rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3645/21
KIO 3645/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Monika Szymanowska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Public
Transport Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Solidarności 75/26 (00-090
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Małopolskie”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Racławickiej 56/416 (30-017 Kraków)
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy
przy ul. Zygmunta Augusta 11 (85-082 Bydgoszcz),
zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Public
Transport Service
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Solidarności 75/26 (00-090
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Małopolskie”
Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul. Racławickiej 56/416 (30-017 Kraków)
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy
przy ul. Zygmunta Augusta 11 (85-082 Bydgoszcz),
zgłaszającego przystąpienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 3 832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz
uiszczenia opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3645/21
U z a s a d n i e n i e
„Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Świadczenie
usług utrzymania na poziomie P1-P3 i napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych typu
40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77) użytkowanych przez „Koleje Małopolskie”
sp. z o.o. wraz z zapewnieniem fabry
cznie nowych części zamiennych i materiałów
eksploatacyjnych (znak sprawy: DZ/251/84/2021), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 167-438699.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca
Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
-
ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. (zwanego
dalej jako „PESA”);
- poprawieniu w dniu 25 listopada 2021 r.
omyłki w treści oferty wykonawcy PESA na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zmianę wszystkich cen jednostkowych za
wykonanie wszystkich przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu 40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77);
- zaniechaniu poprawienia w ofercie PESA na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oczywistych omyłek rachunkowych i w konsekwencji niepoprawienie łącznej maksymalnej
ceny oferty na prawidłową kwotę 1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie
PESA cen jednostkowych.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
przez jego nieprawidłowe zastosowanie i wybranie oferty, która nie
jest najkorzystniejsza;
2) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz zasadę przejrzystości w związku z wadliwym poprawieniem omyłek w
ofercie PESA skutkującym istotną zmianą treści oferty PESA;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez wadliwą ocenę błędów zawartych w ofercie PESA i
bezzasadne poprawienie w ofercie PESA cen jednostkowych za wykonanie wszystkich
przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 40WEa (seria
EN64) oraz typu 32WE (seria EN77);
4) art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz postanowienia zawartego w Rozdział XVIII ust. 7.2. SWZ
przez zaniechanie poprawienia w ofercie PESA oczywistych omyłek rachunkowych i w
konsekwencji nie poprawienie łącznej maksymalnej ceny oferty PESA na prawidłową kwotę
1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie PESA cen jednostkowych za
wykonanie wszystkich przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu 40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie PESA z dnia 25 listopada 2021 r,;
-
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie PESA poprzez wpisanie prawidłowej łącznej
maksymalnej ceny oferty w kwocie 1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie
PESA cen jednostkowych;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
505 Pzp
. Dalej wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu
przetargowym na interes w uzyskaniu zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację,
albowiem zamawiający naruszając przepisy Pzp w sposób bezprawny dokonał konwalidacji
oferty PESA, a następnie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
stwierdził, że nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności
zamawiającego spowoduje poniesienie przez niego szkody, a utrata możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia,
stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Ponadto w ocenie odwołującego,
naruszenie przez z
amawiającego ww. przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik
p
ostępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem zamawiający w następstwie
niezgodnych z przepisami Pzp
działań poprawił omyłki w ofercie PESA i następnie dokonał
wyboru tej oferty, choć nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu dla pierwszego z ww.
zarzutów odwołujący wyjaśnił, że dniu 15
grudnia 2021 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA. Czynność
zamawiającego – zdaniem odwołującego – była wadliwa, albowiem zgodnie z art. 239 ust. 1 i
2 Pzp
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, zaś najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem. Prawidłowo ustalona cena oferty złożonej przez PESA nie jest ceną
najniższą spośród złożonych ofert i tym samym, mając na uwadze przyjęte przez
zamawiającego kryteria, nie jest ofertą najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego,
z
amawiający w sposób sprzeczny z ustawą oraz SWZ dokonał poprawienia omyłek w ofercie
PESA, doprowadzaj
ąc do zmiany jej treści w sposób mający wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta, której treść została poprawiona przez
zamawiającego w sposób sprzeczny z ustawą i SWZ nie może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W odniesieniu do
trzeciego w kolejności zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w dnu 6
grudnia 2021 r. z
amawiający opublikował pismo z dnia 25 listopada 2021 r. - „Informacja o
poprawieniu omyłki” w ofercie PESA na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pismo to zostało
opublikowane na platformie zakupowej z
amawiającego dopiero na skutek wniosku
złożonego przez odwołującego o udostępnienie całej korespondencji prowadzonej przez
z
amawiającego z PESA. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w dniu 25 listopada
2021 r. d
okonał poprawienia pomyłki pisarskiej w ofercie PESA, albowiem uznał, że omyłka
polega na podaniu przez Wykonawcę w pozycjach formularza ofertowego dotyczących cen
jednostkowych dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa
– iloczynu szacowanej liczby
przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa i
przyjętych przez Wykonawcę cen jednostkowych za wykonanie przeglądów z poziomu
utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa, a nie jak wymagał
Zamawiający cen jednostkowych za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1, P2, P3
dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wystąpił do PESA o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wynika z tego, że zamawiający dokonał poprawienia omyłek pisarskich na podstawie
własnego założenia, że podane przez PESA ceny jednostkowe stanowią iloczyn rzeczywistej
ceny jednostkowej danego przeglądu oraz liczby przeglądów na konkretnym pojeździe.
Oznacza to, że zamawiający oparł się wyłącznie na własnym przypuszczeniu, albowiem nie
miał żadnej wiedzy ani na temat tego, czy omyłka w ofercie PESA dotyczy ceny łącznej czy
też ceny jednostkowej, ani na czym polega ewentualna pomyłka w podaniu cen
jednostkowych przez PESA.
W opinii odwołującego, zamawiający nie miał żadnej wiedzy,
jakie ceny jednostkowe chciała zaproponować PESA w swojej ofercie. Cen jednostkowych
nie można było bowiem odtworzyć z dokumentacji przetargowej, ani z oferty PESA. Nie
wiadomo też na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że cena podana jako jednostkowa jest
ceną łączną za dany rodzaj przeglądów na konkretnym pojeździe. Zamawiający dokonał
zatem dowolnej rekonstrukcji ceny jednostkowej według własnego, niczym niepopartego
przekonania. Zamawiający nie miał żadnej wiedzy na temat tego, jakie błędy zostały
popełnione w ofercie PESA. Zamawiający za okoliczność pewną uznał, że kwota podana
przez PESA jako cena jednostkowa dla przeglądu na danym pojeździe stanowi iloczyn ilości
przeglądów oraz rzekomo rzeczywistej ceny jednostkowej. Nie jest jednak jasne, z czego
wynika wiedza z
amawiającego w tym zakresie. Obliczenia dokonane przez zamawiającego
w ramach poprawienia omyłki wykonane zostały na podstawie działania arytmetycznego
polegającego na podzieleniu podanej przez PESA wartości (cen jednostkowych) przez
przewidywaną ilość przeglądów. Zamawiający nie wyjaśnił, czy oferta PESA nie zawiera na
przykład pomyłki w zakresie szacunkowej (zawyżonej) ilość przeglądów przyjętych za
podstawę do obliczenia ceny jednostkowej bądź na przykład czy PESA nie pomyliła się we
wpisaniu kwot w formularzu ofertowym wadliwie wpisując poszczególne ceny jednostkowe.
Wreszcie z
amawiający nie miał żadnej wiedzy, czy cena łączna oferty podana przez PESA
jest ceną pozbawioną omyłek. Z powyższego wynikało, że zamawiający nie ustalił w należyty
sposób, na czym polega błąd w ofercie PESA.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający poprawił omyłkę w ofercie PESA
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie oraz rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. W doktrynie przyjmuje się, że do zastosowania ww. przepisu wymagane jest: Muszą
zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać
poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma
obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa, wynika z innych elementów treści oferty (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223). Brak możliwości
poprawienia omyłki wykonawcy dotyczy zatem tych przypadków, gdy omyłka może być
poprawiona na różne sposoby, a zamawiający nie dysponuje wiedzą pozwalającą na wybór
jednego z nich. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że o
poprawieniu omyłki można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane
niezbędne do samodzielnego poprawienia omyłki, zaś art. 87 ust. 2 pkt 3 wcześniej
obowiązującej ustawy (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) ma charakter wyjątku od zasady, iż
złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SWZ. W konsekwencji, brak
wskazania przez wykonawcę ceny jednostkowej w pozycji kosztorysu ofertowego
uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić
prawidłowej treści oświadczenia woli. Niezależnie od wielkości wpływu brakującej ceny na
wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3.
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób zupełnie dowolny ustalił wartość cen
jednostkowych w ofercie PESA. Ceny jednostkowe nie wynikały bowiem, ani z pozostałej
treści oferty, ani z wyjaśnień PESA, które nie zostały złożone.
