rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-07-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-07-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1625/22
KIO 1625/22
po rozpoznaniu na rozprawie 19 lipca 2022 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
20 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez wykonawc
ę: Inżynieria Wodna – Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji
i
utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.
(nr PO.ROZ.2810.16.2022)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
z
siedzibą w Warszawie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego:
MELIOTECH
J.
J.
,
Międzyrzecz-Wybudowanie
[„Przystępujący”]
awie odwołania wniesionego
20 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
przez wykonawc
ę: Inżynieria Wodna – Projektowanie i Wykonawstwo M.S., Lemierzyce
[„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie bieżącej konserwacji
i
utrzymania wód w obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.
(nr PO.ROZ.2810.16.2022)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie
z
siedzibą w Warszawie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu
[„Zamawiający”]
przy udziale wykonawcy:
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego:
MELIOTECH
J.
J.
,
Międzyrzecz-Wybudowanie
[„Przystępujący”]
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie w częściach
nr 14 i 15
zamówienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu,
odrzucenie tej oferty
na podstawie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5
– jako oferty, której treść w obu wyżej
wymienionych częściach zamówienia jest niezgodna z pkt 6.14 Specyfikacji
warunków zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – z uwagi
na
złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniły ceny podanej
w ofercie
na część nr 15 zamówienia.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 1625/22
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19212 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy)
odpowiadającą kosztom postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1625/22
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Poznaniu {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód
w
obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.(nr PO.ROZ.2810.16.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_058 pod poz. 152398.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
8 czerwca 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej
w częściach nr 14 i 15 oferty złożonej przez MELIOTECH Jarosław
Jóźwiak, Międzyrzecz-Wybudowanie {dalej w skrócie: „Meliotech” lub „Przystępujący”}.
20 czerwca 2022 r.
Inżynieria Wodna – Projektowanie i Wykonawstwo Mariusz
Szczeciński z Lemierzyc {dalej również: „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Meliotech na część
14 i 15 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w zakresie części
nr 14 i 15
zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią pkt 6.14. specyfikacji
waru
nków zamówienia {dalej: SWZ}.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Meliotechu
w części nr 15, pomimo przedstawienia pozornych i ogólnych wyjaśnień
dotyczących ceny złożonej oferty, w tym nieudzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w
wezwaniu, do których nie załączono dowodów.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 14 i 15 zamówienia {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Meliotechu.
Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego
Sygn. akt KIO 1625/22
odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów, czyli zarzut nr 1}
{okoli
czności faktyczne}
J
ako część załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający dołączył przedmiary, które określały
szczegółowy zakres robót do wykonania przez wykonawców.
Dla części nr 14 zamówienia siedem przedmiarów pn.: 1) Dopływ spod Jasieńca
0+000-1+987 gm. Trzciel;
2) Dopływ w Świdwowcu 0+000-7+057 gm. Trzciel; 3) Dopływ
spod Sierczynek 0+000-1+610 gm. Trzciel;
4) Dopływ z Jasieńca 0+000-8+123 gm. Trzciel;
5) Dopływ z Żydowo 0+000-8+090 gm. Trzciel; 6) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza;
7) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza 23%.
Z kolei dla części nr 15 zamówienia sześć przedmiarów pn: 1) Obra konserwacja km
50+825-
52+275 gm. Międzyrzecz; 2) Paklica 0+000-6+140 gm Międzyrzecz; 3) Zbiornik
Miedzichowo 8%; 4) Zbiornik Miedzichowo 23%; 5) Czarna Woda km 0+000-2+800 gm.
Trz
ciel, Międzyrzecz; 6) Jordanka km 0+000-3+100, 7+221-16+020 gm. Międzyrzecz.
W pkt 6.14.
SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Ceny tych
samych
składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie
same dla wszystkic
h wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym
i
w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy)
określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania.
W złożonych przez Meliotech kosztorysach ofertowych występują różnice w cenach
składników cenotwórczych.
Dla części nr 14 występują różnice w cenie m-g koparki z hakownicą [kosztorysy
nr 1), 3) i 7)
– 95 zł, kosztorys nr 2) – 94 zł, kosztorys nr 6) – 93 zł] oraz pilarki spalinowej
[kosztorysy nr 1), 3)-7)
– 9 zł, kosztorys nr 2) – 8 zł].
Dla części nr 15 występują różnice w cenie m-g krypy [kosztorys nr 3) – 71 zł,
kosztorys nr 4)
– 68 zł], koparki [kosztorys nr 3) – 95 zł, kosztorys nr 4) – 92 zł]
oraz
samochodu samowyładowczego/ciągnika z przyczepą [kosztorys nr 5) – 71 zł,
kosztorys nr 6)
– 77 zł].
Z
amawiający zauważył powyższe i pismem z 6 maja 2022 r. wezwał Meliotech
na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do
złożenia wyjaśnień [patrz pkt 2. pisma].
W odpowiedzi z 12 maja 2022 r. Meliote
ch wyjaśnił, że różnice w cenach sprzętu
wynikają z przyjęcia różnych założeń i technologii wykonania robót. Podkreślił również,
że brał udział w wizji lokalnej, podczas której ocenił warunki terenowe i dzięki temu we
właściwy sposób mógł dobrać optymalny sprzęt.
{okoliczności prawne}
Z
godnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający
Sygn. akt KIO 1625/22
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten
koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być
zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Przy czym d
efinicja pojęcia „warunki zamówienia” znajduje się w art. 7 pkt 29 ustawy
pzp:
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) warunkach zamówienia – należy przez to
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Datą
graniczną dokonania takiej zmiany SWZ jest jednak właśnie termin składania ofert.
Po
upływie tego terminu nie ma możliwości zarówno rozszerzania, jak i pomijania wymagań
zapisanych w SWZ przy badaniu ofert., co potwierdza orzecznictwo Izby i doktryna
prawnicza
{w odwołaniu wskazano dwa wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne
fragmenty, a także zacytowano stosowny fragment jednego z komentarzy do ustawy pzp}.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że skoro Zamawiający postawił jednoznaczny
wymóg, żeby we wszystkich kosztorysach ofertowych dla każdej z część były takie same
ceny tych samym składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z), a oferta
wykonawcy Meliotechu
nie spełnia tego wymogu, oznacza to, że jest niezgodna z warunkami
zamówienia i powinna zostać odrzucona.
Gdyby pozostali wykonawcy wiedzieli o nieegzekwowaniu przez
Zamawiającego tego
wymogu na etapie badania ofert,
również przyjęliby różne ceny dla tych samych składników
cenotwórczych, a w konsekwencji inne byłyby ceny ich ofert. Tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty Meliotechu
doprowadziło również do naruszenia podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych – uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
or
az przejrzystości.
W ocenie Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie tłumaczenia Meliotechu
wynikające z jego wyjaśnień, gdyż wymóg był jednoznaczny i kategoryczny. Jeżeli Meliotech
nie zgadzał się z tym, mógł przed terminem składania ofert złożyć odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej lub zgłosić Zamawiającemu wniosek o wyjaśnienie treści SWZ.
{ad pkt 2. listy zarzutów, czyli zarzut nr 2}
{okoliczności faktyczne}
W tym samym pi
śmie z 6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Meliotech na podstawie
Sygn. akt KIO 1625/22
art. 224 ust. 2 pkt 1
pzp, gdyż cena jego oferty na część nr 15 stanowi 67,81% wartości
zamówienia, do wyjaśnienia tej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien
przedstawić kalkulację, a przedstawione zestawienie składników cenotwórczych powinno
zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Zamawiający
zaakcentował, że wyjaśnienia muszą zawierać w szczególności potwierdzenie: a) zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Meliotech w pi
śmie z 12 maja 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że:
1)
na kształt ceny wpływ miały oszczędności metody wykonania zamówienia,
w
szczególności własny, szeroki park maszyn;
2) u
patruje oszczędności w skróceniu czasu wykonania robót dotyczących wykaszania
porostów roślinnych dzięki użyciu ręcznych wykaszarek spalinowych zamiast ręcznych
kos, przy czym
nakład pracy zgodny z Katalogiem Nakładów Rzeczowych, czyli 0,013
r-
g/m2jest możliwy do zmniejszenia;
3)
sprzyjające warunki terenowe, tj. niski stan wód w ciekach melioracyjnych
oraz
znajomość terenu i bliskość lokalizacji wykonywanych robót gwarantuje sprawne
ich prowadzenie;
4)
zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g, dodatkowo koszty zatrudnienia
pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz
zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł;
5) uzyska
ł pomoc publiczną oraz subwencję finansową udzieloną przez Polski Fundusz
Rozwoju, dzięki której rozszerzono wielkość parku sprzętowego.
Do wyjaśnień Meliotech załączył pismo z 28 maja 2018 r. Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych dotyczące podpisania umowy o dofinansowanie oraz decyzję w sprawie umowy
subwencji z 18 maja 2020 r.
