rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1707/22
KIO 1707/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bartosz Stankiewicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2022 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 roku przez
wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Geriatrii,
Reumatologii i Rehabilitacji im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 roku przez
wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi
(Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Instytut Geriatrii,
Reumatologii i Rehabilitacji im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – CATERMED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CATERMED Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
b.
nakazuje zwrot kwoty 7 5
00 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero
groszy)
na
rzecz
Odwołującego
-
CATERMED
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od
odwołania,
c.
zasądza
od
Odwołującego
-
CATERMED
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego – Narodowego
Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher
w Warszawie
– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Sygn. akt KIO 1707/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Narodowy Instytut Geriatrii , Reumatologii i Rehabilitacji
im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher
w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi żywienia zbiorowego w trybie niekonkurencyjnym.
Dnia 27 czerwca 2022 roku, do
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505
ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 u stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. zwanej dalej „P.z.p.”),
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca CATERMED Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej jako: „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec czynności dokonania przez Zamawiającego: niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wybor
u trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 213 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 (ewentualnie art. 305 w zw. z art. 266 w zw. z art. 27
5,
razie stwierdzenia przez Izbę, że wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych)
w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 w zw. z art. 129 w zw. z art. 216 w zw. z art. 359 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
przez: zaniechanie udzielenia zamówienia na żywienie w trybach
konkurencyjnych i udzielenie przez Zama
wiającego zamówienia na usługi żywienia w trybie
niekonkurencyjnym z wolnej ręki bez wykazania ustawowych podstaw do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji gdy udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym
możliwe jest po spełnieniu ustawowych przesłanek, które należy wykładać w sposób ścisły.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów:
- umowy z umowy z dnia 9 kwietnia 2019 roku na
usługę żywienia;
- wypowiedzenia z dnia 30 listopada 2021 roku;
- umowy z dnia 28 lutego 2022 roku zawartej p
rzez Zamawiającego z Super Buffet sp. z o.o.;
-
odwołania z dnia 22 marca 2022 roku;
- porozumienia z dnia 25 marca 2022 roku;
-
ogłoszenia o wszczęciu postępowania na usługi a usługi żywienia z dnia 22 czerwca 2022
rokuq1
celem wykazania faktu: o
pieszałości Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania
przetargowe
go, które miałoby, wyłonić wykonawcę usług żywienia w trybie konkurencyjnym.
- umowy Nr FZ/49/30E/2022 z dnia 1 czerwca 2022 na fakt: zawarcia
pomiędzy
Zamawiającym a SUPER BUFFET sp. z o.o. umowy z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt 5) ustawy Pzp
, w przedmiocie świadczenia kompleksowy usług codziennego,
całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy
Nr FZ/49/30E/2022 z dni
a 1 czerwca 2022 zawartej przez Zamawiającego z Super Buffet
sp. z o.o. w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp.
O
dwołujący oświadczył, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu we
wniesieniu odwołania, jako potencjalny wykonawca, który kwestionuje prawidłowość
zastosowania przez
Zamawiającego trybu niekonkurencyjnego.
W uzasadnieniu zarzutów wskazano, że Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2019 roku
zawarł umowę na usługę na usługę żywienia pacjentów w postępowaniu przetargowym.
W dniu 30 listopada 20
21 roku przedmiotowa umowa została wypowiedzenia,
z zachowaniem
miesięcznego okresu wypowiedzenia. W dniu 28 lutego 2022 roku
Zamawiający zawarł z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. umowę na świadczenie usług
społecznych – usług żywienia pacjentów Zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym na
podstawie art. 6a ustawy z dnia 2 marca
2020 roku o szczególnych rozwiązanych
związanych z zapobieganiem p przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych, oraz wywołanych nimi oraz sytuacji kryzysowych.. W dniu 22 marca 2022 roku
Odwołujący wniósł odwołanie na zawarcie przedmiotowej umowy. Zamawiający uwzględnił
powyższe odwołanie i na mocy porozumienia stron rozwiązał przedmiotową umowę ze
skutkiem na dzień 31 maja 2022 roku. Następnie w dniu 1 czerwca 2022 roku, na podstawie
art.
214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający zwarł z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. umowę na
usługi żywienia z wolnej ręki.
W ocenie Od
wołującego już od dnia 30 listopada 2021 roku Zamawiający miał
świadomość, że będzie potrzebował wykonawcy usług żywienia, jednakże ponad pół roku
zwlekał z wszczęciem nowego postępowania przetargowego, które pozwoliłoby wyłonić
wykonawcę w trybie konkurencyjnym.
W
ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykonawcy Super Buffet - z wolnej ręki albowiem
Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie. Jednocześnie
Zamaw
iający nie podejmował żadnych kroków, aby przeprowadzić postępowanie w trybie
konkurencyjnym. Dopiero 22 czerwca 2022
roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne żywienia pacjentów.
Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i i przetargu
ograniczonego, a w
pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia
w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast w przypadku zamówienia poniżej progów
unijnych z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie podstawowym, w którym
w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani
wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji albo 2)
może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści
ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania
ofert dodatkowych, albo 3)
prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert,
a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert
ostatecznych.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachowa
ć terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Celem art. 214
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, wynikająca
z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z z wystąpienia
wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, gdy nie można zachować terminów określonych dla innych trybów.
Zamawiający już w dniu 30 listopada 2021 roku wiedział, że będzie konieczność udzielenia
z
amówienia na usługi żywienia pacjentów Zamawiającego, w trybie konkurencyjnym.
Jednakże zwlekał z wszczęciem postępowania przetargowego prawie 7 miesięcy.
Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył wskazywane przez Odwołującego
przepisy, albowiem nie wykaz
ał istnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt pkt 5
Pzp. W treści umowy Zamawiający poprzestał jedynie na wskazaniu przepisu, bez powołania
się na konkretne okoliczności uzasadniające jego zastosowanie.
Zgodnie z wyrokiem Krajow
ej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2021 r.
(sygn. akt KIO 2685/21, KIO 2689/21) Przez pojęcie "wyjątkowej sytuacji", którym posłużono
się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od
zamawiaj
ącego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika
wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej
wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy
jest nieprawdopodobne, a niep
rzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna
być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że "wyjątkowa
sytuacja", o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jest co do zasady zjawiskiem losowym,
obiektywnie nie
przewidywalnym. Zamawiający nie wykazał, żadnych nie dających się
przewidzieć, wyjątkowych sytuacji, które, nie pozwalały mu na niezachowanie terminów na
przeprowadzenie post
ępowania w trybie konkurencyjnym.
Jak wynika z poglądu wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 28/14) -
„przesłanka udzielenia zamówienia w trybie
w z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) wynikać musi
z wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych, czy niezaplanowanych. Dla oceny jej zaistnienia
nie mniejsze znaczenie mają jednak także takie okoliczności, jak profil działalności
zamawiającego (ściślej - przedmiot zamówienia w kontekście charakteru świadczonych
usług), czy związany z tym kontekst społeczny".
Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szc
zególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach.
W kon
sekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być
interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną
(por. m.in. uchwa
ła KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Podobnie
wyp
owiedziała się Izba w wyroku z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 328/17. To na
Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania
przesłanek do tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako
odst
ępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić
żadnych wątpliwości.
