rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1727/22
KIO 1727/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Michał Pawłowski Członkowie: Małgorzata Rakowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 20
22 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r.
przez
wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO – J” A. R.
J.
z siedzibą w Siemiatyczach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Siemiatycze
22 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r.
przez
wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO – J” A. R.
J.
z siedzibą w Siemiatyczach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto
Siemiatycze
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe
„MPO – J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowe
„MPO
–
J”
A.
R.
J.
z
siedzibą
w Siemiatyczach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. Z
asądza od Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO – J” A. R. J. z siedzibą
w Siemiatyczach na rzec
z Zamawiającego – Miasta Siemiatycze kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu honorarium pełnomocnika
procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Członkowie:
…………………………………………..
…………………………………………..
Sygn. akt KIO 1727/22
Uzasadnienie
Miasto Siemiatycze, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opróżnianie i
wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 6 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00148654/01.
W dniu 27 czerwca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO-J” A. R. J. z
siedzibą w Siemiatyczach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z
przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu, które polegały na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BALTIVIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „wykonawca BALTIVIA”),
2) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, ze zm.)
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy BALTIVIA pomimo,
że wykonawca ten wszedł w niezgodne
z prawem porozumienie
z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu – ECO
TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
(dalej jako
„wykonawca ECO TECHNOLOGY”), co w konsekwencji skutkowało
wyborem oferty wykonawcy BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
b) art. 16 ustawy PZP
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego
i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty
podlegającej odrzuceniu.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
BALTIVIA,
3) odrzucenie oferty wykonawcy BALTIVIA,
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu
swojego odwołania Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego ofertę złożyło trzech wykonawców
oferując:
1) Odwołujący – cenę 177 120,00 zł brutto,
2) wykonawca BALTIVIA
– cenę 135 480,00 zł brutto,
3) wykonawca ECO TECHNOLOGY
– cenę 119 868,00 zł brutto.
Otwarcie ofert
w postępowaniu miało miejsce w dniu 16 maja 2022 r. o godz. 10.00, natomiast
pismem z dnia 22 maja 2022 r. wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę.
W opinii
Odwołującego wykonawcy BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY działali w porozumieniu
i
dopuścili się tzw. „zmowy przetargowej” polegającej na rozstawianiu i wycofywaniu ofert, co
polega na tym, że zmawiający się uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio
zróżnicowane, natomiast jeśli po otwarciu ofert okazuje się, że oferty członków „zmowy
przetargowej” zajmują dwa pierwsze miejsca, to oferta zwycięska jest wycofywana, ewentualnie
następuje nieuzupełnienie dokumentacji lub niekorygowanie błędów w ofercie, a co powoduje
wykluczenie oferenta i zawarcie
przez Zamawiającego umowy z drugim oferentem na wyższą
cenę. Odwołujący podał, że podejrzenie istnienia „zmowy przetargowej” uzasadniają również
przypadki innych przetargów, w których uczestniczyli obaj wykonawcy, gdzie ich oferty były na
dwóch pierwszych miejscach, a następnie najkorzystniejsza oferta została wycofana. Chodzi
o przetarg prowadzony przez G
minę Mińsk Mazowiecki, gdzie wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę oraz przetarg prowadzony przez Gminę Osielsko, gdzie oferta Konsorcjum,
w skład którego wchodził wykonawca ECO TECHNOLOGY, została odrzucona.
Odwołujący dodał, że po powzięciu informacji o uzasadnionym podejrzeniu istnienia „zmowy
przetargowej” złożył stosowne zawiadomienia do Prokuratury Rejonowej w Siemiatyczach oraz
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Departamentu Ochrony Konkurencji, których treść
przekazał Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał też, że zmowy przetargowe są porozumieniami ograniczającymi uczciwą
konkur
encję i mają na celu wywarcie wpływu na wynik prowadzonego przetargu. Stanowią jedno
z najbardziej szkodliwych zjawisk z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji.
Powołał się przy
tym na przepisy prawa Unii Europejskiej
– art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i
prawa krajowego
– art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zarówno przepis art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 6 ust. 1 ustawy
o ochronie konkurencji
i konsumentów zawierają przykłady porozumień ograniczających uczciwą
konkurencję, w tym porozumień przetargowych, zwanych potocznie „zmową przetargową”.
Według art. 101 ust. 1 lit. a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej takim porozumieniem
będzie ustalanie w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
warunków transakcji. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Według Odwołującego zmowa przetargowa może być również traktowana jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jako,
że jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący wymienił również katalog surowych sankcji, jakie przewiduje ustawa PZP w razie
wykrycia zmowy przetargowej po
między wykonawcami. Są to w szczególności wykluczenie
wykonawcy z postępowania (na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP) oraz odrzucenie
oferty (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP).
