eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2022 › Sygn. akt: KIO 1104/22
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-05-13
rok: 2022
sygnatury akt.:

KIO 1104/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: KIaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2022
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Stecol
Corporation, Tianjin, Chiny


w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, Generaln
ą Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie

przy udziale wykonawcy
Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego



orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stecol Corporation, Tianjin, Chiny i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Stecol Corporation, Tianjin, Chiny

tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Stecol Corporation, Tianjin, Chiny na rzecz Skarbu
Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
kwotę 3.600 zł 00
gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

…………………….


Sygn. akt: KIO 1104/22

U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest budowa drogi S6 Koszalin –
Słupsk, Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno
/bez w. "Bobrowice" -
początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
6 września 2021 r., nr 2021/S 172-448238.
Wob
ec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 22
kwietnia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Stecol
Corporation, Tianjin, Chiny, zwany
dalej „odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty Polaqua sp. z o.o.,
podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny ofert wykonawca ten winien zostać
wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona i to oferta odwołującego, w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Polaqua sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, który z przyczyn
leżących po jego stronie w znacznym zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Polaqua sp. z
o.o., który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z wymaganiami zamawiającego w
zakresie obiektów inżynierskich tj. wykonawca zaoferował wykonanie obiektów o
wymiarach niezgodnych
z wymaganiami określonymi w projekcie oraz nie zaoferował
wykonania Murów oporowych;
4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Polaqua sp. z o.o., który to wykonawca nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu odwołania a ponadto złożone wyjaśnienia w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu odwołania nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny i nie uzasadniają
realności zaoferowanej ceny;

5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez nieuprawnione wezwanie do
uzupełnienia złożonych przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co
doprowadziło do konwalidowania braku złożenia przez tego wykonawcę wyjaśnień wraz z
dowodami w wyznaczonym terminie i ocenę wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający
winien pominąć;
z ostrożności
6)
art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Polaqua sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących obiektów inżynierskich w sytuacji, gdy z wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wynikałoby, że wykonawca ten zaoferował wykonanie obiektów inżynierskich o
parametrach innych niż w projekcie budowlanym.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
ponownego badania i oceny ofert, a w jej następstwie wykluczenie Polaqua sp. z o.o. i
odrzucenie oferty tego wykonawcy
względnie
3)
wezwania do wyjaśnień Polaqua sp. z o.o. w zakresie wątpliwości dot. obiektów
inżynierskich.

W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1
IDW, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają
wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
W pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie
zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z
tytułu rękojmi za wady
”.
Odwołujący wskazał także, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o., w
części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?
Wykonawca zaznaczył
odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o przeprowadzeniu
procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)”. Odwołujący argumentował, że na str. 4 w

pkt I wskazanego powyżej dokumentu, Polaqua sp. z o.o. przedstawiła informacje na temat
rozwiązanej przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego realizowanego na
rzecz Gminy Miasta Szczecin, przy czym Polaqua uznaje, że rozwiązanie umowy nie
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a tym samym nie zachodzą wobec
wykonawcy przesłanki wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W związku
z powyższym, Polaqua sp. z o.o. nie przeprowadzała procedury samooczyszczenia w
związku z rozwiązaniem przedmiotowej umowy, uznając, że nie ponosi odpowiedzialności za
zaistniały stan rzeczy.
Odwołujący wskazał także, że pismem z dnia 18.01.2022 r., Zamawiający wezwał
Polaqua
sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zadając m.in.
pytania:
Pytanie nr 2
Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty
Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób
Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie
jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o
wskazanie czy Wykonawca w swojej ofercie uwzg
lędnił wszystkie wymagania
Zamawiającego przedstawione w SIWZ?
Pytanie nr 5
Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890
000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie
uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając
przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy
Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego
przedstawione w SIWZ?
86. Prosimy
o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia.
Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.

Lp. obiekt
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Rodzaj
konstrukcji
Rodzaj
posadowien
ia/
technologia
Koszt
całkowi
ty
(netto)
koszt
posadowieni
a (netto)
1.

Odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o. pismem z dnia 04.02.2022r. udzieliła
wyjaśnień, wskazując:
Odpowiedź na pytanie nr 2:
W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania
Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób:
• Dokonania analizy wymagań Zamawiającego


• Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z
niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji
• Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji
ruchu zgod
nie z wymaganiami Zamawiającego
• Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy
składowych itp.
• inne
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione
w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu
zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych
dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego.


Odpowiedź na pytanie nr 5:
Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na
podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na
podstawie wszystkich Specyfikacji na projektowanie, w
ykonanie robót oraz na podstawie
opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi
załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania
Wykonawc
ów przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku
postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich
zmianach do przedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu
zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego.

Odpowiedź na pytanie nr 86:
Lp. obiekt
długość
całkowita
szerokość rodzaj
konstrukcji
rodzaj
posadowieni
a
/technologia
koszt
całkowity
(netto)
koszt
posadowien
ia (netto)
1
WD-1
42
11,49
belkowy
bezpośrednie 2 870
119,17
0,00
2
WD-2
44,00
11,39
belkowy
Pale
wiercone w
rurze
obsadowej fi
1000
3 564
187,71
483 723,20
3
WS-3
16,20
33,10
belkowy
pale CFA
1000
5 438
912,61
1 449
551,80
4
WS-4
16,20
28,28
belkowy
bezpośrednie 3 560
947,88
0,00
5
MS-5
213,20
28,60
skrzynkowy pale CFA
1200
27 154
326,72
3 705
841,70

6
ES-6
12,70
28,50
żelbetowy bezpośrednie 2 150
439,73
0,00
7
WS-7
14,40
28,48
żelbetowy bezpośrednie 2 388
824,99
0,00
8
WD-8
51,00
13,39
belkowy
bezpośrednie 3 740
059,59
0,00
9
WS-10
12,80
31,28
żelbetowy bezpośrednie 2 719
372,31
0,00
10
MD-11A
35,50
11,18
belkowy
pale CFA
1200
3 647
148,39
631 528,05
11
MS-11
35,50
28,60
belkowy
pale CFA
1200
8 209
926,92
1 534
964,02
12
WS-12
17,20
28,30
belkowy
pale CFA
1200
5 191
507,11
1 684
074,81
13
WS-13
20,20
28,30
belkowy
bezpośrednie 4 566
164,23
0,00
14
WE-14
46,60
41,00
belkowy
bezpośrednie 8 585
335,08
0,00
15
WS-15
37,50
28,28
belkowy
Pale CFA
1200
8 339
844,66
2 052
466,17
16
MS-16A
13,76
28,50
żelbetowa
powłokowa
pale CFA
800
4 534
809,56
1 311
005,46
17
WS-16
14,20
28,30
belkowy
Pale CFA
1200
4 160
600,03
1 059
125,17
18
WD-18
48,00
13,39
belkowy
bezpośredni
3 516
436,82
0,00
19
WE-20
49,60
41,00
belkowy
Pale CFA
1200
9 734
672,55
1 833
185,60
20
WS-21
16,20
28,50
belkowy
Pale CFA
1200
4 720
208,29
1 157
801,43
21
WD-22
58,00
11,03
belkowy
bezpośredni
3 300
496,10
0,00

Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 11.02.2022r., Zamawiający
ponownie wezwał POLAQUA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, wskazując, że do pierwotnych wyjaśnień wykonawca nie załączył załączników oraz nie
udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 w brzmieniu:
„Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy”.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18.02.2022r. Polaqua sp. z o.o. złożyła
wyjaśnienia, załączając dowody, których żądał zamawiający i udzielając odpowiedzi na pyt.
nr 92.
Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający
ponownie wezwał Polaqua do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU
pkt. 1.2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej
przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w przytoczonym punkcie P
FU, czy zawiera związane z tym koszty oraz
ile te koszty wynoszą?