W uchwale KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., (sygn. KIO/KD 2/15) wskazano, tryb
zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia,
tj. stos
owanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym
w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji
podstaw
owych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamówienie z wolnej ręki jest
trybem
szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie innego, konkurencyjnego
trybu postępowania, nie jest możliwe. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko
w szczególnych, wymienionych w ustawie Pzp przypadkach, których zamknięty katalog
zawiera art. 214
Pzp. Zarówno Sąd Najwyższy (np. wyrok z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III
RN 16/01), jak
i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn.
akt II SA 2074/00) podkreślały, iż przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybów
konkurencyjnych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek
umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter wyczerpujący.
Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok
z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01, wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., wyrok z dnia
18 listopada 2004 r. C-126/03).
Z przedstawionego stanu prawnego należy w ocenie Odwołującego wywieść, iż na
zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane
z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej
ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest
trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych
w trybach niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych
w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno
w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Podo
bne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt
KIO 731/21, KIO 747/21.731/21, KIO 747/21.
Konsekwencją postępowania Zamawiającego zdaniem Odwołującego powinno być
unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na p
odstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a tak
że stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
o
dwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności wyboru
trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty innego
Wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na
poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest
podmiotem zdolnym
do realizacji przedmiotu zamówienia i wykonywał wcześniej usługi na
rzecz Zamawiającego. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie
zamówienia innemu wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także
unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego.
W aktach postepowania nie ujaw
niono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny zawarty w treści odwołania został
przedstawiony nierzetelnie, a tym samym nie może stanowić wiarygodnej podstawy dla
podjęcia przez Izbę rozstrzygnięcia w sprawie.
Ponadto postawione żądanie unieważnienia umowy nr FZ/49/30E/2022 z dnia 1
czerwca 2022 r. w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary na podstawie
art. 554 ust. 3 lit. b) ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe,
bowiem umowa stanowiąca
przedmiot zaskarżenia zakończy się w dniu 15.07.2022 r. a więc rozprawa wyznaczona na
dzień 18.07.2022 r. dotyczyła umowy nie istniejącej już w dacie orzekania, a poza tym
umowę zawarto w uzasadnionym przypadku. A uzasadnienie w ocenie Zamawiającego
wynika z obowiązku żywienia pacjentów szpitala.
Zdaniem Zama
wiającego odwołanie jest także niedopuszczalne na gruncie art. 513
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem Z
amawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania na
zasadach wynikających z ustawy a jedynie zawarł umowę na okres 45 dni tj. do czasu
wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Co więcej Zamawiający zawarł na ten krótki
okres czasu umowę z wykonawcą, który zapewnił niższą cenę za realizację zamówienia co
oznacza, że nie doszło do naruszenia jakichkolwiek zasad racjonalnego wydatkowania
środków publicznych.
Zamawiający stanął na stanowisku, że zawarł umowę z dnia 1.06.2022 r.
nr FZ/49/30E/2022 w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, faktycznie bowiem sytuacja
była wyjątkowa a przyczyny niezawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania w
trybie konku
rencyjnym nie leżały po stronie Zamawiającego. Zamawiający dokonując
szacowania przedmiotu zamówienia dokonywał go zgodnie z obowiązującym przepisami,
biorąc pod uwagę ceny za jakie kupował i kupuje usługę. To, że Odwołujący stosuje ceny
znacznie wyższe niż istniejące na rynku, a poprzez to cena jego oferty jest rażąco wyższa
niż wartość szacowana, co zmusza Zamawiającego do unieważnienia postępowania, nie
może w żaden sposób negatywnie wpływać na ocenę działań Zamawiającego. Twierdzenia
O
dwołującego są bezpodstawne bowiem zawarcie umowy nastąpiło w świetle istniejących
i
obowiązujących przepisów prawa.
Okoliczności powoływania się na poprzednie postępowania odwoławcze i wcześniej
składane odwołania nie mogą stanowić podstawy zaskarżenia zawartej umowy w dacie
1.06.2022 r. bowiem Od
wołanie może dotyczyć tylko i wyłącznie oceny prawa do zawarcia
tej umowy a nie jakichkolwiek innych. W odniesieniu do poprzedniej umowy
po wypowie
dzeniu umowy przez Odwołującego było już wnoszone odwołanie i zostało
wydane postano
wienie, bowiem Zamawiający rozwiązał poprzednią umowę.
Faktem jest
, że w dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający zawarł umowę o świadczenie
kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów w Narodowym
Instytucie Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher.
Umo
wa została zawarta w oparciu o przepis art. 214 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, w związku
z unieważnieniem w dniu 26 maja 2022r. na postawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o art. 132
wszczętego w dniu 26 kwietnia 2022r.
Przedmiotowa umowa została zawarta na okres 45 dni, tj. wyłącznie na czas
prowadzonego kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym. Wartość zawartej umowy
to kwota 256.270,00
zł brutto. Niestety Odwołujący pomija ten fakt w swoim odwołaniu.
Za
mawiający zawierając umowę musiał skorzystać z trybu niekonkurencyjnego
z uwagi na pilną konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia żywienia pacjentów.
Podmiot leczniczy wykonuje bowiem
świadczenia na rzecz pacjentów w trybie ciągłym, stąd
nie ma możliwości czasowego zawieszenia wykonywania np. usługi żywienia.
Jest to oczywiste i logiczne, czego również zdaje się nie zauważać Odwołujący.
Zamawiający tą krótką umowę zawarł z podmiotem, który zaoferował korzystniejsze
warunki finansowe.
Zamawiający wskazał na następujące istotne dla sprawy okoliczności faktyczne,
że w dniu 26.04.2022 r. skierował do publikacji ogłoszenie dotyczące przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowych usług
codzien
nego całodobowego żywienia pacjentów, znak 15/PN/2022/BK. Ogłoszenie
opublikowało się w dniu 29.04.2022 r. pod numerem 2022/S 084-226241. W tym dniu została
również opublikowana treść SWZ na stronie prowadzonego postępowania. Ostatecznie
termin składania ofert, po udzielaniu odpowiedzi i modyfikacji SWZ został wyznaczony
na dzień 26.05.2022 r.
W wyniku otwarcia ofert, okazało się, że oferta z najniższą ceną wynosi 1 437 635,74
zł., podczas gdy Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia na podstawie
dotychczas po
noszonych wydatków oszacował wartość zamówienia na kwotę 941 397,98 zł.
Postępowanie tego samego dnia zostało unieważnione.
W złożonej przed Odwołującego ofercie ceny brutto przedstawiały się następująco:
Śniadanie: 11,86 zł.
Obiad: 17,78 zł.
Kolacja: 9,88
zł.
Po unieważnieniu postępowania Zamawiający mając świadomość, że od 1 czerwca
musi kontynuować żywienie pacjentów, a nie jest w stanie w tak krótkim czasie
przeprowadzić ponownej konkurencyjnej procedury zwrócił się do innego wykonawcy
(Super Bufet), kt
óry już wcześniej świadczył usługi o przesłanie oferty. W dniu 26 maja 2022
r. otrzymał ofertę z następującymi cenami brutto:
Śniadanie: 10,05 zł.
Obiad: 16,75 zł.
Kolacja: 6,70 zł.
W zwi
ązku z czym, mając na uwadze racjonalne wydatkowanie środków publicznych,
Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą oferującym świadczenie usługi po cenie niższej
niż Odwołujący.
Zamawiający podkreślił, że przestrzega przepisów Pzp, nie ma jednak wpływu na
potencj
alne przesunięcia terminu zawarcia ostatecznej umowy w wyniku unieważnienia
kolejnych postępowań. Trudno z takiego obrotu sprawy czynić Zamawiającemu zarzut.