W konkluzji Odwołujący podkreślił, że zasadniczo wykazanie niedozwolonego porozumienia
pomiędzy wykonawcami wcale nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów
bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że wystarczające dla poczynienia ustaleń odnośnie zaistnienia zmowy
przetargowej są dowody pośrednie lub zastosowanie konstrukcji domniemań faktycznych.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Z powodu braku
w aktach postępowania dowodu na to, że kopia zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego została przesłana także Odwołującemu zgodnie z wymogiem art.
525 ust. 2 ustawy PZP, jak również wobec ustnego oświadczenia Odwołującego złożonego na
posiedzeniu
, iż nie otrzymał on od wykonawcy BALTIVIA kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba
stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy BALTIVIA do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokume
ntacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w pismach z dnia 13 lipca i 1 sierpnia 2022 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Informacji
z dnia 18 listopada 2021 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Wilamowice
-
Protokołu z dnia 29 grudnia 2021 r. z wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu
prowadzonym w 2022 r. przez Gminę Osielsko
-
Ogłoszenia z dnia 11 stycznia 2022 r. o wyniku postępowania prowadzonego przez
Gminę Pieszyce
-
Zbiorczego zestawienia
ofert z dnia 24 lutego 2022 r. (Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, Rejon w Szamotułach)
-
Informacji z dnia 22 marca 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu
prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki
-
Zawiadomienia
Odwołującego
o
uzasadnionym
podejrzeniu
popełnienia
przestępstwa z dnia 9 czerwca 2022 r. skierowanego do Prokuratury Rejonowej
w Siemiatyczach
-
Pisma Prokuratury Okręgowej w Białymstoku z dnia 13 czerwca 2022 r.
-
Zawiadomienia Odwołującego o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia
14 czerwca 2022 r. skierowanego do U
rzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(dalej jako „UOKiK”)
-
Odpowiedzi UOKiK z dnia 30 czerwca 2022 r. na zawiadomieni
e Odwołującego
-
Uzupełnienia zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa
z dnia 4 lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do Prokuratury Rejonowej
w Hajnówce
-
Uzupełnienia zawiadomienia o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia 4
lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do UOKiK
-
Zawiadomienia z dnia 21 lipca 2022 r. o odmowie wszczęcia śledztwa (Prokuratura
Rejonowa w Hajnówce)
-
Pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2022 r. skierowanego do Burmistrza Miasta
Siemiatycze
-
Informacji
odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej
S
półki ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (Krajowy Rejestr Sądowy numer 802751)
-
Informacji
odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej
S
półki BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
(Krajowy Rejestr S
ądowy numer 908599).
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Miasto Siemiatycze prowadzi postępowanie na „Opróżnianie i wywóz zawartości
koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze
”. Numer referencyjny tego postępowania to
IF.271.4.2022.
Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja
2022 r. pod numerem 2022/BZP 00148654/01.
W
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Siemiatycze oferty złożyło trzech wykonawców:
Pani A. R. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO
– J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach (Odwołujący), spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz spółka ECO TECHNOLOGY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
Jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana w dniu 16 maja 2022 r. oferta wykonawcy ECO
TECHNOLOGY. Następnie pismem z dnia 22 maja 2022 r. wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę w tym postępowaniu. Wobec powyższego jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta kolejnego z wykonawców – wykonawcy BALTIVIA.
Wykonawcy BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY w 2021 i 2022 r. uczestniczyli w kilku przetargach:
1) prowadzonym przez Gminę Wilamowice na odbiór i zagospodarowanie odpadów z cmentarzy
oraz świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości na terenie Gminy Wilamowice (numer
IS.271.3.11.2021)
– postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy PZP,
wykonawca BALTIVIA złożył ofertę w ramach Konsorcjum z wykonawcą GREEN WASTE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, postępowanie obejmowało 3
części, natomiast oferta Konsorcjum obejmowała 2 części,
2) prowadzonym przez Gminę Pieszyce na opróżnianie koszy ulicznych i innych miejsc
publicznych na terenie Gminy Pieszyce w 2022 r. (WGGIR.271.0001.2021)
– postępowanie nie
było prowadzone na podstawie przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł),
ani oferta wykonawcy BALTIVIA, ani oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy GREEN
WASTE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie i wykonawcy ECO
TECHNOLOGY nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze,
3
) prowadzonym przez Gminę Osielsko na świadczenie usług z zakresu zbierania, transportu
i unieszkodliwiania zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części z terenu Gminy Osielsko w 2022 r.