W
odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w przytoczonym punk
cie PFU, zawiera związane z tym koszty niezbędne do
prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie
wskazuje jednak ile te ko
szty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej
odpowiedzi.
2. w odpowiedzi na pytanie nr 75
Wykonawca powołuje się na załączony dokument przejęcia
środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje
takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie.
3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca
przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych?
Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych
prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność
wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P?
4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że
Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie
postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację
Badań Podłoża Gruntowego.


Następnie odwołujący wskazał, że pismem z dnia 01.03.2022 r. Polaqua sp. z o.o.
złożyła wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51:
Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta
zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu
płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę
koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia.
Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN.
Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty
Wykonawcy.
Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III
Roboty.

oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86:
Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów
budowlanych.
Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3
L/P i MO-12P. Koszt ty
ch elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY
(NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia
cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r.


a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.1. PFU Przedmiotem zamówienia
test zaprojektowanie (opracowanie projektu wykonawczego, zgodnie ze
sporządzonym
projektem budowlanym i uzyskan
ą decyzją o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i
budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z
niezbędnym dowiązaniem do dróg istniejących. (...)
Wszelkie zmiany w stosunku do
rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą powodować
konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne.


Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pkt 1.2 ppkt 7 PFU, Wykonawca jest
zobowiązany do realizacji zamówienia zgodnie z Decyzją ZRID nr 15/2021 znak: AP-
4.7820.226-
31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r. i Zamawiający wykluczył możliwość zmiany tej
Decyzji.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, mając na uwadze zarzuty dot.
wykonawcy i oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. Zdaniem odwołującego w konsekwencji
uwzględnienia któregokolwiek z zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujących
wykluczeniem Polaqua
sp. z o.o. lub odrzuceniem oferty tego wykonawcy należy uznać, że
to oferta o
dwołującego jest najkorzystniejsza w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert.
Natomi
ast w przypadku uwzględnienia zarzutów skutkujących koniecznością wezwania
Polaqua
sp. z o.o. do wyjaśnień wybór jest przedwczesny, a tym samym winien zostać
unieważniony.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 odwołania odwołujący podniósł, że Polaqua sp. z o.o.
n
ie uznaje się za winną rozwiązania umowy z Gminą Miasta Szczecin, w związku z czym nie
przeprowadziła procedury self-cleaningu w tym zakresie. W ocenie odwołującego,
Zamawiający błędnie ocenił złożone przez Polaqua sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie
przedmi
otowej umowy, gdyż z posiadanych przez niego dokumentów wynika, że to Polaqua
sp. z o.o. jest winna rozwiązania umowy, a tym samym zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykonawca ten winien być wykluczony z udziału w
postępowaniu. Powołał się na oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Gminę Miasto
Szczecin.
Zdaniem odwołującego fakt, że pomiędzy stronami toczy się spór sądowy jest
obojętny punktu widzenia ustawy Pzp, gdyż przepisy nie wskazują, że wszczęcie sporu
powoduje
istnienie jakiegoś domniemania i zwalnia zamawiającego z oceny zaistniałej
sytuacji.
Według odwołującego, analiza oświadczenia o odstąpieniu Gminy Miasta Szczecin
prowadzi do wniosków, że złożone oświadczenie o odstąpieniu było zasadne, a Polaqua sp.
z o.o. dopuściła się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia w szczególności
chodzi o błędy projektowe skutkujące koniecznością wprowadzania zmian a nawet

wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji pozwolenie na budowę, nie zgłaszanie umów
p
odwykonawczych czy wprost odmowa dalszej realizacji części przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego lista zarzutów ówczesnego zamawiającego jest imponująca, a
obecny z
amawiający w sposób bezrefleksyjny uznał, że nie zachodzi wobec tego
wykonawcy przesłanka wykluczenia. Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakty opisane
powyżej, na umieszczenie w katalogu przesłanek do wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, rozwiązanie umowy w okresie przewidzianym w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp oraz brak
przeprowadzenia procedury self-
cleaning w tym zakresie, uznać należy, że zarzut jest
zasadny i Polaqua winna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3
odwołania odwołujący podniósł, że Zamawiający
dysponuje decyzją ZRiD na przedmiotową inwestycję i nie dopuszcza zmian projektowych
prowadzących do zmiany tej decyzji. Projekt budowlany stanowi element opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami
pkt 2.1.16 PFU, obi
ekty inżynierskie należy wykonać na podstawie załączonego do PFU
projektu budowlanego.
Odwołujący wskazał, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1
wykaz wszystkich obiektów inżynierskich, natomiast w projekcie budowlanym dla każdego z
o
biektów wskazano m.in. długość całkowitą oraz szerokość całkowitą obiektu. Odwołujący
podniósł, że w wyjaśnieniach z dnia 04.02.2022r., w odpowiedzi na pytanie nr 86, Polaqua
sp. z o.o. zamieściła tabelę wskazując na długości i szerokości obiektów w sposób
odbiegający od wskazanych w dokumentacji projektowej oraz nie uwzględniając wszystkich
obiektów. Odwołujący w odwołaniu zaprezentował tabelę z zestawieniem niezgodności:

Parametry obiektów zgodnie z
Projektem Budowlanym - Projekt
Architektoniczno-Budowlany Tom 3
Parametry
obiektów
zgodnie z wyjaśnieniami
Wykonawcy POLAQUA sp.
z o.o. z dn. 04.02.2022,
odpowiedź nr 87, str. 27
Lp.
obiekt
Długość całkowita
Szerokość
całkowita
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
1
WD-1
44,34
11,39
42
11,49
2
WD-2
46,45
11,39
44
11,39
3
MO-3
L/P
176,87+175,15
0,62
brak
brak
4
WS-3
18,5
16,15+16,93
16,2
33,1
5
WS-4
18,69
14,14+14,14
16,2
28,28
6
MS-5
222,250+208,995
13,6+13,6
213,2
28,6

