(…)
2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub
dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż progi unijne.
Na poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumentację w postaci
elektronicznej, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 lipca 2022 r.,
zapisaną na płycie CD, w tym w szczególności:
-
ogłoszenie o zamówieniu;
- SWZ;
-
wyjaśnienia treści SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
zmodyfikowaną SWZ z dnia 28 czerwca 2022 r.;
-
informację o treści złożonych ofert z dnia 4 lipca 2022 r.
Izba zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonych przystąpień przez:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: BCh Legal B. Wspólnicy
Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy oraz M. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M. L. z siedzibą w Białymstoku, do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego;
- wykonawcy B. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Adwokacka B.
P.
z siedzibą w Białymstoku, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego.
W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, jak również
stanowiska stron
i uczestników postępowania odwoławczego, Izba uznała, że odwołanie
podlegało odrzuceniu.
Przepis art. 528 Pzp obliguje Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku
stwierdzenia, że zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega
weryfikacji przez Izbę z urzędu. Zgodnie natomiast z pkt 2 i 3 ww. przepisu, Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub
po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do treści art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia
lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia
na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi
unijne.
W tym miejscu przypomnieć należy, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem
zawitym i nie podlega przywróceniu bez względu na przyczynę. Tym samym rolą wykonawcy
będącego profesjonalistą, od którego wymaga się podwyższonej staranności, jest
przenalizowanie całości postanowień treści specyfikacji i zakwestionowanie ich
w ustawowym terminie,
w przypadku gdy opublikowane dokumenty zamówienia naruszają –
w ocenie wykonawcy
– przepisy Pzp.
Stanowisko to znajduj
e potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31
maja 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 28/21, gdzie trafnie wskazano, że Aktualny jest pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07),
zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma
obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być
realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie
zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym.
Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob.
art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez
wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie
odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim,
możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości
wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw
w
postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe ustalenia prawne i przenosząc je na grunt
przedmiotowej sprawy Izba
doszła przede wszystkim do przekonania, że odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie
składu orzekającego z treści odwołania wynikało, że zaskarżeniu podlegało jedno
z kryteri
ów oceny ofert, a dokładniej kryterium nr 3 – Odległość. Przedmiotowe kryterium
zostało zawarte w dokumentach zamówienia (ogłoszenie o zamówieniu i SWZ), które zostały
opublikowane w
dniu 24 czerwca 2022 r. W zaistniałej sytuacji pięciodniowy termin na
wniesienie odwołania upłynął w dniu 1 lipca 2022 r. W sytuacji w której odwołanie zostało
wniesione w dniu 4 lipca 2022 r., jego wniesienie nastąpiło z przekroczeniem ustawowego
terminu, co winno skutkować jego odrzuceniem.
Bez znaczenia pozostawał przy tym fakt, iż jeden z wykonawców zadał pytanie odnośnie
zastosowanego przez zamawiającego kryterium – skoro w wyniku jego zadania nie doszło
do istotnej zmiany kryterium,
która mogłaby uzasadnić, że w dniu 28 czerwca 2022 r.
pojawiły się nowe okoliczności zmieniające sens, znaczenie czy też konstrukcję tego
kryterium. Co prawda sama treść kryterium nr 3 po modyfikacji SWZ w dniu 28 czerwca 2022
r., nie była tożsama z brzmieniem tego kryterium na dzień opublikowania ogłoszenia,
jednakże zmiana ta dotyczyła kwestii nieistotnych, które nie zmieniły meritum ww. kryterium.
Przedmiotowe stanowisko potwierdziła argumentacja samego odwołującego, która okazała
się kluczowa dla rozstrzygnięcia zmierzającego do odrzucenia odwołania. Odwołujący już w
odwołaniu wskazał, że Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy. Zamawiający mający świadomość, że jeden z wykonawców zwrócił
uwagę na niezgodność kryterium nr 3 z przywołanym przepisem, dokonał zmiany SWZ
poprzez pozorne powiązanie tego kryterium nie z siedzibą wykonawcy, ale z osobami
wykonującymi usługi z ramienia wykonawcy. W ocenie odwołującego dokonana zmiana
zmierza wyłącznie do uniknięcia zarzutu naruszenia przepisu Pzp, przy czym de facto nadal
wiąże kryterium z właściwościami wykonawcy. Jeżeli bowiem wykonawca skieruje do
wykonywania zamówienia np. wyłącznie osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy, to
miejsce wykonywania przez nich p
racy jest równocześnie siedzibą wykonawcy. Podobnie
jest w przypadku stałych współpracowników lub wspólników spółki, np. partnerskiej. Również
siedziba Wykonawcy stanowi równocześnie „miejsce osób” oddelegowanych do wykonania
zamówienia. Ponadto w piśmie procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. odwołujący
podniósł, że nawet po dokonanej zmianie, kryterium oceny ofert w postaci odległości miejsca
pracy osób wykonujących czynności z ramienia wykonawcy od siedziby zamawiającego, na
charakter dyskryminujący, nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z
przedmiotem postępowania.