(numer DŚ.6140.23.2020) – postępowanie nie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy
PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy
EKO GREEN WESTE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i wy
konawcy ECO TECHNOLOGY została odrzucona, natomiast oferta wykonawcy BALTIVIA
została wybrana jako najkorzystniejsza,
4) prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich na wykonanie usługi związanej
ze zbieraniem odpadów z pasa drogowego dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg
Wojewódzkich (RDW.SZ.271-7.1/22) – postępowanie nie było prowadzone na podstawie
przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), wykonawca ECO
TECHNOLOGY złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu, oferta wykonawcy
BALTIVIA była trzecia w kolejności,
5)
prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki na wykonanie raz w tygodniu odbioru odpadów
komunalnych z przystanków, boisk i placów zabaw – postępowanie nie było prowadzone na
podstawie przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), wykonawca ECO
TECHNOLOGY złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu, którą później wycofał,
wobec czego oferta wykonawcy BALTIVIA została wybrana jako najkorzystniejsza.
W dniu 9 czerwca 2022
r. Odwołujący złożył w Prokuraturze Rejonowej w Siemiatyczach
zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego
polegającego na wejściu w porozumienie przez wykonawców ECO TECHNOLOGY i BALTIVIA
celem działania na szkodę Zamawiającego Burmistrza Miasta Siemiatycze w przetargu na
„opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze” poprzez
zawarcie zmowy przetargowej polega
jącej na rozstawieniu i wycofaniu najkorzystniejszej ze
złożonych ofert. Na mocy decyzji Prokuratora Okręgowego w Białymstoku sprawa wywołana
zawiadomieniem Odwołującego została przekazana do Prokuratury Rejonowej w Hajnówce.
Następnie pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Odwołujący uzupełnił swoje zawiadomienie załączając
wydruki i
nformacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które miałyby
potwierdzać powiązania pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY oraz
stosowane procedury rozstawiania ofert w innych postępowaniach. Pismem z dnia 21 lipca 2022
r. Prok
uratura Rejonowa w Hajnówce zawiadomiła Odwołującego, iż odmówiono wszczęcia
śledztwa w sprawie podejrzenia popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego z uwagi na
brak wniosku uprawnionego oskarżyciela.
Ponadto w dniu 14 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył zawiadomienie do Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji polegającym na
wejściu w porozumienie przez wykonawców ECO TECHNOLOGY i BALTIVIA w przetargu na
„opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze” poprzez
zawarcie zmowy przetargowej polegającej na rozstawieniu i wycofaniu najkorzystniejszej ze
złożonych ofert. Następnie pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Odwołujący uzupełnił swoje
zawiadomienie załączając wydruki informacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień
publicznych, które miałyby potwierdzać powiązania pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO
TECHNOLOGY oraz stosowane procedury rozstawiania ofert
w innych postępowaniach.
W międzyczasie w dniu 30 czerwca 2022 r. UOKiK poinformował Odwołujące, że przedstawione
przez niego informacje i dokumenty zostaną poddane wnikliwej analizie w celu rozważenia
zasadności podjęcia ewentualnych działań w sprawie. Dodatkowo UOKiK zwrócił się do
Odwołującego z prośbą o przedstawienie innych będących w posiadaniu Odwołującego
dokumentów i informacji, które mogłyby uprawdopodabniać zawarcie przez podanych niego
przedsiębiorców zakazanego porozumienia. Postępowanie w UOKiK wywołane zawiadomieniem
Odwołującego na dzień orzekania przez Izbę w dalszym ciągu było w toku.
Spółka ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 5 września 2019 r. pod
numerem 802751. Jej jedynym wspólnikiem jest Pani B. G., która jednocześnie sprawuje funkcję
Prezesa Zarządu Spółki. Natomiast Spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 25
czerwca 2021 r. pod numerem 908599. Jej jedynym w
spólnikiem jest Pan J. K., który
jednocześnie sprawuje funkcję Prezesa Zarządu Spółki.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej, a w szczególności
dowody złożone przez Odwołującego, Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1233) c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r
. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.)
stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 16 ustawy PZP określa zaś podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W orzecznictwie
sądowym przyjmuje się, że czyn nieuczciwej konkurencji to każde zachowanie
przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale drugim
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje, przez co za
graża interesowi
przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20
lutego 2008 r. w sprawie
I ACa 93/08)
.