7
ES-6
12,7
14,24+14,24
12,7
28,5
8
WS-7
14,4
14,14+14,24
14,4
28,48
9
WD-8
53,47
13,39
51
13,39
10
WS-10
12,8
15,64+15,64
12,8
31,28
11
MD-11A
35,5
11,18
35,5
11,18
12
MS-11
35,5
14,19+14,29
35,5
28,6
13
MO-12P
266,58
0,5
brak
brak
14
WS-12
19,68
14,14+14,14
17,2
28,3
15
WS-13
22,87
14,14+14,14
20,2
28,3
16
WE-14
46,6
41
46,6
41
17
WS-15
38,53
14,14+14,14
37,5
28,28
18
MS-16A
45,73
14,24+14,24
13,76
28,5
19
WS-16
16,52
14,14+14,14
14,2
28,3
20
WD-18
50,45
13,39
48
13,39
21
WE-20
49,6
41
49,6
41
22
WS-21
18,53
14,24+14,24
16,2
28,5
23
WD-22
60,37
11,03
58
11,03

Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika,
że przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego. Wprawdzie Zamawiający podjął próbę „ratowania” oferty tego wykonawcy
wzywając go 24.02.2022 r. do potwierdzenia, że wykona obiekty zgodnie z projektem
budowlanym i Polaqua
sp. z o.o. potwierdziła powyższe, jednak oświadczenie to stoi w
sprzeczności z wcześniej złożonym oświadczeniem i nie wyjaśnia parametrów wskazanych
w pierwotnych wyjaśnieniach, które są niezgodne z wymaganiami zamawiającego.

Dodatkowo
odwołujący podniósł, że przystępujący nie wskazał w wyjaśnieniach z
dnia 04.02.2022
r. w ogóle wykonania Murów oporowych (poz. 3 i 13 w tabeli). Również w
tym przypadku Zamawiający wezwał do uzupełnienia wyjaśnień, przy czym jak wynika z
odpowiedzi z dnia 01.03.2022 r., POLA
QUA sp. z o.o. wskazała, że koszty wykonania
Murów oporowych zostały uwzględnione w pkt 13 Inne Roboty (Niesklasyfikowane w innych
elementach rozliczeniowych)
rozbicia cenowego przedstawion
ego w wyjaśnieniach z dnia
04.02.2022 r. Zdaniem
odwołującego tłumaczenie Polaqua należy uznać za niewiarygodne,
gdyż zamawiający jasno sklasyfikował Mury oporowe jako obiekty inżynierskie m.in. w
wykazie obiektów inżynierskich w PFU i taka pozycja znajdowała się również w
przywoływanym przez Polaqua rozbiciu cenowym dla odpowiedzi na pyt. nr 8. Tym samym
uznać należy, że Polaqua nie przewidziała w ramach swojej oferty wykonania
przedmiotowych Murów oporowych. Zdaniem odwołującego, oferta Polaqua jest niezgodna z
wymaganiami z
amawiającego w zakresie parametrów obiektów inżynierskich oraz w
zakresie realizacji Murów oporowych, których nie uwzględniła w swojej ofercie.

W uzasadnieniu zarzutów nr 4 i 5 odwołania odwołujący podniósł, że żadne z
wezwań Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez Polaqua, a tym samym przyjąć
należy, że wykonawca ten zgadzał się z decyzją Zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z
dyspozycją art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężar dowodowy w zakresie wykazania, że
zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską spoczywa na wykonawcy, a zgodnie z art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej ceny lub kosztu,
podlega odrzuceniu.
Zdaniem odwołującego Polaqua sp. z o.o. nie złożyła odpowiedzi w
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Dotyczy to braku odpowiedzi na pytanie nr 92
oraz nie złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16. Według
odwołującego, w wyniku bezpodstawnego wezwania Zamawiającego z dnia 11.02.2022 r.
doszło do ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, co należy uznać za
niedopuszczalne.

Zdaniem odwołującego, podobnie rzecz się ma w odniesieniu do odpowiedzi na pyt.
nr 51 i bezp
odstawnego wezwania do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie oraz samego
uzupełnienia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że nie kwestionuje prawa
Zamawiającego do kierowania dodatkowych wezwań w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny, ale wezwania te wi
nny dotyczyć albo wyjaśnienia wątpliwości wynikających z
wcześniej złożonych wyjaśnień i dowodów albo wyjaśnienia dodatkowych elementów, które
wcześniej nie były objęte przedmiotem żądania wyjaśnienia przez Zamawiającego. Według
odwołującego dowody, których Polaqua nie załączyła do wyjaśnień dotyczyły m.in. kosztu
sprzętu, biura projektowego, dostaw materiałów, prac podwykonawczych itp., a więc
istotnych elementów realizacji zamówienia, tym bardziej, że w samych wyjaśnieniach brak
jest danych dotyczących tych kosztów i nie ma możliwości ich ustalenia na podstawie tych
wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach tych, Polaqua nie wskazała również
kosztów wykonania Murów oporowych. Wykonawca ten w ogóle — w ocenie odwołującego
— nie zaoferował wykonania Murów oporowych.

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odw
ołania odwołujący podniósł, że w razie
nieuwzględnienia zarzutów skutkujących wykluczeniem bądź odrzuceniem oferty POLAQUA,
z ostrożności wskazuje, że Zamawiający winien co najmniej wezwać tego wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie parametrów obiektów inżynierskich, gdyż wykonawca podał
sprzeczne informacje w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że w odniesieniu do
danych wskazanych w pierwszych wyjaśnieniach brak jest możliwości tłumaczenia się
jakimi
ś omyłkami, gdyż w tabeli podano precyzyjne dane, które wprost wskazują na
niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, natomiast w uzupełnieniu wskazano jedynie,
że wykonanie nastąpi zgodnie z wymaganiami określonymi w PFU (jakiekolwiek by one nie
były). W ocenie Odwołującego, Polaqua wskazała jakich optymalizacji chce dokonać w

ramach realizacji, przy czym takie działanie należy uznać za nieuprawnione, gdyż na etapie
postępowania wykonawcy są związani wymaganiami zamawiającego, a przyszłe zmiany
należy zaliczyć do kategorii przyszłych i niepewnych, co powoduje, że nie mogły być one
przedmiotem oferty.
Zdaniem odwołującego zaoferowanie w ofercie obiektów inżynierskich o
innych parametrach niż wymagania zamawiającego sprawia że oferta Polaqua jest
nieporównywalna.


Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz w
ykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Polaqua sp. z o.o. w Wólce Kozodawskiej. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy
prze
dstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), wyjaśnienia treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia
ofert, ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 18 stycznia 2022 r.
skierowane do
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny wraz z dowodami, wyjaśnienia przystępującego z
4 lutego 2022 r. co do ceny ofertowej,
kolejne wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej z 12 kwietnia 2022 r.,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:


Art
. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.


Art. 109 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał
lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.


Art. 128 ust. 4 ustaw
y Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych
podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.


Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy ce
na całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlega
jących odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. W
yjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;


4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodn
ości z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.


Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
5)
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
.

Art. 239 ust. 1
ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryter
iów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa drogi S6 Koszalin – Słupsk,
Odcinek 2, Budowa obwodnicy Sławna w ciągu S6 (początek obwodnicy m. Sławno /bez w.
"Bobrowice" -
początek obwodnicy w. Słupsk/bez w. "Słupsk Zachód”.
Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego, (tom III
SWZ, dalej: PFU),
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie (opracowanie projektu
wykonawczego, zgodnie ze sporządzonym projektem budowlanym i uzyskaną decyzją o


zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej) i budowa drogi ekspresowej, S-6 na odcinku
od km 188+470,29 do km 211+361,52, wraz z nie
zbędnym dowiązaniem do dróg
istniejących. (...)
Wszelkie zmiany w stosunku do rozwi
ązań Projektu Budowlanego nie mogą
powodować konieczności zmiany ZRID i DŚU — dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne.

