rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1748/22
KIO 1748/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r.
przez
wykonawcę „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r.
przez
wykonawcę „Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Zawierciu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1)
Oddala odwołanie w całości.
2) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od
odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na
rzecz Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
honorarium pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Sygn. akt KIO 1748/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektów wykonawczych
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej
Poznania"”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031.
W dniu 1 lipca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zawierciu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na podjęciu w dniu 21 czerwca 2022 r. decyzji o odtajnieniu części
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „podwykonawca THALES”), tj. podmiotu trzeciego, który jako
podwykonawca udostępnił Odwołującemu swoje zasoby na potrzeby postępowania,
zamieszczonej w pliku
o nazwie „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa”, obejmującym informacje
i dokumenty dotyczące procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez podwykonawcę
THALES w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP (
dalej jako „Procedura samooczyszczenia”)
pomimo, że informacje te zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie z wymaganiami art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ustawy
PZP poprzez nieuzasadnione
przyjęcie, że Procedura samooczyszczenia przeprowadzona
przez
podwykonawcę THALES nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i rzekomo nie została skutecznie zastrzeżona
przez Odwołującego w postępowaniu li tylko z tej przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał
przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim
samym stopniu i zakresie jak uczynił to podwykonawca THALES – podczas gdy w zaistniałej
sytuacji konieczne
i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, było
wykazanie w
yżej wymienionych przesłanek wyłącznie w odniesieniu do przedsiębiorstwa
podwykonawcy THALES (co
zdaniem Odwołującego on uczynił, a czego Zamawiający nawet nie
zakwestionował). Jednocześnie Odwołujący podał, że informacje składające się na Procedurę
s
amooczyszczenia stanowią wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES,
a nie przedsiębiorstwa Odwołującego, a co za tym idzie brak jest podstaw do wymagania aby to
Odwołujący wykazywał wystąpienie przesłanek warunkujących istnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES działaniami / dowodami, które odnosiłyby się
(również i w takim samym stopniu) do przedsiębiorstwa Odwołującego. Przy czym według
Odwołującego nawet gdyby uznać, że to Odwołujący był zobligowany na równi z podwykonawcą
THALES
do wykazania spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
to wymóg ten został spełniony w stopniu wystarczającym do objęcia dokumentów
wchodzących w zakres Procedury samooczyszczenia ustawową ochroną.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022
r. dotyczącej odtajnienia części oferty Odwołującego zaw
artej w pliku o nazwie „7. Tajemnica
P
rzedsiębiorstwa”, a tym samym utrzymanie w mocy dokonanego przez Odwołującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informa
cji i dokumentów
zawartych w tym pliku.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kos
ztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami
prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu swoich zarzut
ów Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie odtajnił
Procedurę samooczyszczenia stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES
tylko z tego powodu, że Odwołujący miał rzekomo nie wykazać przesłanek koniecznych do
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim samym stopniu i zakresie
jak uczynił to podwykonawcy THALES, nie znajduje oparcia w prawie. Zdaniem Odwołującego
w szczególności forsowana przez Zamawiającego teza jakoby skuteczność zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów podmiotu trzeciego
wymagała aby oba te podmioty na takich samych zasadach wykazały spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, absolutnie nie wynika z art. 18 ust.
3 ustawy PZP.
W decyzji swojej Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do brzmienia art. 18 ust.
3 ustawy P
ZP, lecz skupia się w zasadzie wyłącznie na próbie wykazania, że wymóg taki miałby
rzekomo wynikać z wybiórczo i bezrefleksyjnie przywołanego orzecznictwa KIO, z którego
wybrane zdania próbuje „na siłę” dopasować do przyjętej przez siebie chybionej tezy, nie
zauważając przy tym, że przywoływane przez niego wyroki zapadały w konkretnych stanach
faktycznych,
całkowicie odmiennych od sytuacji jaka dotyczy Odwołującego oraz dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES.
Uzasadniając argument dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni art. 18 ust. 3 ustawy
PZP Odwołujący wywodzi, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia nie ma
charakteru absolutnego
– Zamawiający powinni respektować poufność dokumentów składanych
przez
wykonawców, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Obowiązki zastrzeżenia oraz wykazania, o których
mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, skierowane
zostały do wykonawcy, niezależnie od tego czy
tajemnica przedsiębiorstwa jaką wykonawca zastrzega dotyczyć będzie przedsiębiorstwa
wykonawcy, czy też przedsiębiorstwa innych podmiotów, takich jak np. podwykonawcy, czy
podmioty trzecie
udostępniające zasoby. Stanowi to naturalną konsekwencję faktu, że to
wykonawca
ubiega się o udzielenie zamówienia i to on składa zamawiającemu określone
dokumenty,
nawet jeżeli pochodzą one od innych podmiotów, którymi wykonawca posługuje się
przy
złożeniu oferty. Obowiązek ten nie może jednak być oderwany od konkretnych okoliczności
faktycznych.
Według Odwołującego oczywistym jest, że z ochrony prawnej w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa korzystać może każdy podmiot będący uczestnikiem procedury prowadzącej
do udzielenia zamówienia publicznego, a zatem również podmioty trzecie czy podwykonawcy.
W takim
przypadku to ten podmiot wykazać musi, że danej informacji można przypisać wartość,
o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast
o
czekiwanie, że zrobi to za każdym razem wykonawca (a więc również wtedy, gdy to nie jego
dotyczą chronione informacje) jest nieuzasadnione – skoro to podwykonawca oczekuje ochrony
prawnej, to tylko on jest w stani
e wykazać ową wartość. Postawienie analogicznego wymogu
przed
wykonawcą prowadzi do wniosków absurdalnych i niedających się pogodzić z celem
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na
wielość możliwych stanów faktycznych ustawodawca świadomie skonstruował przepis prawny
z art. 18 ust. 3 ust
awy PZP w sposób uniwersalny w celu zagwarantowania ochrony nie
w odniesieniu do skonkretyzowanego w przepisie dysponenta tajemnicy
przedsiębiorstwa
(dysponentem takim ad casu
mogą być bowiem różne podmioty – konsorcjanci, podwykonawcy,
podmioty trzecie, poddostawcy, itp.), lecz w
odniesieniu do określonego w tym przepisie
przedmiotu, jakim jest tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O
dwołanie do wykonawcy pojawia się wyłącznie
w kontekście wskazania adresata określonych obowiązków formalnych, jakie w związku
z tajemnicą przedsiębiorstwa należy wykonać w postępowaniu przed zamawiającym – nie
przesądza zaś czyjego przedsiębiorstwa te czynności mają dotyczyć, a co będzie zależne od
danej sytuacji faktycznej. Pra
widłowe zastosowanie art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga zatem
w
pierwszej kolejności ustalenia przez każdorazowego zamawiającego, z czyją tajemnicą ma on
w danym przypadku do czynienia, a tym samym, kto pełni rolę podmiotu uprawnionego do
korzyst
ania z informacji lub rozporządzania nimi, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to bowiem do tego podmiotu odnosi się ten przepis.
Błędne ustalenie podmiotu – właściciela tajemnicy przedsiębiorstwa, spowoduje w konsekwencji
niewłaściwe zaadresowanie oczekiwań zamawiającego co do wykazywania spełnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Idąc dalej, Odwołujący uzasadnia, że w niniejszej sprawie to Zamawiający poczynił wadliwe
ustalenia
odnośnie podmiotu, którego dotyczyć ma wykazywanie przesłanek wynikających z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający po prostu błędnie przyjął, iż
tym
podmiotem ma być również Odwołujący. Tymczasem Odwołujący zastrzegł tajemnicę, która
nie dotyczy jego
przedsiębiorstwa, ale wyłącznie przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, zaś
sam
Odwołujący będąc jedynie pośrednikiem w przekazywaniu tej tajemnicy do Zamawiającego
nie jest
podmiotem o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie miał zatem jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES jednocześnie koniecznym
było, aby niezależnie od THALES również Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. P
rzyjęty przez Zamawiającego wymóg
wykazania przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie tylko przez podwyko
nawcę THALES ale także przez Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczny i niemożliwy do zrealizowania w zaistniałej sytuacji, albowiem Zamawiający wymaga
wykazania, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, a więc składające się na Procedurę
samooczyszczenia
przeprowadzoną przez podwykonawcę THALES i stanowiące wyłącznie
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, spełniają jednocześnie wszystkie przesłanki wynikające z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
odniesieniu do przedsiębiorstwa
Odwołującego. Natomiast wykazanie przedmiotowych przesłanek przez Odwołującego tak, jak
tego wymaga
Zamawiający, mogłoby być uzasadnione i obiektywnie możliwe tylko w razie
przyjęcia, że Procedura samooczyszczenia podwykonawcy THALES stanowiąca tajemnicę jego
prze
dsiębiorstwa, stanowi też tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W tym postępowaniu
Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie potrzebę zachowania przez Zamawiającego w poufności
Procedury samooczyszczenia
stanowiącej wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES a nie tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonując w swojej ofercie tego
zastrzeżenia wypełnił jedyny obowiązek, jaki w zaistniałej sytuacji mógł na nim z mocy prawa
spoczywać i jaki też nałożył na niego podwykonawca THALES. Odwołujący dalej wyjaśnił, że
podwykonawca THALES
udostępnił mu poufną Procedurę samooczyszczenia wyłącznie w celu
jej dalszego przekazania do
Zamawiającego, na potrzeby przeprowadzenia przez niego badania
podmiotowego podwykonawcy THALES
pod kątem przesłanek wykluczenia przyjętych
w p
ostępowaniu dla wykonawcy, natomiast w wyniku takiego udostępnienia Odwołujący nie stał
się dysponentem tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Procedura samooczys
zczenia nie stała się tajemnicą
jego przedsiębiorstwa. Odwołujący nie może przedmiotową tajemnicą swobodnie rozporządzać
jak „właściciel”, w szczególności nie może rozszerzać ani zawężać zakresu informacji objętych
tajemnicą przez podwykonawcę THALES. Uzyskanie przez Odwołującego dostępu do
Procedury samooczyszczenia
podwykonawcy THALES zrodziło po jego stronie jedynie
zobowiązanie do zachowania tajemnicy podwykonawcy THALES w poufności wobec osób
trzecich, które to zobowiązanie Odwołujący wypełnił czyniąc w ofercie stosowne zastrzeżenie
o poufnym charakterze przekazywanej Procedury samooczyszczenia oraz
wykazując w sposób
kompleksowy przy pomocy Uzasadnienia podwykonawcy THALES
oraz uzupełniająco
Uzasadnienia
Odwołującego, że zastrzegane dokumenty rzeczywiście stanowią dla
podwykonawcy THALES
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a przez to
że zasługują w tym postępowaniu na ochronę.