Sprzeczność z przepisami prawa to sprzeczność
z jakimikolwiek przepisami
powszechnie obowiązującego prawa – zarówno z zakresu prawa
karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego
, jak również z normami o charakterze
pozasystemowym (np. tymi wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi
dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Niewątpliwie
za czyn nieuczciwej konkurencji może też zostać uznana tzw. zmowa przetargowa pomiędzy
przedsiębiorcami, czyli nielegalne porozumienie co najmniej dwóch przedsiębiorców mające
doprowadzić do upośledzenia konkurencji na wolnym rynku. Jej ustawowa definicja została ujęta
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zmowa przetargowa stanowi
jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. W przypadku
zmowy przetargowej
o charakterze horyzontalnym przedsiębiorcy przestają konkurować między
sobą, czynności podejmowane przez nich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mają stwarzać pozory konkurowania, a tym samym podwyższają ceny za przedmiot zamówienia
tak, ab
y w przetargu zwyciężyła oferta jak najdroższa.
Dla ustalenia zmowy przetargowej nie jest przy tym wymagane, aby nielegalne porozumienie
pomiędzy przedsiębiorcami było wykonane albo aby odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest
sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie KIO 423/16). Jednocześnie
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty nie
wymaga uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia
sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2254/21,
KIO 2255/21 i KIO 2258/21).
Izba podziela pogląd prawny wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja
2021 r. w sprawach połączonych KIO 908/21 i KIO 924/21, że stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu
zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że
w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia
życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy
zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Mówiąc innymi słowy, stwierdzenie zmowy
przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek
wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan
rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz
jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy.
Przechodząc do omówienia zarzutów odwołania odnoszących się do zaistnienia zmowy
przetargowej pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY, to w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż w rzeczywistości takie nielegalne porozumienie pomiędzy tymi
wykon
awcami w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez miasto Siemiatycze
nastąpiło. Nie tylko brak jest ku temu jakichkolwiek namacalnych dowodów np. w postaci
dokumentów świadczących o tym, że obydwaj wykonawcy współpracowali już ze sobą
w przeszłości, ale również nie można wysnuć wniosku o zaistnieniu zmowy przetargowej na
podstawie dowodów pośrednich przedłożonych przez Odwołującego – w tym przypadku
dokumentów z kilku innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których brali udział obaj
wykonawcy
, a które w opinii Odwołującego miałyby wskazywać na to, że obaj wykonawcy
rozstawiają swoje oferty, a następnie najkorzystniejsza ze złożonych ofert jest wycofywana.
Odwołujący poszukując dowodów na zmowę przetargową wykonawców ECO TECHNOLOGY
i BALTIVIA w
złożonych dokumentach poddał własnej analizie pięć przetargów, z czego tylko we
dwóch postępowaniach prowadzonych przez Gminę Osielsko i Gminę Mińsk Mazowiecki doszło
do mogącego rodzić wątpliwości odrzucenia lub wycofania oferty zwycięskiego wykonawcy, co
skutkowało wyborem kolejnej oferty najkorzystniejszej cenowo. Zdaniem Izby – przy braku
danych co do szerszego kontekstu tych czynności w postępowaniach – nie można z tych
jednostkowych sytuacji wywodzić daleko idących wniosków o zaistnieniu zmowy przetargowej.
Co więcej, w toku postępowania przed Izbą Odwołujący nie wykazał też jakichkolwiek powiązań
osobowych i kapitałowych pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY. Takiego
rodzaju
rzekome powiązania na pewno nie wynikają z wpisów odnoszących się do obydwu
Spółek, które zostały ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, tak
z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami pośrednimi – „nie
wy
stąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”. Mając na uwadze powyższe zarzuty
odwołania dotyczące zmowy przetargowej zostały uznane przez Izbę za niezasadne.
Izba uznała za niezasadny także drugi z zarzutów odwołania, czyli zarzut naruszenia art. 16
ustawy PZP poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek zaniechania
podjęcia obligatoryjnych działań przez Zamawiającego. Jako że zarzut
naruszenia art. 16 ustawy PZP
Odwołujący wiązał ściśle z zarzutami dotyczącymi zmowy
przetargowej Izba nie stwierdzając naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencj
i i konsumentów nie mogła też
uwzględnić zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w trybie przepisów ustawy PZP.
Mając to na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący: ………….……………………………..
Członkowie:
…………………………………………
…………………………………………
1.
Oddala odwołanie w całości.
2. K
osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe
„MPO – J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo
Usługowe
„MPO
–
J”
A.
R.
J.
z
siedzibą
w Siemiatyczach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. Z
asądza od Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO – J” A. R. J. z siedzibą
w Siemiatyczach na rzec
z Zamawiającego – Miasta Siemiatycze kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu honorarium pełnomocnika
procesowego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych na
niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….……………………………….
Członkowie:
…………………………………………..
…………………………………………..
Sygn. akt KIO 1727/22
Uzasadnienie
Miasto Siemiatycze, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opróżnianie i
wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 6 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00148654/01.