{okoliczności prawne}
Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8
– zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 224 ust. 5
– obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy;
Sygn. akt KIO 1625/22
3) art. 224 ust. 6
– odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności,
że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc
z
amawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając
cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompens
ować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia.
W
skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie
przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych
tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.
W orzecznictwie Izby podkreśla się, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą być
konkretne oraz możliwe do weryfikacji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których
uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
Z orzecznictwa Izby wynika również, że w pewnych sytuacjach konieczne jest nie
tylko przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale również
poparcie ich dowodami {
w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień
zacytowano stosowne fragmenty}.
N
iezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi
również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie
koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika.
W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi
dodatkowo koszty
wynikające z:
1) ustawy z dnia 1
3 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a) art. 16 ust. 1
– składki na ubezpieczenia emerytalne
pracowników finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni
i
płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne
wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b
– składki na ubezpieczenia
rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków,
w
wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy
wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób
wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowni
ków) finansują w całości, z własnych środków,
płatnicy składek;
2) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j.
Sygn. akt KIO 1625/22
Dz. U. z 2021 r. poz. 1100):
a) składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy
wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz
Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika składek
(pracodawcę);
3)
ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 7): a) stopa procentowa składki
na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia
emerytalne i rentowe, s
kładka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek
(pracodawcę).
Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto)
wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia.
Obowiązek uwzględnienia doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów
pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby {w odwołaniu wskazano
trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
Wreszcie w orzecznictwie Izby
dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych,
spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który
jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne
wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą,
skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy
drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi
w
sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
{w
odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, stwierdzając, co następuje.
Po pierwsze, odnośnie ogólnikowości wyjaśnień złożonych przez Meliotech,
który przykładowo pisze o własnym szerokim parku maszyn. Ponieważ brak jest
jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje, Zamawiający
nie może ocenić, czy to twierdzenie jest zgodne z rzeczywistością.
Brak
również informacji, o ile dokładnie (do jakiej wartości) Meliotech jest w stanie
skrócić czas wykonywania czynności, co przy podanej stawce roboczogodziny umożliwiałoby
byłoby ustalenie, jakie dokładnie oszczędności może wygospodarować Wykonawca.
Bez
tego złożone oświadczenie należy uznać z podejście życzeniowe.
Sprzyjające warunki terenowe nie są żadnym wyznacznikiem dla Meliotechu na tle
Sygn. akt KIO 1625/22
innych wykonawców, gdyż każdy z nich będzie mógł skorzystać ze niskiego stanu wód
oraz
bliskości lokalizacji wykonanych robót.
Za konkretne nie mogą również zostać uznane informacje o pomocy publicznej oraz
subwencji finansowej. Pomoc publiczna z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została
udzielona w 2018 r. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób pomoc
udzielona cztery
lata temu wpływa na cenę, jaką zaoferował w tym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest również znana kwota pomocy ani cel, na jaki
mogła zostać przeznaczona.
Z kolei subwencja udzielona przez Polski Fundusz Rozwoju
została ona udzielona
w 2020 r.
, czyli dwa lata temu. W tym przypadku Meliotech wskazał wprawdzie kwotę
subwencji (wynika ona z załączonej decyzji z 18 maja 2020 r.). Brak jednak jakichkolwiek
informacji, w jaki dokładnie sposób Wykonawca wykorzystał tę subwencję i w jaki sposób
wpłynęła ona na możliwość obniżenia ceny.
Meliotech
nie wskazał również, jaki dokładnie przewiduje zysk w związku z realizacją
zamówienia oraz czy kalkulował jakąkolwiek rezerwę na nieprzewidziane wydatki.
Po drugie, odnośnie niezałączenia dowodów, że Meliotech załączył jedynie pisma
z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Polskiego Funduszu Rozwoju, z których jednak
niewiele wynika w kontekście wykazania wpływu na możliwość obniżenia ceny oferty.
W tym przypadku
niezbędnymi dowodami były: 1) wykaz posiadanych maszyn
i
sprzętu (wraz z ewentualnymi dowodami potwierdzającymi dysponowanie), 2) umowy
o
pracę lub listy płac dokumentujące wynagrodzenie, jakie Wykonawca wypłaca swoim
pracownikom. Bez powyższych dowodów Zamawiający nie miał możliwości oceniania,
czy
wykonawca Meliotech jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w jego
ofercie.
Po trzecie, odnośnie nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, że Meliotech
w
wyjaśnieniach wskazał jedynie, że zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g
oraz że koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach
pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł. Na podstawie tak
złożonych wyjaśnień trudno ustalić, czy stawka godzinowa na poziomie 24,00 zł/r-g stanowi
(i) wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje „na rękę”, (ii) wynagrodzenie brutto, czy może
(iii) wynagrodzenie brutto powiększone o obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego. Nie wiadomo również, czego ma dotyczyć stawka 25,20
zł/r-g.
W związku z powyższym nie jest możliwa weryfikacja, czy Wykonawca uwzględnił
w
zaoferowanej przez siebie cenie obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego pracowników, choć jest to istotny element ceny oferty,
Sygn. akt KIO 1625/22
a
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Ponadto w treści wezwania Zamawiający wymagał, aby Meliotech przedstawił
kalkulację, w tym przedstawione zestawienie składników cenotwórczych zawierało czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wymaganyc
h kosztów. Wykonawca Meliotech całkowicie
zignorował to wymaganie.
Po czwarte, że w powyżej opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych
Meliotech nie może być ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień
W odpowiedzi
na odwołanie z 7 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie
odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający podał następujące brzmienie pkt 6.12. SWZ: Podane w przedmiarach
robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego
opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy
przy
kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca
z
rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis,
rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen
pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku
opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”.
W
edług Zamawiającego możliwość zastosowania kalkulacji indywidualnej
w kosztorysie ofertowym
oznaczała dopuszczenie określenia przez wykonawcę własnych
czynników cenotwórczych w postaci doboru sprzętu, przy pomocy którego wykonane
zostaną prace wyszczególnione w przedmiarze.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ Meliotech zastosował we wskazanych
w
odwołaniu pozycjach kosztorysowych kalkulację indywidualną, dobierając sprzęt
w
zależności od warunków terenowych, w tym dostępności do kanałów, oraz zakresu robót,
k
ażdy rodzaj sprzętu stanowił inny czynnik cenotwórczy. Zastosowano np. różne wielkości
koparek o innych cenach za m-
g, ale ten sam model miał już tą samą cenę.
Zakwestionowane przez Odwołującego się pozycje różnią się przyjęciem różnych założeń i
technol
ogii wykonania robót. Nie jest to niezgodne z SWZ ani z przepisami pzp.
Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Meliotech
zostały przez niego ocenione jako spójne i wyczerpujące.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje oparcie
w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 773/20,
w którym Izba
następująco odniosła się do zbliżonego zarzutu. Nie potwierdził się również zarzut
Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji
Sygn. akt KIO 1625/22
kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek
dla
takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji
724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność
omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego,
iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich
samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego
pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została
jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby
konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km
rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków
panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd
„WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycje, choć mają
podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny.
{ad zarzutu nr 2}
W ocenie Zamawiającego złożone przez Meliotech wyjaśnienia były wyczerpujące,
gdyż wynika z nich, w jaki sposób wykonawca dokonał ustalenia ceny oferty, stąd rozwiały
wątpliwości.
Zamawiający podał, że ponieważ zgodnie z wytycznymi jego wydziału zamówień
publicznych stawka roboczogodziny na 2022 r.
(łącznie z kosztami pracodawcy) wynosi
21,72 zł, we wszystkich postepowaniach przetargowych stawka ta jest odniesieniem, a
\w tym przypadku stawka zastosowana przez Meliotech
wynosi 24,00 zł.
Zamawiający dodał, że Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach
kilkukrotnie zawierał umowy z Meliotechem w zakresie konserwacji cieków, a prace zawsze
wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych umową.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ załączone do wyjaśnień dokumenty dotyczące
uzyskania dofinansowania i subwencji nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, tym
samym
stanowią gwarancję terminowego wykonania zamówienia po wskazanych w ofercie
cenach.
Dodał, że złożone wyjaśnienia dotyczące ceny w sytuacji przekroczenia granicznej
wartości nieco ponad 2% komisja uznała za wystarczające, prawdziwe oraz gwarantujące
poprawne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu
Sygn. akt KIO 1625/22
Z uwagi na brak podstaw do odrzuce
nia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtr
zymały dotychczasowe stanowisko, przy czym Odwołujący dodatkowo ustosunkował
się do odpowiedzi na odwołanie w swoim piśmie z 18 lipca 2022 r.
Natomiast
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, poparł Zamawiającego
i podn
iósł, co następuje.