Odwołujący następnie wskazał, że poprawienie przez zamawiającego cen jednostkowych w
ofercie PESA w bezpośredni sposób wpływa na zmianę treści oferty i nie jest to zmiana
nieistotna. Zgodnie z postanowieniami zapisów rozdziału XVIII ust. 1 pkt 1.1.-1.7. SWZ przy
wyborze oferty z
amawiający będzie kierował się kryterium cen jednostkowych podanych dla
zamówienia podstawowego. Z powyższego wynika, że PESA podając w swojej ofercie cenę
jednostkową złożyła oświadczenie woli kreując treść tej oferty. W związku z tym jakakolwiek
zmiana cen jednostkowych po złożeniu oferty jest całkowicie niedopuszczalna, albowiem de
facto
stanowić będzie istotną zmianę treści oferty po upływie terminu na jej złożenie.
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ceny jednostkowe mają zasadnicze znaczenie, albowiem to one stanowić będą podstawę
rozliczeń pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 2
projektu umowy stanowiącego załącznik do SWZ Wynagrodzenie wypłacane będzie za
każdy miesiąc realizacji przedmiotu Umowy i należne jest wyłącznie za wykonane czynności.
Zatem wybrany wykonawca wystawiać będzie faktury VAT za wykonane przeglądy w oparciu
o ceny jednostkowe wynikające z oferty. Łączna cena oferty ma więc marginalne znaczenie
dla z
amawiającego, jak i wybranego wykonawcy, albowiem nie ma ona charakteru
ryczałtowego. To zamawiający przyjął kosztorysowy sposób rozliczeń za wykonane
czynności, a nie system ryczałtowy, w którym cena łączna miałaby zasadnicze znaczenie.
Ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję
samodzielnych cen, na podstawie których naliczane będzie wynagrodzenie wybranego
wykonawcy.
Potwierdzeniem kluczowego znaczenia cen jednostkowych
– w ocenie odwołującego – było
również przewidziane przez zamawiającego prawo opcji. Zgodnie z postanowieniem SWZ
(Rozdział II „Opis Przedmiotu Zamówienia” ust. 2.21) zamawiający ma prawo do
skorzystania z prawa opcji, polegającego na zwiększeniu wielkości zamawianych usług w
stosunku do zamówienia podstawowego, nie więcej jednak niż do 20% maksymalnej
wartości Umowy. Realizacja umowy w zakresie opcjonalnym będzie się odbywała w zakresie
przedmiotu umowy na podstawie cen jednostkowych. Możliwość skorzystania przez
z
amawiające z prawa opcji jeszcze dobitniej wskazuje ogromne znaczenie cen
jednostkowych dla treści oferty w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego ukształtowane przez zamawiającego w SWZ warunki postępowania
przetargowego w spo
sób jednoznaczny potwierdzały, że cena jednostkowa ma charakter
pierwotny wobec ceny łącznej oferty i tym samym odtworzenie ceny jednostkowej przez
dowolnie przyjęty przez zamawiającego algorytm prowadzi do wykreowania ceny
jednostkowej przez z
amawiającego, a nie jest wynikiem kalkulacji cenowej PESA.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może dokonywać zmian w złożonej ofercie, która
modyfikowałaby prawie każdą jej pozycję. Wykonawcy jako podmioty profesjonalne są
zobowiązani do dochowania należytej staranności podczas formułowania oferty i
uwzględnienia treści SIWZ.
W konkluzji argumentacji dla przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający
dokonując w dniu 25 listopada 2021 r. poprawienia omyłek w treści oferty PESA, w zasadzie
sam ustalił, ile zamierza zapłacić na rzecz PESA za wykonanie zarówno podstawowego
Przedmiotu Umowy, jak i zakresu wynikającego z prawa opcji. Działanie takie było całkowicie
niedopuszczalne, albowiem zamawiający w zakresie cen jednostkowych de facto złożył
ofertę sam sobie.
W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w związku z wykazaną
powyżej niedopuszczalnością poprawienia przez zamawiającego omyłki w ofercie PESA w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp z
amawiający powinien poprawić ofertę tego wykonawcy na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp j
ako oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie z tym
przepisem z
amawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
PESA Bydgoszcz S.A. popełniła
oczywis
tą omyłkę rachunkową wynikającą z błędnej operacji rachunkowej na liczbach
(iloczynu ceny jednostkowej za wykonany przegląd oraz liczby przeglądów, a następnie
zsumowaniu uzyskanych iloczynów). Prawidłowe przeprowadzone działanie matematyczne
prowadzi do u
zyskania wartości 1.461.582.063 zł brutto i ta właśnie kwota powinna stanowić
cenę oferty PESA. Omyłka popełniona w ofercie przez PESA miała charakter wyłącznie
rachunkowy.
Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający określił w SWZ (rozdział XVIII ust. 7.2.) tryb
poprawiania omyłek w ofertach:
w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną uzyskaną przez
mnożenie ceny jednostkowej i ilości, wersję obowiązującą stanowi cena jednostkowa netto, a
cena całościowa zostanie poprawiona chyba, że w opinii Zamawiającego w cenie
jednostkowej nastąpiło oczywiste przestawienie znaku dziesiętnego, w którym to przypadku
wersję obowiązującą stanowi cena sumaryczna, a cena jednostkowa zostanie poprawiona.
W opinii
odwołującego tryb poprawiania omyłek w treści ofert przewidziany w SWZ nie był
kwestionowany przez żadnego z wykonawców. Nie ulega zatem wątpliwości, że
postanowienia SWZ, w tym również zawarte w rozdziale XVIII ust. 7.2. SWZ, są wiążące nie
tylko dla wykonawców, ale również (i to w nie mniejszym zakresie) dla zamawiającego, który
zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
zobowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
Zdaniem o
dwołującego udostępnienie przez zamawiającego SWZ stanowiło oświadczenie
woli z
amawiającego, które ukształtowało warunki prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli, albowiem
nie dokonał jego modyfikacji przed upływem terminu na złożenie ofert.
Odwołujący stwierdził, że punktem wyjścia do dokonania poprawek powinny być ceny
jednostkowe przedstawione w ofercie, na podstawie których zamawiający powinien obliczyć
całkowitą cenę oferty i uzyskaną w ten sposób kwotę traktować jako ofertę złożoną przez
PESA. Działanie zamawiającego, który zastosował tryb przeciwny tj. ustalił ceny
jednostkowe na podstawie ceny całkowitej oferty, jest całkowicie wadliwe.
Ponadto odwołujący wskazał, że sposób poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie
PESA naruszał podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikające z art. 16 Pzp. Nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców działanie zamawiającego, który nie podejmuje
przewidywalnych decyzji na podstawie wcześniej ustalonych reguł postępowania, pomijając
je lub dokonując ich wątpliwej interpretacji. Nie zapewnia zachowania zasady przejrzystości
działanie zamawiającego, który dokonuje poprawek w ofercie PESA według
niesprecyzowanych zasad, które pozostają w sprzeczności z postanowieniami SWZ.
Ponadto zamawiający dokonuje tego nie mając nawet wiedzy, gdzie w ofercie PESA wystąpił
błąd. Zamawiający przyjął zaś, że błędu na pewno nie ma w cenie łącznej, jeśli według
własnego algorytmu próbuje na jej podstawie odtworzyć ceny jednostkowe. Działanie takie
jest całkowicie wadliwe i nielegalne, albowiem skutkuje zmianą treści oferty PESA.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie w dniu 28 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy
pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
W dniu 28 grudnia
2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla tego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
sta
ł się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 grudnia 2021 r., w tym w
szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
pismo z dnia 25 listopada 2021 r. w sprawie poprawienia omyłki w ofercie przystępującego
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp;
-
pismo przystępującego z dnia 29 listopada 2021 r. zawierające informację o wyrażeniu
zgody
na poprawienie w ofercie omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego w treści
zawiadomienia z dnia 25 listopada 2021 r.;
- infor
mację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 16 grudnia 2021 r.;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie oferty złożone przez wykonawców w toku
badania rynku/szacowania wartości zamówienia.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem XVIII ust. 7 SWZ zamawiający wskazał, że dokona poprawy
omyłek m. in. w następujący sposób:
(…)
7.2.
w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną uzyskaną
przez mnożenie ceny jednostkowej i ilości, wersję obowiązującą stanowi cena jednostkowa
netto, a cena całościowa zostanie poprawiona chyba, że w opinii Zamawiającego w cenie
jednostkowej nastąpiło oczywiste przestawienie znaku dziesiętnego, w którym to przypadku
wersję obowiązującą stanowi cena sumaryczna, a cena jednostkowa zostanie poprawiona.