W ocenie składu orzekającego kryterium nr 3 już od momentu wszczęcia postępowania
naruszało w rozumieniu odwołującego przepisy Pzp, skoro odwołujący przyznał, że nawet po
dokonan
ej zmianie w dniu 28 czerwca 2022 r. miało ono charakter dyskryminujący,
nieproporcjonalny a przede wszystkim niezwiązany z przedmiotem postępowania, to
oczywistym było, że przed zmianą rodziło ono dla odwołującego takie same skutki. W
związku z tym już w momencie wszczęcia postępowania i opublikowania dokumentów
zamówienia tj. w dniu 24 czerwca 2022 r. odwołującemu zaczął biec termin na wniesienie
odwołania w związku z treścią kryterium. Stanowisko to potwierdziła także argumentacja
odwołującego zawarta w odwołaniu, która wskazywała, że istota samego kryterium nie
zmieniła się nawet po modyfikacji z dnia 28 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał bowiem, że
dokonana zmiana de facto
nadal wiązała kryterium z właściwościami wykonawcy, co
oznaczało, że to co się wydarzyło 28 czerwca 2022 r. nie miało żadnego znaczenia dla
interpretacji treści kryterium. Przy czym odwołujący w argumentacji zawartej w piśmie
procesowym złożonym w dniu 20 lipca 2022 r. próbował podkreślać i uzasadniać istotność
dokonanej w dniu 28 czer
wca 2022 r. modyfikacji, niemniej argumentacja ta nie zasługiwała
na uwzględnienie, ponieważ w ocenie Izby została przygotowana wyłącznie na potrzeby
toczącego się postępowania odwoławczego.
Niezmiernie istotne było także to, że odwołujący żądał wykreślenia spośród kryteriów oceny
ofert kryterium nr 3. Przedmiotowe żądanie Izba potraktowała jako potwierdzenie uchybienia
terminowi na wniesienie odwołania i w związku z tym należało uznać, że odwołanie stanowiło
niedopuszczalną próbę usunięcia kryterium, które było dolegliwe dla odwołującego już od
momentu wszczęcia postępowania.
Konkludując powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie jako wniesione po terminie nie mogło
być przedmiotem rozpoznania i podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.
W okol
icznościach przedmiotowej sprawy konsekwencją odrzucenia odwołania na
podstawie art. 528 pkt 3 Pzp było także uznanie, że zostało ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony.
Zgodnie z art. 7 pkt 30 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zaw
arła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł odwołanie już po upływie terminu na składanie ofert. Zważywszy na fakt,
iż sam nie złożył oferty – nie przysługiwał mu status wykonawcy, nawet mimo tego iż
potencjalnie mógłby ją złożyć gdyż oferuje usługi o analogicznym przedmiocie co przedmiot
zamówienia. Podkreślenia wymaga, że środki ochrony prawnej służą ochronie wykonawcy w
danym postępowaniu, a wykonawca dąży do pozyskania danego zamówienia. Tymczasem
odwołujący nie podjął działań aby uzyskać zamówienie – mimo iż miał taką możliwość.
Odwołujący nie wykazał również, iż nie miał możliwości złożenia oferty w ramach
postępowania. Warto przypomnieć, że odwołujący kwestionował kryterium oceny ofert.
Tym samym Izba uznała, że odwołanie podlegało odrzuceniu także na podstawie art. 528 pkt
2 Pzp. Przy czym przedmiotowy powód odrzucenia odwołania w okolicznościach niniejszej
sprawy miał znaczenie drugorzędne i wynikał wyłącznie ze ziszczenia się przesłanki
odrzucenia określonej w art. 528 pkt 3 Pzp. Gdyby okazało się, że odwołanie zostało
wniesione w terminie i w dniu 28 czerwca 2022 r. jednak doszło do istotnej zmiany treści
kryterium, która zmieniała jego znaczenie, to odwołujący byłby uprawniony do wniesienia
odwołania, nawet w sytuacji upływu terminu na składanie ofert czy też wyboru
najkorzystniejszej oferty, mimo niezłożenia oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
, zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego,
koszt
wpisu od odwołania. Ponadto Izba wskazała, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie zawarł wniosek o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy. Zamawiający do czasu zamknięcia posiedzenia nie złożył
rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia od odwołującego
na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, a zgodnie z
§ 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości
mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7 500 złotych. Tym
samym Izba nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 7 500 zł, uiszczonej tytułem
nadpłaconego wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