{ad zarzutu nr 1}
Przystępujący zwrócił uwagę na pkt 6.13. SWZ, regulujący sposób sporządzenia
kosztorysów ofertowych, które miały mieć charakter uproszczony, jednocześnie z tego
postanowienia nie
wynika obowiązek skonkretyzowania typu (modelu) użytego sprzętu.
Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie możliwość w toku badania oferty zażądania informacji
bardziej szczegółowych. De facto w odniesieniu do kwestii wyceny analogicznych pozycji
kosztorysów miało to miejsce, a Zamawiający uznał te wyjaśniania za prawidłowe
i
wystarczające. Dzięki posiadanemu doświadczeniu w wykonywaniu tego typu zamówień,
w
tym na rzecz Zamawiającego, a także dokonaniu wizji lokalnej Przystępujący był w stanie
w szeregu pozycji dot
yczących takich samych prac zidentyfikować możliwości użycia
lżejszego sprzętu, co pozwoliło mu na określenie w tych pozycjach niższej stawki pracy tego
sprzętu. Jednocześnie reguła z pkt 6.14. SWZ została zachowana, gdyż w analogicznych
uwarunkowaniach terenowych przewidziano taką sama stawkę.
{ad zarzutu nr 2}
Przystępujący
nie
kwestionuje
prawidłowości
stanowiska
Odwołującego,
że przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest prawidłowość czynności Zamawiającego,
która z kolei dotyczy złożonych mu wyjaśnień. Zgłoszone przez Przystępującego wnioski
dowodowe nie mają na celu uzupełnienia tych wyjaśnień, a ukazanie sytuacji w szerszym
kontekście, potwierdzającym doświadczenie i kwalifikacje wykonawcy, o których mowa
w
wyjaśnieniach.
Według Przystępującego należy mieć także na uwadze także, że zamówienie dotyczy
działalności prowadzonej przez Zamawiającego, co oznacza, że ma on odpowiednią wiedzę
i
kompetencję do oceny, czy przedstawione mu wyjaśnienia są wiarygodne. Przy czym
Zamawiający prawidłowo uwzględnił również informacje, które wynikają już ze złożonej oferty
w kontekście opisu przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1625/22
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, zarówno w części 14., jak i części 15., gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie
odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmi
otowego zamówienia w częściach nr 14 i 15, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile b
rzmienie postanowień z pkt 6.12. i 6.14. SWZ, treść oferty Meliotechu
w zakr
esie niektórych pozycji przedmiarów, treść jego wyjaśnień i treść wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego do ich złożenia zostały adekwatnie przedstawione
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie i nie są sporne, o tyle konieczne jest ustalenie,
co z nich wynika,
gdyż w tym zakresie nie ma już zgody pomiędzy stronami tego sporu.
Ponieważ postanowienia z pkt 6.12. SWZ (podnoszone przez Odwołującego),
pkt
6.13. (podkreślone przez Przystępującego) i z pkt 6.14. SWZ (wskazywane przez
Zamawiającego) zostały zamieszczone w ramach opisu wymaganego sposobu obliczenia
ceny ofert
y, nie ma wątpliwości, że kształtują one, każde w zakresie swojego zastosowania,
w sposób wiążący ten aspekt treści oferty.
W celu ustalenia
relacji zachodzących pomiędzy tymi postanowieniami co do zakresu
ich zastosowania celowe jest ich uprzednie przytoczenie
w takiej kolejności, w jakiej zostały
zamieszczone w SWZ:
6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR
użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej
Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego
kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy
treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są
obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej
dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA”
lub
„WYCENA WŁASNA”.
Sygn. akt KIO 1625/22
6.13
W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót” – dla danej
części zamówienia – stanowiącym załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary,
ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny
jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania,
zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej – kalkulacji
wykonanej metodą szczegółową.
6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z)
muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym
kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy.
Ceny
materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca
wbudowania.
Postanowienie pkt 6.13. określa po prostu, że na potrzeby złożenia oferty w celu
wyceny przedmiotu zamówienia wystarczające jest sporządzenie kosztorysu uproszczonego,
a dopiero na ewentualne od
rębne wezwanie Zamawiającego w toku badania oferty
konieczne będzie przedstawienie kalkulacji metodą szczegółową. Przy czym z pkt 6.15.
wynika dodatkowo, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa będzie zobowiązany
przedstawić kosztorys szczegółowy.
Z
kolei treść zdania pierwszego pkt 6.12. stanowi de facto opisanie tego, co powinno
być standardem przy wykorzystywaniu katalogów nakładów rzeczowych w zamówieniach
publicznych. O ile d
la potrzeb opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może korzystać
z kata
logów poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwy katalogu,
numeru, tablicy), o tyle katalogi te nie
powinny być obligatoryjną podstawą kalkulacji ceny
oferty przez wykonawcę. Natomiast dla potrzeb opisu sposobu obliczenia ceny oferty
zamawi
ający może wskazać podane w przedmiarze KNR-y jako informację pomocniczą
dla w
ykonawców, do wykorzystania na zasadzie dobrowolności przy opracowaniu kosztorysu
ofertowego. Wykonawca dla obliczenia ceny oferty
powinien mieć bowiem możliwość
korzystania przy ustaleniu cen jednostkowych
w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji
uproszczonej z dowolnych podstaw, w tym z KNR-
ów, jeśli uzna je za odpowiednie.
Przy czym z
danie drugie pkt 6.13. określa wymagany przez Zamawiającego sposób
zasygnalizowania przez wy
konawcę skorzystania z możliwości wyceny według kalkulacji
własnej, ale w oparciu – jak to podkreślono w poprzednim zdaniu – „zapisy SIWZ”,
przez co
należy rozumieć informacje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższych uregulowań, które mają charakter typowy dla zamówień
na roboty budowlane
, w pkt 6.14. Zamawiający wprowadził na potrzeby tego zamówienia
wymaganie, aby dla wszystkich pozycji
przedmiarów z takim samym opisem wycena
Sygn. akt KIO 1625/22
poszczególnych składników cenotwórczych (czyli robocizny, materiałów i sprzętu)
oraz narzut
ów kosztów pośrednich i zysku była taka sama w ramach danej części
zamówienia. Ta szczególna regulacja, de facto ograniczająca swobodę kształtowania przez
wykonawcę treści oferty, została skorelowana z wprowadzeniem dla umów w sprawie
poszczególnych części tego zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, którego wysokość
ma być ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego odzwierciedlającego faktycznie
wykonany zakres prac, ale z zastosowaniem czynników cenotwórczych właśnie z kosztorysu
ofertowego uproszczonego
[co wynika wprost z § 2 i 3 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 7 do SWZ], co zapewne miało na celu uproszczenie rozliczenia wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy.
Reasumując, uregulowanie wynikające z pkt 6.14. ma charakter obligatoryjny,
a
zarazem odrębny w stosunku do tego, co zostało uregulowane w poprzedzających
pkt
6.12. i 6.13. Innymi słowy skorzystanie przez wykonawcę z oczywistej możliwości wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną w żaden
sposób nie zwalnia z obowiązku zastosowania, w odniesieniu do tak samo opisanych
w
przedmiarach danej części zamówienia pozycji, identycznej wyceny cen jednostkowych
robocizny, materiału i sprzętu, a także tego samego poziomu narzutów kosztów pośrednich
i zysku.
Prawidłowość powyżej interpretacji potwierdza również fakt, że gdy Zamawiający
po
przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych zidentyfikował tak samo opisane pozycje
z
odmienną wyceną pracy sprzętu, pomimo informacji o dokonaniu kalkulacji indywidualnej,
wezwał w tym zakresie Melioitech do złożenia wyjaśnień, co byłoby oczywiście zbędne,
gdyby posłużenie się wyceną własną w jakikolwiek sposób wyłączało obowiązek
zastosowania się do pkt 6.14. SWZ.
Z kolei wyjaśnienia Meliotechu – sprowadzające się do wskazania kilku różnych
modeli koparek czy pilarek jako uzasadnienia dla odmiennej wyceny kosztu pracy tego
sprzętu w tak samo opisanych pozycjach kosztorysów danej części – stanowią w istocie
doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca w ten sposób
de facto
potwierdził niezastosowanie się zarówno do pkt 6.14. SWZ, jak i pkt 6.12. SWZ,
skoro w
tym ostatnim zastrzeżono, że podstawą wyceny indywidulanej ma być wyłącznie
treść SWZ (czyli opisu przedmiotu zamówienia), a nie „aktualne warunki terenowe” ustalone
rzekomo dzięki przeprowadzeniu wizji lokalnej, na co powołał się Meliotech.