Przystępujący w formularzu ofertowym złożonym w postępowaniu wskazał:
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym
SWZ, znak sprawy DZ/251/84/2021, za łączną maksymalną cenę*:
Zamówienie podstawowe:
-
cena netto: 3 467 350,00 zł (słownie: trzy miliony czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy
trzysta pięćdziesiąt 00/100 zł)
-
podatek VAT: 797 490,50 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta
dziewięćdziesiąt 50/100 zł)
- cena brutto
: 4 264 840,50 zł (słownie: cztery miliony dwieście sześćdziesiąt cztery tysiące
osiemset czterdzieści 50/100 zł),
(…)
w tym:
1) łączne wynagrodzenie Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu zamówienia obejmujące
wykonanie czynności, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 i 4 projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego*, maksymalnie wyniesie dla zamówienia
podstawowego:
-
cena netto: 3 321 100,00 zł (słownie: trzy miliony trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sto
00/100 zł)
-podatek VAT: 763 853
,00 zł (słownie: siedemset sześćdziesiąt trzy tysiące osiemset
pięćdziesiąt trzy 00/100 zł)
-
cena brutto: 4 084 953,00 zł (słownie: cztery miliony osiemdziesiąt cztery tysiące
dziewięćset pięćdziesiąt trzy 00/100 zł),
(…)
na co składa się:
a) cena jednos
tkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 1 253 200,00 zł (słownie: milion dwieście pięćdziesiąt trzy tysiące dwieście
00/100 zł)
-
podatek VAT: 288 236,00 zł (słownie: dwieście osiemdziesiąt osiem tysięcy dwieście
trzydzieści sześć 00/100 zł)
-
cena brutto: 1 541 436,00 zł (słownie: milion pięćset czterdzieści jeden tysięcy czterysta
trzydzieści sześć 00/100 zł),
b) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 933 600,00 zł (słownie: dziewięćset trzydzieści trzy tysiące sześćset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 214 728,00 zł (słownie: dwieście czternaście tysięcy siedemset dwadzieścia
osiem 00/100 zł)
-
cena brutto: 1 148 328,00 zł (słownie: milion sto czterdzieści osiem tysięcy trzysta
dwadzieścia osiem 00/100 zł),
c) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynag
rodzenie w wysokości:
-
cena netto: 358 800,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt osiem tysięcy osiemset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 82 524,00 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset dwadzieścia cztery
00/100 zł)
-
cena brutto: 441 324,00 zł (słownie: czterysta czterdzieści jeden tysięcy trzysta dwadzieścia
cztery 00/100 zł),
d) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 210 000,00 zł (słownie: dwieście dziesięć tysięcy 00/100 zł)
-
podatek VAT: 48 300,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy trzysta 00/100 zł)
-
cena brutto: 258 300,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt osiem tysięcy trzysta 00/100 zł),
e) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 317 500,00 zł (słownie: trzysta siedemnaście tysięcy pięćset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 73 025,00 zł (słownie: siedemdziesiąt trzy tysiące dwadzieścia pięć 00/100
zł)
-
cena brutto: 390 525,00 zł (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt tysięcy pięćset dwadzieścia
pięć 00/100 zł),
f) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysoko
ści:
-
cena netto: 248 000,00 zł (słownie: dwieście czterdzieści osiem tysięcy 00/100 zł)
-
podatek VAT: 57 040,00 zł (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy czterdzieści 00/100 zł)
-
cena brutto: 305 040,00 zł (słownie: trzysta pięć tysięcy czterdzieści 00/100 zł);
Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował przystępującego, że
działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 (inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty) Pzp poprawił w
treści jego oferty:
1. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
32WE
2. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
40WEa
3. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
32WE
4. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
40WEa
5. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
32WE
6. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
40WEa
W treści pisma zamawiający wskazał, że
Omyłka polega na podaniu przez Wykonawcę w
pozycjach formularza ofertowego dotyczących cen jednostkowych dla Pojazdu typu 32WE
oraz typu 40WEa
– iloczynu:
szaco
wanej liczby przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE
oraz typu 40WEa i przyjętych przez Wykonawcę cen jednostkowych za wykonanie
przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa, a
nie jak wymagał Zamawiający cen jednostkowych za wykonanie czynności poziomu
utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa.
W dalszej kolejności zamawiający w treści pisma podał metodologię poprawienia omyłki,
wymienił dokonanie poprawki oraz stwierdził, że Suma iloczynów cen jednostkowych
(poprawionych powyżej przez Zamawiającego) oraz szacowanych ilości przeglądów jest
tożsama z kwotą maksymalnego wynagrodzenia dla zamówienia podstawowego podaną
przez Wykonawcę w formularzu oferty w pkt 1 ppkt 1).
Pismem z
dnia 29 listopada 2021 r. przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w
ofercie omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego w treści zawiadomienia z dnia 25
listopada 2021 r.
W dniu 16 grudnia
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast
oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1-3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie:
(…),
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miały zarzuty
podniesione w pkt 3 i 4 petitum
odwołania, które dotyczyły naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3
Pzp. Tym samym istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zamawiający był uprawniony
do poprawienia omyłek w ofercie przystępującego w zakresie dotyczącym cen
jednostkowych za wykonanie wszystkich przeglądów. Ponadto rozpoznanie przedmiotowego
odwołania wymagało przeprowadzenia analizy przesłanek pozwalających na zastosowanie
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze, zakresem zastosowania tego przepisu objęte są wyłącznie omyłki
niemieszczące się w kategorii oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych.
W ocenie składu orzekającego nie mogło budzić wątpliwości, że poprawienie
w treści oferty omyłki polegającej na podaniu iloczynu szacowanej liczby przeglądów oraz
odpowiedniej ceny jednostkowej zamiast samej ceny jednostkowej nie mieściło się w
zakresach
pojęć obu powyżej wskazanych oczywistych omyłek.
Po drugie, podstawą do poprawienia omyłki na podstawie ww. przepisu jest niezgodność
oferty z dokumentami zamówienia. W tym kontekście wskazać należało, że oferta
przystępującego zawierała omyłkę polegającą na podaniu w jej odpowiednich rubrykach
wyniku przemnożenia cen jednostkowych przez szacowane ilości przeglądów wskazane w
opisie przedmiotu zamówienia, a nie samych cen jednostkowych, do czego zobowiązywała
treść formularza ofertowego.
Po trzecie, p
oprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. W
ramach przedmiotowej przesłanki Izba przyznała słuszność przystępującemu, który wskazał,
że punkt pierwszy formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego odnosił się
do łącznej maksymalnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym
zakresie objętym SWZ. W ramach tego punktu wykonawcy powinni byli wskazać: cenę netto,
podatek VAT oraz cenę brutto. Formularz ofertowy odnosząc się do kategorii łącznej
maksymalnej
ceny zawierał także informację o sposobie jej wyliczenia, zgodnie z którym
cena ta stanowić miała sumę:
a) łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie czynności w odniesieniu do
odpowiednich poziomów utrzymania (P1 – P3) i typów pojazdów (32WE oraz 40WEa);
oraz
b) łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie napraw bieżących i awaryjnych
pojazdów.
W kolejnym punkcie formularz ofertowy zawierał szczegółowe informacje dotyczące sposobu
kalkulacji łącznego wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie to stanowiło sumę sześciu
iloczynów, składających się z następujących czynników:
a) szacowanej liczby przeglądów dla danego poziomu utrzymania (P1, P2 lub P3);
oraz
b) ceny jednostkowej za wykonanie czynności dla danego poziomu utrzymania oraz typu
pojazdu (32WE lub 40WEa).
Szacowana liczba przeglądów została wskazana przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia w odniesieniu zarówno do konkretnego poziomu utrzymania, jak i typów
pojazdów. Ceny jednostkowe powinny były zostać wskazane w odpowiednich rubrykach
f
ormularza ofertowego (w rozbiciu na ceny netto oraz brutto, jak również podatek VAT).
Sposób oraz prawidłowość określenia łącznej maksymalnej ceny nie mógł budzić
wątpliwości. Skład orzekający uznał, że omyłka przystępującego polegała wyłącznie na
błędnym wskazaniu w rubrykach dotyczących cen jednostkowych kwot stanowiących iloczyn
tych cen oraz odpowiednich szacunkowych ilości przeglądów ustalonych przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Ustalenie to wynikało z tego, że suma tych
sześciu kwot była równa kwocie łącznego wynagrodzenia, co nie było w żaden sposób
kwestionowane przez o
dwołującego. Tym samym należało uznać, że oferta przystępującego
zawierała poprawne merytorycznie dane, a jedyne uchybienie dotyczyło omyłkowego
wskazania wyliczonych
już składników łącznego wynagrodzenia (w tym cen jednostkowych)
zamiast bezpośredniego uzupełnienia wartości konkretnych cen jednostkowych,
wynikającego z odniesienia sformułowanego w punkcie 1.1) formularza ofertowego,
łącznego wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu zamówienia i
znajdującego się pod nim wyjaśnienia do pozycji 1.1) a)-f) formularza. Poprawienie tej omyłki
przez zamawiającego nie stanowiło więc istotnej zmiany treści oferty. W szczególności,
skorygowanie omyłki nie miało żadnego wpływu na wartość wynagrodzenia oferowanego
przez PESA w odniesieniu do pełnego zakresu rzeczowego zamówienia i zostało dokonane
przez zamawiającego wyłącznie w oparciu o dane znajdujące się w ofercie przystępującego
od samego początku.
W ocenie składu orzekającego należało przyznać rację zamawiającemu, który stwierdził, że
zastosowany przez niego sposób poprawienia omyłki był jedynym możliwym sposobem
spełniającym wymagania stawiane zarówno przez przepisy prawa, jak i ugruntowane
orzecznictwo.