Ponadto zdaniem Odwołującego – skoro Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES – przyczyny, dla których podwykonawca traktuje
Procedurę samooczyszczenia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie
wynikać z jego udokumentowanych wyjaśnień, a nie z wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
wskazał, że wykonując nałożony na niego obowiązek „wykazania” wynikający z art. 18 ust. 3
ustawy PZP posłużył się Uzasadnieniem podwykonawcy THALES, przy pomocy którego
udowodnił, że faktycznie Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
podmiotu, a
co za tym idzie Zamawiający nie powinien jej udostępniać osobom trzecim.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował Uzasadnienia podwykonawcy THALES
i nie poddał pod wątpliwość, że Procedura samooczyszczenia stanowi dla podwykonawcy
istotną wartość gospodarczą oraz że ten podejmuje niezbędne działania zmierzające do
zachowania tej Procedury w
poufności. Poza tym z niewiadomych względów Zamawiający
zupełnie zignorował Uzasadnienie podwykonawcy THALES oraz załączone do niego dowody.
Jednocześnie z nieznanych przyczyn Zamawiający wymagał aby dowody potwierdzające
istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES pochodziły także dodatkowo od
Odwołującego i w konsekwencji wobec ich braku w Uzasadnieniu Odwołującego Zamawiający
odmówił utrzymania Procedury samooczyszczenia w poufności. Zamawiający nie dostrzegł, że
w
zaistniałej sytuacji rola Odwołującego sprowadzała się tylko do uzyskania od podwykonawcy
THALES uprawnienia do przekazania jego poufnych info
rmacji do Zamawiającego, natomiast
Odwołujący nie stał się przez to dysponentem/właścicielem zastrzeganej tajemnicy, która cały
czas pozostała przy podwykonawcy THALES. Uznawanie przez Zamawiającego, że skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzależnione od wykazania przesłanek z art. 11 ust.
2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę i podwykonawcę prowadzi do
wniosku,
że jak długo dana informacja nie dotyczy obydwu podmiotów, to tak długo nie jest
możliwe zapewnienie jej ochrony przed upowszechnieniem, czego nie da pogodzić się z art. 18
ust. 3 ustawy PZP i co prowadzi do
faktycznego braku możliwości skutecznego posługiwania się
mechanizmem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien był
ocenić działania podejmowane przez Odwołującego i podwykonawcę THALES – wykazane
odpowiednio w obydwu Uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – w sposób
kompleksowy i wzajemnie uzupełniający się, mając na względzie różne role pełnione przez te
podmioty i związane z nimi obowiązki – tj. podwykonawcę THALES występującego jako
właściciel zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa, który korzysta z ochrony przewidzianej
w przepisach prawa oraz Odwołującego będącego jedynie pośrednikiem w przekazaniu
tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES do Zamawiającego, zobowiązanego przez
niego do
odpowiedniego postępowania z przekazywaną tajemnicą. W opinii Odwołującego
w stanie faktycznym tej sprawy od podwykonawcy THALES
oczekiwać należało sporządzenia
udokumentowanych wyjaśnień potwierdzających zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, którymi Odwołujący mógł posłużyć się
wykazując Zamawiającemu, że przekazywana Procedura samooczyszczenia faktycznie spełnia
ustawowe
przesłanki uznania jej za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa (co podwykonawca
THALES
uczynił przygotowując swoje Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
do którego Zamawiający nie wniósł żadnych uwag), natomiast od Odwołującego należało
oczekiwać co najwyżej, że zastosuje się do nałożonego na niego przez podwykonawcę THALES
obowiązku zachowania przekazywanej mu tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, a czemu
Odwołujący sprostał zastrzegając w ofercie, że Procedura samooczyszczenia przekazywana
Zamawiającemu nie może zostać ujawniona, ani wykorzystana przez nieuprawnione podmioty,
jak również potwierdzając w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że
w celu wykonania nałożonego na niego zobowiązania stosuje opisane w tym dokumencie środki
techniczne i prawne. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
należało zatem traktować jedynie jako uzupełnienie w stosunku do Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Według Odwołującego – w kontekście
obowiązków formalnych nałożonych na wykonawcę w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, prawidłowym
zachowaniem ze strony
Zamawiającego powinno być zbadanie złożonego za pośrednictwem
Odwołującego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES
i to dopiero
od treści tego dokumentu i załączonych do niego dowodów, uzależnienie oceny czy
doszło do skutecznego wykazania, iż Procedura samooczyszczenia spełnia przesłanki uznania
jej za tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy tym
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Odwołującego wyłącznie
pomocniczo, traktując treści w nim zawarte jedynie jako dodatkowy dowód potwierdzający, że
podwykonawca THALES
zastrzega przedmiotową tajemnicę skutecznie. Według Odwołującego
za
nie znajdujące podstaw należy uznać podejście Zamawiającego, w ramach którego ocenia
on Uzasadnieni
a zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i jego podwykonawcy
THALES całkowicie odrębnie w relacji do każdego z tych przedsiębiorstw, stawiając przy tym
w odniesieniu do Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zbyt
daleko idące i nieadekwatne wymagania, jakie w kontekście art. 18 ust. 3 ustawy PZP można
stawiać jedynie wobec Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES.
Jeżeli Zamawiający chciał dokonywać indywidualnej oceny Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, to powinien to uczynić w sposób proporcjonalny do
tego,
czego w zaistniałej sytuacji wymagać można w odniesieniu do działań Odwołującego, który
nie jest „właścicielem” tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Biorąc pod uwagę
ograniczoną rolę pełnioną przez Odwołującego w kontekście zastrzeganej tajemnicy, można od
niego było oczekiwać co najwyżej tego, że swoim Uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdzi on, że podwykonawca THALES nałożył na niego zobowiązanie do
zachowania poufności przy przekazywaniu przedmiotowej tajemnicy Zamawiającemu oraz że
Odwołujący to zobowiązanie respektuje, co też Odwołujący uczynił składając w tym zakresie
własne, nie budzące wątpliwości oświadczenie. Zdaniem Odwołującego za nadmiarowe uznać
też należy wymaganie Zamawiającego, aby wszelkie twierdzenia / oświadczenia, jakie są mu
przedkładane w związku z wykazywaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, były poparte „dowodami”
niez
ależnie od tego, czy przedmiotowe twierdzenia / oświadczenia pochodzą od upoważnionego
właściciela tajemnicy, czy też od wykonawcy, któremu właściciel tajemnicy jedynie przekazał
zastrzeganą tajemnicę na potrzeby jej dalszego przedłożenia Zamawiającemu. Oczekiwanie aby
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowody na wszelkie swoje twierdzenia i oświadczenia,
to wymaganie
„dowodu do dowodu”. Według Odwołującego w świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP
i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
oczekiwać od niego dawania dalszych dowodów dotyczących organizacji jego przedsiębiorstwa.
Poza tym Odwołujący – cytując tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO
496/18 (wyrok z dnia 30 marca 2018 r.), KIO 1132/18 (wyrok z dnia 20 czerwca 2018 r.), KIO
979/20 (wyrok z dnia 9 lipca 2020 r.) i KIO 2781/20 (wyrok z dnia 20 listopada 2020 r.)
– uważa,
że brak jest podstaw do przyjmowania, iż niewskazanie przez wykonawcę dowodów jest zawsze
i bezwarunkowo
tożsame z niewykazaniem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał też,
że pogląd o możliwości wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa bez przedstawiania
dowodów, a wyłącznie na podstawie wyczerpującego oświadczenia pozostaje aktualny również
w najnowszym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Powołał się przy tym na wyrok Izby
w sprawie KIO 2322/21 (wyrok z dnia 16 września 2021 r.). Bezwzględny wymóg przedstawienia
dowodów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy PZP należy uznać za
nadmierny i
stanowiący wykładnię contra legem, ale nawet jeśli by przyjąć, że Odwołujący miał
jednak samodzielnie
wykazać istnienie zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES, to w
świetle powołanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wystarczające
powinno być złożenie przez niego w tym zakresie wiarygodnego oświadczenia z dokumentami
pochodzącymi od podwykonawcy THALES. Natomiast uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego powinno być rozpatrywane z uwzględnieniem dokumentów oraz
oświadczeń składających się na Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
podwykonawcy THALES. Jakakolwiek próba nałożenia na Odwołującego przez Zamawiającego
obowiązku składania dalszych dowodów stanowi działania nadmierne i nieproporcjonalne,
wynikające z niedostatecznie wnikliwego zbadania stanu faktycznego przez niego.
Ponadto Odwołujący zakwestionował poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej wynikające
z uzasadnień wyroków w sprawach KIO 1460/17 (wyrok z dnia 28 lipca 2017 r.) i KIO 2123/20
(wyrok z dnia 25 września 2020 r.), na które w uzasadnieniu swojej Decyzji z dnia 21 czerwca
2022 r. powoływał się Zamawiający, a które zdaniem Odwołującego zapadły w innych stanach
faktycznych niż stan faktyczny zaistniały w tym postępowaniu i które zostały zaprezentowane
przez Zamawiającego w sposób wybiórczy i bezrefleksyjny.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Odwołującego razem z załączonymi do niej
Uzasadnieniami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i podwykonawcy
THALES oraz D
ecyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części
oferty
Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, NDI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dopiewie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego,
albowiem
Konsorcjum to reprezentowane przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
nie wykazało należycie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. W ocenie Izby samo ogólnikowe i czysto probabilistyczne powoływanie się na
to
, że interes zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawców może
w tym przypadku pol
egać na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w sposób zgodny z przepisami ustawy, jest niewystarczające.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba
uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie z dnia 18 lipca 2022 r. stanowiącym
odpowiedź na odwołanie.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów stanowiących załączniki do pism złożonych przez Strony. W szczególności
Izba wzięła pod uwagę napomknięte już wcześniej Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołującego i podwykonawcy THALES (które Odwołujący załączył także do odwołania) oraz
Decyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części oferty Odwołującego
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie na „Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych
w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej
Poznania"”. Numer referencyjny
zamówienia to 9090/IRZR3/21556/00077/22/P.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031.
W podrozdziale 14.15. SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 6 podrozdziału
14.15.
SWZ, powinny być złożone wraz z ofertą jako Załącznik do Formularza złożenia oferty.
Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji powinno odpowiadać na następujące pytania:
1.
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2.
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3.
Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4.
Jakie niezbędne działania – przy zachowaniu należytej staranności – zostały przez
w
ykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?
Odwołujący do swojej oferty załączył m. in. dokument, w którym zastrzegł informacje
i dokumenty dotyczące procedury, którą w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przeprowadził
podmiot trzeci udostępniający mu potencjał na potrzeby tego postępowania – podwykonawca
THALES.
Odwołujący wskazał, że katalog zastrzeganych dokumentów znajduje się w folderze
„7. Tajemnica przedsiębiorstwa”. W uzasadnieniu swoich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa
O
dwołujący wskazał, że wymienione informacje i dokumenty spełniają wszystkie wymagania,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj.
posiadają wartość gospodarczą, nie są ujawnione do wiadomości publicznej,
a
podmiot trzeci podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności.