Reasumując nie było sporne, że Meliotech w kosztorysach ofertowych dla części 14.
i 15. z
amówienia zastosował, w zakresie adekwatnie odzwierciedlonym w odwołaniu,
dla
niektórych pozycji z takim samym opisem odmienną wycenę kosztów pracy sprzętu
(koparki z hakownicą i pilarki spalinowej w części 14. oraz koparki i samochodu
Sygn. akt KIO 1625/22
samowyładowczego lub ciągnika z przyczepą w części 15.). Natomiast Zamawiający,
pomimo że dostrzegł niezgodność treści kosztorysów ofertowych Meliotechu z warunkiem,
który ustanowił w pkt 6.14. SWZ, ostatecznie odstąpił od jego egzekwowania.
Na podobnej zasadzie postąpił Zamawiający przy badaniu ceny oferty Meliotechu
w
części 15. Wpierw powziął wątpliwości co do tego, czy cena ta nie jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części i adekwatnie do tego sformułował
szczegółowe wezwanie, aby następnie odstąpić od jego egzekwowania. O ile z treści
wezwania jednoznacznie wynikało bowiem oczekiwanie przedstawienia szczegółowej
kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, o tyle poza wszelkim sporem jest
fakt, że złożone przez Meliotech wyjaśnienia jej nie zawierają. Z kolei wyjaśnienia odnośnie
kosztów pracy jedynie częściowo czynią zadość wezwaniu, gdyż – jak trafnie
zidentyfikowano to w odwołaniu – nie odniesiono się w nich do kosztów pracodawcy
związanych z zatrudnianiem pracownika. Wreszcie – na co również zwrócono uwagę
w
odwołaniu – zadeklarowana w wyjaśnieniach oszczędność dzięki skróceniu czasu
wykaszania porostów gęstych twardych ze skarp jest nieweryfikowalna, gdyż zarówno
w kosztorysie ofertowym
, jak i w wyjaśnieniach wskazano nakłady z przedmiarów. Co więcej,
w pozycjach ko
sztorysów ofertowych dotyczących tych prac Meliotech nie wskazał,
że wycenił je na podstawie kalkulacji indywidualnej, co czyni późniejsze wyjaśnienia
niewiarygodnymi.
Złożenie dopiero na rozprawie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów
dla uzasadnie
nia przyjętych kosztów zatrudnienia pracowników czy wykazania zakresu
parku maszynowego, którym dysponuje, które mogły być złożone w ramach wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają że wyjaśnienia te były
niewystarczające.
Reasu
mując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach
uzasadnienia faktycznie
potwierdzającego, że cena oferty Meliotechu została prawidłowo
skalkulowana
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego częścią 15.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty złożonej
przez
Przystępującego w obu częściach z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami tego
zamówienia, a w odniesieniu do części 15. dodatkowo z uwagi na złożenie wyjaśnień,
które nie uzasadniają ceny określonej w ofercie za wykonanie tej części zamówienia.
Sygn. akt KIO 1625/22
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie – zarówno obecnie obowiązującego,
jak i poprzednio
– tak sformułowanego przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść –
rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie
odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, jeżeli zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego
ofercie ze
świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach
zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego
potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Jednakże nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej
treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym
przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Jak dostrzegano w doktrynie i orzecznictwie,. w
zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się
bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o
ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów
[por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa
2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji,
z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do
Sygn. akt KIO 1625/22
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji
[por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Takie
stanowisko jest tym bardziej uzasadnione w aktualnym stanie prawnym, gdy ustawodawca
zdecydował się uczynić punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji „warunki zamówienia”, które tak zdefiniował, że obejmują one nie tylko treść
opisu przedmiotu za
mówienia czy warunki umowy.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp obliguje zamawiającego, aby prowadził całe
postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp
nakazuje
udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty,
sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp; przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp
mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
warunkami zamówienia.
W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
Sygn. akt KIO 1625/22
odrzucenia oferty Przystępującego pomimo oczywistej niezgodności jej treści z wymaganym
w SWZ sposobem określenia treści kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich i
stotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu p
rawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
P
rzy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
Sygn. akt KIO 1625/22
1, co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, l
ub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje
aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.
N
ależy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji
„rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13
zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11
wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
Sygn. akt KIO 1625/22
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09
wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
prz
edmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
n
ierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Sygn. akt KIO 1625/22
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika
ze
złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie
potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również
wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej
sytuacji, zgodnie z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226
ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym
– jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a
dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności,
do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności
Sygn. akt KIO 1625/22
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia
prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba
zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach
poczynionych ustaleń – wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić
złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.
5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwe
ntnie wskazywano w orzecznictwie, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. a
kt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
Sygn. akt KIO 1625/22
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało
przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie
art.
224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej
okoliczności skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych
możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień.
Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania
do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania
nie
może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać
jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość
zaakceptowania
przez Zamawiającego złożonych przez Meliotech wyjaśnień, gdyż – jak to
powyżej ustalono – nie uzasadnił w nich ceny oferty na część 15. zamówienia, co obligowało
Zamawiającego do jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego
– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa,
Sygn. akt KIO 1625/22
orzeczono
– w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp
w
zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
– obciążając nimi Zamawiającego.
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie w częściach
nr 14 i 15
zamówienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu,
odrzucenie tej oferty
na podstawie następujących przepisów ustawy z dnia
11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129
ze zm.): 1) art. 226 ust. 1 pkt 5
– jako oferty, której treść w obu wyżej
wymienionych częściach zamówienia jest niezgodna z pkt 6.14 Specyfikacji
warunków zamówienia, 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – z uwagi
na
złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniły ceny podanej
w ofercie
na część nr 15 zamówienia.
2. Kosztami
postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 1625/22
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19212 zł 00 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście dwanaście złotych zero groszy)
odpowiadającą kosztom postępowania odwoławczego z tytułu uiszczonego wpisu
od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów dojazdu na
wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Sygn. akt KIO 1625/22
U z a s a d n i e n i e
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Poznaniu {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie bieżącej konserwacji i utrzymania wód
w
obszarze działania Zarządu Zlewni w Gorzowie Wlkp.(nr PO.ROZ.2810.16.2022).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 marca 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_058 pod poz. 152398.
Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.
8 czerwca 2022
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
uczestniczących w powyższym postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej
w częściach nr 14 i 15 oferty złożonej przez MELIOTECH Jarosław
Jóźwiak, Międzyrzecz-Wybudowanie {dalej w skrócie: „Meliotech” lub „Przystępujący”}.
20 czerwca 2022 r.
Inżynieria Wodna – Projektowanie i Wykonawstwo Mariusz
Szczeciński z Lemierzyc {dalej również: „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Meliotech na część
14 i 15 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 5
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Meliotechu w zakresie części
nr 14 i 15
zamówienia, pomimo że jest ona niezgodna z treścią pkt 6.14. specyfikacji
waru
nków zamówienia {dalej: SWZ}.
2. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Meliotechu
w części nr 15, pomimo przedstawienia pozornych i ogólnych wyjaśnień
dotyczących ceny złożonej oferty, w tym nieudzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w
wezwaniu, do których nie załączono dowodów.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 14 i 15 zamówienia {lista żądań}:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Odrzucenia oferty Meliotechu.
Odwołujący dodatkowo sprecyzował zarzuty w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesionego
Sygn. akt KIO 1625/22
odwołania.
{ad pkt 1. listy zarzutów, czyli zarzut nr 1}
{okoli
czności faktyczne}
J
ako część załącznika nr 2 do SWZ Zamawiający dołączył przedmiary, które określały
szczegółowy zakres robót do wykonania przez wykonawców.
Dla części nr 14 zamówienia siedem przedmiarów pn.: 1) Dopływ spod Jasieńca
0+000-1+987 gm. Trzciel;
2) Dopływ w Świdwowcu 0+000-7+057 gm. Trzciel; 3) Dopływ
spod Sierczynek 0+000-1+610 gm. Trzciel;
4) Dopływ z Jasieńca 0+000-8+123 gm. Trzciel;
5) Dopływ z Żydowo 0+000-8+090 gm. Trzciel; 6) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza;
7) Rakownik 0+000-3+320 gm. Lubrza 23%.
Z kolei dla części nr 15 zamówienia sześć przedmiarów pn: 1) Obra konserwacja km
50+825-
52+275 gm. Międzyrzecz; 2) Paklica 0+000-6+140 gm Międzyrzecz; 3) Zbiornik
Miedzichowo 8%; 4) Zbiornik Miedzichowo 23%; 5) Czarna Woda km 0+000-2+800 gm.
Trz
ciel, Międzyrzecz; 6) Jordanka km 0+000-3+100, 7+221-16+020 gm. Międzyrzecz.
W pkt 6.14.
SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Ceny tych
samych
składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z) muszą być takie
same dla wszystkic
h wycenianych pozycji przedmiarowych w całym kosztorysie ofertowym
i
w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy. Ceny materiałów (jeżeli dotyczy)
określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca wbudowania.