Nie była więc prawdziwa teza odwołującego jakoby zamawiający w sposób
zupełnie dowolny ustalił wartość cen jednostkowych w ofercie PESA. Ceny jednostkowe nie
wynikały bowiem, ani z pozostałej treści oferty, ani z wyjaśnień PESA, które nie zostały
złożone. Wartość cen jednostkowych została bowiem poprawiona przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie danych przekazanych przez przystępującego w ofercie, z
zastosowaniem sposobu obliczenia łącznego wynagrodzenia za zrealizowanie
poszczególnych zakresów przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że sposób obliczenia
wynagrodzenia łącznego dla danego zakresu usług, opierał się na iloczynie ceny
jednostkowej oraz szacunkowej liczby przeglądów dla danego zakresu, to: wskazana w
ofercie kwota wynagrodzenia łącznego oraz wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia
szacunkowa liczba przeglądów, pozwalała na wyliczenie wartości ceny jednostkowej dla
każdego z sześciu zakresów usług poprzez dokonanie prostego działania matematycznego
polegającego na podzieleniu danej kwoty wynagrodzenia łącznego przez szacunkową liczbę
przeglądów. Tego rodzaju działanie wykonał właśnie zamawiający w ramach poprawy
przedmiotowej omyłki. Jak słusznie zauważył przystępujący w przedmiotowej sprawie,
zamawiający na podstawie wszystkich danych znajdujących się w treści oferty oraz w
dokumentach zamówienia był w stanie odtworzyć i ustalić właściwą treść oferty w zakresie
wartości cen jednostkowych. Przystępujący nie przekazywał zamawiającemu żadnych
dodatkowych wyjaśnień i wyliczeń. Sam zamawiający w sposób prawidłowy ustalił właściwą
wartość cen jednostkowych oferowanych przez przystępującego w oparciu o dane zawarte w
złożonej ofercie i dokumentach zamówienia. Nie można więc było zgodzić się z twierdzeniem
odwołującego, jakoby cena ta została ustalona przez zamawiającego dowolnie i bez oparcia
w treści oferty.
Izba doszła do przekonania, że kalkulacja ujęta w ofercie przystępującego była oparta na
właściwych cenach jednostkowych, które nie zostały jednak prawidłowo ujawnione w
odpowiednich rubrykach formularza. S
korygowanie omyłki przez zamawiającego nie
wpłynęło w żaden sposób na pierwotne założenia ekonomiczne oferty przystępującego, w
tym na całkowitą wartość należnego wynagrodzenia. Co więcej, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, odrzucenie oferty przystępującego doprowadziłoby do eliminacji z
postępowania oferty merytorycznie poprawnej, z przyczyny wyłącznie formalnej i niemającej
istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia, co stałoby w oczywistej
sprzeczności z celem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut dotyczący
naruszenia przedmiotowego przepisu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp skład orzekający
przyjął za zasadną argumentację zamawiającego, który wskazał, że poprawienie oferty
przystępującego w sposób wskazany przez odwołującego powodowałoby, że oferta tego
wykonawcy osiągnie wręcz absurdalną, w obecnych warunkach rynkowych, wartość
1.461.582.063 zł brutto (słownie: jeden miliard czterysta sześćdziesiąt jeden milionów
pięćset osiemdziesiąt dwa tysiące sześćdziesiąt trzy złote 00/100). W ocenie Izby
zamawiający w sposób adekwatny odwołał się w tym zakresie do własnego doświadczenia
stwierdzając, że w żadnym znanym mu postępowaniu na tego typu usługi, ceny jednostkowe
nie osiągały poziomu omyłkowo wskazanych przez przystępującego wartości. Dodatkowo
potwierdza
ły to także propozycje cenowe złożone przez wykonawców w toku badania
rynku/szacowania wartości zamówienia, które zostały załączone do odpowiedzi na
odwołanie. Poprawienie omyłki, czyli rekonstrukcja właściwej treści formularza ofertowego
wykonawcy, nie może być dokonywane z pominięciem zasad logiki i doświadczenia
życiowego. Oferty składają podmioty profesjonalne. Izba zatem nie znalazła podstaw, aby
pominąć kontekst sytuacyjny złożenia oferty i przyjąć, że od momentu zaproponowania ceny
w ramach badania rynku do czasu złożenia właściwych ofert w przetargu ceny wzrosły
kilkuset
krotnie. Aby taka teza mogła zostać uznana za właściwą odwołujący musiałby
przedstawić przekonującą argumentację, że warunki rynkowe tak się zmieniły, że
obiektywnie uzasadnionym byłoby przyjęcie postulowanej przez niego poprawy wady
formularza ofertowego
przystępującego i zmiany ceny z poziomu milionów złotych na
niespełna półtora miliarda złotych. Mając zaś na uwadze chociażby poziom ceny oferty
odwołującego taki sposób rozumowania nie jest miarodajny i rozsądny.
Jednocześnie, w ocenie składu orzekającego, zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz postanowienia zawartego w rozdziale XVIII ust. 7.2. SWZ przez zaniechanie
poprawienia w ofercie przystępującego oczywistych omyłek rachunkowych i w konsekwencji
niepoprawienie łącznej maksymalnej ceny oferty tego wykonawcy na kwotę 1.461.582.063 zł
brutto na podstawie podanych w ofercie cen jednostkowych za wykonanie wszystkich
przeglądów, nie można uznać za zasadnego również z tego względu, iż taki sposób
poprawienia oferty nie posiada waloru „oczywistości”. Wręcz przeciwnie zaprezentowany
przez odwołującego sposób poprawienia omyłki prowadzi do przyjęcia, iż oferta
p
rzystępującego jest droższa od oferty odwołującego o ok. 340 razy.
W dalszej kolejności Izba uznała, że postanowienie określone w rozdziale XVIII ust. 7.2 SWZ
nie miało zastosowania w przedmiotowej sytuacji. Po pierwsze sposobu opisanego w ww.
postanowieni
u nie można traktować jako jedynego dopuszczalnego i przyjętego przez
zamawiającego w sytuacji rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną.
Już sama treść ust. 7, w której użyty został zwrot m. in. (miedzy innymi) wskazywała, że
sytuacje opis
ane w tym postanowieniu nie stanowiły katalogu zamkniętego dla
zamawiającego. Z drugiej strony ciężko wymagać od zamawiającego, aby w treści SWZ
dokładnie precyzował wszystkie potencjalne sposoby poprawienia omyłek, ponieważ
ewentualne praktyczne problemy
w tym zakresie, na etapie oceny ofert mogą zaskoczyć swą
złożonością, nawet bardzo przewidywalny podmiot. W związku z tym zamawiający do każdej
sytuacji dotyczącej poprawy omyłki powinien podejść w sposób indywidulany, mając na
uwadze przede wszystkim treść przepisów oraz zbudowane na ich podstawie orzecznictwo.
Jak stwierdzono powyżej przyjęty przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
przystępującego nie naruszał dyspozycji zawartej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po drugie ww. wymienione postanowienie m
ogłoby znaleźć zastosowanie wyłącznie wtedy,
gdy z treści oferty jasno wynikałoby, że błędna cena sumaryczna wynikała z nieprawidłowo
przeprowadzonej kalkulacji polegającej na przemnożeniu wskazanych cen jednostkowych
oraz szacunkowej ilości przeglądów. Tymczasem z treści oferty wynikało, że omyłka
przystępującego polegała na błędnym wskazaniu w rubryce dotyczącej ceny jednostkowej
łącznej wartości wynagrodzenia za dany zakres konkretnych usług.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji oddalenia powyżej wskazanych zarzutów, potwierdzenia nie mogły
znaleźć pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazane w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem. Przez oddalenie zarzutów dotyczących naruszenia art. 223 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzp Izba przesądziła zasadność poprawienia omyłki przez zamawiającego w
związku z tym wybór oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie
mógł budzić żadnych zastrzeżeń.
Podobne
wnioski należało wyciągnąć także wobec zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp, co
oznaczało, że Izba w stanie faktycznym sprawy nie dopatrzyła się naruszeń zasad
określonych w tych przepisach.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł), dojazd pełnomocników na posiedzenie i
rozprawę (198 zł) oraz uiszczenie opłat skarbowych od pełnomocnictw (34 zł) – na
podstawie złożonych rachunków.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Public Transport Service Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, kwotę w wysokości 3 832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści dwa złote zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz
uiszczenia opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3645/21
U z a s a d n i e n i e
„Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwana dalej: „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz.