Odwołujący dodał, że podwykonawca THALES zobowiązał go do zachowania tych informacji
w tajemnicy, ponieważ ich ujawnienie mogłoby skutkować dla obu podmiotów utratą przewagi
konkurencyjnej na rynku, na którym działają.
Odwołujący potwierdził, że zastrzeżone informacje odnoszące się do podwykonawcy THALES
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej nie tylko przez ten podmiot, ale również przez
Odwołującego. I na tej podstawie, Odwołujący zobowiązał się względem podwykonawcy chronić
zastrzeżone informacje, w związku z czym ewentualne ujawnienie tych informacji może rodzić
po jego stronie
odpowiedzialność odszkodowawczą.
W dalszej części zastrzeżenia Odwołujący podał katalog zabezpieczeń, które fizycznie chronią
go przed odtajnieniem informacji niejawnych:
a)
o
chrona fizyczna przed wejściem do siedziby Odwołującego osób nieuprawnionych
oraz
zapewniająca obchód po godzinach pracy biura,
b)
zabezpieczenie biura alarmem, sprzężonego z agencją ochrony: uruchomienie alarmu
powoduje przyjazd grupy interwencyjnej,
c)
przechowywanie dokumentów, przy zachowaniu środków ostrożności, w sposób
uniemożliwiający dostęp osób trzecich (np. szafki zamykane na klucz, informacje
elektroniczne zapisywane na
serwerze Odwołującego, poza pulpitem i dyskiem
komputera pracownika),
d)
system haseł logowania do komputerowego środowiska pracy.
W przedsiębiorstwie Odwołującego obowiązują również zabezpieczenia o charakterze prawnym:
a)
klauzule umowne stosowane w umowach z p
racownikami i współpracownikami
o zachowaniu informacji w
poufności,
b)
klauzule umowne o zakazie konkurencji,
c)
przyporządkowanie dostępu do określonych informacji w zależności od zajmowanego
stanowiska (do informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa ma dostęp jedynie
ograniczony zakres osób),
d)
postanowienia regulaminu pracy,
e)
klauzule poufności w stosunkach z kontrahentami – dostawcami i usługodawcami.
Wszystkie powyższe działania mają służyć ograniczeniu możliwości wejścia przez konkurencję
w posiadanie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do
oferty Odwołującego zostało załączone również Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez podwykonawcę THALES, który jako tajemnica przedsiębiorstwa
zastrzegł następujące informacje stanowiące część dowodów wymienionych w oświadczeniu
składanym w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ramach Procedury samooczyszczenia:
1)
Dowód nr 7: Lessons Learnt – obejmujący obszar wewnętrznej organizacji i strategii
podwykonawcy THALES i potwierdzający doświadczenie tego podwykonawcy
w reagowaniu na sytuacje kryzysowe,
2)
Dowód nr 8: Program szkoleń i dowód nr 9: Raport szkoleniowy nr 7 – zawierające
autorskie, unikatowe i nieznane konkurencji, op
racowane na bazie doświadczenia
i wiedzy pracowników podwykonawcy informacje dotyczące szczegółów jego strategii,
w szczególności w zakresie kreowania i rozwijania kompetencji pracowników
w poszczególnych zespołach oraz ilustrujące przeprowadzanie określonych działań
kontrolnych i zaradczych przez ten podmiot,
3)
Dowód nr 10: Oświadczenie HR THALES Polska – dotyczący osób z którymi
podwykonawca THALES
zerwał wszelkie powiązania, obejmujący też m. in. informacje
na temat
indywidualnych warunków zatrudnienia byłych współpracowników oraz
struktury organizacyjnej firmy,
4)
Dowód nr 11: Główne Zasady Organizacji i Zatwierdzania Ofert wraz z tłumaczeniem –
dokument odzwierciedl
ający globalną strategię Grupy THALES w związku
z ofertowaniem
oraz określający wypracowane na przestrzeni lat zasady będące
wynikiem doświadczeń Grupy THALES w ubieganiu się i realizacji zamówień na całym
świecie,
5)
Dowód nr 13: Porozumienie z dnia 5 lipca 2019 r. – zawierający szczegółowe
informacje dotyczące m. in. warunków współpracy z jego podwykonawcą oraz
wysokości i warunków płatności wynagrodzenia,
6)
Dowód nr 14: Analiza zmian w procesie projektowania branż automatyki kolejowej,
telekomunikacji i elektroenergetyki dla T
HALES Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ze szczególnym uwzględnieniem rozwoju
Wewnętrznego Biura Projektowego – dokument stanowiący informację o strategii Spółki
THALES
w zakresie projektowania, w szczególności w związku z rozwojem własnych
kompetencji w tym zakresie, w celu ograniczenia polegania na zdolnościach podmiotów
trzecich,
7)
Dowód nr 15: Procedura przygotowania ofert – bazujący na wieloletnim doświadczeniu
na rynku podwykonawcy THALES dokument opisujący wszystkie kroki, jakie powinny
zostać podjęte w celu rzetelnego przygotowania oferty, pozwalający na usprawnienie
i unormowanie procesu przygotowania wyceny,
8)
Dowód nr 16: prezentacja Chorus 2.0 Process Essentials wraz z tłumaczeniem –
dokument zawiera
jący szczegółowe informacje o konstrukcji systemu jakościowego
Grupy THALES
, którego stosowanie pozwala Grupie na skuteczne funkcjonowanie na
międzynarodowym rynku, w wielu branżach dotyczących zaawansowanych technologii,
9)
Protection of Group Information wraz z tłumaczeniem, stanowiący dodatkowo załącznik
nr
2 do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – instrukcja ochrony
informacji Grupy
THALES, która w szczególności wskazuje poziomy wrażliwości
informacji chronionych w ramach Grupy THALES
, wraz z zasadami dostępu do nich.
Podwykonawca złożył wyraźne oświadczenie, że informacje, co do których złożył zastrzeżenie,
iż stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane, nie należą do
informacji określonych w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Jednocześnie wskazał, że w odniesieniu do
każdej z zastrzeżonych informacji spełnione zostały wymagane ustawowe przesłanki.
Dodał też, że na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa składają się opisane w Uzasadnieniu
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa jak i inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które zarówno jako całość lub w poszczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Jednocześnie podwykonawca THALES oświadczył, że przy zachowaniu należytej staranności
podjął niezbędne działania, w celu utrzymania wymienionych powyżej informacji w poufności,
albowiem informacje te są przechowywane z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń, gdzie
tylko
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają do nich wgląd. Osoby te nie tylko zostały poinformowane o poufności informacji, ale
również zobowiązały się do zachowania tej poufności. Pliki przesyłane są drogą elektroniczną
w formie zaszyfrowanej, natomiast d
ostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym
udostępniono te pliki, został zabezpieczony hasłem. Ponadto podwykonawca THALES wskazał
w Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że posiada wdrożone wewnętrznie
regulaminy, w szczególności „Regulamin przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa”, „Protection of Group Information”, Regulamin Pracy, które zobowiązują jego
pracowników oraz współpracowników do zachowania poufności. Dokumenty te podwykonawca
THALES załączył do swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podwykonawca THALES wy
jaśnił, że w szczególności dokumenty: „Regulamin przetwarzania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz „Protection of Group Information”
określają reguły, wytyczne oraz zalecenia odnośnie bezpieczeństwa informacji, precyzyjnie
regulując poszczególne aspekty związane ze skuteczną ochroną informacji. Stosowanie tych
regulacji umożliwia mu m. in. efektywną identyfikację danej informacji jako poufnej, identyfikacji
działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy, wdrożenie adekwatnych zasad
zarządzania i archiwizacji dokumentacji, zasad bezpiecznej komunikacji. Ponadto obowiązujące
regulacje, jak i przyjęte rozwiązania, poddawane są okresowej weryfikacji i aktualizacji.
Ponadto podwykonawca THALES podjął szereg innych działań innych działań, obejmujących
zarówno fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów prawnych, w celu zachowania kontroli nad
informacjami poufnymi, w tym m. in.:
a)
zawiera z kontr
ahentami i współpracownikami umowy o zachowaniu poufności (umowy
NDA),
b)
kontroluje
dostęp do informacji – wyłącznie upoważnione osoby mają dostęp do baz
danych
o osobach współpracujących z podwykonawcą THALES i doświadczeniu
ekspertów oraz baz danych o przebiegu realizacji poszczególnych projektów,
c)
obiegowi
dokumentów została zapewniona poufność – dokumenty w formie papierowej
są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, natomiast przesyłane
w formie elektronicznej s
ą archiwizowane w bazie danych o ograniczonym dostępie,
d)
system inf
ormatyczny podwykonawcy THALES został zabezpieczony – komputery
zabezpieczon
o indywidualnymi hasłami podlegającymi okresowym zmianom, są one
też chronione profesjonalnymi programami antywirusowymi oraz fire-wall, natomiast
na
d bezpieczeństwem informatycznym podwykonawcy THALES czuwają dedykowane
temu służby informatyczne,
e)
poinformował pracowników i osoby współpracujące o potrzebie ochrony informacji oraz
zobowiązał ich do zachowania informacji w poufności (np. postanowienia umów o pracę
i
umów cywilnoprawnych, zobowiązania do zachowania w tajemnicy danych, do których
określone osoby mają dostęp, zakazy konkurencji),
f)
zapewniono
monitoring biura i rejestr wejść „osób z zewnątrz”, stosowane są karty
dostępu do biura, zabezpieczono biuro alarmem,
g)
pracownicy odchodzący z firmy są każdorazowo pisemnie informowani o zasadach
związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES
po rozwiązaniu umowy o pracę / umowy współpracy,
h)
w korespondencji elektronicznej podwykonawca THALES stos
uje zastrzeżenia
w językach polskim i angielskim o zachowaniu poufności, które zwyczajowo
zamieszczane są w stopce korespondencji elektronicznej,
i)
opisane powyżej dokumenty są aktualizowane i dostosowywane do przepisów
zmieniającego się prawa.
Następnie w dniu 21 czerwca 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu części oferty
Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu, tj. pliku zatytułowanego „7. Tajemnica
Przedsiębiorstwa” zawierającego informacje i dokumenty dotyczące procedury przeprowadzonej
w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez podmiot tr
zeci udostępniający Odwołującemu
potencjał na potrzeby tego postępowania – podwykonawcy THALES, który w opinii
Zamawiającego nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Swoją decyzję Zamawiający – powołując się na regulację art. 18 ust. 3 ustawy PZP i art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej –
uzasadnił tym, że Odwołujący jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje i dokumenty
dotyczące procedury przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez swojego
podwykonawcę THALES przedkładając zarazem swoje, jak i sporządzone przez podwykonawcę
THALES uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem zaś Zamawiającego
w sytuacji, gdy w
ykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzega informacje i dokumenty podmiotu trzeciego
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to oba te
podmioty powinny wykazać spełnienie ustawowych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyli aby
tajemnica przedsiębiorstwa została skutecznie
zastrzeżona, koniecznym jest żeby zarówno Odwołujący, jak i dysponent dokumentów – w tym
przypadku podwykonawca THALES
prawidłowo zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanego
przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że budzą one poważne wątpliwości co do spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w swojej decyzji uzasadnił, że przede wszystkim Odwołujący nie wskazał wprost
w jaki sposób zastrzeżone informacje spełniają pierwszą przesłankę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstw tj. zastrzeżenia informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednocześnie
analiza dokumentacji prowadzi
do wniosku, że zastrzeżone dokumenty mogą mieć wartość
gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie wynika to z uzasadnienia Odwołującego, albowiem
wykonawca ten
jedynie gołosłownie wskazał, że ich ujawnienie mogłoby skutkować utratą
przewagi
przez podwykonawcę THALES na rynku. Takie lakoniczne uzasadnienie w ocenie
Zamawiającego nie wykazuje wartości gospodarczej tych informacji.