W złożonych przez Meliotech kosztorysach ofertowych występują różnice w cenach
składników cenotwórczych.
Dla części nr 14 występują różnice w cenie m-g koparki z hakownicą [kosztorysy
nr 1), 3) i 7)
– 95 zł, kosztorys nr 2) – 94 zł, kosztorys nr 6) – 93 zł] oraz pilarki spalinowej
[kosztorysy nr 1), 3)-7)
– 9 zł, kosztorys nr 2) – 8 zł].
Dla części nr 15 występują różnice w cenie m-g krypy [kosztorys nr 3) – 71 zł,
kosztorys nr 4)
– 68 zł], koparki [kosztorys nr 3) – 95 zł, kosztorys nr 4) – 92 zł]
oraz
samochodu samowyładowczego/ciągnika z przyczepą [kosztorys nr 5) – 71 zł,
kosztorys nr 6)
– 77 zł].
Z
amawiający zauważył powyższe i pismem z 6 maja 2022 r. wezwał Meliotech
na podstawie art. 223 ust. 1 pzp do
złożenia wyjaśnień [patrz pkt 2. pisma].
W odpowiedzi z 12 maja 2022 r. Meliote
ch wyjaśnił, że różnice w cenach sprzętu
wynikają z przyjęcia różnych założeń i technologii wykonania robót. Podkreślił również,
że brał udział w wizji lokalnej, podczas której ocenił warunki terenowe i dzięki temu we
właściwy sposób mógł dobrać optymalny sprzęt.
{okoliczności prawne}
Z
godnie z normą prawną wynikającą z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp zamawiający
Sygn. akt KIO 1625/22
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten
koresponduje z treścią art. 218 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być
zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.
Przy czym d
efinicja pojęcia „warunki zamówienia” znajduje się w art. 7 pkt 29 ustawy
pzp:
Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (…) warunkach zamówienia – należy przez to
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z
realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 137 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach
zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Datą
graniczną dokonania takiej zmiany SWZ jest jednak właśnie termin składania ofert.
Po
upływie tego terminu nie ma możliwości zarówno rozszerzania, jak i pomijania wymagań
zapisanych w SWZ przy badaniu ofert., co potwierdza orzecznictwo Izby i doktryna
prawnicza
{w odwołaniu wskazano dwa wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne
fragmenty, a także zacytowano stosowny fragment jednego z komentarzy do ustawy pzp}.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że skoro Zamawiający postawił jednoznaczny
wymóg, żeby we wszystkich kosztorysach ofertowych dla każdej z część były takie same
ceny tych samym składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, Kp, Z), a oferta
wykonawcy Meliotechu
nie spełnia tego wymogu, oznacza to, że jest niezgodna z warunkami
zamówienia i powinna zostać odrzucona.
Gdyby pozostali wykonawcy wiedzieli o nieegzekwowaniu przez
Zamawiającego tego
wymogu na etapie badania ofert,
również przyjęliby różne ceny dla tych samych składników
cenotwórczych, a w konsekwencji inne byłyby ceny ich ofert. Tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty Meliotechu
doprowadziło również do naruszenia podstawowych zasad
prawa zamówień publicznych – uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców
or
az przejrzystości.
W ocenie Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie tłumaczenia Meliotechu
wynikające z jego wyjaśnień, gdyż wymóg był jednoznaczny i kategoryczny. Jeżeli Meliotech
nie zgadzał się z tym, mógł przed terminem składania ofert złożyć odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej lub zgłosić Zamawiającemu wniosek o wyjaśnienie treści SWZ.
{ad pkt 2. listy zarzutów, czyli zarzut nr 2}
{okoliczności faktyczne}
W tym samym pi
śmie z 6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Meliotech na podstawie
Sygn. akt KIO 1625/22
art. 224 ust. 2 pkt 1
pzp, gdyż cena jego oferty na część nr 15 stanowi 67,81% wartości
zamówienia, do wyjaśnienia tej ceny. Zamawiający wskazał, że wykonawca powinien
przedstawić kalkulację, a przedstawione zestawienie składników cenotwórczych powinno
zawierać czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów. Zamawiający
zaakcentował, że wyjaśnienia muszą zawierać w szczególności potwierdzenie: a) zgodności
z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) zgodności
z
przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Meliotech w pi
śmie z 12 maja 2022 r. wyjaśnił w szczególności, że:
1)
na kształt ceny wpływ miały oszczędności metody wykonania zamówienia,
w
szczególności własny, szeroki park maszyn;
2) u
patruje oszczędności w skróceniu czasu wykonania robót dotyczących wykaszania
porostów roślinnych dzięki użyciu ręcznych wykaszarek spalinowych zamiast ręcznych
kos, przy czym
nakład pracy zgodny z Katalogiem Nakładów Rzeczowych, czyli 0,013
r-
g/m2jest możliwy do zmniejszenia;
3)
sprzyjające warunki terenowe, tj. niski stan wód w ciekach melioracyjnych
oraz
znajomość terenu i bliskość lokalizacji wykonywanych robót gwarantuje sprawne
ich prowadzenie;
4)
zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g, dodatkowo koszty zatrudnienia
pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach pośrednich (4%) oraz
zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł;
5) uzyska
ł pomoc publiczną oraz subwencję finansową udzieloną przez Polski Fundusz
Rozwoju, dzięki której rozszerzono wielkość parku sprzętowego.
Do wyjaśnień Meliotech załączył pismo z 28 maja 2018 r. Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych dotyczące podpisania umowy o dofinansowanie oraz decyzję w sprawie umowy
subwencji z 18 maja 2020 r.
{okoliczności prawne}
Do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy pzp:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8
– zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) art. 224 ust. 5
– obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy;
Sygn. akt KIO 1625/22
3) art. 224 ust. 6
– odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności,
że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc
z
amawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając
cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompens
ować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia.
W
skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie
przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych
tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu.
W orzecznictwie Izby podkreśla się, że wyjaśnienia dotyczące ceny oferty muszą być
konkretne oraz możliwe do weryfikacji {w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których
uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
Z orzecznictwa Izby wynika również, że w pewnych sytuacjach konieczne jest nie
tylko przedstawienie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących ceny oferty, ale również
poparcie ich dowodami {
w odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień
zacytowano stosowne fragmenty}.
N
iezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi
również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie
koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika.
W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi
dodatkowo koszty
wynikające z:
1) ustawy z dnia 1
3 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 423 ze zm.): a) art. 16 ust. 1
– składki na ubezpieczenia emerytalne
pracowników finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni
i
płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne
wynosi 19,52% podstawy wymiaru); b) art. 16 ust. 1b
– składki na ubezpieczenia
rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków,
w
wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy
wymiaru płatnicy składek; c) art. 16 ust. 3 – składki na ubezpieczenie wypadkowe osób
wymienionych w ust. 1 pkt 1 (pracowni
ków) finansują w całości, z własnych środków,
płatnicy składek;
2) ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j.
Sygn. akt KIO 1625/22
Dz. U. z 2021 r. poz. 1100):
a) składka na Fundusz Pracy wynosząca 2,0% podstawy
wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz
Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy, finansowana i opłacana przez płatnika składek
(pracodawcę);
3)
ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewypłacalności pracodawcy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 7): a) stopa procentowa składki
na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia
emerytalne i rentowe, s
kładka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek
(pracodawcę).
Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto)
wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia.
Obowiązek uwzględnienia doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów
pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Izby {w odwołaniu wskazano
trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
Wreszcie w orzecznictwie Izby
dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia
wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych,
spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który
jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne
wyjaśnienia, z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, w żaden sposób nie tłumaczą,
skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy
drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi
w
sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
{w
odwołaniu wskazano trzy wyroki, z których uzasadnień zacytowano stosowne fragmenty}.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, stwierdzając, co następuje.
Po pierwsze, odnośnie ogólnikowości wyjaśnień złożonych przez Meliotech,
który przykładowo pisze o własnym szerokim parku maszyn. Ponieważ brak jest
jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje, Zamawiający
nie może ocenić, czy to twierdzenie jest zgodne z rzeczywistością.
Brak
również informacji, o ile dokładnie (do jakiej wartości) Meliotech jest w stanie
skrócić czas wykonywania czynności, co przy podanej stawce roboczogodziny umożliwiałoby
byłoby ustalenie, jakie dokładnie oszczędności może wygospodarować Wykonawca.
Bez
tego złożone oświadczenie należy uznać z podejście życzeniowe.
Sprzyjające warunki terenowe nie są żadnym wyznacznikiem dla Meliotechu na tle
Sygn. akt KIO 1625/22
innych wykonawców, gdyż każdy z nich będzie mógł skorzystać ze niskiego stanu wód
oraz
bliskości lokalizacji wykonanych robót.