Ustalono również, że zgodnie z pkt 1.2 PFU, wykonawca zrealizuje przedmiot
zamówienia na podstawie poniższych dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego:
(…)
7) Decyzji ZRID nr 15/2021 znak: AP-4.7820.226-31.2021.JR z dnia 30.08.2021 r.


Ustalono również, że w pkt 1.1.3.3 PFU, Zamawiający zamieścił w tabeli nr 1.1 wykaz
obiektów inżynierskich.

Ustalono, że zgodnie z postanowieniami pkt 2.1.16 PFU, obiekty inżynierskie (z
wyłączeniem tuneli) należy wykonać na podstawie opracowanego projektu budowlanego
przy uwzględnieniu mających zastosowanie poniższych wymagań.


Następnie ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 8.1 Instrukcji dla wykonawców,
stanowiącej Tom I SWZ (dalej: IDW), o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Ustalono również, że w pkt 9.2 ppkt 7) IDW, Zamawiający wskazał, że z
postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wykluczony wykonawcy „który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
”.

Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
Nr oferty
Nazwa Wykonawcy
Cena zł brutto
1
POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1; Wólka
Kozodawska; 05-500 Piaseczno
678 304 543,00
2
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
762 978 840,00
3
BUDIMEX S.A. UL. SIEDMIOGRODZKA 9, 01-204
WARSZAWA
769 120 642,05

4
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor Sp. z o.
o. ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie
706 020 000,00
5
Mota-Engil Central Europe S.A. ul. Opolska 110, 31-
323 Kraków
807 400 901,00
6
Kon
sorcjum: 1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie (02-673), przy ul. Konstruktorskiej 12A

Lider 2. Acciona Construcción S.A. z siedzibą w
Madrycie, Parque Empresarial de la Moraleja, Avenida
de Europa 18, 28108
– Alcobendas – Partner
800 902 816,37
7.
Konsorcjum:
NDI S.A. -
Lider ul. Powstańców Warszawy 19 81-718
Sopot NDI SOPOT S.A. -
Partner ul. Powstańców
Warszawy 19 81-
718 Sopot „SP” Sine Midas Stroy” Sp.
z o.o. - Partner ul. Burabay nr 139B/30, Aktobe 090000,
Kazachstan działająca przez „SP” Sine Midas Stroy”
Sp. z o.o. Oddział w Polsce ul. Cybernetyki 19B 02-677
Warszawa
743 927 176,35
8.
KOBYLARNIA S.A.
– LIDER KONSORCJUM
Kobylarnia, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza MIRBUD S.A.

PARTNER KONSORCJUM ul. Unii Europejskiej 18, 96-
100 Skierniewice
717 462 494,95
9.
Stecol Corporation z siedzibą w 4-2101, 2 Rongyuan
Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny
701 635 369,88
10.
China Shandong International Economic & Technical
Cooperation Group Ltd. Shandong Hi-speed Mansion,
nr 8., ul. North LongAo, 250101, Jinan, Chiny
Shandong Luqiao Group Co. Ltd. Nr. 14677, ul. Jingshi,
250101, Dzielnica Lixia, Jinan, prowincja Szantung,
Chiny
754 492 366,28

Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 006 590 001,12 zł
brutto. (por. informacja z otwarcia ofert i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).

Ustalono również, że Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia
powiększoną o podatek VAT na kwotę 1 006 590 001,12 zł (por. protokół postępowania, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Następnie ustalono, że w dokumencie JEDZ złożonym przez Polaqua sp. z o.o. wraz
z ofertą, w części III sekcja C w rubryce dot. odpowiedzi na pytanie Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie


bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca
zaznaczył odpowiedź „TAK” i załączył dokument „Oświadczenie Polaqua sp. z o.o. o
przeprowadzeniu procedury samooczysz
czenia (SELFCLEANING)”.
W oświadczeniu tym przystępujący wskazał, że w związku z wykluczeniem Spółki, na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019
poz. 2019 ze zm.) („p.z.p.”), decyzją Zamawiającego - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach z dnia 19 listopada 2021 roku, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy – Bielsko-Biała,
Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) – węzeł „Bieruń” (bez węzła)”. Znak
Postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021, ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2021/S 115-301216 w dniu 16 czerwca 2021 r.
(„Postępowanie”), niniejszym Spółka oświadcza i informuje Zamawiającego o
przeprowadzeniu procedury tzw. samooczyszczenia (self-
cleaning), o której mowa w art. 110
ust. 2 p.z.p.
Poniżej przedstawiam opis okoliczności wykluczenia Wykonawcy z ww.
Postępowania.
W ocenie Zamawiającego - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach w ww. Postępowaniu zaistniały przesłanki determinujące konieczność
wykluczenia Wykonawcy, tj.:
− przedstawione przez Wykonawcę w złożonym w Postępowaniu JEDZ informacje
wprowadziły zamawiającego w błąd;
− informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
Postępowaniu;
− przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zaznaczając w Postępowaniu w odpowiedzi na pytanie w
części III, sekcja C JEDZ „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedź „NIE”, Wykonawca wprowadził go w błąd nie
podając informacji o realizacji zawartej w dniu 28 września 2017 roku umowy nr
CRU/17/0003358 (z późn. zm.) („Umowa”) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły
Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta
Szczecin.


W toku realizacji Umowy Wyko
nawca odstąpił od Umowy; podobnie uczyniła i Gmina
Miasto Szczecin, naliczając nadto Wykonawcy kary umowne. Wykonawca i Gmina Miasto
Szczecin pozostają zatem w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia
przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie
przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21.
Mając powyższe na uwadze, w szczególności toczony przed sądem powszechnym
spór, szczegóły przebiegu realizacji Umowy oraz w ocenie Wykonawcy bezskuteczne
odstąpienie od Umowy przez Gminę Miasto Szczecin, a tym samym uważając, że w
stosunku do Wykonawcy nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a
rozwiązanie Umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie Gminy
Miasto Szczecin, w złożonym w Postępowaniu JEDZ Wykonawca w odpowiedzi na powyżej
przytoczone pytanie udzielił odpowiedzi przeczącej.
Sposób, w jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w ww Postępowaniu był w ocenie
Sp
ółki w chwili jego wypełniania prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi
p
rocesem udzielania zamówień publicznych.
W dokumencie JEDZ wykonawca odpowiedzieć musi na następujące pytanie: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, w
cześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie, bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”
TAK/NIE.
Wypełniając JEDZ Spółka uznała, że powyższe pytanie dotyczy wyłącznie sytuacji,
gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11
września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p.”) przesłanka wykluczenia
w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy.
A ponadto, Spółka wypełniła JEDZ zgodnie z obowiązującą aktualnie instrukcją
wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych.
(…)
Spółka sądziła, że skoro w stosunku do Spółki nie zachodzą przesłanki wskazane w
art. 109 ust. 1 pkt. 7 p.z.p., a rozwiązanie umowy spowodowane było wyłącznie przyczynami
leżącymi po stronie Zamawiającego, to sposób wypełnienia JEDZ przez Spółkę w ww.
Postępowaniu był prawidłowo i zgodny z obowiązującym prawem.
Jednak w dniu 13 grudnia 2021 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o
sygn. akt KIO 3467/21 z wniesionego przez Spółkę Odwołania z dnia 29 listopada 2021 r. w
przedmiotowym postępowaniu – w przetargu nieograniczonym pn. „Zaprojektowanie i
wykonanie drogi S1 Kosztowy
– Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) –
węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, znak postępowania O.KA.D-3.2410.26.2021. W wyroku tym Izba