W odniesieniu do trzeciej z przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art.
11 ust. 2 u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że wymaga ona, aby
uprawniony do korzystania z in
formacji lub rozporządzania nimi przy zachowaniu należytej
staranności podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast Odwołujący nie
załączył żadnych dowodów do uzasadnienia, a swoje działania oparł wyłącznie na twierdzeniach
zawartych w piśmie. W treści swojego uzasadnienia Odwołujący powołał się na zobowiązanie
dotyczące zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, ale nie załączył w tym zakresie
żadnego dowodu. Zamawiający powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej uznał,
że działania podejmowane przez podmioty zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny
dotyczyć całego „łańcucha” osób mających dostęp do takich danych, dlatego w tym przypadku
tajemnica przedsiębiorstwa nie została prawidłowo zastrzeżona. Sam wykonawca również musi
podjąć działania w celu zachowania danych informacji w poufności, a następnie je wykazać.
Zamawiający podsumował, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, że
wyłącznie podwykonawca THALES musi dbać o zachowanie informacji w poufności, natomiast
wykonawca, któremu są one przekazywane nie musi podejmować żadnych działań, a taka
interpretacja nie jest spójna z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione w całości, albowiem nie potwierdziły się zarzuty
stawiane Zamawiającemu przez Odwołującego w odwołaniu.
Decyzja podjęta przez Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2022 r. w przedmiocie odtajnienia
zastrzeżonej części oferty Odwołującego – „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postaci pliku o nazwie „7.
Tajemnica Przedsiębiorstwa”, który zawierał informacje oraz dokumenty dotyczące procedury
przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez
podwykonawcę THALES, była
słuszna i znajdowała oparcie w prawidłowo interpretowanych przepisach prawa.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczeni
a z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Według art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 16 ustawy PZP stanowi natomiast
, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Izby jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest
naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce (vide art. 18 ust. 1
ustawy PZP), natomiast jej ograniczenie może nastąpić tylko w wyjątkowych i uzasadnionych
przypadkach, które zostały przewidziane w przepisach prawa. Każdy wykonawca uczestniczący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składając swoją ofertę w postępowaniu
powinien zatem liczyć się z koniecznością ujawnienia wrażliwych i cennych dla siebie informacji.
Jednocześnie nie można interpretować w sposób rozszerzający przesłanek zezwalających na
ogra
niczenie lub wyłączenie jawności, jak również przyjmować, że skoro w innym postępowaniu
w sprawie udzielenia z
amówienia publicznego w zbliżonym stanie faktycznym i przy tożsamej
argumentacji stron postępowania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
wykonawcę okazało się skuteczne, to automatycznie w innych postępowaniach miałoby zapaść
podobne rozstrzygnięcie. Ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna był dokonywana przez Izbę indywidualnie i uwzględniać wszystkie
mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku.
Analizując zgromadzony w sprawie odwoławczej materiał dowodowy oraz stanowiska Stron Izba
przede wszystkim
stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że on
sam r
ównież przy zachowaniu należytej staranności podjął właściwe działania w celu utrzymania
w poufności informacji, do których utajnienia dążył jego podwykonawca THALES. Odwołujący co
do zasady
uważał, iż wcale nie musiał wykazywać, że on sam również podjął niezbędne
działania w celu zachowania w poufności informacji i dokumentów przekazanych mu przez
podwykonawcę THALES, albowiem w przypadku przekazanych informacji i dokumentów przez
in
nego wykonawcę, to nie on jest adresatem obowiązków wynikających z regulacji art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący twierdził, że nawet jeśli
on
także musiałby wykazywać spełnienie ustawowych przesłanek gwarantujących ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego zdaniem wystarczające jest to, że sam podwykonawca do
swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył dowody z dokumentów
– i w takim przypadku Odwołujący mógł poprzestać na sformułowaniu własnego Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez załączania jakichkolwiek dowodów. W ocenie Izby
stanowisko Od
wołującego jest całkowicie nieuprawnione. W sytuacji, gdy podwykonawca
THALES przekazał Odwołującemu własne poufne informacje i dokumenty na potrzeby złożenia
przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to samo
podjęcie szerokiego spektrum działań ochronnych przez podwykonawcę THALES nie jest już
wystarczające, aby zabezpieczyć dostęp do tych poufnych informacji i dokumentów przez osoby
nieuprawnione. W momencie przekazania tych inform
acji i dokumentów Odwołujący stał się
uprawnionym do korzystania z nich w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i on r
ównież powinien zapewnić odpowiednie środki ochrony fizycznej i prawnej dla
zachowania ich
w poufności, co też powinien wykazać Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami
zawartymi w
pkt 6 podrozdziału 14.15. SWZ. Tym bardziej, że sam Odwołujący zobowiązał się
wobec swojego podwykonawcy do zachowania przekazanych mu
materiałów w tajemnicy, na co
wielokrotnie powo
ływał się w uzasadnieniu swojego odwołania. Czyli Odwołujący powinien objąć
przekazane mu informacje i dokumenty co najmniej takim samym zakresem ochrony, j
akim objął
je ich
właściciel. Brak udowodnienia tych ważnych okoliczności Zamawiającemu sprawia, że nie
wiadomo czy tak n
aprawdę przekazane poufne informacje i dokumenty podwykonawcy THALES
są odpowiednio chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem i czy również w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego powinny one zostać utajnione. Dlatego też decyzja
Zamawiaj
ącego o odtajnieniu części oferty Odwołującego była uzasadniona okolicznościami
faktycznymi sprawy i
znajdowała oparcie w prawidłowo wykładanych przepisach prawa.
W ocenie Izby nie można niejako z góry odmawiać podwykonawcom prawa do zastrzegania
pewnych cennych gospodarczo i wrażliwych dla nich informacji oraz dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niemniej nie każda informacja i nie każdy dokument obiektywnie stanowi taką
tajemnicę, natomiast ich zastrzeganie powinno być poparte przekonywującymi dowodami. W tej
sprawie
żadne dowody świadczące o tym, że Odwołujący zapewnia należytą ochronę nie tylko
własnym informacjom i dokumentom, ale również tym przekazanym mu przez kooperujące z nim
podmioty trzecie (n
iezależnie od formy prawnej współpracy), nie zostały przedstawione. Według
Izby w odniesi
eniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie podjęcia
działań w celu utrzymania informacji w poufności zgodnie z regulacją art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga nie tylko wykazania (udowodnienia),
że wszystkie
podmioty mające dostęp do tych informacji w sposób skuteczny zobowiązały się zachować
w tajemnicy powierzone informacje
, ale również wykazania (udowodnienia) działań, jakie w tym
zakresie podjęli.
Jedynie na marginesie Izba
zauważa, że choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
kwestionował w szczególny sposób braku spełnienia pierwszej przesłanki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to –
niezależnie od tego, że w Uzasadnieniu swojego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący nie wykazał posiadania wartości gospodarczej przez informacje przekazane mu
przez swojego podwykonawcę – w ocenie Izby przynajmniej część z zastrzeżonych przez
podwykona
wcę THALES informacji i dokumentów nie posiadała jednak waloru wartości
gospodarczej, która uzasadniałaby podleganie ochronie prawnej. W okolicznościach niniejszej
sprawy
w szczególności przymiotu takiego nie można przyznać co najmniej dokumentom
odnoszącym się do struktury organizacyjnej Spółki i jej strategii działania w różnych obszarach,
programowi szkoleń czy oświadczeniu Działu HR Spółki (Dowody nr 7-11). Nie sposób bowiem
uznać, że tego rodzaju informacje odnoszące się do wewnętrznego funkcjonowania podmiotu
gospodarczego
i jego indywidualnej sytuacji prawnej wynikającej z określonych, przeszłych
zdarzeń dawały mu jakąkolwiek przewagę rynkową nad konkurencyjnymi przedsiębiorcami,
natomiast ich wykorzystanie przez inne podmioty gospodarcze
działające na tym samym rynku
miałoby zaoszczędzić tym podmiotom wydatków lub przysporzyć większych zysków.
Izba uznała za nieuzasadniony także zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie
zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości. Jako że powyższy zarzut ściśle
wiązał się z zarzutami dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa Izba nie stwierdzając naruszenia
art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji nie mogła również uwzględnić zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego podstawowych zasad ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 16
ustawy PZP okazały się nieuzasadnione.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP oraz w oparciu o prz
episy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
1)
Oddala odwołanie w całości.
2) K
osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – wykonawcę
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– wykonawcę „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu tytułem wpisu od
odwołania,
b)
zasądza od Odwołującego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych
INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu na
rzecz Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
honorarium pełnomocnika procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Sygn. akt KIO 1748/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opracowanie projektów wykonawczych
i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej
Poznania"”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031.