1129 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Świadczenie
usług utrzymania na poziomie P1-P3 i napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych typu
40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77) użytkowanych przez „Koleje Małopolskie”
sp. z o.o. wraz z zapewnieniem fabry
cznie nowych części zamiennych i materiałów
eksploatacyjnych (znak sprawy: DZ/251/84/2021), zwane
dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 167-438699.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca
Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego polegających na:
-
ocenie ofert oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. (zwanego
dalej jako „PESA”);
- poprawieniu w dniu 25 listopada 2021 r.
omyłki w treści oferty wykonawcy PESA na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez zmianę wszystkich cen jednostkowych za
wykonanie wszystkich przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu 40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77);
- zaniechaniu poprawienia w ofercie PESA na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oczywistych omyłek rachunkowych i w konsekwencji niepoprawienie łącznej maksymalnej
ceny oferty na prawidłową kwotę 1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie
PESA cen jednostkowych.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
przez jego nieprawidłowe zastosowanie i wybranie oferty, która nie
jest najkorzystniejsza;
2) art. 16 pkt 1 - 3 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowanie
wykonawców oraz zasadę przejrzystości w związku z wadliwym poprawieniem omyłek w
ofercie PESA skutkującym istotną zmianą treści oferty PESA;
3) art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp
przez wadliwą ocenę błędów zawartych w ofercie PESA i
bezzasadne poprawienie w ofercie PESA cen jednostkowych za wykonanie wszystkich
przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów trakcyjnych typu 40WEa (seria
EN64) oraz typu 32WE (seria EN77);
4) art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz postanowienia zawartego w Rozdział XVIII ust. 7.2. SWZ
przez zaniechanie poprawienia w ofercie PESA oczywistych omyłek rachunkowych i w
konsekwencji nie poprawienie łącznej maksymalnej ceny oferty PESA na prawidłową kwotę
1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie PESA cen jednostkowych za
wykonanie wszystkich przeglądów na poziomach P1 – P3 elektrycznych zespołów
trakcyjnych typu 40WEa (seria EN64) oraz typu 32WE (seria EN77).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie PESA z dnia 25 listopada 2021 r,;
-
poprawienia omyłki rachunkowej w ofercie PESA poprzez wpisanie prawidłowej łącznej
maksymalnej ceny oferty w kwocie 1.461.582.063 zł brutto na podstawie podanych w ofercie
PESA cen jednostkowych;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art.
505 Pzp
. Dalej wskazał, że jako wykonawca, który złożył ważną ofertę w postępowaniu
przetargowym na interes w uzyskaniu zamówienia. Objęte odwołaniem czynności
zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację,
albowiem zamawiający naruszając przepisy Pzp w sposób bezprawny dokonał konwalidacji
oferty PESA, a następnie dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący
stwierdził, że nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności
zamawiającego spowoduje poniesienie przez niego szkody, a utrata możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia,
stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Ponadto w ocenie odwołującego,
naruszenie przez z
amawiającego ww. przepisów Pzp miały istotny wpływ na wynik
p
ostępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, albowiem zamawiający w następstwie
niezgodnych z przepisami Pzp
działań poprawił omyłki w ofercie PESA i następnie dokonał
wyboru tej oferty, choć nie powinna ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu dla pierwszego z ww.
zarzutów odwołujący wyjaśnił, że dniu 15
grudnia 2021 r.
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez PESA. Czynność
zamawiającego – zdaniem odwołującego – była wadliwa, albowiem zgodnie z art. 239 ust. 1 i
2 Pzp
zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, zaś najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą
ceną lub kosztem. Prawidłowo ustalona cena oferty złożonej przez PESA nie jest ceną
najniższą spośród złożonych ofert i tym samym, mając na uwadze przyjęte przez
zamawiającego kryteria, nie jest ofertą najkorzystniejszą. W ocenie odwołującego,
z
amawiający w sposób sprzeczny z ustawą oraz SWZ dokonał poprawienia omyłek w ofercie
PESA, doprowadzaj
ąc do zmiany jej treści w sposób mający wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Oferta, której treść została poprawiona przez
zamawiającego w sposób sprzeczny z ustawą i SWZ nie może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą.
W odniesieniu do
trzeciego w kolejności zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w dnu 6
grudnia 2021 r. z
amawiający opublikował pismo z dnia 25 listopada 2021 r. - „Informacja o
poprawieniu omyłki” w ofercie PESA na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Pismo to zostało
opublikowane na platformie zakupowej z
amawiającego dopiero na skutek wniosku
złożonego przez odwołującego o udostępnienie całej korespondencji prowadzonej przez
z
amawiającego z PESA. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w dniu 25 listopada
2021 r. d
okonał poprawienia pomyłki pisarskiej w ofercie PESA, albowiem uznał, że omyłka
polega na podaniu przez Wykonawcę w pozycjach formularza ofertowego dotyczących cen
jednostkowych dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa
– iloczynu szacowanej liczby
przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa i
przyjętych przez Wykonawcę cen jednostkowych za wykonanie przeglądów z poziomu
utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa, a nie jak wymagał
Zamawiający cen jednostkowych za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1, P2, P3
dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa.
Odwołujący wskazał, że zamawiający nie wystąpił do PESA o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wynika z tego, że zamawiający dokonał poprawienia omyłek pisarskich na podstawie
własnego założenia, że podane przez PESA ceny jednostkowe stanowią iloczyn rzeczywistej
ceny jednostkowej danego przeglądu oraz liczby przeglądów na konkretnym pojeździe.
Oznacza to, że zamawiający oparł się wyłącznie na własnym przypuszczeniu, albowiem nie
miał żadnej wiedzy ani na temat tego, czy omyłka w ofercie PESA dotyczy ceny łącznej czy
też ceny jednostkowej, ani na czym polega ewentualna pomyłka w podaniu cen
jednostkowych przez PESA.
W opinii odwołującego, zamawiający nie miał żadnej wiedzy,
jakie ceny jednostkowe chciała zaproponować PESA w swojej ofercie. Cen jednostkowych
nie można było bowiem odtworzyć z dokumentacji przetargowej, ani z oferty PESA. Nie
wiadomo też na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że cena podana jako jednostkowa jest
ceną łączną za dany rodzaj przeglądów na konkretnym pojeździe. Zamawiający dokonał
zatem dowolnej rekonstrukcji ceny jednostkowej według własnego, niczym niepopartego
przekonania. Zamawiający nie miał żadnej wiedzy na temat tego, jakie błędy zostały
popełnione w ofercie PESA. Zamawiający za okoliczność pewną uznał, że kwota podana
przez PESA jako cena jednostkowa dla przeglądu na danym pojeździe stanowi iloczyn ilości
przeglądów oraz rzekomo rzeczywistej ceny jednostkowej. Nie jest jednak jasne, z czego
wynika wiedza z
amawiającego w tym zakresie. Obliczenia dokonane przez zamawiającego
w ramach poprawienia omyłki wykonane zostały na podstawie działania arytmetycznego
polegającego na podzieleniu podanej przez PESA wartości (cen jednostkowych) przez
przewidywaną ilość przeglądów. Zamawiający nie wyjaśnił, czy oferta PESA nie zawiera na
przykład pomyłki w zakresie szacunkowej (zawyżonej) ilość przeglądów przyjętych za
podstawę do obliczenia ceny jednostkowej bądź na przykład czy PESA nie pomyliła się we
wpisaniu kwot w formularzu ofertowym wadliwie wpisując poszczególne ceny jednostkowe.
Wreszcie z
amawiający nie miał żadnej wiedzy, czy cena łączna oferty podana przez PESA
jest ceną pozbawioną omyłek. Z powyższego wynikało, że zamawiający nie ustalił w należyty
sposób, na czym polega błąd w ofercie PESA.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający poprawił omyłkę w ofercie PESA
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki (inne niż oczywiste omyłki pisarskie oraz rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. W doktrynie przyjmuje się, że do zastosowania ww. przepisu wymagane jest: Muszą
zostać spełnione zatem następujące przesłanki: omyłka nie może być wynikiem
świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje
niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać
poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma
obowiązek poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana
poprawa, wynika z innych elementów treści oferty (tak: Gawrońska-Baran Andrzela i in.,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 223). Brak możliwości
poprawienia omyłki wykonawcy dotyczy zatem tych przypadków, gdy omyłka może być
poprawiona na różne sposoby, a zamawiający nie dysponuje wiedzą pozwalającą na wybór
jednego z nich. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że o
poprawieniu omyłki można mówić jedynie wtedy, gdy zamawiający posiada wszelkie dane
niezbędne do samodzielnego poprawienia omyłki, zaś art. 87 ust. 2 pkt 3 wcześniej
obowiązującej ustawy (obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp) ma charakter wyjątku od zasady, iż
złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SWZ. W konsekwencji, brak
wskazania przez wykonawcę ceny jednostkowej w pozycji kosztorysu ofertowego
uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić
prawidłowej treści oświadczenia woli. Niezależnie od wielkości wpływu brakującej ceny na
wartość oferty, jej brak stanowi istotny brak oświadczenia woli, który nie mieści się w
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3.
W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób zupełnie dowolny ustalił wartość cen
jednostkowych w ofercie PESA. Ceny jednostkowe nie wynikały bowiem, ani z pozostałej
treści oferty, ani z wyjaśnień PESA, które nie zostały złożone.
Odwołujący następnie wskazał, że poprawienie przez zamawiającego cen jednostkowych w
ofercie PESA w bezpośredni sposób wpływa na zmianę treści oferty i nie jest to zmiana
nieistotna. Zgodnie z postanowieniami zapisów rozdziału XVIII ust. 1 pkt 1.1.-1.7. SWZ przy
wyborze oferty z
amawiający będzie kierował się kryterium cen jednostkowych podanych dla
zamówienia podstawowego. Z powyższego wynika, że PESA podając w swojej ofercie cenę
jednostkową złożyła oświadczenie woli kreując treść tej oferty. W związku z tym jakakolwiek
zmiana cen jednostkowych po złożeniu oferty jest całkowicie niedopuszczalna, albowiem de
facto
stanowić będzie istotną zmianę treści oferty po upływie terminu na jej złożenie.
Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
ceny jednostkowe mają zasadnicze znaczenie, albowiem to one stanowić będą podstawę
rozliczeń pomiędzy zamawiającym i wybranym wykonawcą. Zgodnie bowiem z § 5 ust. 2
projektu umowy stanowiącego załącznik do SWZ Wynagrodzenie wypłacane będzie za
każdy miesiąc realizacji przedmiotu Umowy i należne jest wyłącznie za wykonane czynności.
Zatem wybrany wykonawca wystawiać będzie faktury VAT za wykonane przeglądy w oparciu
o ceny jednostkowe wynikające z oferty. Łączna cena oferty ma więc marginalne znaczenie
dla z
amawiającego, jak i wybranego wykonawcy, albowiem nie ma ona charakteru
ryczałtowego. To zamawiający przyjął kosztorysowy sposób rozliczeń za wykonane
czynności, a nie system ryczałtowy, w którym cena łączna miałaby zasadnicze znaczenie.
Ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej, lecz pełnią funkcję
samodzielnych cen, na podstawie których naliczane będzie wynagrodzenie wybranego
wykonawcy.
Potwierdzeniem kluczowego znaczenia cen jednostkowych
– w ocenie odwołującego – było
również przewidziane przez zamawiającego prawo opcji. Zgodnie z postanowieniem SWZ
(Rozdział II „Opis Przedmiotu Zamówienia” ust. 2.21) zamawiający ma prawo do
skorzystania z prawa opcji, polegającego na zwiększeniu wielkości zamawianych usług w
stosunku do zamówienia podstawowego, nie więcej jednak niż do 20% maksymalnej
wartości Umowy. Realizacja umowy w zakresie opcjonalnym będzie się odbywała w zakresie
przedmiotu umowy na podstawie cen jednostkowych. Możliwość skorzystania przez
z
amawiające z prawa opcji jeszcze dobitniej wskazuje ogromne znaczenie cen
jednostkowych dla treści oferty w niniejszym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego ukształtowane przez zamawiającego w SWZ warunki postępowania
przetargowego w spo
sób jednoznaczny potwierdzały, że cena jednostkowa ma charakter
pierwotny wobec ceny łącznej oferty i tym samym odtworzenie ceny jednostkowej przez
dowolnie przyjęty przez zamawiającego algorytm prowadzi do wykreowania ceny
jednostkowej przez z
amawiającego, a nie jest wynikiem kalkulacji cenowej PESA.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie może dokonywać zmian w złożonej ofercie, która
modyfikowałaby prawie każdą jej pozycję. Wykonawcy jako podmioty profesjonalne są
zobowiązani do dochowania należytej staranności podczas formułowania oferty i
uwzględnienia treści SIWZ.
W konkluzji argumentacji dla przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że zamawiający
dokonując w dniu 25 listopada 2021 r. poprawienia omyłek w treści oferty PESA, w zasadzie
sam ustalił, ile zamierza zapłacić na rzecz PESA za wykonanie zarówno podstawowego
Przedmiotu Umowy, jak i zakresu wynikającego z prawa opcji. Działanie takie było całkowicie
niedopuszczalne, albowiem zamawiający w zakresie cen jednostkowych de facto złożył
ofertę sam sobie.
W zakresie ostatniego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że w związku z wykazaną
powyżej niedopuszczalnością poprawienia przez zamawiającego omyłki w ofercie PESA w
trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp z
amawiający powinien poprawić ofertę tego wykonawcy na
podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp j
ako oczywistą omyłkę rachunkową. Zgodnie z tym
przepisem z
amawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
PESA Bydgoszcz S.A. popełniła
oczywis
tą omyłkę rachunkową wynikającą z błędnej operacji rachunkowej na liczbach
(iloczynu ceny jednostkowej za wykonany przegląd oraz liczby przeglądów, a następnie
zsumowaniu uzyskanych iloczynów). Prawidłowe przeprowadzone działanie matematyczne
prowadzi do u
zyskania wartości 1.461.582.063 zł brutto i ta właśnie kwota powinna stanowić
cenę oferty PESA. Omyłka popełniona w ofercie przez PESA miała charakter wyłącznie
rachunkowy.
Odwołujący podkreślił, że sam zamawiający określił w SWZ (rozdział XVIII ust. 7.2.) tryb
poprawiania omyłek w ofertach:
w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną uzyskaną przez
mnożenie ceny jednostkowej i ilości, wersję obowiązującą stanowi cena jednostkowa netto, a
cena całościowa zostanie poprawiona chyba, że w opinii Zamawiającego w cenie
jednostkowej nastąpiło oczywiste przestawienie znaku dziesiętnego, w którym to przypadku
wersję obowiązującą stanowi cena sumaryczna, a cena jednostkowa zostanie poprawiona.
W opinii
odwołującego tryb poprawiania omyłek w treści ofert przewidziany w SWZ nie był
kwestionowany przez żadnego z wykonawców. Nie ulega zatem wątpliwości, że
postanowienia SWZ, w tym również zawarte w rozdziale XVIII ust. 7.2. SWZ, są wiążące nie
tylko dla wykonawców, ale również (i to w nie mniejszym zakresie) dla zamawiającego, który
zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp
zobowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty.
Zdaniem o
dwołującego udostępnienie przez zamawiającego SWZ stanowiło oświadczenie
woli z
amawiającego, które ukształtowało warunki prowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli, albowiem
nie dokonał jego modyfikacji przed upływem terminu na złożenie ofert.
Odwołujący stwierdził, że punktem wyjścia do dokonania poprawek powinny być ceny
jednostkowe przedstawione w ofercie, na podstawie których zamawiający powinien obliczyć
całkowitą cenę oferty i uzyskaną w ten sposób kwotę traktować jako ofertę złożoną przez
PESA. Działanie zamawiającego, który zastosował tryb przeciwny tj. ustalił ceny
jednostkowe na podstawie ceny całkowitej oferty, jest całkowicie wadliwe.
Ponadto odwołujący wskazał, że sposób poprawienia przez zamawiającego omyłek w ofercie
PESA naruszał podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wynikające z art. 16 Pzp. Nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców działanie zamawiającego, który nie podejmuje
przewidywalnych decyzji na podstawie wcześniej ustalonych reguł postępowania, pomijając
je lub dokonując ich wątpliwej interpretacji. Nie zapewnia zachowania zasady przejrzystości
działanie zamawiającego, który dokonuje poprawek w ofercie PESA według
niesprecyzowanych zasad, które pozostają w sprzeczności z postanowieniami SWZ.
Ponadto zamawiający dokonuje tego nie mając nawet wiedzy, gdzie w ofercie PESA wystąpił
błąd. Zamawiający przyjął zaś, że błędu na pewno nie ma w cenie łącznej, jeśli według
własnego algorytmu próbuje na jej podstawie odtworzyć ceny jednostkowe. Działanie takie
jest całkowicie wadliwe i nielegalne, albowiem skutkuje zmianą treści oferty PESA.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie w dniu 28 grudnia 2021 r. złożył do akt sprawy
pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
W dniu 28 grudnia
2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla tego wniosku.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada
interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A.
siedzibą w Bydgoszczy (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca
sta
ł się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 22 grudnia 2021 r., w tym w
szczególności:
-
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami;
-
ofertę złożoną przez przystępującego;
-
pismo z dnia 25 listopada 2021 r. w sprawie poprawienia omyłki w ofercie przystępującego
na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp;
-
pismo przystępującego z dnia 29 listopada 2021 r. zawierające informację o wyrażeniu
zgody
na poprawienie w ofercie omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego w treści
zawiadomienia z dnia 25 listopada 2021 r.;
- infor
mację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 16 grudnia 2021 r.;
2)
załączone do odpowiedzi na odwołanie oferty złożone przez wykonawców w toku
badania rynku/szacowania wartości zamówienia.
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z
rozdziałem XVIII ust. 7 SWZ zamawiający wskazał, że dokona poprawy
omyłek m. in. w następujący sposób:
(…)
7.2.
w przypadku rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną uzyskaną
przez mnożenie ceny jednostkowej i ilości, wersję obowiązującą stanowi cena jednostkowa
netto, a cena całościowa zostanie poprawiona chyba, że w opinii Zamawiającego w cenie
jednostkowej nastąpiło oczywiste przestawienie znaku dziesiętnego, w którym to przypadku
wersję obowiązującą stanowi cena sumaryczna, a cena jednostkowa zostanie poprawiona.