W dniu 27 czerwca
2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO-J” A. R. J. z
siedzibą w Siemiatyczach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z
przepisami ustawy PZP
czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu, które polegały na:
1)
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BALTIVIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „wykonawca BALTIVIA”),
2) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, ze zm.)
w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy BALTIVIA pomimo,
że wykonawca ten wszedł w niezgodne
z prawem porozumienie
z innym wykonawcą biorącym udział w postępowaniu – ECO
TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
(dalej jako
„wykonawca ECO TECHNOLOGY”), co w konsekwencji skutkowało
wyborem oferty wykonawcy BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu,
b) art. 16 ustawy PZP
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego
i w konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty
podlegającej odrzuceniu.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
BALTIVIA,
3) odrzucenie oferty wykonawcy BALTIVIA,
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty
z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu
swojego odwołania Odwołujący podał, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego ofertę złożyło trzech wykonawców
oferując:
1) Odwołujący – cenę 177 120,00 zł brutto,
2) wykonawca BALTIVIA
– cenę 135 480,00 zł brutto,
3) wykonawca ECO TECHNOLOGY
– cenę 119 868,00 zł brutto.
Otwarcie ofert
w postępowaniu miało miejsce w dniu 16 maja 2022 r. o godz. 10.00, natomiast
pismem z dnia 22 maja 2022 r. wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę.
W opinii
Odwołującego wykonawcy BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY działali w porozumieniu
i
dopuścili się tzw. „zmowy przetargowej” polegającej na rozstawianiu i wycofywaniu ofert, co
polega na tym, że zmawiający się uzgadniają treść ofert, w których ceny są odpowiednio
zróżnicowane, natomiast jeśli po otwarciu ofert okazuje się, że oferty członków „zmowy
przetargowej” zajmują dwa pierwsze miejsca, to oferta zwycięska jest wycofywana, ewentualnie
następuje nieuzupełnienie dokumentacji lub niekorygowanie błędów w ofercie, a co powoduje
wykluczenie oferenta i zawarcie
przez Zamawiającego umowy z drugim oferentem na wyższą
cenę. Odwołujący podał, że podejrzenie istnienia „zmowy przetargowej” uzasadniają również
przypadki innych przetargów, w których uczestniczyli obaj wykonawcy, gdzie ich oferty były na
dwóch pierwszych miejscach, a następnie najkorzystniejsza oferta została wycofana. Chodzi
o przetarg prowadzony przez G
minę Mińsk Mazowiecki, gdzie wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę oraz przetarg prowadzony przez Gminę Osielsko, gdzie oferta Konsorcjum,
w skład którego wchodził wykonawca ECO TECHNOLOGY, została odrzucona.
Odwołujący dodał, że po powzięciu informacji o uzasadnionym podejrzeniu istnienia „zmowy
przetargowej” złożył stosowne zawiadomienia do Prokuratury Rejonowej w Siemiatyczach oraz
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Departamentu Ochrony Konkurencji, których treść
przekazał Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał też, że zmowy przetargowe są porozumieniami ograniczającymi uczciwą
konkur
encję i mają na celu wywarcie wpływu na wynik prowadzonego przetargu. Stanowią jedno
z najbardziej szkodliwych zjawisk z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji.
Powołał się przy
tym na przepisy prawa Unii Europejskiej
– art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i
prawa krajowego
– art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zarówno przepis art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 6 ust. 1 ustawy
o ochronie konkurencji
i konsumentów zawierają przykłady porozumień ograniczających uczciwą
konkurencję, w tym porozumień przetargowych, zwanych potocznie „zmową przetargową”.
Według art. 101 ust. 1 lit. a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej takim porozumieniem
będzie ustalanie w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych
warunków transakcji. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Według Odwołującego zmowa przetargowa może być również traktowana jako czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jako,
że jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący wymienił również katalog surowych sankcji, jakie przewiduje ustawa PZP w razie
wykrycia zmowy przetargowej po
między wykonawcami. Są to w szczególności wykluczenie
wykonawcy z postępowania (na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP) oraz odrzucenie
oferty (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP).
W konkluzji Odwołujący podkreślił, że zasadniczo wykazanie niedozwolonego porozumienia
pomiędzy wykonawcami wcale nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów
bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia. Z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, że wystarczające dla poczynienia ustaleń odnośnie zaistnienia zmowy
przetargowej są dowody pośrednie lub zastosowanie konstrukcji domniemań faktycznych.
Uwzg
lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone
przez Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie
stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne r
ozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Z powodu braku
w aktach postępowania dowodu na to, że kopia zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego została przesłana także Odwołującemu zgodnie z wymogiem art.