Za konkretne nie mogą również zostać uznane informacje o pomocy publicznej oraz
subwencji finansowej. Pomoc publiczna z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych została
udzielona w 2018 r. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, w jaki sposób pomoc
udzielona cztery
lata temu wpływa na cenę, jaką zaoferował w tym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest również znana kwota pomocy ani cel, na jaki
mogła zostać przeznaczona.
Z kolei subwencja udzielona przez Polski Fundusz Rozwoju
została ona udzielona
w 2020 r.
, czyli dwa lata temu. W tym przypadku Meliotech wskazał wprawdzie kwotę
subwencji (wynika ona z załączonej decyzji z 18 maja 2020 r.). Brak jednak jakichkolwiek
informacji, w jaki dokładnie sposób Wykonawca wykorzystał tę subwencję i w jaki sposób
wpłynęła ona na możliwość obniżenia ceny.
Meliotech
nie wskazał również, jaki dokładnie przewiduje zysk w związku z realizacją
zamówienia oraz czy kalkulował jakąkolwiek rezerwę na nieprzewidziane wydatki.
Po drugie, odnośnie niezałączenia dowodów, że Meliotech załączył jedynie pisma
z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz z Polskiego Funduszu Rozwoju, z których jednak
niewiele wynika w kontekście wykazania wpływu na możliwość obniżenia ceny oferty.
W tym przypadku
niezbędnymi dowodami były: 1) wykaz posiadanych maszyn
i
sprzętu (wraz z ewentualnymi dowodami potwierdzającymi dysponowanie), 2) umowy
o
pracę lub listy płac dokumentujące wynagrodzenie, jakie Wykonawca wypłaca swoim
pracownikom. Bez powyższych dowodów Zamawiający nie miał możliwości oceniania,
czy
wykonawca Meliotech jest w stanie wykonać zamówienie za cenę wskazaną w jego
ofercie.
Po trzecie, odnośnie nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, że Meliotech
w
wyjaśnieniach wskazał jedynie, że zastosował stawkę godzinową na poziomie 24,00 zł/r-g
oraz że koszty zatrudnienia pracowników zostały zabezpieczone w narzutach, tj. kosztach
pośrednich (4%) oraz zysku (1%), co daje stawkę godzinową 25,20 zł. Na podstawie tak
złożonych wyjaśnień trudno ustalić, czy stawka godzinowa na poziomie 24,00 zł/r-g stanowi
(i) wynagrodzenie, które pracownik otrzymuje „na rękę”, (ii) wynagrodzenie brutto, czy może
(iii) wynagrodzenie brutto powiększone o obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego. Nie wiadomo również, czego ma dotyczyć stawka 25,20
zł/r-g.
W związku z powyższym nie jest możliwa weryfikacja, czy Wykonawca uwzględnił
w
zaoferowanej przez siebie cenie obowiązkowe koszty dotyczące prawa pracy
i
zabezpieczenia społecznego pracowników, choć jest to istotny element ceny oferty,
Sygn. akt KIO 1625/22
a
Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Ponadto w treści wezwania Zamawiający wymagał, aby Meliotech przedstawił
kalkulację, w tym przedstawione zestawienie składników cenotwórczych zawierało czytelne
i jednoznaczne wyliczenie wymaganyc
h kosztów. Wykonawca Meliotech całkowicie
zignorował to wymaganie.
Po czwarte, że w powyżej opisanych okolicznościach faktycznych i prawnych
Meliotech nie może być ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień
W odpowiedzi
na odwołanie z 7 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie
odwołania, w szczególności z następujących powodów uznając je za niezasadne.
{ad zarzutu nr 1}
Zamawiający podał następujące brzmienie pkt 6.12. SWZ: Podane w przedmiarach
robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR użyte są w celu pełniejszego
opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej Wykonawcy podstawy
przy
kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego kalkulacja własna wynikająca
z
rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy treści SWZ, natomiast opis,
rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są obligatoryjne. Kalkulowanie cen
pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku
opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA” lub „WYCENA WŁASNA”.
W
edług Zamawiającego możliwość zastosowania kalkulacji indywidualnej
w kosztorysie ofertowym
oznaczała dopuszczenie określenia przez wykonawcę własnych
czynników cenotwórczych w postaci doboru sprzętu, przy pomocy którego wykonane
zostaną prace wyszczególnione w przedmiarze.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ Meliotech zastosował we wskazanych
w
odwołaniu pozycjach kosztorysowych kalkulację indywidualną, dobierając sprzęt
w
zależności od warunków terenowych, w tym dostępności do kanałów, oraz zakresu robót,
k
ażdy rodzaj sprzętu stanowił inny czynnik cenotwórczy. Zastosowano np. różne wielkości
koparek o innych cenach za m-
g, ale ten sam model miał już tą samą cenę.
Zakwestionowane przez Odwołującego się pozycje różnią się przyjęciem różnych założeń i
technol
ogii wykonania robót. Nie jest to niezgodne z SWZ ani z przepisami pzp.
Zamawiający oświadczył, że wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Meliotech
zostały przez niego ocenione jako spójne i wyczerpujące.
Dodatkowo Zamawiający powołał się na to, że jego stanowisko znajduje oparcie
w uzasadnieniu wyroku z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 773/20,
w którym Izba
następująco odniosła się do zbliżonego zarzutu. Nie potwierdził się również zarzut
Odwołującego jakoby Przystępujący zastosował różne stawki dla takich samych pozycji
Sygn. akt KIO 1625/22
kosztowych, w sytuacji gdy pkt 21.13 SIWZ nakazuje stosowanie takich samych stawek
dla
takich samych pozycji kosztowych. Przystępujący odniósł się tutaj do pozycji 98 i pozycji
724, których ceny jednostkowe wynoszą odpowiednio 500,00 zł i 125,40 zł. Zasadność
omawianego zarzutu wymagała w pierwszej kolejności wykazania przez Odwołującego,
iż zakwestionowane przez niego pozycje dotyczą takich samych prac, wymagających takich
samych nakładów i umiejętności. Z opisu zaś zakwestionowanych przez Odwołującego
pozycji wynika, że z poz. 98 i 724 dotyczą innych wylotów, a każda pozycja opisana została
jako „WYCENA WŁASNA”. Zatem nie mają tych samych podstaw KNR, co sugerowałoby
konieczność zastosowania tych samych nakładów. Wyloty umiejscowione są w różnych km
rzeki i sposób dopasowania materaca gabionowego do rurociągu zależy od warunków
panujących przy tych wylotach. Wymagają również użycia różnego sprzętu i czasu, stąd
„WYCENA WŁASNA” przy tych pozycjach. Zatem nie są to te same pozycje, choć mają
podobny opis. Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny.
{ad zarzutu nr 2}
W ocenie Zamawiającego złożone przez Meliotech wyjaśnienia były wyczerpujące,
gdyż wynika z nich, w jaki sposób wykonawca dokonał ustalenia ceny oferty, stąd rozwiały
wątpliwości.
Zamawiający podał, że ponieważ zgodnie z wytycznymi jego wydziału zamówień
publicznych stawka roboczogodziny na 2022 r.
(łącznie z kosztami pracodawcy) wynosi
21,72 zł, we wszystkich postepowaniach przetargowych stawka ta jest odniesieniem, a
\w tym przypadku stawka zastosowana przez Meliotech
wynosi 24,00 zł.
Zamawiający dodał, że Zarząd Zlewni w Gorzowie Wlkp. w ubiegłych latach
kilkukrotnie zawierał umowy z Meliotechem w zakresie konserwacji cieków, a prace zawsze
wykonywane były należycie i w terminach zakreślonych umową.
Zamawiający stwierdził, że ponieważ załączone do wyjaśnień dokumenty dotyczące
uzyskania dofinansowania i subwencji nie budziły wątpliwości co do ich prawdziwości, tym
samym
stanowią gwarancję terminowego wykonania zamówienia po wskazanych w ofercie
cenach.
Dodał, że złożone wyjaśnienia dotyczące ceny w sytuacji przekroczenia granicznej
wartości nieco ponad 2% komisja uznała za wystarczające, prawdziwe oraz gwarantujące
poprawne i terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu
Sygn. akt KIO 1625/22
Z uwagi na brak podstaw do odrzuce
nia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony
podtr
zymały dotychczasowe stanowisko, przy czym Odwołujący dodatkowo ustosunkował
się do odpowiedzi na odwołanie w swoim piśmie z 18 lipca 2022 r.
Natomiast
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, poparł Zamawiającego
i podn
iósł, co następuje.
{ad zarzutu nr 1}
Przystępujący zwrócił uwagę na pkt 6.13. SWZ, regulujący sposób sporządzenia
kosztorysów ofertowych, które miały mieć charakter uproszczony, jednocześnie z tego
postanowienia nie
wynika obowiązek skonkretyzowania typu (modelu) użytego sprzętu.