W dniu 1 lipca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
„Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zawierciu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegającej na podjęciu w dniu 21 czerwca 2022 r. decyzji o odtajnieniu części
oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, zawierającej informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (dalej jako „podwykonawca THALES”), tj. podmiotu trzeciego, który jako
podwykonawca udostępnił Odwołującemu swoje zasoby na potrzeby postępowania,
zamieszczonej w pliku
o nazwie „7. Tajemnica Przedsiębiorstwa”, obejmującym informacje
i dokumenty dotyczące procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez podwykonawcę
THALES w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP (
dalej jako „Procedura samooczyszczenia”)
pomimo, że informacje te zostały skutecznie zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zgodnie z wymaganiami art. 18 ust. 3 ustawy PZP.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 ustawy
PZP poprzez nieuzasadnione
przyjęcie, że Procedura samooczyszczenia przeprowadzona
przez
podwykonawcę THALES nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i rzekomo nie została skutecznie zastrzeżona
przez Odwołującego w postępowaniu li tylko z tej przyczyny, iż Odwołujący nie wykazał
przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim
samym stopniu i zakresie jak uczynił to podwykonawca THALES – podczas gdy w zaistniałej
sytuacji konieczne
i zarazem wystarczające, a przy tym zgodne z art. 18 ust. 3 ustawy PZP, było
wykazanie w
yżej wymienionych przesłanek wyłącznie w odniesieniu do przedsiębiorstwa
podwykonawcy THALES (co
zdaniem Odwołującego on uczynił, a czego Zamawiający nawet nie
zakwestionował). Jednocześnie Odwołujący podał, że informacje składające się na Procedurę
s
amooczyszczenia stanowią wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES,
a nie przedsiębiorstwa Odwołującego, a co za tym idzie brak jest podstaw do wymagania aby to
Odwołujący wykazywał wystąpienie przesłanek warunkujących istnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES działaniami / dowodami, które odnosiłyby się
(również i w takim samym stopniu) do przedsiębiorstwa Odwołującego. Przy czym według
Odwołującego nawet gdyby uznać, że to Odwołujący był zobligowany na równi z podwykonawcą
THALES
do wykazania spełnienia przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
to wymóg ten został spełniony w stopniu wystarczającym do objęcia dokumentów
wchodzących w zakres Procedury samooczyszczenia ustawową ochroną.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022
r. dotyczącej odtajnienia części oferty Odwołującego zaw
artej w pliku o nazwie „7. Tajemnica
P
rzedsiębiorstwa”, a tym samym utrzymanie w mocy dokonanego przez Odwołującego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do treści informa
cji i dokumentów
zawartych w tym pliku.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane
w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kos
ztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami
prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu swoich zarzut
ów Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie odtajnił
Procedurę samooczyszczenia stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES
tylko z tego powodu, że Odwołujący miał rzekomo nie wykazać przesłanek koniecznych do
zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa w takim samym stopniu i zakresie
jak uczynił to podwykonawcy THALES, nie znajduje oparcia w prawie. Zdaniem Odwołującego
w szczególności forsowana przez Zamawiającego teza jakoby skuteczność zastrzeżenia przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów podmiotu trzeciego
wymagała aby oba te podmioty na takich samych zasadach wykazały spełnienie przesłanek
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, absolutnie nie wynika z art. 18 ust.
3 ustawy PZP.
W decyzji swojej Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do brzmienia art. 18 ust.
3 ustawy P
ZP, lecz skupia się w zasadzie wyłącznie na próbie wykazania, że wymóg taki miałby
rzekomo wynikać z wybiórczo i bezrefleksyjnie przywołanego orzecznictwa KIO, z którego
wybrane zdania próbuje „na siłę” dopasować do przyjętej przez siebie chybionej tezy, nie
zauważając przy tym, że przywoływane przez niego wyroki zapadały w konkretnych stanach
faktycznych,
całkowicie odmiennych od sytuacji jaka dotyczy Odwołującego oraz dokumentów
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES.
Uzasadniając argument dokonania przez Zamawiającego błędnej wykładni art. 18 ust. 3 ustawy
PZP Odwołujący wywodzi, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia nie ma
charakteru absolutnego
– Zamawiający powinni respektować poufność dokumentów składanych
przez
wykonawców, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Obowiązki zastrzeżenia oraz wykazania, o których
mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, skierowane
zostały do wykonawcy, niezależnie od tego czy
tajemnica przedsiębiorstwa jaką wykonawca zastrzega dotyczyć będzie przedsiębiorstwa
wykonawcy, czy też przedsiębiorstwa innych podmiotów, takich jak np. podwykonawcy, czy
podmioty trzecie
udostępniające zasoby. Stanowi to naturalną konsekwencję faktu, że to
wykonawca
ubiega się o udzielenie zamówienia i to on składa zamawiającemu określone
dokumenty,
nawet jeżeli pochodzą one od innych podmiotów, którymi wykonawca posługuje się
przy
złożeniu oferty. Obowiązek ten nie może jednak być oderwany od konkretnych okoliczności
faktycznych.
Według Odwołującego oczywistym jest, że z ochrony prawnej w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa korzystać może każdy podmiot będący uczestnikiem procedury prowadzącej
do udzielenia zamówienia publicznego, a zatem również podmioty trzecie czy podwykonawcy.
W takim
przypadku to ten podmiot wykazać musi, że danej informacji można przypisać wartość,
o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast
o
czekiwanie, że zrobi to za każdym razem wykonawca (a więc również wtedy, gdy to nie jego
dotyczą chronione informacje) jest nieuzasadnione – skoro to podwykonawca oczekuje ochrony
prawnej, to tylko on jest w stani
e wykazać ową wartość. Postawienie analogicznego wymogu
przed
wykonawcą prowadzi do wniosków absurdalnych i niedających się pogodzić z celem
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na
wielość możliwych stanów faktycznych ustawodawca świadomie skonstruował przepis prawny
z art. 18 ust. 3 ust
awy PZP w sposób uniwersalny w celu zagwarantowania ochrony nie
w odniesieniu do skonkretyzowanego w przepisie dysponenta tajemnicy
przedsiębiorstwa
(dysponentem takim ad casu
mogą być bowiem różne podmioty – konsorcjanci, podwykonawcy,
podmioty trzecie, poddostawcy, itp.), lecz w
odniesieniu do określonego w tym przepisie
przedmiotu, jakim jest tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O
dwołanie do wykonawcy pojawia się wyłącznie
w kontekście wskazania adresata określonych obowiązków formalnych, jakie w związku
z tajemnicą przedsiębiorstwa należy wykonać w postępowaniu przed zamawiającym – nie
przesądza zaś czyjego przedsiębiorstwa te czynności mają dotyczyć, a co będzie zależne od
danej sytuacji faktycznej. Pra
widłowe zastosowanie art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga zatem
w
pierwszej kolejności ustalenia przez każdorazowego zamawiającego, z czyją tajemnicą ma on
w danym przypadku do czynienia, a tym samym, kto pełni rolę podmiotu uprawnionego do
korzyst
ania z informacji lub rozporządzania nimi, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to bowiem do tego podmiotu odnosi się ten przepis.
Błędne ustalenie podmiotu – właściciela tajemnicy przedsiębiorstwa, spowoduje w konsekwencji
niewłaściwe zaadresowanie oczekiwań zamawiającego co do wykazywania spełnienia
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Idąc dalej, Odwołujący uzasadnia, że w niniejszej sprawie to Zamawiający poczynił wadliwe
ustalenia
odnośnie podmiotu, którego dotyczyć ma wykazywanie przesłanek wynikających z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający po prostu błędnie przyjął, iż
tym
podmiotem ma być również Odwołujący. Tymczasem Odwołujący zastrzegł tajemnicę, która
nie dotyczy jego
przedsiębiorstwa, ale wyłącznie przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES, zaś
sam
Odwołujący będąc jedynie pośrednikiem w przekazywaniu tej tajemnicy do Zamawiającego
nie jest
podmiotem o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie miał zatem jakichkolwiek podstaw do przyjmowania, że dla skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES jednocześnie koniecznym
było, aby niezależnie od THALES również Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. P
rzyjęty przez Zamawiającego wymóg
wykazania przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie tylko przez podwyko
nawcę THALES ale także przez Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczny i niemożliwy do zrealizowania w zaistniałej sytuacji, albowiem Zamawiający wymaga
wykazania, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, a więc składające się na Procedurę
samooczyszczenia
przeprowadzoną przez podwykonawcę THALES i stanowiące wyłącznie
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, spełniają jednocześnie wszystkie przesłanki wynikające z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
odniesieniu do przedsiębiorstwa
Odwołującego. Natomiast wykazanie przedmiotowych przesłanek przez Odwołującego tak, jak
tego wymaga
Zamawiający, mogłoby być uzasadnione i obiektywnie możliwe tylko w razie
przyjęcia, że Procedura samooczyszczenia podwykonawcy THALES stanowiąca tajemnicę jego
prze
dsiębiorstwa, stanowi też tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. W tym postępowaniu
Odwołujący zastrzegł w swojej ofercie potrzebę zachowania przez Zamawiającego w poufności
Procedury samooczyszczenia
stanowiącej wyłącznie tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES a nie tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Odwołujący dokonując w swojej ofercie tego
zastrzeżenia wypełnił jedyny obowiązek, jaki w zaistniałej sytuacji mógł na nim z mocy prawa
spoczywać i jaki też nałożył na niego podwykonawca THALES. Odwołujący dalej wyjaśnił, że
podwykonawca THALES
udostępnił mu poufną Procedurę samooczyszczenia wyłącznie w celu
jej dalszego przekazania do
Zamawiającego, na potrzeby przeprowadzenia przez niego badania
podmiotowego podwykonawcy THALES
pod kątem przesłanek wykluczenia przyjętych
w p
ostępowaniu dla wykonawcy, natomiast w wyniku takiego udostępnienia Odwołujący nie stał
się dysponentem tajemnicy przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Procedura samooczys
zczenia nie stała się tajemnicą
jego przedsiębiorstwa. Odwołujący nie może przedmiotową tajemnicą swobodnie rozporządzać
jak „właściciel”, w szczególności nie może rozszerzać ani zawężać zakresu informacji objętych
tajemnicą przez podwykonawcę THALES. Uzyskanie przez Odwołującego dostępu do
Procedury samooczyszczenia
podwykonawcy THALES zrodziło po jego stronie jedynie
zobowiązanie do zachowania tajemnicy podwykonawcy THALES w poufności wobec osób
trzecich, które to zobowiązanie Odwołujący wypełnił czyniąc w ofercie stosowne zastrzeżenie
o poufnym charakterze przekazywanej Procedury samooczyszczenia oraz
wykazując w sposób
kompleksowy przy pomocy Uzasadnienia podwykonawcy THALES
oraz uzupełniająco
Uzasadnienia
Odwołującego, że zastrzegane dokumenty rzeczywiście stanowią dla
podwykonawcy THALES
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a przez to
że zasługują w tym postępowaniu na ochronę.
Ponadto zdaniem Odwołującego – skoro Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES – przyczyny, dla których podwykonawca traktuje
Procedurę samooczyszczenia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, powinny jednoznacznie
wynikać z jego udokumentowanych wyjaśnień, a nie z wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący
wskazał, że wykonując nałożony na niego obowiązek „wykazania” wynikający z art. 18 ust. 3
ustawy PZP posłużył się Uzasadnieniem podwykonawcy THALES, przy pomocy którego
udowodnił, że faktycznie Procedura samooczyszczenia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego
podmiotu, a
co za tym idzie Zamawiający nie powinien jej udostępniać osobom trzecim.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający nie zakwestionował Uzasadnienia podwykonawcy THALES
i nie poddał pod wątpliwość, że Procedura samooczyszczenia stanowi dla podwykonawcy
istotną wartość gospodarczą oraz że ten podejmuje niezbędne działania zmierzające do
zachowania tej Procedury w
poufności. Poza tym z niewiadomych względów Zamawiający
zupełnie zignorował Uzasadnienie podwykonawcy THALES oraz załączone do niego dowody.