525 ust. 2 ustawy PZP, jak również wobec ustnego oświadczenia Odwołującego złożonego na
posiedzeniu
, iż nie otrzymał on od wykonawcy BALTIVIA kopii zgłoszenia przystąpienia, Izba
stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy BALTIVIA do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokume
ntacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z
wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego w pismach z dnia 13 lipca i 1 sierpnia 2022 r.
Izba wyda
ła na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej
oraz
dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym:
-
Informacji
z dnia 18 listopada 2021 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Wilamowice
-
Protokołu z dnia 29 grudnia 2021 r. z wyboru najkorzystniejszej oferty w przetargu
prowadzonym w 2022 r. przez Gminę Osielsko
-
Ogłoszenia z dnia 11 stycznia 2022 r. o wyniku postępowania prowadzonego przez
Gminę Pieszyce
-
Zbiorczego zestawienia
ofert z dnia 24 lutego 2022 r. (Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, Rejon w Szamotułach)
-
Informacji z dnia 22 marca 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu
prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki
-
Zawiadomienia
Odwołującego
o
uzasadnionym
podejrzeniu
popełnienia
przestępstwa z dnia 9 czerwca 2022 r. skierowanego do Prokuratury Rejonowej
w Siemiatyczach
-
Pisma Prokuratury Okręgowej w Białymstoku z dnia 13 czerwca 2022 r.
-
Zawiadomienia Odwołującego o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia
14 czerwca 2022 r. skierowanego do U
rzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
(dalej jako „UOKiK”)
-
Odpowiedzi UOKiK z dnia 30 czerwca 2022 r. na zawiadomieni
e Odwołującego
-
Uzupełnienia zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa
z dnia 4 lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do Prokuratury Rejonowej
w Hajnówce
-
Uzupełnienia zawiadomienia o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia 4
lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do UOKiK
-
Zawiadomienia z dnia 21 lipca 2022 r. o odmowie wszczęcia śledztwa (Prokuratura
Rejonowa w Hajnówce)
-
Pisma Odwołującego z dnia 22 lipca 2022 r. skierowanego do Burmistrza Miasta
Siemiatycze
-
Informacji
odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej
S
półki ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu (Krajowy Rejestr Sądowy numer 802751)
-
Informacji
odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej
S
półki BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy
(Krajowy Rejestr S
ądowy numer 908599).
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zamawiający – Miasto Siemiatycze prowadzi postępowanie na „Opróżnianie i wywóz zawartości
koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze
”. Numer referencyjny tego postępowania to
IF.271.4.2022.
Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja
2022 r. pod numerem 2022/BZP 00148654/01.
W
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Siemiatycze oferty złożyło trzech wykonawców:
Pani A. R. J.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO
– J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach (Odwołujący), spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz spółka ECO TECHNOLOGY Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu.
Jako oferta
najkorzystniejsza została wybrana w dniu 16 maja 2022 r. oferta wykonawcy ECO
TECHNOLOGY. Następnie pismem z dnia 22 maja 2022 r. wykonawca ECO TECHNOLOGY
wycofał swoją ofertę w tym postępowaniu. Wobec powyższego jako najkorzystniejsza została
wybrana oferta kolejnego z wykonawców – wykonawcy BALTIVIA.
Wykonawcy BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY w 2021 i 2022 r. uczestniczyli w kilku przetargach:
1) prowadzonym przez Gminę Wilamowice na odbiór i zagospodarowanie odpadów z cmentarzy
oraz świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości na terenie Gminy Wilamowice (numer
IS.271.3.11.2021)
– postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy PZP,
wykonawca BALTIVIA złożył ofertę w ramach Konsorcjum z wykonawcą GREEN WASTE
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie, postępowanie obejmowało 3
części, natomiast oferta Konsorcjum obejmowała 2 części,
2) prowadzonym przez Gminę Pieszyce na opróżnianie koszy ulicznych i innych miejsc
publicznych na terenie Gminy Pieszyce w 2022 r. (WGGIR.271.0001.2021)
– postępowanie nie
było prowadzone na podstawie przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł),
ani oferta wykonawcy BALTIVIA, ani oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy GREEN
WASTE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gryfinie i wykonawcy ECO
TECHNOLOGY nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze,
3
) prowadzonym przez Gminę Osielsko na świadczenie usług z zakresu zbierania, transportu
i unieszkodliwiania zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części z terenu Gminy Osielsko w 2022 r.