uznała, że zaprezentowana powyżej przez Spółkę argumentacja, zgodna z najnowszą
instru
kcją do JEDZ, jest nieprawidłowa, a istotne także i w tej sprawie pytanie JEDZ należy
odczytywać jako odnoszące się do wszystkich sytuacji nim objętych, tj. także tych, w których
nie zaistniała okoliczność winy nieumyślnej po stronie wykonawcy.
Wobec powyższego, uwzględniając konkluzje z ww. orzeczenia Izby, Spółka doszła
do wniosku, że przyjmując to rozumowanie, odmienne od obecnie obowiązującej Instrukcji
do JEDZ opracowanej przez UZP, w JEDZ wskazać należy sytuacje zaistniałe w trzech
kontraktach realizo
wanych przez Spółkę, w których doszło do rozwiązania umowy w sprawie
zamówienia publicznego przed czasem, jednakże jednocześnie zdaniem Spółki nie miały
miejsca okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p.
I. Umowa z dnia
28 września 2017 roku nr CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na
realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w
Szczecinie" („Umowa”) z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin („Zamawiający”).
Na podstawie tej Umowy Spółka realizowała na zlecenie Zamawiającego inwestycję
polegającą na budowie nowej szkoły podstawowej w dzielnicy Warszewo w Szczecinie.
Umowa była kontraktem typu „projektuj i buduj", a zatem na jej podstawie Spółka
zobowiązana była sporządzić dokumentację projektową (w tym projekt budowlany, projekty
wykonawcze i projekt aranżacji i wyposażenia wnętrz), uzyskać pozwolenie na budowę i na
ich podstawie zrealizować inwestycję.
Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu
zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się
obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie pod sygn. akt VIII GC 365/21.
Dowód: kopia pozwu z dnia 7 lipca 2021 r.
W pozwie opisany został szczegółowo przebieg realizacji Umowy oraz bezprawne i
narusz
ające Umowę działania Zamawiającego, które uniemożliwiły realizację Umowy.
Tym samym podkreślić należy, że w związku z realizacją Umowy to Spółka jest
wierzycielem Zamawiającego i to Spółka wystąpiła z powództwem przeciwko
Zamawiającemu (nie zaś Zamawiający z powództwem przeciwko Spółce).
W dniu 5 października 2020 roku Spółka złożyła w Sądzie Okręgowym w Szczecinie
powództwo o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego
(sygn. akt VIII GCo 80/20).
Aktualna sytuacja procesowa przedstaw
ia się zatem tak, że to Zamawiający jest
stroną pozwaną w procesie wytoczonym przez Spółkę jako powoda.
Szczegółowa argumentacja została zaprezentowana w pozwie Spółki, którego kopię
Spółka do niniejszej odpowiedzi załącza.
Dowód: kopia pozwu z dnia 5 października 2020 roku.


W tym miejscu krótko reasumując argumentację zaprezentowaną w pozwie
Wykonawca wskazuje, że przede wszystkim prawidłowo i terminowo wywiązał się ze swoich
obowiązków oraz że przekazana Zamawiającemu dokumentacja nie była wadliwa, a
wsze
lkie uwagi Zamawiającego (chociaż spóźnione) były we właściwy sposób na bieżąco
uwzględniane. Okoliczności związane z dokumentacją projektową nie mogły uzasadniać
odstąpienia od Umowy czy naliczenia kar umownych. W tym zakresie wszelkie przeszkody w
realiz
acji inwestycji, w tym opóźnienie w jej realizacji, muszą zostać przypisane wyłącznie
Zamawiającemu.
Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było bezpodstawne a samo
odstąpienie od Umowy – bezskuteczne. Nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar
nie wywołuje konsekwencji prawnych. Brak było również i brak jest nadal podstaw do
naliczenia Wykonawcy kar umownych i co za tym idzie zaspokojenia ich z gwarancji.


Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 18 stycznia 2022 r. działając na
podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp
wezwał przystępującego do
udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający zadał
przystępującemu m.in. następujące pytania:
Pytanie nr 2
Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. Koszty
Wymagań Ogólnych wynosi 31 433 625,16 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób
Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie
jednocześnie osiągając przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o
wskazanie czy W
ykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego przedstawione w SIWZ?
Pytanie nr 5
Cena Oferty Wykonawcy w zakresie punktu II.1 Dokumenty Wykonawcy wynosi 25 890
000,00 zł netto. Prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca w swojej ofercie
uwzględnił wymagania Zamawiającego w omawianym zakresie jednocześnie osiągając
przedstawioną cenę ofertową? Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie czy
Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego
przedstawione w SIWZ?
85. Prosimy o potwierdzenie, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie
zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów?
86. Prosimy o podanie całkowitego kosztu budowy obiektów, w tym kosztu posadowienia.
Prosimy, aby powyższe informacje przedstawić w formie tabelarycznej j.n.


Lp. obiekt
Długość
całkowita
Szerokość
całkowita
Rodzaj
konstrukcji
Rodzaj
posadowien
ia/
technologia
Koszt
całkowi
ty
(netto)
koszt
posadowieni
a (netto)
1.


92. Jaka
część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy?

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący pismem z dnia
04 lutego 2022
r. udzielił wyjaśnień, wskazując:
Odpowiedź na pytanie nr 2:
W pozycji punkt I. Wymagania ogólne, podpunkt I.1. wykonawca uwzględnił wymagania
Zamawiającego w omawianym zakresie w następujący sposób:
• Dokonania analizy wymagań Zamawiającego
• Dokonania analizy personelu jaki jest niezbędny do realizacji zamówienia wraz z
niezbędnymi narzędziami dla prowadzenia inwestycji
• Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia tymczasowej organizacji
ruchu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
• Dokonania wizji lokalnej w celu oszacowania kosztów i wdrożenia Zaplecza budowy; placy
składowych itp.
• inne
Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przedstawione
w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich zmianach do przedmiotu
zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu zamieszczone w innych
dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego.