Jednocześnie z nieznanych przyczyn Zamawiający wymagał aby dowody potwierdzające
istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES pochodziły także dodatkowo od
Odwołującego i w konsekwencji wobec ich braku w Uzasadnieniu Odwołującego Zamawiający
odmówił utrzymania Procedury samooczyszczenia w poufności. Zamawiający nie dostrzegł, że
w
zaistniałej sytuacji rola Odwołującego sprowadzała się tylko do uzyskania od podwykonawcy
THALES uprawnienia do przekazania jego poufnych info
rmacji do Zamawiającego, natomiast
Odwołujący nie stał się przez to dysponentem/właścicielem zastrzeganej tajemnicy, która cały
czas pozostała przy podwykonawcy THALES. Uznawanie przez Zamawiającego, że skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest uzależnione od wykazania przesłanek z art. 11 ust.
2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez wykonawcę i podwykonawcę prowadzi do
wniosku,
że jak długo dana informacja nie dotyczy obydwu podmiotów, to tak długo nie jest
możliwe zapewnienie jej ochrony przed upowszechnieniem, czego nie da pogodzić się z art. 18
ust. 3 ustawy PZP i co prowadzi do
faktycznego braku możliwości skutecznego posługiwania się
mechanizmem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący wywodzi, że Zamawiający powinien był
ocenić działania podejmowane przez Odwołującego i podwykonawcę THALES – wykazane
odpowiednio w obydwu Uzasadnieniach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – w sposób
kompleksowy i wzajemnie uzupełniający się, mając na względzie różne role pełnione przez te
podmioty i związane z nimi obowiązki – tj. podwykonawcę THALES występującego jako
właściciel zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa, który korzysta z ochrony przewidzianej
w przepisach prawa oraz Odwołującego będącego jedynie pośrednikiem w przekazaniu
tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES do Zamawiającego, zobowiązanego przez
niego do
odpowiedniego postępowania z przekazywaną tajemnicą. W opinii Odwołującego
w stanie faktycznym tej sprawy od podwykonawcy THALES
oczekiwać należało sporządzenia
udokumentowanych wyjaśnień potwierdzających zaistnienie wszystkich przesłanek z art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, którymi Odwołujący mógł posłużyć się
wykazując Zamawiającemu, że przekazywana Procedura samooczyszczenia faktycznie spełnia
ustawowe
przesłanki uznania jej za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa (co podwykonawca
THALES
uczynił przygotowując swoje Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
do którego Zamawiający nie wniósł żadnych uwag), natomiast od Odwołującego należało
oczekiwać co najwyżej, że zastosuje się do nałożonego na niego przez podwykonawcę THALES
obowiązku zachowania przekazywanej mu tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, a czemu
Odwołujący sprostał zastrzegając w ofercie, że Procedura samooczyszczenia przekazywana
Zamawiającemu nie może zostać ujawniona, ani wykorzystana przez nieuprawnione podmioty,
jak również potwierdzając w swoim Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że
w celu wykonania nałożonego na niego zobowiązania stosuje opisane w tym dokumencie środki
techniczne i prawne. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego
należało zatem traktować jedynie jako uzupełnienie w stosunku do Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Według Odwołującego – w kontekście
obowiązków formalnych nałożonych na wykonawcę w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, prawidłowym
zachowaniem ze strony
Zamawiającego powinno być zbadanie złożonego za pośrednictwem
Odwołującego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES
i to dopiero
od treści tego dokumentu i załączonych do niego dowodów, uzależnienie oceny czy
doszło do skutecznego wykazania, iż Procedura samooczyszczenia spełnia przesłanki uznania
jej za tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy tym
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę
Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Odwołującego wyłącznie
pomocniczo, traktując treści w nim zawarte jedynie jako dodatkowy dowód potwierdzający, że
podwykonawca THALES
zastrzega przedmiotową tajemnicę skutecznie. Według Odwołującego
za
nie znajdujące podstaw należy uznać podejście Zamawiającego, w ramach którego ocenia
on Uzasadnieni
a zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i jego podwykonawcy
THALES całkowicie odrębnie w relacji do każdego z tych przedsiębiorstw, stawiając przy tym
w odniesieniu do Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego zbyt
daleko idące i nieadekwatne wymagania, jakie w kontekście art. 18 ust. 3 ustawy PZP można
stawiać jedynie wobec Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES.
Jeżeli Zamawiający chciał dokonywać indywidualnej oceny Uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, to powinien to uczynić w sposób proporcjonalny do
tego,
czego w zaistniałej sytuacji wymagać można w odniesieniu do działań Odwołującego, który
nie jest „właścicielem” tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES. Biorąc pod uwagę
ograniczoną rolę pełnioną przez Odwołującego w kontekście zastrzeganej tajemnicy, można od
niego było oczekiwać co najwyżej tego, że swoim Uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdzi on, że podwykonawca THALES nałożył na niego zobowiązanie do
zachowania poufności przy przekazywaniu przedmiotowej tajemnicy Zamawiającemu oraz że
Odwołujący to zobowiązanie respektuje, co też Odwołujący uczynił składając w tym zakresie
własne, nie budzące wątpliwości oświadczenie. Zdaniem Odwołującego za nadmiarowe uznać
też należy wymaganie Zamawiającego, aby wszelkie twierdzenia / oświadczenia, jakie są mu
przedkładane w związku z wykazywaniem tajemnicy przedsiębiorstwa, były poparte „dowodami”
niez
ależnie od tego, czy przedmiotowe twierdzenia / oświadczenia pochodzą od upoważnionego
właściciela tajemnicy, czy też od wykonawcy, któremu właściciel tajemnicy jedynie przekazał
zastrzeganą tajemnicę na potrzeby jej dalszego przedłożenia Zamawiającemu. Oczekiwanie aby
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowody na wszelkie swoje twierdzenia i oświadczenia,
to wymaganie
„dowodu do dowodu”. Według Odwołującego w świetle art. 18 ust. 3 ustawy PZP
i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
oczekiwać od niego dawania dalszych dowodów dotyczących organizacji jego przedsiębiorstwa.
Poza tym Odwołujący – cytując tezy z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO
496/18 (wyrok z dnia 30 marca 2018 r.), KIO 1132/18 (wyrok z dnia 20 czerwca 2018 r.), KIO
979/20 (wyrok z dnia 9 lipca 2020 r.) i KIO 2781/20 (wyrok z dnia 20 listopada 2020 r.)
– uważa,
że brak jest podstaw do przyjmowania, iż niewskazanie przez wykonawcę dowodów jest zawsze
i bezwarunkowo
tożsame z niewykazaniem istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał też,
że pogląd o możliwości wykazania istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa bez przedstawiania
dowodów, a wyłącznie na podstawie wyczerpującego oświadczenia pozostaje aktualny również
w najnowszym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Powołał się przy tym na wyrok Izby
w sprawie KIO 2322/21 (wyrok z dnia 16 września 2021 r.). Bezwzględny wymóg przedstawienia
dowodów w celu wykazania spełnienia przesłanek z art. 18 ust. 3 ustawy PZP należy uznać za
nadmierny i
stanowiący wykładnię contra legem, ale nawet jeśli by przyjąć, że Odwołujący miał
jednak samodzielnie
wykazać istnienie zastrzeganej tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES, to w
świetle powołanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wystarczające
powinno być złożenie przez niego w tym zakresie wiarygodnego oświadczenia z dokumentami
pochodzącymi od podwykonawcy THALES. Natomiast uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego powinno być rozpatrywane z uwzględnieniem dokumentów oraz
oświadczeń składających się na Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
podwykonawcy THALES. Jakakolwiek próba nałożenia na Odwołującego przez Zamawiającego
obowiązku składania dalszych dowodów stanowi działania nadmierne i nieproporcjonalne,
wynikające z niedostatecznie wnikliwego zbadania stanu faktycznego przez niego.
Ponadto Odwołujący zakwestionował poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej wynikające
z uzasadnień wyroków w sprawach KIO 1460/17 (wyrok z dnia 28 lipca 2017 r.) i KIO 2123/20
(wyrok z dnia 25 września 2020 r.), na które w uzasadnieniu swojej Decyzji z dnia 21 czerwca
2022 r. powoływał się Zamawiający, a które zdaniem Odwołującego zapadły w innych stanach
faktycznych niż stan faktyczny zaistniały w tym postępowaniu i które zostały zaprezentowane
przez Zamawiającego w sposób wybiórczy i bezrefleksyjny.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności postanowienia SWZ
wraz z załącznikami, ofertę złożoną przez Odwołującego razem z załączonymi do niej
Uzasadnieniami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego i podwykonawcy
THALES oraz D
ecyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części
oferty
Odwołującego zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, NDI
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i NDI Energy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Dopiewie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego,
albowiem
Konsorcjum to reprezentowane przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą
w Krakowie
nie wykazało należycie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje. W ocenie Izby samo ogólnikowe i czysto probabilistyczne powoływanie się na
to
, że interes zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego wykonawców może
w tym przypadku pol
egać na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
w sposób zgodny z przepisami ustawy, jest niewystarczające.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba
uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez Za
mawiającego w piśmie z dnia 18 lipca 2022 r. stanowiącym
odpowiedź na odwołanie.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów stanowiących załączniki do pism złożonych przez Strony. W szczególności
Izba wzięła pod uwagę napomknięte już wcześniej Uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołującego i podwykonawcy THALES (które Odwołujący załączył także do odwołania) oraz
Decyzję Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2022 r. o odtajnieniu części oferty Odwołującego
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa podwykonawcy THALES.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie na „Opracowanie projektów wykonawczych i wykonanie robót budowlanych
w ramach projektu pn.: "Prace na obwodnicy towarowej
Poznania"”. Numer referencyjny
zamówienia to 9090/IRZR3/21556/00077/22/P.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 17 stycznia 2022 r., Nr 2022/S 011-025031.
W podrozdziale 14.15. SWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące tajemnicy
przedsiębiorstwa. Uzasadnienie lub inne dokumenty udowadniające, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z wytycznymi wskazanymi w pkt 6 podrozdziału
14.15.
SWZ, powinny być złożone wraz z ofertą jako Załącznik do Formularza złożenia oferty.
Uzasadnienie podstawy zastrzeżenia informacji powinno odpowiadać na następujące pytania:
1.
Czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób?
2.
Jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne,
które wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa, zawarte są w zastrzeżonych
informacjach?
3.
Czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje?
4.
Jakie niezbędne działania – przy zachowaniu należytej staranności – zostały przez
w
ykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami?
Odwołujący do swojej oferty załączył m. in. dokument, w którym zastrzegł informacje
i dokumenty dotyczące procedury, którą w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przeprowadził
podmiot trzeci udostępniający mu potencjał na potrzeby tego postępowania – podwykonawca
THALES.
Odwołujący wskazał, że katalog zastrzeganych dokumentów znajduje się w folderze
„7. Tajemnica przedsiębiorstwa”. W uzasadnieniu swoich zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa
O
dwołujący wskazał, że wymienione informacje i dokumenty spełniają wszystkie wymagania,
o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj.
posiadają wartość gospodarczą, nie są ujawnione do wiadomości publicznej,
a
podmiot trzeci podjął niezbędne działania do zachowania ich w poufności.