Odwołujący wnosząc kolejne odwołania, próbuje za wszelką cenę zmonopolizować rynek
usług żywieniowych. Odwołujący już w trakcie realizacji poszczególnych umów w sposób
nieuzasadniony podnosi
ł, próbując wymusić na Zamawiającym kontynuację usługi po
znacznie wy
ższych cenach. Brak zgody Zamawiającego skutkuje odstępowaniem od
zawartych umów. Takie działanie Wykonawcy stawia każdy podmiot leczniczy w bardzo
trudnym położeniu bowiem żywienie pacjentów jest usługą wykonywaną w sposób ciągły.
Dla przykładu Zamawiający wskazał na działania Odwołującego w innych
postępowaniach na usługę żywienia pacjentów, gdzie praktycznie w każdym wnosił on
odwołanie, a dodatkowo oferował świadczenie usług w cenach niekonkurencyjnych.
I.
W postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie
, kwota jaką Szpital przeznaczył na okres 36 miesięcy to 8 260 000,00 zł
Wpłynęły 3 oferty:
1)
Fudeko S.A cena jedno
stkowa 34,23 zł / Wartość ogólna 10 869 736,50 zł,
2)
Impel Cate
ring Sp. z o.o. cena jednostkowa 33,87 zł/ Wartość ogólna 10 755 037,44
zł,
3)
Catermed Sp. z o.o. cena jednostkowa 42,54 zł/ Wartość ogólna 13 508 577,00 zł.
II.
W postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128,
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia na okres 4 lat kwotę 46 553 088,96
zł. Wpłynęła oferta 1 oferta: Jol-mark Sp. z o.o. Gliwice oraz Catermed Sp. z o.o. Łódź, cena
oferty: 55 226 099,70 zł.
II.
W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia brutto wynosi: Część nr 1: 2 345 370,12 zł; część nr 2:
1 186 922,16 zł. Razem Część nr 1 i Część nr 2: 3 532 292,28 zł brutto. Wpłynęły dwie
oferty:
1)
K.M.
Usługi Gastronomiczne Wołomin, Cena oferty 1 855 945,01 zł
2)
Jol-Mark Sp. z o.o. Gliwice oraz Catermed Sp. z o.o.
Łódź, Cena ofert 2 135 542,39
zł
IV.
W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Prof. W. Orłowskiego centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego, Zamawiający
na sfinansowanie za
mówienia na okres 24 miesięcy przeznaczył 2 425 315,50 zł Złożono
dwie Oferty:
1)
Catermed
sp.
z
o.o.
Łódź
złożyła
ofertę
za
cenę
brutto
3 351 133,62 zł,
2)
Super Buffet Sp. z o.o.
Karczew złożyła ofertę za cenę brutto 2 703 112,56 zł.
Z powyższego widać zdaniem Zamawiającego, że oferty Odwołującego każdorazowo
nie są konkurencyjne.
D
la oceny stanu faktycznego działań Zamawiającego istotne jest to, że w treści
wni
esionego odwołania Odwołujący nie wskazuje okoliczności prawdziwych związanych
z zawarciem umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Odw
ołujący nie wspomina, że w dniu
17.06.2022 r. zostało wszczęte kolejne postępowanie w trybie konkurencyjnym z terminem
składania ofert wyznaczonym na dzień 04.07.2022 r. Również w tym postępowaniu doszło
do unieważnienia postępowania. W dniu 4.07.2022 r. Zamawiający otworzył oferty
i stwierdził, że Zamawiający nie posiada wystarczających środków na sfinansowanie
zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została ustalona
w wyso
kości 962 455,00 zł. Wpłynęła jedna oferta Catermed sp. z o.o. za cenę brutto
1 429 777,6
6 zł. Podobnie jak poprzednio ceny za poszczególne posiłki były wyższe niż za
usługi świadczone w ramach zawartej umowy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Tryb niekonkurencyjny w stosunku do umowy n
r FZ/49/30E/2022 obowiązującej od
dnia 1.06.2022 - do 15 lipca 2022 r. pozwala
na utrzymanie ciągłości świadczenia usługi
żywienia, bez czego szpital nie może funkcjonować. Oceniając całokształt sprawy i wszystkie
ok
oliczności faktyczne nie może być mowy o tym, że zawierając umowę nr FZ/49/30E/2022
Z
amawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający wszczął w tym okresie dwa
postępowania w trybach konkurencyjnych, a przyczyny unieważnienia tych postępowań są
wy
nikiem zaoferowania świadczenia usług za kwoty niemożliwe do poniesienia przez
Zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek ustawowy zabezpieczyć żywienie pacjentów w ramach
umowy z NF
Z tj. każdy szpital zobowiązany jest zapewnić pacjentom wyżywienie.
Prawidłowe żywienie jest ważną częścią terapii, co więcej może być także wskaźnikiem
jakości opieki szpitalnej. Odpowiednie żywienie pacjentów w szpitalu stanowi integralną
część całego procesu leczenia, a właściwa ocena stanu odżywienia i wdrażanie
odpowiedniego s
posobu żywienia jest istotnym elementem zwiększenia szans chorych na
wyzdrowienie..
Odpowiedzialność za żywienie pacjentów spoczywa na dyrektorze szpitala. Tym
samym Zamawiający nie miał innego wyjścia jak zawrzeć umowę z wykonawcą oferującym
lepsze warunk
i finansowe. Warte podkreślenia jest także, że podmiot ten świadczy usługę
należycie, nie ma żadnych uwag w szczególności co do jakości dostarczanych posiłków,
czego nie można powiedzieć o Odwołującym. Odwołujący wcześniej świadczył usługę na
rzecz Zamawia
jącego i były uwagi co do należytego wykonywania umowy.
Odwołujący nie przedstawił całokształtu sprawy, pominął lub w sposób absolutnie
zdawkowy odniósł się do przebiegu procesu udzielania zamówienia, konieczności i przyczyn
unieważnienia ostatniego postępowania, jak również pilnej i niekwestionowanej potrzeby
zapewnienia żywienia pacjentom na czas przeprowadzania kolejnej procedury o udzielenie
zamówienia publicznego. Sam fakt niezadowolenia Odwołującego z wystąpienia
konieczności zawarcia zgodnie z przepisami prawa krótkoterminowej umowy celem
zapewn
ienia żywienia nie stanowi podstawy prawnej do unieważnienia tej umowy.
A dodatkow
o nie świadczy o naruszeniu prawa przez Zamawiającego.
Odwołujący w dodatkowym stanowisku pisemnym, z uwagi na wygaśnięcie umowy,
zmodyfikował żądania odwołania, wnosząc, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp,
o nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, lub ewentualnie na podstawie art. 554
ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp o
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Na podstawie dokumentac
ji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz
dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, Izba ustaliła, że Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie odtworzył przebieg sprawy, w tym prowadzenie kolejnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybach konkurencyjnych, które
ostatecznie (wobec ich
unieważnień) doprowadziły do zawarcia umowy z dnia 1 czerwca
20
22 roku. Nie zachodziła zatem konieczność ponownego opisywania stanu faktycznego
w sprawie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Art. 129 ust. 2 ustawy Pzp statuuje
zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis
ten stanowi, ze zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozost
ałych trybach może udzielić
zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.