Odpowiedź na pytanie nr 5:
Wykonawca ustalił wartość dla podpunkt II.1 „Dokumenty Wykonawcy” Wykazu Płatności, na
podstawie dokumentów przekazanych przez Zamawiającego, w tym w szczególności na
podstawie ws
zystkich Specyfikacji na projektowanie, wykonanie robót oraz na podstawie
opracowań i wymagań stawianych w pkt. 2.2 Dokumenty Wykonawcy w Programie
Funkcjonalno-
Użytkowym, ale także pozostałych dokumentów, czyli SWZ wraz z wszystkimi
załącznikami, których treść była wiążąca dla Wykonawcy oraz odpowiedziami na pytania
Wykonawców przekazanymi przez Zamawiającego, wyjaśnień i zmian SWZ w toku
postępowania przetargowego Wykonawca potwierdza, że uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego przedstawione w SIWZ, w pytaniach i odpowiedziach oraz we wszystkich
zmianach do pr
zedmiotu zamówienia. Oraz uwzględnił pozostałe wymagania dla tego punktu
zamieszczone w innych dokumentach udostępnionych przez Zamawiającego.


Odpowiedź na pytanie nr 85:
Potwierdzamy, że Oferent uwzględnił w ofercie wszystkie obiekty inżynierskie zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i parametrów.


Odpowiedź na pytanie nr 86:
Lp. obiekt
długość
całkowita
szerokość rodzaj
konstrukcji
rodzaj
posadowieni
a
/technologia
koszt
całkowity
(netto)
koszt
posadowien
ia (netto)
1
WD-1
42
11,49
belkowy
bezpośrednie 2 870
119,17
0,00
2
WD-2
44,00
11,39
belkowy
Pale
wiercone w
rurze
obsadowej fi
1000
3 564
187,71
483 723,20
3
WS-3
16,20
33,10
belkowy
pale CFA
1000
5 438
912,61
1 449
551,80
4
WS-4
16,20
28,28
belkowy
bezpośrednie 3 560
947,88
0,00
5
MS-5
213,20
28,60
skrzynkowy pale CFA
1200
27 154
326,72
3 705
841,70
6
ES-6
12,70
28,50
żelbetowy bezpośrednie 2 150
439,73
0,00
7
WS-7
14,40
28,48
żelbetowy bezpośrednie 2 388
824,99
0,00
8
WD-8
51,00
13,39
belkowy
bezpośrednie 3 740
059,59
0,00
9
WS-10
12,80
31,28
żelbetowy bezpośrednie 2 719
372,31
0,00
10
MD-11A
35,50
11,18
belkowy
pale CFA
1200
3 647
148,39
631 528,05
11
MS-11
35,50
28,60
belkowy
pale CFA
1200
8 209
926,92
1 534
964,02
12
WS-12
17,20
28,30
belkowy
pale CFA
1200
5 191
507,11
1 684
074,81
13
WS-13
20,20
28,30
belkowy
bezpośrednie 4 566
164,23
0,00
14
WE-14
46,60
41,00
belkowy
bezpośrednie 8 585
335,08
0,00
15
WS-15
37,50
28,28
belkowy
Pale CFA
1200
8 339
844,66
2 052
466,17
16
MS-16A
13,76
28,50
żelbetowa
powłokowa
pale CFA
800
4 534
809,56
1 311
005,46
17
WS-16
14,20
28,30
belkowy
Pale CFA
1200
4 160
600,03
1 059
125,17
18
WD-18
48,00
13,39
belkowy
bezpośredni
3 516
436,82
0,00
19
WE-20
49,60
41,00
belkowy
Pale CFA
1200
9 734
672,55
1 833
185,60
20
WS-21
16,20
28,50
belkowy
Pale CFA
1200
4 720
208,29
1 157
801,43
21
WD-22
58,00
11,03
belkowy
bezpośredni
3 300
496,10
0,00


92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy?
Odpowiedź:


W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2022 r.
zwr
ócił się do przystępującego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących:
1. Załączników do wyjaśnień tj. ofert i umów, na które się Państwo powołują np. w
odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16. W uzasadnieniu ceny oferty przywołano
załączniki z ukrytymi cenami. Proszę o przedstawienie rzetelnych dokumentów na poparcie
wyliczeń kosztów i cen jakie Wykonawca przyjął w ofercie.
2. Brak odpowiedzi na pytan
ie nr 92. Proszę o udzielenie odpowiedzi.


Następnie ustalono, że pismem z dnia 18 lutego 2022 r. Polaqua sp. z o.o. złożyła
wyjaśnienia, załączając dowody na poparcie wyliczeń kosztów, jakie wykonawca wycenił w
swojej ofercie w odpowiedziach na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, tj. oferty z ujawnionymi cenami.
Ponadto przystępujący udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92 następująco:
Wykonawca zatrudnia swoich pracowników na umowę o pracę i to oni będą kadrą
realizującą zadania. Wszystkie procesy niezbędne do prawidłowego zrealizowania kontraktu
będą prowadzone przez osoby posiadające wymagane uprawnienia i odpowiednie
doświadczenie. Stałą kadrę wykonawcy będą tworzyli Dyrektor Kontraktu, Kierownik
Budowy, Kierownicy robót drogowych, mostowych i branżowych, Majstrowie i Inżynierowie
budowy, specjaliści finansowi, prawni i BHP, oraz inni niezbędni do prawidłowej realizacji
kontraktu.


W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 23.02.2022 r., Zamawiający wezwał
Polaqua do udzielenia dodatkowych w
yjaśnień dotyczących:
1. odpowiedzi na pytanie nr 51 o treści: Jak Wykonawca wycenił wymagania zawarte w PFU
pkt. 1.
2.3. „Wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z przygotowaniem budowy i jej
przeprowadzeniem”? Prosimy o informację czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie
wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU, czy zawiera związane z tym koszty oraz
ile te k
oszty wynoszą?
W odpowiedzi Wykonawca poinformował, iż Oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w przytoczonym punkcie PFU,
zawiera związane z tym koszty niezbędne do
prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. W odpowiedzi Wykonawca nie
wskazuje
jednak ile te koszty wynoszą. Zamawiający prosi o uzupełnienie po-wyższej
odpowiedzi.


2. w odpowiedzi na pytanie nr 75 Wykonawca
powołuje się na załączony dokument przejęcia
środka trwałego w postaci wytwórni Ammann na stan firmy. Zamawiający nie znajduje
takiego załącznika w dokumentach złożonych z wyjaśnieniami. Prosimy o uzupełnienie.
3. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 86 prosimy o wyjaśnienie czy Wykonawca
przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów budowlanych?
Ponieważ w zestawieniu obiektów Wykonawca nie ujął wyceny konstrukcji oporowych
prosimy o wyjaśnienie czy przy wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność
wykonania konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12P?
4. W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie nr 25 Zamawiający prosi o potwierdzenie, że
Oferent przeanalizował i uwzględnił w ofercie wszystkie udostępnione na etapie
postępowania przetargowego dokumenty, w tym również Uzupełniającą Dokumentację
Badań Podłoża Gruntowego.