Odwołujący dodał, że podwykonawca THALES zobowiązał go do zachowania tych informacji
w tajemnicy, ponieważ ich ujawnienie mogłoby skutkować dla obu podmiotów utratą przewagi
konkurencyjnej na rynku, na którym działają.
Odwołujący potwierdził, że zastrzeżone informacje odnoszące się do podwykonawcy THALES
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej nie tylko przez ten podmiot, ale również przez
Odwołującego. I na tej podstawie, Odwołujący zobowiązał się względem podwykonawcy chronić
zastrzeżone informacje, w związku z czym ewentualne ujawnienie tych informacji może rodzić
po jego stronie
odpowiedzialność odszkodowawczą.
W dalszej części zastrzeżenia Odwołujący podał katalog zabezpieczeń, które fizycznie chronią
go przed odtajnieniem informacji niejawnych:
a)
o
chrona fizyczna przed wejściem do siedziby Odwołującego osób nieuprawnionych
oraz
zapewniająca obchód po godzinach pracy biura,
b)
zabezpieczenie biura alarmem, sprzężonego z agencją ochrony: uruchomienie alarmu
powoduje przyjazd grupy interwencyjnej,
c)
przechowywanie dokumentów, przy zachowaniu środków ostrożności, w sposób
uniemożliwiający dostęp osób trzecich (np. szafki zamykane na klucz, informacje
elektroniczne zapisywane na
serwerze Odwołującego, poza pulpitem i dyskiem
komputera pracownika),
d)
system haseł logowania do komputerowego środowiska pracy.
W przedsiębiorstwie Odwołującego obowiązują również zabezpieczenia o charakterze prawnym:
a)
klauzule umowne stosowane w umowach z p
racownikami i współpracownikami
o zachowaniu informacji w
poufności,
b)
klauzule umowne o zakazie konkurencji,
c)
przyporządkowanie dostępu do określonych informacji w zależności od zajmowanego
stanowiska (do informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa ma dostęp jedynie
ograniczony zakres osób),
d)
postanowienia regulaminu pracy,
e)
klauzule poufności w stosunkach z kontrahentami – dostawcami i usługodawcami.
Wszystkie powyższe działania mają służyć ograniczeniu możliwości wejścia przez konkurencję
w posiadanie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do
oferty Odwołującego zostało załączone również Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa złożone przez podwykonawcę THALES, który jako tajemnica przedsiębiorstwa
zastrzegł następujące informacje stanowiące część dowodów wymienionych w oświadczeniu
składanym w trybie art. 110 ust. 2 ustawy PZP w ramach Procedury samooczyszczenia:
1)
Dowód nr 7: Lessons Learnt – obejmujący obszar wewnętrznej organizacji i strategii
podwykonawcy THALES i potwierdzający doświadczenie tego podwykonawcy
w reagowaniu na sytuacje kryzysowe,
2)
Dowód nr 8: Program szkoleń i dowód nr 9: Raport szkoleniowy nr 7 – zawierające
autorskie, unikatowe i nieznane konkurencji, op
racowane na bazie doświadczenia
i wiedzy pracowników podwykonawcy informacje dotyczące szczegółów jego strategii,
w szczególności w zakresie kreowania i rozwijania kompetencji pracowników
w poszczególnych zespołach oraz ilustrujące przeprowadzanie określonych działań
kontrolnych i zaradczych przez ten podmiot,
3)
Dowód nr 10: Oświadczenie HR THALES Polska – dotyczący osób z którymi
podwykonawca THALES
zerwał wszelkie powiązania, obejmujący też m. in. informacje
na temat
indywidualnych warunków zatrudnienia byłych współpracowników oraz
struktury organizacyjnej firmy,
4)
Dowód nr 11: Główne Zasady Organizacji i Zatwierdzania Ofert wraz z tłumaczeniem –
dokument odzwierciedl
ający globalną strategię Grupy THALES w związku
z ofertowaniem
oraz określający wypracowane na przestrzeni lat zasady będące
wynikiem doświadczeń Grupy THALES w ubieganiu się i realizacji zamówień na całym
świecie,
5)
Dowód nr 13: Porozumienie z dnia 5 lipca 2019 r. – zawierający szczegółowe
informacje dotyczące m. in. warunków współpracy z jego podwykonawcą oraz
wysokości i warunków płatności wynagrodzenia,
6)
Dowód nr 14: Analiza zmian w procesie projektowania branż automatyki kolejowej,
telekomunikacji i elektroenergetyki dla T
HALES Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ze szczególnym uwzględnieniem rozwoju
Wewnętrznego Biura Projektowego – dokument stanowiący informację o strategii Spółki
THALES
w zakresie projektowania, w szczególności w związku z rozwojem własnych
kompetencji w tym zakresie, w celu ograniczenia polegania na zdolnościach podmiotów
trzecich,
7)
Dowód nr 15: Procedura przygotowania ofert – bazujący na wieloletnim doświadczeniu
na rynku podwykonawcy THALES dokument opisujący wszystkie kroki, jakie powinny
zostać podjęte w celu rzetelnego przygotowania oferty, pozwalający na usprawnienie
i unormowanie procesu przygotowania wyceny,
8)
Dowód nr 16: prezentacja Chorus 2.0 Process Essentials wraz z tłumaczeniem –
dokument zawiera
jący szczegółowe informacje o konstrukcji systemu jakościowego
Grupy THALES
, którego stosowanie pozwala Grupie na skuteczne funkcjonowanie na
międzynarodowym rynku, w wielu branżach dotyczących zaawansowanych technologii,
9)
Protection of Group Information wraz z tłumaczeniem, stanowiący dodatkowo załącznik
nr
2 do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – instrukcja ochrony
informacji Grupy
THALES, która w szczególności wskazuje poziomy wrażliwości
informacji chronionych w ramach Grupy THALES
, wraz z zasadami dostępu do nich.
Podwykonawca złożył wyraźne oświadczenie, że informacje, co do których złożył zastrzeżenie,
iż stanowią one jego tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane, nie należą do
informacji określonych w art. 222 ust. 5 ustawy PZP. Jednocześnie wskazał, że w odniesieniu do
każdej z zastrzeżonych informacji spełnione zostały wymagane ustawowe przesłanki.
Dodał też, że na zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa składają się opisane w Uzasadnieniu
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa jak i inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które zarówno jako całość lub w poszczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji, a także nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Jednocześnie podwykonawca THALES oświadczył, że przy zachowaniu należytej staranności
podjął niezbędne działania, w celu utrzymania wymienionych powyżej informacji w poufności,
albowiem informacje te są przechowywane z zastosowaniem stosownych zabezpieczeń, gdzie
tylko
nieliczni, upoważnieni do tego pracownicy (zarząd, osoby bezpośrednio przygotowujące
ofertę) mają do nich wgląd. Osoby te nie tylko zostały poinformowane o poufności informacji, ale
również zobowiązały się do zachowania tej poufności. Pliki przesyłane są drogą elektroniczną
w formie zaszyfrowanej, natomiast d
ostęp do kont e-mail i komputerów pracowników, którym
udostępniono te pliki, został zabezpieczony hasłem. Ponadto podwykonawca THALES wskazał
w Uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że posiada wdrożone wewnętrznie
regulaminy, w szczególności „Regulamin przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa”, „Protection of Group Information”, Regulamin Pracy, które zobowiązują jego
pracowników oraz współpracowników do zachowania poufności. Dokumenty te podwykonawca
THALES załączył do swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podwykonawca THALES wy
jaśnił, że w szczególności dokumenty: „Regulamin przetwarzania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz „Protection of Group Information”
określają reguły, wytyczne oraz zalecenia odnośnie bezpieczeństwa informacji, precyzyjnie
regulując poszczególne aspekty związane ze skuteczną ochroną informacji. Stosowanie tych
regulacji umożliwia mu m. in. efektywną identyfikację danej informacji jako poufnej, identyfikacji
działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy, wdrożenie adekwatnych zasad
zarządzania i archiwizacji dokumentacji, zasad bezpiecznej komunikacji. Ponadto obowiązujące
regulacje, jak i przyjęte rozwiązania, poddawane są okresowej weryfikacji i aktualizacji.
Ponadto podwykonawca THALES podjął szereg innych działań innych działań, obejmujących
zarówno fizyczną ochronę, jak i szereg instrumentów prawnych, w celu zachowania kontroli nad
informacjami poufnymi, w tym m. in.:
a)
zawiera z kontr
ahentami i współpracownikami umowy o zachowaniu poufności (umowy
NDA),
b)
kontroluje
dostęp do informacji – wyłącznie upoważnione osoby mają dostęp do baz
danych
o osobach współpracujących z podwykonawcą THALES i doświadczeniu
ekspertów oraz baz danych o przebiegu realizacji poszczególnych projektów,
c)
obiegowi
dokumentów została zapewniona poufność – dokumenty w formie papierowej
są przechowywane w zamkniętych i zabezpieczonych szafach, natomiast przesyłane
w formie elektronicznej s
ą archiwizowane w bazie danych o ograniczonym dostępie,
d)
system inf
ormatyczny podwykonawcy THALES został zabezpieczony – komputery
zabezpieczon
o indywidualnymi hasłami podlegającymi okresowym zmianom, są one
też chronione profesjonalnymi programami antywirusowymi oraz fire-wall, natomiast
na
d bezpieczeństwem informatycznym podwykonawcy THALES czuwają dedykowane
temu służby informatyczne,
e)
poinformował pracowników i osoby współpracujące o potrzebie ochrony informacji oraz
zobowiązał ich do zachowania informacji w poufności (np. postanowienia umów o pracę
i
umów cywilnoprawnych, zobowiązania do zachowania w tajemnicy danych, do których
określone osoby mają dostęp, zakazy konkurencji),
f)
zapewniono
monitoring biura i rejestr wejść „osób z zewnątrz”, stosowane są karty
dostępu do biura, zabezpieczono biuro alarmem,
g)
pracownicy odchodzący z firmy są każdorazowo pisemnie informowani o zasadach
związanych z przestrzeganiem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa podwykonawcy
THALES
po rozwiązaniu umowy o pracę / umowy współpracy,
h)
w korespondencji elektronicznej podwykonawca THALES stos
uje zastrzeżenia
w językach polskim i angielskim o zachowaniu poufności, które zwyczajowo
zamieszczane są w stopce korespondencji elektronicznej,
i)
opisane powyżej dokumenty są aktualizowane i dostosowywane do przepisów
zmieniającego się prawa.