Z art. 213 ust. 1
ustawy Pzp wynika, że zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
za
mówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia
z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przypadku
zamówień o niższej wartości stosuje się art. 305 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna
z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14.
Nie ulega
wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako
szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję,
należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie
działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej
przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej,
a także piśmiennictwo (przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku
z
11.1.2005
r.,
C-26/03,
Stadt
Halle
i
RPL
Recyclingpark
Lochau
GmbH
v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna,
Zb. Orz. 2005, s. I-1).
Zdaniem
składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, iż zaistniała sytuacja
stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć. W ramach rozważań
ogólnych wskazać należy, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać, zgodnie z zasadą
ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki
życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom,
klęskom
żywiołowym,
które
wymagają
podjęcia
natychmiastowych
działań
zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej
sytuacji. W przedmiotowej sprawie
doszło do co najmniej niespodziewanego dla
Zamawiającego wydarzenia skutkującego koniecznością natychmiastowego wykonania
prz
edmiotu zamówienia. Choć z uwagi na przedmiot zamówienia, ma ono charakter
planowany i powtarzalny oraz
przewidziane były na ten cel środki w budżecie,
to
Zamawiający postawiony został w sytuacji, gdzie realizacja przedmiotu zamówienia
w postaci dostarczen
ia posiłków pacjentom jednostki w wyniku wypowiedzenia wcześniejszej
umowy (przez samego Odwołującego) nie mogła zostać zrealizowana w inny sposób niż
w tr
ybie z wolnej ręki. Przy czym należy podkreślić, iż nawet wybierając tryb najmniej
konkurencyjny Zamawiający prowadził z wybranym podmiotem negocjacje, prosił o złożenie
oferty ze staw
ką jednostkową dla posiłków. Nie można pomijać faktu, że Zamawiający
zobowiązany był do zapewnienia ciągłości świadczonej usługi żywienia pacjentów w ramach
stosowanych procedur medycznych. Istotny jest r
ównież fakt, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzedzające zawarcie kwestionowanej umowy, prowadzone
w trybie konkurencyjnym,
miało wyznaczony termin składania ofert na 26 maja 2022 roku i to
w tym dniu ok
azało się, że złożono jedną ofertę, której cena przekracza budżet
Zamawiającego. Wobec powyższego zawarcie umowy z innym podmiotem w dniu 1 czerwca
2022 roku celem utrzymania ciągłości świadczenia nie nosiło cech nadużycia trybu
niekonkurencyjnego
, zachodziła bowiem konieczność natychmiastowego wykonania
przedmiotu usług.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił chronologię zdarzeń, które
doprowadziły do zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 roku. Izba poddając analizie
przestawione okoliczności, stwierdziła, że Zamawiającemu nie można przypisać opieszałości
w prowadzeniu postępowań, zwlekania z ich ogłaszaniem, czy podejmowaniem kolejnych
czynności w ramach tych postępowań. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
nie
zwlekał co najmniej 6 miesięcy z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po rozwiązaniu umowy przez Odwołującego w listopadzie 2021 roku.
Zamawiający do momentu podpisania spornej umowy przeprowadził co najmniej
3 postępowania w trybie podstawowym, z których każde zostało unieważnione.
Co
więcej, Zamawiający zawarł kwestionowaną w odwołaniu umowę tylko na 45 dni
i
ogłosił kolejne postępowanie w trybie podstawowym. Zamawiającemu nie można więc
czynić zarzutu, że postanowił On korzystać jedynie z trybów niekonkurencyjnych.
Okoliczn
ościami niezależnymi od Zamawiającego są stawki, które oferują wykonawcy
w ofertach, w sytu
acji, gdy nie może On zwiększyć budżetu przeznaczonego na realizację
danego świadczenia.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja
wy
nikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jak już zauważono, wybór trybu
z wolnej r
ęki podyktowany był koniecznością utrzymania ciągłości wykonywania usługi
żywienia pacjentów. Zamawiający, nie zaniedbując spoczywających na nim obowiązków
ustawowych, p
rowadził inne postępowania przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych,
jednak czas ich trwania oraz cena o
fert przewyższająca budżet Zamawiającego,
uniemożliwiły mu zawarcie umowy w tych trybach.
Przy stosowaniu powyższego przepisu ustawy Pzp ważnym jest również odróżnienie
pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku.
Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają
natychmiastowego wykonania. Ust
awodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć
pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że
okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),
katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie
okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością
natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie
konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia
ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Repu
blice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu
Hiszpanii, C-
525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko
Republice Grecji). Przedmiot
zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie nie nosi co
prawda cech zjawiska losoweg
o, czy klęski żywiołowej, nie można jednak pominąć, że usługi
żywienia pacjentów nie można zaprzestać wykonywać z dnia na dzień a jak już zauważono
w nini
ejszym uzasadnieniu, obowiązkiem Zamawiającego jest realizacja wszystkich
elementów procedur leczenia pacjentów, a jednym z takich elementów obowiązkowych jest
zapewnienie pacjentom wyżywienia. Usługa ta musi być realizowana codziennie, niezależnie
od innych ok
oliczności związanych z funkcjonowaniem jednostki Zamawiającego, nie może
zostać przełożona na późniejszą realizację, przedmiot umowy nie może zostać skumulowany
i dostarczony w innym terminie. Zdaniem
składu orzekającego Izby przedmiot zamówienia
musiał być wykonany natychmiast, a Zamawiający wykazał, że niemożliwe było dochowanie
t
erminów określonych dla trybów konkurencyjnych. W ocenie składu orzekającego Izby
s
ytuacja poprzedzająca zawarcie kwestionowanej przez Zamawiającego umowy nie była
przez niego zawiniona.
Z tych powod
ów Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wartość spornej umowy zawartej w trybie z wolnej ręki wyniosła 256.270,00 zł brutto,
co ozna
cza, że wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych. Z tego powodu Izba
uz
nała, że Odwołującemu przysługuje zwrot kwoty 7 500,00 zł z uwagi na nadpłacony wpis
od odwołania. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r.,
poz. 2437 ze zmianami)
wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi
unijne,
wynosi 7500 złotych, Odwołujący dokonał zaś wpłaty 15 000,00 zł.
Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się
w działaniach Zamawiającego naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją przepisów ustawy Pzp.
Orzeka
jąc o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
1.
Oddala odwołanie w całości;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – CATERMED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:
a.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - CATERMED Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
b.
nakazuje zwrot kwoty 7 5
00 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero
groszy)
na
rzecz
Odwołującego
-
CATERMED
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi uiszczonej tytułem nadpłaconego wpisu od
odwołania,
c.
zasądza
od
Odwołującego
-
CATERMED
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego – Narodowego
Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher
w Warszawie
– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 d
ni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Sygn. akt KIO 1707/22
UZASADNIENIE
Zamawiający: Narodowy Instytut Geriatrii , Reumatologii i Rehabilitacji
im. Prof. dr hab. med. Eleonory Reicher
w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi żywienia zbiorowego w trybie niekonkurencyjnym.
Dnia 27 czerwca 2022 roku, do
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 505
ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 u stawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. zwanej dalej „P.z.p.”),
w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca CATERMED Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej jako: „Odwołujący”.