W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 01.03.2022 r. przystępujący złożył
wyjaśnienia wskazując w odpowiedzi na pyt. nr 51:
Oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w przytoczonym punkcie PFU. Oferta
zawiera związane z tym koszty. Koszty są częścią składową Wymagań ogólnych wykazu
płatności oraz Dokumentów Wykonawcy wykazu płatności i zawierają wszystkie nie zbędę
koszty związane z punktem 1.2.3PFU do prawidłowego i terminowego wykonania
zamówienia.
Koszty te wynoszą: 3 100 000 PLN.
Koszty dokumentów projektowych wykonawcy ujęte są w wykazie płatności p. II Dokumenty
Wykonawcy.
Koszt robót budowlanych wynikających tych wymagań ujęty jest w wykazie płatności p. III
Roboty.

oraz w odpowiedzi na pytanie nr 86:
Wykonawca przyjął wymiary obiektów z załączonych do postępowania projektów
budowlanych.
Wycenie robót Wykonawca uwzględnił konieczność wykonania konstrukcji oporowych MO-3
L/P i MO-
12P. Koszt tych elementów został ujęty w punkcie 13- INNE ROBOTY
(NIESKALSYFIKOWANE W INNYCH ELEMENTACH ROZLICZENIOWYCH) rozbicia
cenowego przedstawionego w odpowiedzi wykonawcy z dnia 04.02.2022r.

a także uzupełnił dokument dot. wytwórni Amman.

Następnie ustalono, że pismem z 12 kwietnia 2022 r., zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.


Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Chybione
okazały się zarzuty nr 4 i 5 odwołania. Odwołujący podniósł w odwołaniu,
że przystępujący nie złożył odpowiedzi na pytanie nr 92 oraz nie złożył dowodów do
odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 16 zadane przez zamawia
jącego 18 stycznia 2022 r., a
pomimo to zamawiający ponownie wezwał go w tym zakresie do złożenia wyjaśnień pismem
z dnia 11 lutego 2022 r.
Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 18 stycznia 2022 r. zamawiający zadał
przystępującemu 94 szczegółowe pytania. Faktycznie przystępujący po wezwaniu z 18
stycznia 2022 r. nie udzielił odpowiedzi na jedno z nich, to jest pytanie nr 92. Przystępujący
udzielił natomiast odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16, jednakże w charakterze dowodów
załączył oferty i umowy, które posiadały ukryte ceny. W takim stanie faktycznym
zamawiający wezwał ponownie przystępującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 92
oraz do złożenia dowodów do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10 i 18 z ujawnionymi
cenami.
Izba stwierdziła, że zaistniałe w sprawie okoliczności faktyczne nie powinny
skutkować odrzuceniem oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z
art. 224 ust. 6 Pzp
, o co wnosił odwołujący.
W pierwszej kolejności przy wyrokowaniu Izba wzięła pod uwagę fakt, że
z
amawiający w dniu 18 stycznia 2022 r. skierował do przystępującego 94 obszerne i
szczegółowe pytania, wśród których znajdowało się również pytanie nr 92. Jak wynikało z
pisma przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. wykonawca udzielał sumiennie obszernych i
szczegółowych odpowiedzi na wszystkie zadane przez zamawiającego pytania dotyczące
kalkulacji tak
całej ceny ofertowej, jak i jej istotnych elementów składowych. Przystępujący
faktycznie
pominął odpowiedź na pytanie nr 92. Zdaniem Izby świadczyło to jednak o
edycyjnej
pomyłce popełnionej przez wykonawcę, a nie o celowym unikaniu odpowiedzi na
to pytanie.
Świadczył o tym szablon wyjaśnień z dnia 4 lutego 2022 r., w którym po
udzieleniu
odpowiedzi na pytanie poprzedzające przystępujący wpisał:
„92. Jaka część personelu Wykonawcy będzie stałym personelem Wykonawcy?
Odpowiedź:”

p
o czym przystąpił do udzielania odpowiedzi na kolejne pytanie, które zacytował.
W dalszej kolejności wzięto pod uwagę charakter pominiętego pytania. Dostrzeżenia
wymagało, że sporne pytanie nie dotyczyło żadnego kluczowego elementu z punktu

widzenia kalkulacji ceny ofertowej.
Zamawiający w pytaniu nr 92 zmierzał bowiem jedynie do
wyjaśnienia, jaka część personelu wykonawcy będzie stałym personelem. Odpowiedź na
tego rodzaju pytanie nie m
ogła posiadać znaczącego wpływu na możliwość dokonania przez
zamawiającego ustaleń co do realności ceny. Przypomnienia wymaga, że celem skierowania
przez
zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp jest ustalanie,
czy cena zaoferowana przez
wykonawcę jest realistyczna, a nie doprowadzanie do sytuacji,
w której oferta zostaje odrzucona z błahego powodu. Dostrzeżenia wymagało również, że
post
ępowanie dotyczyło zawarcia umowy o wartości kilkuset milionów złotych, a popełniony
przez przys
tępującego omyłkowo błąd edycyjny dotyczył jednego, drugorzędnego pytania.
W tej sytuacji I
zba stwierdziła, że sprzeczne z zasadą proporcjonalności, wynikającą
z art. 16 pkt 3 Pzp,
byłoby odrzucenie oferty przystępującego z powodu omyłkowego
pominięcia odpowiedzi na jedno, drugorzędne pytanie w sytuacji, gdy wykonawca
szczegółowo odpowiadał na pozostałe pytania zamawiającego. Za dopuszczalne, w
okolicznościach danej sprawy, uznać należało zatem ponowienie przez zamawiającego
pytania nr 92.
W dalszej kolejno
ści Izba uznała, że oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu
z
powodu dołączenia do odpowiedzi na pytania nr 1, 6, 7, 10, 16 z dnia 18 stycznia 2022 r.,
w charakterze
dowodów ofert i umów, posiadających ukryte ceny. Jak wynikało z
powołanego przez odwołującego przepisu art. 224 ust. 6 Pzp powodem odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie tego przepisu
jest niezłożenie wyjaśnień przez wykonawcę.
Zdaniem Izby w spornym zakresie
wyjaśnienia zostały bezspornie złożone. Przystępujący
załączył do nich jedynie dowody, które jednak obarczone były wadą w postaci niewidocznych
cen. W tej sytuacji w reakcji
na tak złożone wyjaśnienia zamawiający słusznie wezwał
przystępującego do przedstawienia dowodów z odkrytymi cenami. W orzecznictwie Izby nie
jest kwestionowana
możliwość wezwania wykonawcy przez zamawiającego do uściślenia już
złożonych wyjaśnień, jeśli dotychczas złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości
zamawiaj
ącego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzuty nr 4 i 5 odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.

Niezasadny okazał się zarzut odwołującego dotyczący niezaoferowania przez
przystępującego murów oporowych MO-3 L/P oraz MO-12 P. Odwołujący swój zarzut
wywiódł z treści odpowiedzi przystępującego z dnia 4 lutego 2022 r. na pytania nr 86 i 87
zadane pr
zez zamawiającego 18 stycznia 2022 r.