(numer DŚ.6140.23.2020) – postępowanie nie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy
PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy
EKO GREEN WESTE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
i wy
konawcy ECO TECHNOLOGY została odrzucona, natomiast oferta wykonawcy BALTIVIA
została wybrana jako najkorzystniejsza,
4) prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich na wykonanie usługi związanej
ze zbieraniem odpadów z pasa drogowego dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg
Wojewódzkich (RDW.SZ.271-7.1/22) – postępowanie nie było prowadzone na podstawie
przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), wykonawca ECO
TECHNOLOGY złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu, oferta wykonawcy
BALTIVIA była trzecia w kolejności,
5)
prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki na wykonanie raz w tygodniu odbioru odpadów
komunalnych z przystanków, boisk i placów zabaw – postępowanie nie było prowadzone na
podstawie przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), wykonawca ECO
TECHNOLOGY złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu, którą później wycofał,
wobec czego oferta wykonawcy BALTIVIA została wybrana jako najkorzystniejsza.
W dniu 9 czerwca 2022
r. Odwołujący złożył w Prokuraturze Rejonowej w Siemiatyczach
zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego
polegającego na wejściu w porozumienie przez wykonawców ECO TECHNOLOGY i BALTIVIA
celem działania na szkodę Zamawiającego Burmistrza Miasta Siemiatycze w przetargu na
„opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze” poprzez
zawarcie zmowy przetargowej polega
jącej na rozstawieniu i wycofaniu najkorzystniejszej ze
złożonych ofert. Na mocy decyzji Prokuratora Okręgowego w Białymstoku sprawa wywołana
zawiadomieniem Odwołującego została przekazana do Prokuratury Rejonowej w Hajnówce.
Następnie pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Odwołujący uzupełnił swoje zawiadomienie załączając
wydruki i
nformacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które miałyby
potwierdzać powiązania pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY oraz
stosowane procedury rozstawiania ofert w innych postępowaniach. Pismem z dnia 21 lipca 2022
r. Prok
uratura Rejonowa w Hajnówce zawiadomiła Odwołującego, iż odmówiono wszczęcia
śledztwa w sprawie podejrzenia popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego z uwagi na
brak wniosku uprawnionego oskarżyciela.
Ponadto w dniu 14 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył zawiadomienie do Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji polegającym na
wejściu w porozumienie przez wykonawców ECO TECHNOLOGY i BALTIVIA w przetargu na
„opróżnianie i wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze” poprzez
zawarcie zmowy przetargowej polegającej na rozstawieniu i wycofaniu najkorzystniejszej ze
złożonych ofert. Następnie pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Odwołujący uzupełnił swoje
zawiadomienie załączając wydruki informacji dotyczących postępowań o udzielenie zamówień
publicznych, które miałyby potwierdzać powiązania pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO
TECHNOLOGY oraz stosowane procedury rozstawiania ofert
w innych postępowaniach.
W międzyczasie w dniu 30 czerwca 2022 r. UOKiK poinformował Odwołujące, że przedstawione
przez niego informacje i dokumenty zostaną poddane wnikliwej analizie w celu rozważenia
zasadności podjęcia ewentualnych działań w sprawie. Dodatkowo UOKiK zwrócił się do
Odwołującego z prośbą o przedstawienie innych będących w posiadaniu Odwołującego
dokumentów i informacji, które mogłyby uprawdopodabniać zawarcie przez podanych niego
przedsiębiorców zakazanego porozumienia. Postępowanie w UOKiK wywołane zawiadomieniem
Odwołującego na dzień orzekania przez Izbę w dalszym ciągu było w toku.
Spółka ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 5 września 2019 r. pod
numerem 802751. Jej jedynym wspólnikiem jest Pani B. G., która jednocześnie sprawuje funkcję
Prezesa Zarządu Spółki. Natomiast Spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 25
czerwca 2021 r. pod numerem 908599. Jej jedynym w
spólnikiem jest Pan J. K., który
jednocześnie sprawuje funkcję Prezesa Zarządu Spółki.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej, a w szczególności
dowody złożone przez Odwołującego, Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. z 2022 r., poz. 1233) c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r
. o ochronie konkurencji i konsumentów
(Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.)
stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących
do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Art. 16 ustawy PZP określa zaś podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
W orzecznictwie
sądowym przyjmuje się, że czyn nieuczciwej konkurencji to każde zachowanie
przedsiębiorcy, które narusza przepisy prawa (i to nie tylko ujęte w
rozdziale drugim
ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) lub dobre obyczaje, przez co za
graża interesowi
przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20
lutego 2008 r. w sprawie
I ACa 93/08)
.