O
dwołanie złożono wobec czynności dokonania przez Zamawiającego: niezgodnego
z przepisami ustawy Pzp wybor
u trybu zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 213 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 (ewentualnie art. 305 w zw. z art. 266 w zw. z art. 27
5,
razie stwierdzenia przez Izbę, że wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych)
w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 w zw. z art. 129 w zw. z art. 216 w zw. z art. 359 ust. 1 i 2
ustawy Pzp
przez: zaniechanie udzielenia zamówienia na żywienie w trybach
konkurencyjnych i udzielenie przez Zama
wiającego zamówienia na usługi żywienia w trybie
niekonkurencyjnym z wolnej ręki bez wykazania ustawowych podstaw do udzielenia
zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji gdy udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym
możliwe jest po spełnieniu ustawowych przesłanek, które należy wykładać w sposób ścisły.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie następujących dowodów:
- umowy z umowy z dnia 9 kwietnia 2019 roku na
usługę żywienia;
- wypowiedzenia z dnia 30 listopada 2021 roku;
- umowy z dnia 28 lutego 2022 roku zawartej p
rzez Zamawiającego z Super Buffet sp. z o.o.;
-
odwołania z dnia 22 marca 2022 roku;
- porozumienia z dnia 25 marca 2022 roku;
-
ogłoszenia o wszczęciu postępowania na usługi a usługi żywienia z dnia 22 czerwca 2022
rokuq1
celem wykazania faktu: o
pieszałości Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania
przetargowe
go, które miałoby, wyłonić wykonawcę usług żywienia w trybie konkurencyjnym.
- umowy Nr FZ/49/30E/2022 z dnia 1 czerwca 2022 na fakt: zawarcia
pomiędzy
Zamawiającym a SUPER BUFFET sp. z o.o. umowy z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust.
1 pkt 5) ustawy Pzp
, w przedmiocie świadczenia kompleksowy usług codziennego,
całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i unieważnienie Umowy
Nr FZ/49/30E/2022 z dni
a 1 czerwca 2022 zawartej przez Zamawiającego z Super Buffet
sp. z o.o. w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na podstawie
art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp.
O
dwołujący oświadczył, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu we
wniesieniu odwołania, jako potencjalny wykonawca, który kwestionuje prawidłowość
zastosowania przez
Zamawiającego trybu niekonkurencyjnego.
W uzasadnieniu zarzutów wskazano, że Zamawiający w dniu 9 kwietnia 2019 roku
zawarł umowę na usługę na usługę żywienia pacjentów w postępowaniu przetargowym.
W dniu 30 listopada 20
21 roku przedmiotowa umowa została wypowiedzenia,
z zachowaniem
miesięcznego okresu wypowiedzenia. W dniu 28 lutego 2022 roku
Zamawiający zawarł z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. umowę na świadczenie usług
społecznych – usług żywienia pacjentów Zamawiającego w trybie niekonkurencyjnym na
podstawie art. 6a ustawy z dnia 2 marca
2020 roku o szczególnych rozwiązanych
związanych z zapobieganiem p przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób
zakaźnych, oraz wywołanych nimi oraz sytuacji kryzysowych.. W dniu 22 marca 2022 roku
Odwołujący wniósł odwołanie na zawarcie przedmiotowej umowy. Zamawiający uwzględnił
powyższe odwołanie i na mocy porozumienia stron rozwiązał przedmiotową umowę ze
skutkiem na dzień 31 maja 2022 roku. Następnie w dniu 1 czerwca 2022 roku, na podstawie
art.
214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający zwarł z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. umowę na
usługi żywienia z wolnej ręki.
W ocenie Od
wołującego już od dnia 30 listopada 2021 roku Zamawiający miał
świadomość, że będzie potrzebował wykonawcy usług żywienia, jednakże ponad pół roku
zwlekał z wszczęciem nowego postępowania przetargowego, które pozwoliłoby wyłonić
wykonawcę w trybie konkurencyjnym.
W
ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając
zamówienia w trybie niekonkurencyjnym wykonawcy Super Buffet - z wolnej ręki albowiem
Zamawiający nie miał podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie. Jednocześnie
Zamaw
iający nie podejmował żadnych kroków, aby przeprowadzić postępowanie w trybie
konkurencyjnym. Dopiero 22 czerwca 2022
roku wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne żywienia pacjentów.
Na wstępie Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,
zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i i przetargu
ograniczonego, a w
pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia
w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast w przypadku zamówienia poniżej progów
unijnych z
amawiający może udzielić zamówienia w trybie podstawowym, w którym
w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani
wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez
przeprowadzenia negocjacji albo 2)
może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści
ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką
możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania
ofert dodatkowych, albo 3)
prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert,
a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert
ostatecznych.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej
ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachowa
ć terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Celem art. 214
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, wynikająca
z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji wynikających z z wystąpienia
wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, gdy nie można zachować terminów określonych dla innych trybów.
Zamawiający już w dniu 30 listopada 2021 roku wiedział, że będzie konieczność udzielenia
z
amówienia na usługi żywienia pacjentów Zamawiającego, w trybie konkurencyjnym.
Jednakże zwlekał z wszczęciem postępowania przetargowego prawie 7 miesięcy.
Zamawiający udzielając zamówienia z wolnej ręki naruszył wskazywane przez Odwołującego
przepisy, albowiem nie wykaz
ał istnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt pkt 5
Pzp. W treści umowy Zamawiający poprzestał jedynie na wskazaniu przepisu, bez powołania
się na konkretne okoliczności uzasadniające jego zastosowanie.
Zgodnie z wyrokiem Krajow
ej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2021 r.
(sygn. akt KIO 2685/21, KIO 2689/21) Przez pojęcie "wyjątkowej sytuacji", którym posłużono
się w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od
zamawiaj
ącego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Specyfika
wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej
wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy
jest nieprawdopodobne, a niep
rzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna
być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że "wyjątkowa
sytuacja", o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jest co do zasady zjawiskiem losowym,
obiektywnie nie
przewidywalnym. Zamawiający nie wykazał, żadnych nie dających się
przewidzieć, wyjątkowych sytuacji, które, nie pozwalały mu na niezachowanie terminów na
przeprowadzenie post
ępowania w trybie konkurencyjnym.
Jak wynika z poglądu wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 28/14) -
„przesłanka udzielenia zamówienia w trybie
w z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) wynikać musi
z wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych, czy niezaplanowanych. Dla oceny jej zaistnienia
nie mniejsze znaczenie mają jednak także takie okoliczności, jak profil działalności
zamawiającego (ściślej - przedmiot zamówienia w kontekście charakteru świadczonych
usług), czy związany z tym kontekst społeczny".
Tym samym stwierdzić należy, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem
szc
zególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach.
W kon
sekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być
interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną
(por. m.in. uchwa
ła KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Podobnie
wyp
owiedziała się Izba w wyroku z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 328/17. To na
Zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania
przesłanek do tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako
odst
ępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić
żadnych wątpliwości.
W uchwale KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., (sygn. KIO/KD 2/15) wskazano, tryb
zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia,
tj. stos
owanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym
w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji
podstaw
owych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamówienie z wolnej ręki jest
trybem
szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie innego, konkurencyjnego
trybu postępowania, nie jest możliwe. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko
w szczególnych, wymienionych w ustawie Pzp przypadkach, których zamknięty katalog
zawiera art. 214
Pzp. Zarówno Sąd Najwyższy (np. wyrok z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt III
RN 16/01), jak
i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn.
akt II SA 2074/00) podkreślały, iż przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybów
konkurencyjnych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek
umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter wyczerpujący.
Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok
z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01, wyrok z dnia 18 listopada 2004 r., wyrok z dnia
18 listopada 2004 r. C-126/03).
Z przedstawionego stanu prawnego należy w ocenie Odwołującego wywieść, iż na
zamawiającym spoczywają określone obowiązki informacyjne, w szczególności związane
z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej
ręki. Przedmiotowe uzasadnienie jest o tyle istotne, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest
trybem niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych
w trybach niekonkurencyjnym, wyjątkiem od zasady udzielania zamówień publicznych
w trybach zapewniających konkurencję. Dlatego też powyższe uzasadnienie powinno
w sposób pełny przedstawiać i wykazywać podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki.
Podo
bne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., o sygn. akt
KIO 731/21, KIO 747/21.731/21, KIO 747/21.
Konsekwencją postępowania Zamawiającego zdaniem Odwołującego powinno być
unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na
podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) Pzp.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na p
odstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a tak
że stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
o
dwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane
merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze
środków ochrony prawnej. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności wyboru
trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty innego
Wykonawcy
i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na
poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. Odwołujący wywodził, że jest
podmiotem zdolnym
do realizacji przedmiotu zamówienia i wykonywał wcześniej usługi na
rzecz Zamawiającego. Odwołujący domagał się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie
zamówienia innemu wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także
unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego.
W aktach postepowania nie ujaw
niono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości jako bezzasadnego.
Zamawiający podkreślił, że stan faktyczny zawarty w treści odwołania został
przedstawiony nierzetelnie, a tym samym nie może stanowić wiarygodnej podstawy dla
podjęcia przez Izbę rozstrzygnięcia w sprawie.
Ponadto postawione żądanie unieważnienia umowy nr FZ/49/30E/2022 z dnia 1
czerwca 2022 r. w zakresie
zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary na podstawie
art. 554 ust. 3 lit. b) ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe,
bowiem umowa stanowiąca
przedmiot zaskarżenia zakończy się w dniu 15.07.2022 r. a więc rozprawa wyznaczona na
dzień 18.07.2022 r. dotyczyła umowy nie istniejącej już w dacie orzekania, a poza tym
umowę zawarto w uzasadnionym przypadku. A uzasadnienie w ocenie Zamawiającego
wynika z obowiązku żywienia pacjentów szpitala.
Zdaniem Zama
wiającego odwołanie jest także niedopuszczalne na gruncie art. 513
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem Z
amawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania na
zasadach wynikających z ustawy a jedynie zawarł umowę na okres 45 dni tj. do czasu
wyłonienia wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Co więcej Zamawiający zawarł na ten krótki
okres czasu umowę z wykonawcą, który zapewnił niższą cenę za realizację zamówienia co
oznacza, że nie doszło do naruszenia jakichkolwiek zasad racjonalnego wydatkowania
środków publicznych.
Zamawiający stanął na stanowisku, że zawarł umowę z dnia 1.06.2022 r.
nr FZ/49/30E/2022 w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, faktycznie bowiem sytuacja
była wyjątkowa a przyczyny niezawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania w
trybie konku
rencyjnym nie leżały po stronie Zamawiającego. Zamawiający dokonując
szacowania przedmiotu zamówienia dokonywał go zgodnie z obowiązującym przepisami,
biorąc pod uwagę ceny za jakie kupował i kupuje usługę. To, że Odwołujący stosuje ceny
znacznie wyższe niż istniejące na rynku, a poprzez to cena jego oferty jest rażąco wyższa
niż wartość szacowana, co zmusza Zamawiającego do unieważnienia postępowania, nie
może w żaden sposób negatywnie wpływać na ocenę działań Zamawiającego. Twierdzenia
O
dwołującego są bezpodstawne bowiem zawarcie umowy nastąpiło w świetle istniejących
i
obowiązujących przepisów prawa.
Okoliczności powoływania się na poprzednie postępowania odwoławcze i wcześniej
składane odwołania nie mogą stanowić podstawy zaskarżenia zawartej umowy w dacie
1.06.2022 r. bowiem Od
wołanie może dotyczyć tylko i wyłącznie oceny prawa do zawarcia
tej umowy a nie jakichkolwiek innych. W odniesieniu do poprzedniej umowy
po wypowie
dzeniu umowy przez Odwołującego było już wnoszone odwołanie i zostało
wydane postano
wienie, bowiem Zamawiający rozwiązał poprzednią umowę.
Faktem jest
, że w dniu 1 czerwca 2022 r. Zamawiający zawarł umowę o świadczenie
kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów w Narodowym
Instytucie Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher.
Umo
wa została zawarta w oparciu o przepis art. 214 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, w związku
z unieważnieniem w dniu 26 maja 2022r. na postawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w oparciu o art. 132
wszczętego w dniu 26 kwietnia 2022r.
Przedmiotowa umowa została zawarta na okres 45 dni, tj. wyłącznie na czas
prowadzonego kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym. Wartość zawartej umowy
to kwota 256.270,00
zł brutto. Niestety Odwołujący pomija ten fakt w swoim odwołaniu.
Za
mawiający zawierając umowę musiał skorzystać z trybu niekonkurencyjnego
z uwagi na pilną konieczność zapewnienia ciągłości świadczenia żywienia pacjentów.
Podmiot leczniczy wykonuje bowiem
świadczenia na rzecz pacjentów w trybie ciągłym, stąd
nie ma możliwości czasowego zawieszenia wykonywania np. usługi żywienia.
Jest to oczywiste i logiczne, czego również zdaje się nie zauważać Odwołujący.
Zamawiający tą krótką umowę zawarł z podmiotem, który zaoferował korzystniejsze
warunki finansowe.
Zamawiający wskazał na następujące istotne dla sprawy okoliczności faktyczne,
że w dniu 26.04.2022 r. skierował do publikacji ogłoszenie dotyczące przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowych usług
codzien
nego całodobowego żywienia pacjentów, znak 15/PN/2022/BK. Ogłoszenie
opublikowało się w dniu 29.04.2022 r. pod numerem 2022/S 084-226241. W tym dniu została
również opublikowana treść SWZ na stronie prowadzonego postępowania. Ostatecznie
termin składania ofert, po udzielaniu odpowiedzi i modyfikacji SWZ został wyznaczony
na dzień 26.05.2022 r.
W wyniku otwarcia ofert, okazało się, że oferta z najniższą ceną wynosi 1 437 635,74
zł., podczas gdy Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia na podstawie
dotychczas po
noszonych wydatków oszacował wartość zamówienia na kwotę 941 397,98 zł.
Postępowanie tego samego dnia zostało unieważnione.
W złożonej przed Odwołującego ofercie ceny brutto przedstawiały się następująco:
Śniadanie: 11,86 zł.
Obiad: 17,78 zł.
Kolacja: 9,88
zł.
Po unieważnieniu postępowania Zamawiający mając świadomość, że od 1 czerwca
musi kontynuować żywienie pacjentów, a nie jest w stanie w tak krótkim czasie
przeprowadzić ponownej konkurencyjnej procedury zwrócił się do innego wykonawcy
(Super Bufet), kt
óry już wcześniej świadczył usługi o przesłanie oferty. W dniu 26 maja 2022
r. otrzymał ofertę z następującymi cenami brutto:
Śniadanie: 10,05 zł.
Obiad: 16,75 zł.
Kolacja: 6,70 zł.
W zwi
ązku z czym, mając na uwadze racjonalne wydatkowanie środków publicznych,
Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą oferującym świadczenie usługi po cenie niższej
niż Odwołujący.