Przystępujący w formularzu ofertowym złożonym w postępowaniu wskazał:
1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym
SWZ, znak sprawy DZ/251/84/2021, za łączną maksymalną cenę*:
Zamówienie podstawowe:
-
cena netto: 3 467 350,00 zł (słownie: trzy miliony czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy
trzysta pięćdziesiąt 00/100 zł)
-
podatek VAT: 797 490,50 zł (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem tysięcy czterysta
dziewięćdziesiąt 50/100 zł)
- cena brutto
: 4 264 840,50 zł (słownie: cztery miliony dwieście sześćdziesiąt cztery tysiące
osiemset czterdzieści 50/100 zł),
(…)
w tym:
1) łączne wynagrodzenie Wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu zamówienia obejmujące
wykonanie czynności, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 i 4 projektowanych postanowień
umowy w sprawie zamówienia publicznego*, maksymalnie wyniesie dla zamówienia
podstawowego:
-
cena netto: 3 321 100,00 zł (słownie: trzy miliony trzysta dwadzieścia jeden tysięcy sto
00/100 zł)
-podatek VAT: 763 853
,00 zł (słownie: siedemset sześćdziesiąt trzy tysiące osiemset
pięćdziesiąt trzy 00/100 zł)
-
cena brutto: 4 084 953,00 zł (słownie: cztery miliony osiemdziesiąt cztery tysiące
dziewięćset pięćdziesiąt trzy 00/100 zł),
(…)
na co składa się:
a) cena jednos
tkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 1 253 200,00 zł (słownie: milion dwieście pięćdziesiąt trzy tysiące dwieście
00/100 zł)
-
podatek VAT: 288 236,00 zł (słownie: dwieście osiemdziesiąt osiem tysięcy dwieście
trzydzieści sześć 00/100 zł)
-
cena brutto: 1 541 436,00 zł (słownie: milion pięćset czterdzieści jeden tysięcy czterysta
trzydzieści sześć 00/100 zł),
b) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 933 600,00 zł (słownie: dziewięćset trzydzieści trzy tysiące sześćset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 214 728,00 zł (słownie: dwieście czternaście tysięcy siedemset dwadzieścia
osiem 00/100 zł)
-
cena brutto: 1 148 328,00 zł (słownie: milion sto czterdzieści osiem tysięcy trzysta
dwadzieścia osiem 00/100 zł),
c) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynag
rodzenie w wysokości:
-
cena netto: 358 800,00 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt osiem tysięcy osiemset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 82 524,00 zł (słownie: osiemdziesiąt dwa tysiące pięćset dwadzieścia cztery
00/100 zł)
-
cena brutto: 441 324,00 zł (słownie: czterysta czterdzieści jeden tysięcy trzysta dwadzieścia
cztery 00/100 zł),
d) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 210 000,00 zł (słownie: dwieście dziesięć tysięcy 00/100 zł)
-
podatek VAT: 48 300,00 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy trzysta 00/100 zł)
-
cena brutto: 258 300,00 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt osiem tysięcy trzysta 00/100 zł),
e) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
32WE; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości:
-
cena netto: 317 500,00 zł (słownie: trzysta siedemnaście tysięcy pięćset 00/100 zł)
-
podatek VAT: 73 025,00 zł (słownie: siedemdziesiąt trzy tysiące dwadzieścia pięć 00/100
zł)
-
cena brutto: 390 525,00 zł (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt tysięcy pięćset dwadzieścia
pięć 00/100 zł),
f) cena jednostkowa za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
40WEa; Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysoko
ści:
-
cena netto: 248 000,00 zł (słownie: dwieście czterdzieści osiem tysięcy 00/100 zł)
-
podatek VAT: 57 040,00 zł (słownie: pięćdziesiąt siedem tysięcy czterdzieści 00/100 zł)
-
cena brutto: 305 040,00 zł (słownie: trzysta pięć tysięcy czterdzieści 00/100 zł);
Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. zamawiający poinformował przystępującego, że
działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 (inne omyłki polegające na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty) Pzp poprawił w
treści jego oferty:
1. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
32WE
2. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P1 dla Pojazdu typu
40WEa
3. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
32WE
4. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P2 dla Pojazdu typu
40WEa
5. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
32WE
6. Cenę jednostkową za wykonanie czynności poziomu utrzymania P3 dla Pojazdu typu
40WEa
W treści pisma zamawiający wskazał, że
Omyłka polega na podaniu przez Wykonawcę w
pozycjach formularza ofertowego dotyczących cen jednostkowych dla Pojazdu typu 32WE
oraz typu 40WEa
– iloczynu:
szaco
wanej liczby przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE
oraz typu 40WEa i przyjętych przez Wykonawcę cen jednostkowych za wykonanie
przeglądów z poziomu utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdów typu 32WE oraz typu 40WEa, a
nie jak wymagał Zamawiający cen jednostkowych za wykonanie czynności poziomu
utrzymania P1, P2, P3 dla Pojazdu typu 32WE oraz typu 40WEa.
W dalszej kolejności zamawiający w treści pisma podał metodologię poprawienia omyłki,
wymienił dokonanie poprawki oraz stwierdził, że Suma iloczynów cen jednostkowych
(poprawionych powyżej przez Zamawiającego) oraz szacowanych ilości przeglądów jest
tożsama z kwotą maksymalnego wynagrodzenia dla zamówienia podstawowego podaną
przez Wykonawcę w formularzu oferty w pkt 1 ppkt 1).
Pismem z
dnia 29 listopada 2021 r. przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w
ofercie omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego w treści zawiadomienia z dnia 25
listopada 2021 r.
W dniu 16 grudnia
2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast
oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 239 ust. 1 i 2 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.;
- art. 16 pkt 1-3 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.;
- art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp
– Zamawiający poprawia w ofercie:
(…),
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miały zarzuty
podniesione w pkt 3 i 4 petitum
odwołania, które dotyczyły naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3
Pzp. Tym samym istota sporu sprowadzała się do ustalenia czy zamawiający był uprawniony
do poprawienia omyłek w ofercie przystępującego w zakresie dotyczącym cen
jednostkowych za wykonanie wszystkich przeglądów. Ponadto rozpoznanie przedmiotowego
odwołania wymagało przeprowadzenia analizy przesłanek pozwalających na zastosowanie
art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Po pierwsze, zakresem zastosowania tego przepisu objęte są wyłącznie omyłki
niemieszczące się w kategorii oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych.
W ocenie składu orzekającego nie mogło budzić wątpliwości, że poprawienie
w treści oferty omyłki polegającej na podaniu iloczynu szacowanej liczby przeglądów oraz
odpowiedniej ceny jednostkowej zamiast samej ceny jednostkowej nie mieściło się w
zakresach
pojęć obu powyżej wskazanych oczywistych omyłek.
Po drugie, podstawą do poprawienia omyłki na podstawie ww. przepisu jest niezgodność
oferty z dokumentami zamówienia. W tym kontekście wskazać należało, że oferta
przystępującego zawierała omyłkę polegającą na podaniu w jej odpowiednich rubrykach
wyniku przemnożenia cen jednostkowych przez szacowane ilości przeglądów wskazane w
opisie przedmiotu zamówienia, a nie samych cen jednostkowych, do czego zobowiązywała
treść formularza ofertowego.
Po trzecie, p
oprawienie omyłki nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. W
ramach przedmiotowej przesłanki Izba przyznała słuszność przystępującemu, który wskazał,
że punkt pierwszy formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego odnosił się
do łącznej maksymalnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym
zakresie objętym SWZ. W ramach tego punktu wykonawcy powinni byli wskazać: cenę netto,
podatek VAT oraz cenę brutto. Formularz ofertowy odnosząc się do kategorii łącznej
maksymalnej
ceny zawierał także informację o sposobie jej wyliczenia, zgodnie z którym
cena ta stanowić miała sumę:
a) łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie czynności w odniesieniu do
odpowiednich poziomów utrzymania (P1 – P3) i typów pojazdów (32WE oraz 40WEa);
oraz
b) łącznego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie napraw bieżących i awaryjnych
pojazdów.
W kolejnym punkcie formularz ofertowy zawierał szczegółowe informacje dotyczące sposobu
kalkulacji łącznego wynagrodzenia wykonawcy. Wynagrodzenie to stanowiło sumę sześciu
iloczynów, składających się z następujących czynników:
a) szacowanej liczby przeglądów dla danego poziomu utrzymania (P1, P2 lub P3);
oraz
b) ceny jednostkowej za wykonanie czynności dla danego poziomu utrzymania oraz typu
pojazdu (32WE lub 40WEa).
Szacowana liczba przeglądów została wskazana przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia w odniesieniu zarówno do konkretnego poziomu utrzymania, jak i typów
pojazdów. Ceny jednostkowe powinny były zostać wskazane w odpowiednich rubrykach
f
ormularza ofertowego (w rozbiciu na ceny netto oraz brutto, jak również podatek VAT).
Sposób oraz prawidłowość określenia łącznej maksymalnej ceny nie mógł budzić
wątpliwości. Skład orzekający uznał, że omyłka przystępującego polegała wyłącznie na
błędnym wskazaniu w rubrykach dotyczących cen jednostkowych kwot stanowiących iloczyn
tych cen oraz odpowiednich szacunkowych ilości przeglądów ustalonych przez
zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Ustalenie to wynikało z tego, że suma tych
sześciu kwot była równa kwocie łącznego wynagrodzenia, co nie było w żaden sposób
kwestionowane przez o
dwołującego. Tym samym należało uznać, że oferta przystępującego
zawierała poprawne merytorycznie dane, a jedyne uchybienie dotyczyło omyłkowego
wskazania wyliczonych
już składników łącznego wynagrodzenia (w tym cen jednostkowych)
zamiast bezpośredniego uzupełnienia wartości konkretnych cen jednostkowych,
wynikającego z odniesienia sformułowanego w punkcie 1.1) formularza ofertowego,
łącznego wynagrodzenia wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu zamówienia i
znajdującego się pod nim wyjaśnienia do pozycji 1.1) a)-f) formularza. Poprawienie tej omyłki
przez zamawiającego nie stanowiło więc istotnej zmiany treści oferty. W szczególności,
skorygowanie omyłki nie miało żadnego wpływu na wartość wynagrodzenia oferowanego
przez PESA w odniesieniu do pełnego zakresu rzeczowego zamówienia i zostało dokonane
przez zamawiającego wyłącznie w oparciu o dane znajdujące się w ofercie przystępującego
od samego początku.