Sprzeczność z przepisami prawa to sprzeczność
z jakimikolwiek przepisami
powszechnie obowiązującego prawa – zarówno z zakresu prawa
karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego
, jak również z normami o charakterze
pozasystemowym (np. tymi wynikającymi z zasad współżycia społecznego lub kształtującymi
dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Niewątpliwie
za czyn nieuczciwej konkurencji może też zostać uznana tzw. zmowa przetargowa pomiędzy
przedsiębiorcami, czyli nielegalne porozumienie co najmniej dwóch przedsiębiorców mające
doprowadzić do upośledzenia konkurencji na wolnym rynku. Jej ustawowa definicja została ujęta
w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.
Zmowa przetargowa stanowi
jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. W przypadku
zmowy przetargowej
o charakterze horyzontalnym przedsiębiorcy przestają konkurować między
sobą, czynności podejmowane przez nich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
mają stwarzać pozory konkurowania, a tym samym podwyższają ceny za przedmiot zamówienia
tak, ab
y w przetargu zwyciężyła oferta jak najdroższa.
Dla ustalenia zmowy przetargowej nie jest przy tym wymagane, aby nielegalne porozumienie
pomiędzy przedsiębiorcami było wykonane albo aby odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest
sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie KIO 423/16). Jednocześnie
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty nie
wymaga uprzedniego wydania w stosunku do takiego wykonawcy prawomocnego orzeczenia
sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2254/21,
KIO 2255/21 i KIO 2258/21).
Izba podziela pogląd prawny wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja
2021 r. w sprawach połączonych KIO 908/21 i KIO 924/21, że stwierdzenie zmowy przetargowej
wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu
zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że
w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia
życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy
zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Mówiąc innymi słowy, stwierdzenie zmowy
przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek
wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan
rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz
jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat
rynkowy.
Przechodząc do omówienia zarzutów odwołania odnoszących się do zaistnienia zmowy
przetargowej pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY, to w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż w rzeczywistości takie nielegalne porozumienie pomiędzy tymi
wykon
awcami w toku postępowania przetargowego prowadzonego przez miasto Siemiatycze
nastąpiło. Nie tylko brak jest ku temu jakichkolwiek namacalnych dowodów np. w postaci
dokumentów świadczących o tym, że obydwaj wykonawcy współpracowali już ze sobą
w przeszłości, ale również nie można wysnuć wniosku o zaistnieniu zmowy przetargowej na
podstawie dowodów pośrednich przedłożonych przez Odwołującego – w tym przypadku
dokumentów z kilku innych postępowań o udzielenie zamówienia, w których brali udział obaj
wykonawcy
, a które w opinii Odwołującego miałyby wskazywać na to, że obaj wykonawcy
rozstawiają swoje oferty, a następnie najkorzystniejsza ze złożonych ofert jest wycofywana.
Odwołujący poszukując dowodów na zmowę przetargową wykonawców ECO TECHNOLOGY
i BALTIVIA w
złożonych dokumentach poddał własnej analizie pięć przetargów, z czego tylko we
dwóch postępowaniach prowadzonych przez Gminę Osielsko i Gminę Mińsk Mazowiecki doszło
do mogącego rodzić wątpliwości odrzucenia lub wycofania oferty zwycięskiego wykonawcy, co
skutkowało wyborem kolejnej oferty najkorzystniejszej cenowo. Zdaniem Izby – przy braku
danych co do szerszego kontekstu tych czynności w postępowaniach – nie można z tych
jednostkowych sytuacji wywodzić daleko idących wniosków o zaistnieniu zmowy przetargowej.
Co więcej, w toku postępowania przed Izbą Odwołujący nie wykazał też jakichkolwiek powiązań
osobowych i kapitałowych pomiędzy wykonawcami BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY. Takiego
rodzaju
rzekome powiązania na pewno nie wynikają z wpisów odnoszących się do obydwu
Spółek, które zostały ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym.
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, tak
z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami pośrednimi – „nie
wy
stąpiły bowiem one w odpowiedniej wadze i ilości”. Mając na uwadze powyższe zarzuty
odwołania dotyczące zmowy przetargowej zostały uznane przez Izbę za niezasadne.
Izba uznała za niezasadny także drugi z zarzutów odwołania, czyli zarzut naruszenia art. 16
ustawy PZP poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek zaniechania
podjęcia obligatoryjnych działań przez Zamawiającego. Jako że zarzut
naruszenia art. 16 ustawy PZP
Odwołujący wiązał ściśle z zarzutami dotyczącymi zmowy
przetargowej Izba nie stwierdzając naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencj
i i konsumentów nie mogła też
uwzględnić zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w trybie przepisów ustawy PZP.
Mając to na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574,
art. 575 i art. 576 ustawy PZP
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodnic
zący: ………….……………………………..
Członkowie:
…………………………………………
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