Ponadto Zamawiający zastrzegł sobie możliwość w toku badania oferty zażądania informacji
bardziej szczegółowych. De facto w odniesieniu do kwestii wyceny analogicznych pozycji
kosztorysów miało to miejsce, a Zamawiający uznał te wyjaśniania za prawidłowe
i
wystarczające. Dzięki posiadanemu doświadczeniu w wykonywaniu tego typu zamówień,
w
tym na rzecz Zamawiającego, a także dokonaniu wizji lokalnej Przystępujący był w stanie
w szeregu pozycji dot
yczących takich samych prac zidentyfikować możliwości użycia
lżejszego sprzętu, co pozwoliło mu na określenie w tych pozycjach niższej stawki pracy tego
sprzętu. Jednocześnie reguła z pkt 6.14. SWZ została zachowana, gdyż w analogicznych
uwarunkowaniach terenowych przewidziano taką sama stawkę.
{ad zarzutu nr 2}
Przystępujący
nie
kwestionuje
prawidłowości
stanowiska
Odwołującego,
że przedmiotem rozpoznania w tej sprawie jest prawidłowość czynności Zamawiającego,
która z kolei dotyczy złożonych mu wyjaśnień. Zgłoszone przez Przystępującego wnioski
dowodowe nie mają na celu uzupełnienia tych wyjaśnień, a ukazanie sytuacji w szerszym
kontekście, potwierdzającym doświadczenie i kwalifikacje wykonawcy, o których mowa
w
wyjaśnieniach.
Według Przystępującego należy mieć także na uwadze także, że zamówienie dotyczy
działalności prowadzonej przez Zamawiającego, co oznacza, że ma on odpowiednią wiedzę
i
kompetencję do oceny, czy przedstawione mu wyjaśnienia są wiarygodne. Przy czym
Zamawiający prawidłowo uwzględnił również informacje, które wynikają już ze złożonej oferty
w kontekście opisu przedmiotu zamówienia.
Po przeprowadzeniu rozprawy,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1625/22
Z
art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, zarówno w części 14., jak i części 15., gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu
o
udzielenie zamówienia na te części. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku
z
zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie
odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmi
otowego zamówienia w częściach nr 14 i 15, na co mógłby w przeciwnym razie
liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
O ile b
rzmienie postanowień z pkt 6.12. i 6.14. SWZ, treść oferty Meliotechu
w zakr
esie niektórych pozycji przedmiarów, treść jego wyjaśnień i treść wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego do ich złożenia zostały adekwatnie przedstawione
w
odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie i nie są sporne, o tyle konieczne jest ustalenie,
co z nich wynika,
gdyż w tym zakresie nie ma już zgody pomiędzy stronami tego sporu.
Ponieważ postanowienia z pkt 6.12. SWZ (podnoszone przez Odwołującego),
pkt
6.13. (podkreślone przez Przystępującego) i z pkt 6.14. SWZ (wskazywane przez
Zamawiającego) zostały zamieszczone w ramach opisu wymaganego sposobu obliczenia
ceny ofert
y, nie ma wątpliwości, że kształtują one, każde w zakresie swojego zastosowania,
w sposób wiążący ten aspekt treści oferty.
W celu ustalenia
relacji zachodzących pomiędzy tymi postanowieniami co do zakresu
ich zastosowania celowe jest ich uprzednie przytoczenie
w takiej kolejności, w jakiej zostały
zamieszczone w SWZ:
6.12 Podane w przedmiarach robót podstawy nakładów w postaci odpowiednich tablic KNR
użyte są w celu pełniejszego opisu robót. Podana podstawa nie stanowi obowiązującej
Wykonawcy podstawy przy kalkulacji ceny. Podstawą dla Wykonawcy może być jego
kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o zapisy
treści SWZ, natomiast opis, rozmiar rzeczowy i zakres czynności do wykonania są
obligatoryjne. Kalkulowanie cen pozycji kosztorysowych według kalkulacji własnej
dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku opisania takiej pozycji jako „ANALOGIA”
lub
„WYCENA WŁASNA”.
Sygn. akt KIO 1625/22
6.13
W celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu
uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarem robót” – dla danej
części zamówienia – stanowiącym załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary,
ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny
jednostkowej. Zamawiający zastrzega sobie prawo, na każdym etapie postępowania,
zażądać od Wykonawcy przedstawienia dla każdej pozycji kosztorysowej – kalkulacji
wykonanej metodą szczegółową.
6.14 Ceny tych samych składników cenotwórczych oraz narzuty kosztów (R, M, S, KP, Z)
muszą być takie same dla wszystkich wycenianych pozycji przedmiarowych w całym
kosztorysie ofertowym i w jego wszystkich częściach dotyczących jednej umowy.
Ceny
materiałów (jeżeli dotyczy) określa się łącznie z kosztami zakupu i dowozu do miejsca
wbudowania.
Postanowienie pkt 6.13. określa po prostu, że na potrzeby złożenia oferty w celu
wyceny przedmiotu zamówienia wystarczające jest sporządzenie kosztorysu uproszczonego,
a dopiero na ewentualne od
rębne wezwanie Zamawiającego w toku badania oferty
konieczne będzie przedstawienie kalkulacji metodą szczegółową. Przy czym z pkt 6.15.
wynika dodatkowo, że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa będzie zobowiązany
przedstawić kosztorys szczegółowy.
Z
kolei treść zdania pierwszego pkt 6.12. stanowi de facto opisanie tego, co powinno
być standardem przy wykorzystywaniu katalogów nakładów rzeczowych w zamówieniach
publicznych. O ile d
la potrzeb opisu przedmiotu zamówienia zamawiający może korzystać
z kata
logów poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwy katalogu,
numeru, tablicy), o tyle katalogi te nie
powinny być obligatoryjną podstawą kalkulacji ceny
oferty przez wykonawcę. Natomiast dla potrzeb opisu sposobu obliczenia ceny oferty
zamawi
ający może wskazać podane w przedmiarze KNR-y jako informację pomocniczą
dla w
ykonawców, do wykorzystania na zasadzie dobrowolności przy opracowaniu kosztorysu
ofertowego. Wykonawca dla obliczenia ceny oferty
powinien mieć bowiem możliwość
korzystania przy ustaleniu cen jednostkowych
w kosztorysie opracowanym metodą kalkulacji
uproszczonej z dowolnych podstaw, w tym z KNR-
ów, jeśli uzna je za odpowiednie.
Przy czym z
danie drugie pkt 6.13. określa wymagany przez Zamawiającego sposób
zasygnalizowania przez wy
konawcę skorzystania z możliwości wyceny według kalkulacji
własnej, ale w oparciu – jak to podkreślono w poprzednim zdaniu – „zapisy SIWZ”,
przez co
należy rozumieć informacje wynikające z opisu przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższych uregulowań, które mają charakter typowy dla zamówień
na roboty budowlane
, w pkt 6.14. Zamawiający wprowadził na potrzeby tego zamówienia
wymaganie, aby dla wszystkich pozycji
przedmiarów z takim samym opisem wycena
Sygn. akt KIO 1625/22
poszczególnych składników cenotwórczych (czyli robocizny, materiałów i sprzętu)
oraz narzut
ów kosztów pośrednich i zysku była taka sama w ramach danej części
zamówienia. Ta szczególna regulacja, de facto ograniczająca swobodę kształtowania przez
wykonawcę treści oferty, została skorelowana z wprowadzeniem dla umów w sprawie
poszczególnych części tego zamówienia wynagrodzenia kosztorysowego, którego wysokość
ma być ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego odzwierciedlającego faktycznie
wykonany zakres prac, ale z zastosowaniem czynników cenotwórczych właśnie z kosztorysu
ofertowego uproszczonego
[co wynika wprost z § 2 i 3 wzoru umowy, stanowiącego
załącznik nr 7 do SWZ], co zapewne miało na celu uproszczenie rozliczenia wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy.
Reasumując, uregulowanie wynikające z pkt 6.14. ma charakter obligatoryjny,
a
zarazem odrębny w stosunku do tego, co zostało uregulowane w poprzedzających
pkt
6.12. i 6.13. Innymi słowy skorzystanie przez wykonawcę z oczywistej możliwości wyceny
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną w żaden
sposób nie zwalnia z obowiązku zastosowania, w odniesieniu do tak samo opisanych
w
przedmiarach danej części zamówienia pozycji, identycznej wyceny cen jednostkowych
robocizny, materiału i sprzętu, a także tego samego poziomu narzutów kosztów pośrednich
i zysku.
Prawidłowość powyżej interpretacji potwierdza również fakt, że gdy Zamawiający
po
przeanalizowaniu kosztorysów ofertowych zidentyfikował tak samo opisane pozycje
z
odmienną wyceną pracy sprzętu, pomimo informacji o dokonaniu kalkulacji indywidualnej,
wezwał w tym zakresie Melioitech do złożenia wyjaśnień, co byłoby oczywiście zbędne,
gdyby posłużenie się wyceną własną w jakikolwiek sposób wyłączało obowiązek
zastosowania się do pkt 6.14. SWZ.