W ocenie składu orzekającego należało przyznać rację zamawiającemu, który stwierdził, że
zastosowany przez niego sposób poprawienia omyłki był jedynym możliwym sposobem
spełniającym wymagania stawiane zarówno przez przepisy prawa, jak i ugruntowane
orzecznictwo.
Nie była więc prawdziwa teza odwołującego jakoby zamawiający w sposób
zupełnie dowolny ustalił wartość cen jednostkowych w ofercie PESA. Ceny jednostkowe nie
wynikały bowiem, ani z pozostałej treści oferty, ani z wyjaśnień PESA, które nie zostały
złożone. Wartość cen jednostkowych została bowiem poprawiona przez zamawiającego
wyłącznie na podstawie danych przekazanych przez przystępującego w ofercie, z
zastosowaniem sposobu obliczenia łącznego wynagrodzenia za zrealizowanie
poszczególnych zakresów przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że sposób obliczenia
wynagrodzenia łącznego dla danego zakresu usług, opierał się na iloczynie ceny
jednostkowej oraz szacunkowej liczby przeglądów dla danego zakresu, to: wskazana w
ofercie kwota wynagrodzenia łącznego oraz wynikająca z opisu przedmiotu zamówienia
szacunkowa liczba przeglądów, pozwalała na wyliczenie wartości ceny jednostkowej dla
każdego z sześciu zakresów usług poprzez dokonanie prostego działania matematycznego
polegającego na podzieleniu danej kwoty wynagrodzenia łącznego przez szacunkową liczbę
przeglądów. Tego rodzaju działanie wykonał właśnie zamawiający w ramach poprawy
przedmiotowej omyłki. Jak słusznie zauważył przystępujący w przedmiotowej sprawie,
zamawiający na podstawie wszystkich danych znajdujących się w treści oferty oraz w
dokumentach zamówienia był w stanie odtworzyć i ustalić właściwą treść oferty w zakresie
wartości cen jednostkowych. Przystępujący nie przekazywał zamawiającemu żadnych
dodatkowych wyjaśnień i wyliczeń. Sam zamawiający w sposób prawidłowy ustalił właściwą
wartość cen jednostkowych oferowanych przez przystępującego w oparciu o dane zawarte w
złożonej ofercie i dokumentach zamówienia. Nie można więc było zgodzić się z twierdzeniem
odwołującego, jakoby cena ta została ustalona przez zamawiającego dowolnie i bez oparcia
w treści oferty.
Izba doszła do przekonania, że kalkulacja ujęta w ofercie przystępującego była oparta na
właściwych cenach jednostkowych, które nie zostały jednak prawidłowo ujawnione w
odpowiednich rubrykach formularza. S
korygowanie omyłki przez zamawiającego nie
wpłynęło w żaden sposób na pierwotne założenia ekonomiczne oferty przystępującego, w
tym na całkowitą wartość należnego wynagrodzenia. Co więcej, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, odrzucenie oferty przystępującego doprowadziłoby do eliminacji z
postępowania oferty merytorycznie poprawnej, z przyczyny wyłącznie formalnej i niemającej
istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia, co stałoby w oczywistej
sprzeczności z celem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut dotyczący
naruszenia przedmiotowego przepisu.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp skład orzekający
przyjął za zasadną argumentację zamawiającego, który wskazał, że poprawienie oferty
przystępującego w sposób wskazany przez odwołującego powodowałoby, że oferta tego
wykonawcy osiągnie wręcz absurdalną, w obecnych warunkach rynkowych, wartość
1.461.582.063 zł brutto (słownie: jeden miliard czterysta sześćdziesiąt jeden milionów
pięćset osiemdziesiąt dwa tysiące sześćdziesiąt trzy złote 00/100). W ocenie Izby
zamawiający w sposób adekwatny odwołał się w tym zakresie do własnego doświadczenia
stwierdzając, że w żadnym znanym mu postępowaniu na tego typu usługi, ceny jednostkowe
nie osiągały poziomu omyłkowo wskazanych przez przystępującego wartości. Dodatkowo
potwierdza
ły to także propozycje cenowe złożone przez wykonawców w toku badania
rynku/szacowania wartości zamówienia, które zostały załączone do odpowiedzi na
odwołanie. Poprawienie omyłki, czyli rekonstrukcja właściwej treści formularza ofertowego
wykonawcy, nie może być dokonywane z pominięciem zasad logiki i doświadczenia
życiowego. Oferty składają podmioty profesjonalne. Izba zatem nie znalazła podstaw, aby
pominąć kontekst sytuacyjny złożenia oferty i przyjąć, że od momentu zaproponowania ceny
w ramach badania rynku do czasu złożenia właściwych ofert w przetargu ceny wzrosły
kilkuset
krotnie. Aby taka teza mogła zostać uznana za właściwą odwołujący musiałby
przedstawić przekonującą argumentację, że warunki rynkowe tak się zmieniły, że
obiektywnie uzasadnionym byłoby przyjęcie postulowanej przez niego poprawy wady
formularza ofertowego
przystępującego i zmiany ceny z poziomu milionów złotych na
niespełna półtora miliarda złotych. Mając zaś na uwadze chociażby poziom ceny oferty
odwołującego taki sposób rozumowania nie jest miarodajny i rozsądny.
Jednocześnie, w ocenie składu orzekającego, zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp
oraz postanowienia zawartego w rozdziale XVIII ust. 7.2. SWZ przez zaniechanie
poprawienia w ofercie przystępującego oczywistych omyłek rachunkowych i w konsekwencji
niepoprawienie łącznej maksymalnej ceny oferty tego wykonawcy na kwotę 1.461.582.063 zł
brutto na podstawie podanych w ofercie cen jednostkowych za wykonanie wszystkich
przeglądów, nie można uznać za zasadnego również z tego względu, iż taki sposób
poprawienia oferty nie posiada waloru „oczywistości”. Wręcz przeciwnie zaprezentowany
przez odwołującego sposób poprawienia omyłki prowadzi do przyjęcia, iż oferta
p
rzystępującego jest droższa od oferty odwołującego o ok. 340 razy.
W dalszej kolejności Izba uznała, że postanowienie określone w rozdziale XVIII ust. 7.2 SWZ
nie miało zastosowania w przedmiotowej sytuacji. Po pierwsze sposobu opisanego w ww.
postanowieni
u nie można traktować jako jedynego dopuszczalnego i przyjętego przez
zamawiającego w sytuacji rozbieżności pomiędzy ceną jednostkową, a ceną sumaryczną.
Już sama treść ust. 7, w której użyty został zwrot m. in. (miedzy innymi) wskazywała, że
sytuacje opis
ane w tym postanowieniu nie stanowiły katalogu zamkniętego dla
zamawiającego. Z drugiej strony ciężko wymagać od zamawiającego, aby w treści SWZ
dokładnie precyzował wszystkie potencjalne sposoby poprawienia omyłek, ponieważ
ewentualne praktyczne problemy
w tym zakresie, na etapie oceny ofert mogą zaskoczyć swą
złożonością, nawet bardzo przewidywalny podmiot. W związku z tym zamawiający do każdej
sytuacji dotyczącej poprawy omyłki powinien podejść w sposób indywidulany, mając na
uwadze przede wszystkim treść przepisów oraz zbudowane na ich podstawie orzecznictwo.
Jak stwierdzono powyżej przyjęty przez zamawiającego sposób poprawienia oferty
przystępującego nie naruszał dyspozycji zawartej w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po drugie ww. wymienione postanowienie m
ogłoby znaleźć zastosowanie wyłącznie wtedy,
gdy z treści oferty jasno wynikałoby, że błędna cena sumaryczna wynikała z nieprawidłowo
przeprowadzonej kalkulacji polegającej na przemnożeniu wskazanych cen jednostkowych
oraz szacunkowej ilości przeglądów. Tymczasem z treści oferty wynikało, że omyłka
przystępującego polegała na błędnym wskazaniu w rubryce dotyczącej ceny jednostkowej
łącznej wartości wynagrodzenia za dany zakres konkretnych usług.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji oddalenia powyżej wskazanych zarzutów, potwierdzenia nie mogły
znaleźć pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, wskazane w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem. Przez oddalenie zarzutów dotyczących naruszenia art. 223 ust.
2 pkt 2 i 3 Pzp Izba przesądziła zasadność poprawienia omyłki przez zamawiającego w
związku z tym wybór oferty najkorzystniejszej, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie
mógł budzić żadnych zastrzeżeń.
Podobne
wnioski należało wyciągnąć także wobec zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp, co
oznaczało, że Izba w stanie faktycznym sprawy nie dopatrzyła się naruszeń zasad
określonych w tych przepisach.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze
Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a), b) i d) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (3 600 zł), dojazd pełnomocników na posiedzenie i
rozprawę (198 zł) oraz uiszczenie opłat skarbowych od pełnomocnictw (34 zł) – na
podstawie złożonych rachunków.
Przewodniczący: …………………………….
…………………………….
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