Zamawiający podkreślił, że przestrzega przepisów Pzp, nie ma jednak wpływu na
potencj
alne przesunięcia terminu zawarcia ostatecznej umowy w wyniku unieważnienia
kolejnych postępowań. Trudno z takiego obrotu sprawy czynić Zamawiającemu zarzut.
Odwołujący wnosząc kolejne odwołania, próbuje za wszelką cenę zmonopolizować rynek
usług żywieniowych. Odwołujący już w trakcie realizacji poszczególnych umów w sposób
nieuzasadniony podnosi
ł, próbując wymusić na Zamawiającym kontynuację usługi po
znacznie wy
ższych cenach. Brak zgody Zamawiającego skutkuje odstępowaniem od
zawartych umów. Takie działanie Wykonawcy stawia każdy podmiot leczniczy w bardzo
trudnym położeniu bowiem żywienie pacjentów jest usługą wykonywaną w sposób ciągły.
Dla przykładu Zamawiający wskazał na działania Odwołującego w innych
postępowaniach na usługę żywienia pacjentów, gdzie praktycznie w każdym wnosił on
odwołanie, a dodatkowo oferował świadczenie usług w cenach niekonkurencyjnych.
I.
W postępowaniu prowadzonym przez Międzyleski Szpital Specjalistyczny
w Warszawie
, kwota jaką Szpital przeznaczył na okres 36 miesięcy to 8 260 000,00 zł
Wpłynęły 3 oferty:
1)
Fudeko S.A cena jedno
stkowa 34,23 zł / Wartość ogólna 10 869 736,50 zł,
2)
Impel Cate
ring Sp. z o.o. cena jednostkowa 33,87 zł/ Wartość ogólna 10 755 037,44
zł,
3)
Catermed Sp. z o.o. cena jednostkowa 42,54 zł/ Wartość ogólna 13 508 577,00 zł.
II.
W postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny ul. Szaserów 128,
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia na okres 4 lat kwotę 46 553 088,96
zł. Wpłynęła oferta 1 oferta: Jol-mark Sp. z o.o. Gliwice oraz Catermed Sp. z o.o. Łódź, cena
oferty: 55 226 099,70 zł.
II.
W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia brutto wynosi: Część nr 1: 2 345 370,12 zł; część nr 2:
1 186 922,16 zł. Razem Część nr 1 i Część nr 2: 3 532 292,28 zł brutto. Wpłynęły dwie
oferty:
1)
K.M.
Usługi Gastronomiczne Wołomin, Cena oferty 1 855 945,01 zł
2)
Jol-Mark Sp. z o.o. Gliwice oraz Catermed Sp. z o.o.
Łódź, Cena ofert 2 135 542,39
zł
IV.
W postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. Prof. W. Orłowskiego centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego, Zamawiający
na sfinansowanie za
mówienia na okres 24 miesięcy przeznaczył 2 425 315,50 zł Złożono
dwie Oferty:
1)
Catermed
sp.
z
o.o.
Łódź
złożyła
ofertę
za
cenę
brutto
3 351 133,62 zł,
2)
Super Buffet Sp. z o.o.
Karczew złożyła ofertę za cenę brutto 2 703 112,56 zł.
Z powyższego widać zdaniem Zamawiającego, że oferty Odwołującego każdorazowo
nie są konkurencyjne.
D
la oceny stanu faktycznego działań Zamawiającego istotne jest to, że w treści
wni
esionego odwołania Odwołujący nie wskazuje okoliczności prawdziwych związanych
z zawarciem umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Odw
ołujący nie wspomina, że w dniu
17.06.2022 r. zostało wszczęte kolejne postępowanie w trybie konkurencyjnym z terminem
składania ofert wyznaczonym na dzień 04.07.2022 r. Również w tym postępowaniu doszło
do unieważnienia postępowania. W dniu 4.07.2022 r. Zamawiający otworzył oferty
i stwierdził, że Zamawiający nie posiada wystarczających środków na sfinansowanie
zamówienia. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia została ustalona
w wyso
kości 962 455,00 zł. Wpłynęła jedna oferta Catermed sp. z o.o. za cenę brutto
1 429 777,6
6 zł. Podobnie jak poprzednio ceny za poszczególne posiłki były wyższe niż za
usługi świadczone w ramach zawartej umowy.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Tryb niekonkurencyjny w stosunku do umowy n
r FZ/49/30E/2022 obowiązującej od
dnia 1.06.2022 - do 15 lipca 2022 r. pozwala
na utrzymanie ciągłości świadczenia usługi
żywienia, bez czego szpital nie może funkcjonować. Oceniając całokształt sprawy i wszystkie
ok
oliczności faktyczne nie może być mowy o tym, że zawierając umowę nr FZ/49/30E/2022
Z
amawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający wszczął w tym okresie dwa
postępowania w trybach konkurencyjnych, a przyczyny unieważnienia tych postępowań są
wy
nikiem zaoferowania świadczenia usług za kwoty niemożliwe do poniesienia przez
Zamawiającego.
Zamawiający ma obowiązek ustawowy zabezpieczyć żywienie pacjentów w ramach
umowy z NF
Z tj. każdy szpital zobowiązany jest zapewnić pacjentom wyżywienie.
Prawidłowe żywienie jest ważną częścią terapii, co więcej może być także wskaźnikiem
jakości opieki szpitalnej. Odpowiednie żywienie pacjentów w szpitalu stanowi integralną
część całego procesu leczenia, a właściwa ocena stanu odżywienia i wdrażanie
odpowiedniego s
posobu żywienia jest istotnym elementem zwiększenia szans chorych na
wyzdrowienie..
Odpowiedzialność za żywienie pacjentów spoczywa na dyrektorze szpitala. Tym
samym Zamawiający nie miał innego wyjścia jak zawrzeć umowę z wykonawcą oferującym
lepsze warunk
i finansowe. Warte podkreślenia jest także, że podmiot ten świadczy usługę
należycie, nie ma żadnych uwag w szczególności co do jakości dostarczanych posiłków,
czego nie można powiedzieć o Odwołującym. Odwołujący wcześniej świadczył usługę na
rzecz Zamawia
jącego i były uwagi co do należytego wykonywania umowy.
Odwołujący nie przedstawił całokształtu sprawy, pominął lub w sposób absolutnie
zdawkowy odniósł się do przebiegu procesu udzielania zamówienia, konieczności i przyczyn
unieważnienia ostatniego postępowania, jak również pilnej i niekwestionowanej potrzeby
zapewnienia żywienia pacjentom na czas przeprowadzania kolejnej procedury o udzielenie
zamówienia publicznego. Sam fakt niezadowolenia Odwołującego z wystąpienia
konieczności zawarcia zgodnie z przepisami prawa krótkoterminowej umowy celem
zapewn
ienia żywienia nie stanowi podstawy prawnej do unieważnienia tej umowy.
A dodatkow
o nie świadczy o naruszeniu prawa przez Zamawiającego.