Następnie w dniu 21 czerwca 2022 r. Zamawiający podjął decyzję o odtajnieniu części oferty
Odwołującego złożonej w przedmiotowym postępowaniu, tj. pliku zatytułowanego „7. Tajemnica
Przedsiębiorstwa” zawierającego informacje i dokumenty dotyczące procedury przeprowadzonej
w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez podmiot tr
zeci udostępniający Odwołującemu
potencjał na potrzeby tego postępowania – podwykonawcy THALES, który w opinii
Zamawiającego nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Swoją decyzję Zamawiający – powołując się na regulację art. 18 ust. 3 ustawy PZP i art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej –
uzasadnił tym, że Odwołujący jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł informacje i dokumenty
dotyczące procedury przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez swojego
podwykonawcę THALES przedkładając zarazem swoje, jak i sporządzone przez podwykonawcę
THALES uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem zaś Zamawiającego
w sytuacji, gdy w
ykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzega informacje i dokumenty podmiotu trzeciego
jako tajemnicę przedsiębiorstwa, to oba te
podmioty powinny wykazać spełnienie ustawowych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyli aby
tajemnica przedsiębiorstwa została skutecznie
zastrzeżona, koniecznym jest żeby zarówno Odwołujący, jak i dysponent dokumentów – w tym
przypadku podwykonawca THALES
prawidłowo zastrzegli tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Zamawiającego analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przekazanego
przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że budzą one poważne wątpliwości co do spełnienia
przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający w swojej decyzji uzasadnił, że przede wszystkim Odwołujący nie wskazał wprost
w jaki sposób zastrzeżone informacje spełniają pierwszą przesłankę zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstw tj. zastrzeżenia informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Jednocześnie
analiza dokumentacji prowadzi
do wniosku, że zastrzeżone dokumenty mogą mieć wartość
gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie wynika to z uzasadnienia Odwołującego, albowiem
wykonawca ten
jedynie gołosłownie wskazał, że ich ujawnienie mogłoby skutkować utratą
przewagi
przez podwykonawcę THALES na rynku. Takie lakoniczne uzasadnienie w ocenie
Zamawiającego nie wykazuje wartości gospodarczej tych informacji.
W odniesieniu do trzeciej z przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o art.
11 ust. 2 u
stawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że wymaga ona, aby
uprawniony do korzystania z in
formacji lub rozporządzania nimi przy zachowaniu należytej
staranności podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast Odwołujący nie
załączył żadnych dowodów do uzasadnienia, a swoje działania oparł wyłącznie na twierdzeniach
zawartych w piśmie. W treści swojego uzasadnienia Odwołujący powołał się na zobowiązanie
dotyczące zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy, ale nie załączył w tym zakresie
żadnego dowodu. Zamawiający powołując się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej uznał,
że działania podejmowane przez podmioty zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa powinny
dotyczyć całego „łańcucha” osób mających dostęp do takich danych, dlatego w tym przypadku
tajemnica przedsiębiorstwa nie została prawidłowo zastrzeżona. Sam wykonawca również musi
podjąć działania w celu zachowania danych informacji w poufności, a następnie je wykazać.
Zamawiający podsumował, że przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do wniosku, że
wyłącznie podwykonawca THALES musi dbać o zachowanie informacji w poufności, natomiast
wykonawca, któremu są one przekazywane nie musi podejmować żadnych działań, a taka
interpretacja nie jest spójna z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione w całości, albowiem nie potwierdziły się zarzuty
stawiane Zamawiającemu przez Odwołującego w odwołaniu.
Decyzja podjęta przez Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2022 r. w przedmiocie odtajnienia
zastrzeżonej części oferty Odwołującego – „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu w postaci pliku o nazwie „7.
Tajemnica Przedsiębiorstwa”, który zawierał informacje oraz dokumenty dotyczące procedury
przeprowadzonej w oparciu o art. 110 ust. 2 ustawy PZP przez
podwykonawcę THALES, była
słuszna i znajdowała oparcie w prawidłowo interpretowanych przepisach prawa.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczeni
a z przytoczeniem przepisów prawa.
Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.
Według art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania
nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Art. 16 ustawy PZP stanowi natomiast
, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Izby jawność postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest
naczelną zasadą systemu zamówień publicznych w Polsce (vide art. 18 ust. 1
ustawy PZP), natomiast jej ograniczenie może nastąpić tylko w wyjątkowych i uzasadnionych
przypadkach, które zostały przewidziane w przepisach prawa. Każdy wykonawca uczestniczący
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składając swoją ofertę w postępowaniu
powinien zatem liczyć się z koniecznością ujawnienia wrażliwych i cennych dla siebie informacji.
Jednocześnie nie można interpretować w sposób rozszerzający przesłanek zezwalających na
ogra
niczenie lub wyłączenie jawności, jak również przyjmować, że skoro w innym postępowaniu
w sprawie udzielenia z
amówienia publicznego w zbliżonym stanie faktycznym i przy tożsamej
argumentacji stron postępowania zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez
wykonawcę okazało się skuteczne, to automatycznie w innych postępowaniach miałoby zapaść
podobne rozstrzygnięcie. Ocena spełnienia ustawowych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa powinna był dokonywana przez Izbę indywidualnie i uwzględniać wszystkie
mające znaczenie okoliczności konkretnego przypadku.
Analizując zgromadzony w sprawie odwoławczej materiał dowodowy oraz stanowiska Stron Izba
przede wszystkim
stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że on
sam r
ównież przy zachowaniu należytej staranności podjął właściwe działania w celu utrzymania
w poufności informacji, do których utajnienia dążył jego podwykonawca THALES. Odwołujący co
do zasady
uważał, iż wcale nie musiał wykazywać, że on sam również podjął niezbędne
działania w celu zachowania w poufności informacji i dokumentów przekazanych mu przez
podwykonawcę THALES, albowiem w przypadku przekazanych informacji i dokumentów przez
in
nego wykonawcę, to nie on jest adresatem obowiązków wynikających z regulacji art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z ostrożności Odwołujący twierdził, że nawet jeśli
on
także musiałby wykazywać spełnienie ustawowych przesłanek gwarantujących ochronę
tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego zdaniem wystarczające jest to, że sam podwykonawca do
swojego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączył dowody z dokumentów
– i w takim przypadku Odwołujący mógł poprzestać na sformułowaniu własnego Uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez załączania jakichkolwiek dowodów. W ocenie Izby
stanowisko Od
wołującego jest całkowicie nieuprawnione. W sytuacji, gdy podwykonawca
THALES przekazał Odwołującemu własne poufne informacje i dokumenty na potrzeby złożenia
przez Odwołującego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to samo
podjęcie szerokiego spektrum działań ochronnych przez podwykonawcę THALES nie jest już
wystarczające, aby zabezpieczyć dostęp do tych poufnych informacji i dokumentów przez osoby
nieuprawnione. W momencie przekazania tych inform
acji i dokumentów Odwołujący stał się
uprawnionym do korzystania z nich w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i on r
ównież powinien zapewnić odpowiednie środki ochrony fizycznej i prawnej dla
zachowania ich
w poufności, co też powinien wykazać Zamawiającemu zgodnie z wymaganiami
zawartymi w
pkt 6 podrozdziału 14.15. SWZ. Tym bardziej, że sam Odwołujący zobowiązał się
wobec swojego podwykonawcy do zachowania przekazanych mu
materiałów w tajemnicy, na co
wielokrotnie powo
ływał się w uzasadnieniu swojego odwołania. Czyli Odwołujący powinien objąć
przekazane mu informacje i dokumenty co najmniej takim samym zakresem ochrony, j
akim objął
je ich
właściciel. Brak udowodnienia tych ważnych okoliczności Zamawiającemu sprawia, że nie
wiadomo czy tak n
aprawdę przekazane poufne informacje i dokumenty podwykonawcy THALES
są odpowiednio chronione przed nieuprawnionym ujawnieniem i czy również w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego powinny one zostać utajnione. Dlatego też decyzja
Zamawiaj
ącego o odtajnieniu części oferty Odwołującego była uzasadniona okolicznościami
faktycznymi sprawy i
znajdowała oparcie w prawidłowo wykładanych przepisach prawa.
W ocenie Izby nie można niejako z góry odmawiać podwykonawcom prawa do zastrzegania
pewnych cennych gospodarczo i wrażliwych dla nich informacji oraz dokumentów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, niemniej nie każda informacja i nie każdy dokument obiektywnie stanowi taką
tajemnicę, natomiast ich zastrzeganie powinno być poparte przekonywującymi dowodami. W tej
sprawie
żadne dowody świadczące o tym, że Odwołujący zapewnia należytą ochronę nie tylko
własnym informacjom i dokumentom, ale również tym przekazanym mu przez kooperujące z nim
podmioty trzecie (n
iezależnie od formy prawnej współpracy), nie zostały przedstawione. Według
Izby w odniesi
eniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykazanie podjęcia
działań w celu utrzymania informacji w poufności zgodnie z regulacją art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wymaga nie tylko wykazania (udowodnienia),
że wszystkie
podmioty mające dostęp do tych informacji w sposób skuteczny zobowiązały się zachować
w tajemnicy powierzone informacje
, ale również wykazania (udowodnienia) działań, jakie w tym
zakresie podjęli.
Jedynie na marginesie Izba
zauważa, że choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
kwestionował w szczególny sposób braku spełnienia pierwszej przesłanki ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to –
niezależnie od tego, że w Uzasadnieniu swojego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący nie wykazał posiadania wartości gospodarczej przez informacje przekazane mu
przez swojego podwykonawcę – w ocenie Izby przynajmniej część z zastrzeżonych przez
podwykona
wcę THALES informacji i dokumentów nie posiadała jednak waloru wartości
gospodarczej, która uzasadniałaby podleganie ochronie prawnej. W okolicznościach niniejszej
sprawy
w szczególności przymiotu takiego nie można przyznać co najmniej dokumentom
odnoszącym się do struktury organizacyjnej Spółki i jej strategii działania w różnych obszarach,
programowi szkoleń czy oświadczeniu Działu HR Spółki (Dowody nr 7-11). Nie sposób bowiem
uznać, że tego rodzaju informacje odnoszące się do wewnętrznego funkcjonowania podmiotu
gospodarczego
i jego indywidualnej sytuacji prawnej wynikającej z określonych, przeszłych
zdarzeń dawały mu jakąkolwiek przewagę rynkową nad konkurencyjnymi przedsiębiorcami,
natomiast ich wykorzystanie przez inne podmioty gospodarcze
działające na tym samym rynku
miałoby zaoszczędzić tym podmiotom wydatków lub przysporzyć większych zysków.
Izba uznała za nieuzasadniony także zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie
zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności i przejrzystości. Jako że powyższy zarzut ściśle
wiązał się z zarzutami dotyczącymi tajemnicy przedsiębiorstwa Izba nie stwierdzając naruszenia
art. 18 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej k
onkurencji nie mogła również uwzględnić zarzutu dotyczącego naruszenia przez
Zamawiającego podstawowych zasad ustawy PZP.
Mając powyższe na względzie zarzuty Odwołującego dotyczące naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w zw. z art. 16
ustawy PZP okazały się nieuzasadnione.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP oraz w oparciu o prz
episy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………….……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