Z kolei wyjaśnienia Meliotechu – sprowadzające się do wskazania kilku różnych
modeli koparek czy pilarek jako uzasadnienia dla odmiennej wyceny kosztu pracy tego
sprzętu w tak samo opisanych pozycjach kosztorysów danej części – stanowią w istocie
doprecyzowanie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wykonawca w ten sposób
de facto
potwierdził niezastosowanie się zarówno do pkt 6.14. SWZ, jak i pkt 6.12. SWZ,
skoro w
tym ostatnim zastrzeżono, że podstawą wyceny indywidulanej ma być wyłącznie
treść SWZ (czyli opisu przedmiotu zamówienia), a nie „aktualne warunki terenowe” ustalone
rzekomo dzięki przeprowadzeniu wizji lokalnej, na co powołał się Meliotech.
Reasumując nie było sporne, że Meliotech w kosztorysach ofertowych dla części 14.
i 15. z
amówienia zastosował, w zakresie adekwatnie odzwierciedlonym w odwołaniu,
dla
niektórych pozycji z takim samym opisem odmienną wycenę kosztów pracy sprzętu
(koparki z hakownicą i pilarki spalinowej w części 14. oraz koparki i samochodu
Sygn. akt KIO 1625/22
samowyładowczego lub ciągnika z przyczepą w części 15.). Natomiast Zamawiający,
pomimo że dostrzegł niezgodność treści kosztorysów ofertowych Meliotechu z warunkiem,
który ustanowił w pkt 6.14. SWZ, ostatecznie odstąpił od jego egzekwowania.
Na podobnej zasadzie postąpił Zamawiający przy badaniu ceny oferty Meliotechu
w
części 15. Wpierw powziął wątpliwości co do tego, czy cena ta nie jest rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia w tej części i adekwatnie do tego sformułował
szczegółowe wezwanie, aby następnie odstąpić od jego egzekwowania. O ile z treści
wezwania jednoznacznie wynikało bowiem oczekiwanie przedstawienia szczegółowej
kalkulacji poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, o tyle poza wszelkim sporem jest
fakt, że złożone przez Meliotech wyjaśnienia jej nie zawierają. Z kolei wyjaśnienia odnośnie
kosztów pracy jedynie częściowo czynią zadość wezwaniu, gdyż – jak trafnie
zidentyfikowano to w odwołaniu – nie odniesiono się w nich do kosztów pracodawcy
związanych z zatrudnianiem pracownika. Wreszcie – na co również zwrócono uwagę
w
odwołaniu – zadeklarowana w wyjaśnieniach oszczędność dzięki skróceniu czasu
wykaszania porostów gęstych twardych ze skarp jest nieweryfikowalna, gdyż zarówno
w kosztorysie ofertowym
, jak i w wyjaśnieniach wskazano nakłady z przedmiarów. Co więcej,
w pozycjach ko
sztorysów ofertowych dotyczących tych prac Meliotech nie wskazał,
że wycenił je na podstawie kalkulacji indywidualnej, co czyni późniejsze wyjaśnienia
niewiarygodnymi.
Złożenie dopiero na rozprawie przez Przystępującego dodatkowych dokumentów
dla uzasadnie
nia przyjętych kosztów zatrudnienia pracowników czy wykazania zakresu
parku maszynowego, którym dysponuje, które mogły być złożone w ramach wyjaśnień
złożonych na wezwanie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają że wyjaśnienia te były
niewystarczające.
Reasu
mując, wbrew temu, co twierdził Zamawiający, nie otrzymał w wyjaśnieniach
uzasadnienia faktycznie
potwierdzającego, że cena oferty Meliotechu została prawidłowo
skalkulowana
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego częścią 15.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne.
Izba stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty złożonej
przez
Przystępującego w obu częściach z uwagi na niezgodność jej treści z warunkami tego
zamówienia, a w odniesieniu do części 15. dodatkowo z uwagi na złożenie wyjaśnień,
które nie uzasadniają ceny określonej w ofercie za wykonanie tej części zamówienia.
Sygn. akt KIO 1625/22
Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt
29 pzp
– należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie
zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych
lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie – zarówno obecnie obowiązującego,
jak i poprzednio
– tak sformułowanego przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść –
rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie
odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji
przedmiotu zamówienia. Innymi słowy, jeżeli zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego
ofercie ze
świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach
zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty
budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego
potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia.
Jednakże nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie tej
treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym
przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści
złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Jak dostrzegano w doktrynie i orzecznictwie,. w
zakresie zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się
bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o
ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów
[por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa
2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać
na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji,
z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do
Sygn. akt KIO 1625/22
treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji
[por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Takie
stanowisko jest tym bardziej uzasadnione w aktualnym stanie prawnym, gdy ustawodawca
zdecydował się uczynić punktem odniesienia dla oceny zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji „warunki zamówienia”, które tak zdefiniował, że obejmują one nie tylko treść
opisu przedmiotu za
mówienia czy warunki umowy.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z warunkami
zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp obliguje zamawiającego, aby prowadził całe
postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp
nakazuje
udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
opis sposobu przygotowania oferty,
sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert
wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20;
art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega
pod
rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę
elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp; przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była
to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty
musi
być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia
(w art. 82 ust. 3 popzp
mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp
musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie
warunkami zamówienia.
W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
Sygn. akt KIO 1625/22
odrzucenia oferty Przystępującego pomimo oczywistej niezgodności jej treści z wymaganym
w SWZ sposobem określenia treści kosztorysu ofertowego.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich i
stotnych części składowych.
Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej
w terminie je
st niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w
ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć
w
szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody
budowy; 2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług
lub
robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami
dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu
przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności
z przepisami z zakresu p
rawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi
w
miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu
ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
P
rzy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty
budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.
Sygn. akt KIO 1625/22
1, co
najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem, podlega oferta wyk
onawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, l
ub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto
na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Ponieważ ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej:
„popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje
aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio
obowiązujących przepisów.
N
ależy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano
w
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08
przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia
do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka,
która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji
„rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13
zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt
KIO 1562/11
wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie
ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to
wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
Sygn. akt KIO 1625/22
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest
to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za
symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09
wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku
w
taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy
na
tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej
ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym
wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty
przez
zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.
Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw
prz
edmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji
wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
n
ierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę
znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje
nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Sygn. akt KIO 1625/22
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma norma prawna wynikająca z art. 224 ust. 6
ustawy pzp, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja wprost odzwierciedla interpretację
poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które rzadko wprost wynika
ze
złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, w której nie
potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być również
wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej
sytuacji, zgodnie z
dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226
ust. 1 pkt 8 pzp).
Przy czym
– jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190
ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika,
że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień
zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada
prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów,
a
dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego
nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie
przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności,
do
której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, dokonując oceny czynności
Sygn. akt KIO 1625/22
zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego
wyjaśnień dotyczących ceny tej oferty, odwołujący jest zobligowany li tylko do poważenia
prawidłowości dokonanej przez zamawiającego oceny tych wyjaśnień. W konsekwencji Izba
zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu przez
wezwanego wykonawcę uzasadniły należycie cenę jego oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego
przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego
przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja
2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12). W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem,
może ograniczać się do podważania prawidłowości oceny przez zamawiającego złożonych
przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach
poczynionych ustaleń – wystarczająco adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych, aby pozytywnie ocenić
złożone na jego żądanie wyjaśnienia.
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art.
224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust.
5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwe
ntnie wskazywano w orzecznictwie, że dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków
Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13
lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn.
akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. a
kt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7
października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06,
postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego
wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne
Sygn. akt KIO 1625/22
wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie
jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości
dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało
przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie
art.
224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący obciążony został ciężarem
wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej
okoliczności skutkować powinno odrzuceniem jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych
możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień.
Jak słusznie podkreśla się bowiem w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania
do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania
nie
może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać
jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegającego na sugerowaniu wykonawcy,
jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.
Reasumując, w rozpoznawanej sprawie skutecznie została podważona prawidłowość
zaakceptowania
przez Zamawiającego złożonych przez Meliotech wyjaśnień, gdyż – jak to
powyżej ustalono – nie uzasadnił w nich ceny oferty na część 15. zamówienia, co obligowało
Zamawiającego do jej odrzucenia.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy pzp miało wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego
– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła,
jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia i opłaty od pełnomocnictwa,
Sygn. akt KIO 1625/22
orzeczono
– w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp
w
zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437)
– obciążając nimi Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 74/23 z dnia 2023-01-18
- Sygn. akt KIO 98/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 91/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 41/23 z dnia 2023-01-17
- Sygn. akt KIO 31/23 z dnia 2023-01-17