Odwołujący w dodatkowym stanowisku pisemnym, z uwagi na wygaśnięcie umowy,
zmodyfikował żądania odwołania, wnosząc, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy
Pzp,
o nałożenie na Zamawiającego kary finansowej, lub ewentualnie na podstawie art. 554
ust. 3 pkt 3 ustawy Pzp o
stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Na podstawie dokumentac
ji postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz
dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, Izba ustaliła, że Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie odtworzył przebieg sprawy, w tym prowadzenie kolejnych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trybach konkurencyjnych, które
ostatecznie (wobec ich
unieważnień) doprowadziły do zawarcia umowy z dnia 1 czerwca
20
22 roku. Nie zachodziła zatem konieczność ponownego opisywania stanu faktycznego
w sprawie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie
nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Art. 129 ust. 2 ustawy Pzp statuuje
zasadę prymatu trybów przetargowych. Przepis
ten stanowi, ze zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozost
ałych trybach może udzielić
zamówienia w przypadkach określonych w ustawie.
Z art. 213 ust. 1
ustawy Pzp wynika, że zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia
za
mówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Zamawiający może udzielić zamówienia
z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na
wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie
mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można
zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przypadku
zamówień o niższej wartości stosuje się art. 305 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna
z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14.
Nie ulega
wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako
szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję,
należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie
działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej
przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości
Unii Europejskiej,
a także piśmiennictwo (przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku
z
11.1.2005
r.,
C-26/03,
Stadt
Halle
i
RPL
Recyclingpark
Lochau
GmbH
v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna,
Zb. Orz. 2005, s. I-1).
Zdaniem
składu orzekającego Izby Zamawiający wykazał, iż zaistniała sytuacja
stanowi sytuację wyjątkową, której nie można było przewidzieć. W ramach rozważań
ogólnych wskazać należy, iż cechę wyjątkowości należy przypisywać, zgodnie z zasadą
ścisłej interpretacji wyjątków, wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki
życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom,
klęskom
żywiołowym,
które
wymagają
podjęcia
natychmiastowych
działań
zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej
sytuacji. W przedmiotowej sprawie
doszło do co najmniej niespodziewanego dla
Zamawiającego wydarzenia skutkującego koniecznością natychmiastowego wykonania
prz
edmiotu zamówienia. Choć z uwagi na przedmiot zamówienia, ma ono charakter
planowany i powtarzalny oraz
przewidziane były na ten cel środki w budżecie,
to
Zamawiający postawiony został w sytuacji, gdzie realizacja przedmiotu zamówienia
w postaci dostarczen
ia posiłków pacjentom jednostki w wyniku wypowiedzenia wcześniejszej
umowy (przez samego Odwołującego) nie mogła zostać zrealizowana w inny sposób niż
w tr
ybie z wolnej ręki. Przy czym należy podkreślić, iż nawet wybierając tryb najmniej
konkurencyjny Zamawiający prowadził z wybranym podmiotem negocjacje, prosił o złożenie
oferty ze staw
ką jednostkową dla posiłków. Nie można pomijać faktu, że Zamawiający
zobowiązany był do zapewnienia ciągłości świadczonej usługi żywienia pacjentów w ramach
stosowanych procedur medycznych. Istotny jest r
ównież fakt, że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzedzające zawarcie kwestionowanej umowy, prowadzone
w trybie konkurencyjnym,
miało wyznaczony termin składania ofert na 26 maja 2022 roku i to
w tym dniu ok
azało się, że złożono jedną ofertę, której cena przekracza budżet
Zamawiającego. Wobec powyższego zawarcie umowy z innym podmiotem w dniu 1 czerwca
2022 roku celem utrzymania ciągłości świadczenia nie nosiło cech nadużycia trybu
niekonkurencyjnego
, zachodziła bowiem konieczność natychmiastowego wykonania
przedmiotu usług.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił chronologię zdarzeń, które
doprowadziły do zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 roku. Izba poddając analizie
przestawione okoliczności, stwierdziła, że Zamawiającemu nie można przypisać opieszałości
w prowadzeniu postępowań, zwlekania z ich ogłaszaniem, czy podejmowaniem kolejnych
czynności w ramach tych postępowań. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający
nie
zwlekał co najmniej 6 miesięcy z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po rozwiązaniu umowy przez Odwołującego w listopadzie 2021 roku.
Zamawiający do momentu podpisania spornej umowy przeprowadził co najmniej
3 postępowania w trybie podstawowym, z których każde zostało unieważnione.
Co
więcej, Zamawiający zawarł kwestionowaną w odwołaniu umowę tylko na 45 dni
i
ogłosił kolejne postępowanie w trybie podstawowym. Zamawiającemu nie można więc
czynić zarzutu, że postanowił On korzystać jedynie z trybów niekonkurencyjnych.
Okoliczn
ościami niezależnymi od Zamawiającego są stawki, które oferują wykonawcy
w ofertach, w sytu
acji, gdy nie może On zwiększyć budżetu przeznaczonego na realizację
danego świadczenia.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie wskazują, aby zaistniała sytuacja
wy
nikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Jak już zauważono, wybór trybu
z wolnej r
ęki podyktowany był koniecznością utrzymania ciągłości wykonywania usługi
żywienia pacjentów. Zamawiający, nie zaniedbując spoczywających na nim obowiązków
ustawowych, p
rowadził inne postępowania przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych,
jednak czas ich trwania oraz cena o
fert przewyższająca budżet Zamawiającego,
uniemożliwiły mu zawarcie umowy w tych trybach.
Przy stosowaniu powyższego przepisu ustawy Pzp ważnym jest również odróżnienie
pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania
zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku.
Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają
natychmiastowego wykonania. Ust
awodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć
pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że
okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.),
katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie
okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością
natychmiastowego wykonania zamówienia. Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie
konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia
ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Repu
blice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu
Hiszpanii, C-
525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko
Republice Grecji). Przedmiot
zamówienia z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie nie nosi co
prawda cech zjawiska losoweg
o, czy klęski żywiołowej, nie można jednak pominąć, że usługi
żywienia pacjentów nie można zaprzestać wykonywać z dnia na dzień a jak już zauważono
w nini
ejszym uzasadnieniu, obowiązkiem Zamawiającego jest realizacja wszystkich
elementów procedur leczenia pacjentów, a jednym z takich elementów obowiązkowych jest
zapewnienie pacjentom wyżywienia. Usługa ta musi być realizowana codziennie, niezależnie
od innych ok
oliczności związanych z funkcjonowaniem jednostki Zamawiającego, nie może
zostać przełożona na późniejszą realizację, przedmiot umowy nie może zostać skumulowany
i dostarczony w innym terminie. Zdaniem
składu orzekającego Izby przedmiot zamówienia
musiał być wykonany natychmiast, a Zamawiający wykazał, że niemożliwe było dochowanie
t
erminów określonych dla trybów konkurencyjnych. W ocenie składu orzekającego Izby
s
ytuacja poprzedzająca zawarcie kwestionowanej przez Zamawiającego umowy nie była
przez niego zawiniona.
Z tych powod
ów Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wartość spornej umowy zawartej w trybie z wolnej ręki wyniosła 256.270,00 zł brutto,
co ozna
cza, że wartość zamówienia nie przekraczała progów unijnych. Z tego powodu Izba
uz
nała, że Odwołującemu przysługuje zwrot kwoty 7 500,00 zł z uwagi na nadpłacony wpis
od odwołania. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r.,
poz. 2437 ze zmianami)
wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości mniejszej niż progi
unijne,
wynosi 7500 złotych, Odwołujący dokonał zaś wpłaty 15 000,00 zł.
Reasumując, odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się
w działaniach Zamawiającego naruszenia zasad prowadzenia postępowania. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z regulacją przepisów ustawy Pzp.
Orzeka
jąc o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy P
zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w spr
awie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