Izba stwierdziła, iż treść odpowiedzi udzielonych przez przystępującego 4 lutego
2022 r. nie świadczyła o niezaoferowaniu przez niego spornych robót.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że sam odwołujący w odwołaniu
klasyfikował ww. mury oporowe jako obiekty inżynierskie, w tym zakresie powołując się
również na postanowienia pkt 2.1.16 PFU, 1.1.3.3. PFU. W postanowieniach tych faktycznie
mury te zamawiający klasyfikował jako obiekty inżynierskie.
Us
zło jednak uwadze odwołującego, że w pytaniu nr 86 z dnia 18 stycznia 2022 r.
zamawiający nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi. Zamawiający ogólnie zapytał się
przystępującego o koszty budowy „obiektów”. Z kolei w pytaniu nr 87 zamawiającego
interesowały rozwiązania projektowe dla branży mostowej, którymi mury oporowe nie są.
Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający w obu pytaniach, na jakie powoływał się
odwołujący, nie wskazał wprost na „obiekty inżynierskie”, w rozumieniu pkt 2.1.16 PFU czy
1.1.3.3. PFU.
Jednocześnie podkreślenia wymagało, że pytaniem, w którym zamawiającego wprost
interesowały obiekty inżynierskie było pytanie nr 85. W pytaniu tym zamawiający prosił
przystępującego o potwierdzenie, że oferent uwzględnił w ofercie wszystkie „obiekty
inżynierskie” zgodnie z wymaganiami zamawiającego, z zachowaniem ich ilości i
paramet
rów. Na tak zadane pytanie przystępujący udzielił jednoznacznie odpowiedzi
twierdzącej. Twierdząca odpowiedź na pytanie nr 85 oznaczała, że przystępujący w cenie
ofertowej wycen
ił również sporne mury oporowe MO-3 L/P oraz MO-12 P. W ocenie Izby,
brak wymie
nienia tych murów w odpowiedziach na pytania nr 86 i 87 wynikał z faktu, że
zamawia
jący w pytaniach tych nie zapytał się wprost o obiekty inżynierskie. Zdaniem Izby
analiza odpowiedzi udzielonych
przez przystępującego musiała uwzględniać treść zadanego
pytania, gdyż stanowiła reakcję na wezwanie zamawiającego.
Zdaniem Izby, g
dyby nawet przyjąć, do czego - jak wskazano wcześniej - nie było
podstaw,
że w pytaniach nr 86 i 87 zamawiającego interesowały wszystkie obiekty
inżynierskie, to w świetle odpowiedzi przystępującego na pytania nr 85-87 można było mówić
co najwyżej o ich wewnętrznej sprzeczności. W odpowiedzi na pytanie 85 była mowa o
zaoferowaniu wszystkich
obiektów inżynierskich, a więc i murów oporowych MO-3 L/P oraz
MO-12 P. Z kolei w odp
owiedziach nr 86 i 87 murów nie przedstawiono. W tej sytuacji
zamawia
jący słusznie zdecydował się skierować do przystępującego prośbę o
doprecyzowanie
wyjaśnień. W pytaniu nr 3 z dnia 23 lutego 2022 r. zamawiający wprost
zapytał wykonawcę, czy w wycenie robót przystępujący uwzględnił konieczność wykonania
konstrukcji oporowych MO-3 L/P i MO-12 P. W wyniku
twierdzącej odpowiedzi
przystępującego z dnia 1 marca 202 r. wszelkie wątpliwości w tym zakresie zostały rozwiane.

Przystępujący oświadczył bowiem, iż koszt tych elementów został ujęty w cenie ofertowej w
pozycji 13 rozbicia cenowego.
Wobec powyższego zarzut uznano za niezasadny.
W kolejnej części uzasadnienia zarzutu nr 3 odwołania odwołujący podniósł, że
przystępujący zaoferował zamawiającemu wykonanie niektórych obiektów, których długości i
szerokości całkowite miały nie odpowiadać wymiarom, wynikającym z projektu
architektoniczno-budowlanego
, stanowiącego tom 3 SWZ.
Izba stwierdziła, że tak sformułowany zarzut okazał się niezasadny. Faktycznie,
wymiary poszczególnych obiektów podane przez przystępującego w odpowiedzi na pytania
nr 86 i 87 z dnia 4 lutego 2022 r.
różniły się od wymiarów określonych w projekcie. Powyższe
nie oznaczało jednak niezgodności treści oferty przystępującego z dokumentami
zamówienia.
Izba stwierdziła, że omawiane rozbieżności wynikały z faktu, że przystępujący,
podając wymiary w tabeli znajdującej się w odpowiedziach na pytania nr 86-87 odczytał je z
rysunków projektu budowlanego. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego złożonych w
trakcie rozprawy, p
racownik przystępującego udzielający odpowiedzi na pytania kierował się
rysunkami zawierającymi przekroje podłużne obiektów. Przystępujący wskazał, że
p
rzykładowo na rysunku z przekrojem podłużnym obiektu WS-15 znajdował się wymiar
długości 37,5 m, a nie 38,53 m. Izba po dokonaniu analizy rysunków stwierdziła, że
faktycznie na rysunkach podano dwa rodzaje wymiarów - szerokość od osi podpory, która
się kończyła w osi podpory skrajnej i pozostawał jeszcze wymiar od tej osi do dylatacji.
Różnica mogła zatem wynikać z faktu, że pracownik przystępującego podając wymiary do
wyjaśnień nie uwzględnił z rysunku ostatniego wymiaru tj. od osi podpory skrajnej do
dylatacji.
Stąd wymiary poszczególnych obiektów inżynierskich podanych przez
p
rzystępującego w tabeli dołączonej do pisma z dnia 04.02.2022 r. różniły się od parametrów
przyjętych w PFU, ponieważ przystępujący przyjmował w kolumnie „Długość całkowita”
rozpiętości przęseł (a dla obiektów wieloprzęsłowych – sumę rozpiętości teoretycznych
przęseł) lub długość całkowitą obiektu. Tak to też zostało zinterpretowane i odczytane przez
zamawiającego, na co wskazano w odpowiedzi na odwołanie.
Tak ustalony stan faktyczny prowadził zatem do wniosku, że przystępujący de facto
zaoferował zamawiającemu obiekty inżynierskie dokładnie o takich wymiarach, jakie zostały
opisane w projekcie budowlanym. W tej sytuacji
zamawiający zasadnie, celem ostatecznego
rozwiania wątpliwości, zwrócił się do przystępującego z prośbą o wyjaśnienie czy w
przedstawionych odpowiedziach na pytania nr 86-87 z 4.02.2022 r.
uwzględniono wymiary
obiektów inżynierskich z załączonych do PFU projektów budowlanych. Na tak zadane
pytanie
przystępujący w dniu 1.03.2022 r. udzielił odpowiedzi twierdzącej oświadczając, że w

złożonej ofercie przyjął wymiary obiektów z załączonych projektów budowlanych,
stanowiących załącznik do SWZ. Ponieważ zaś omawiana kwestia została jednoznacznie
wyj
aśniona przez zamawiającego, brak było również podstaw do nakazywania
zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 128
ust. 4 Pzp, czego domagał się odwołujący w zarzucie ewentualnym (zarzut nr 6 odwołania).
Zdaniem Izby, nawet gdyby
uznać, do czego nie było podstaw, że przystępujący
wprowadził zmiany do projektu w zakresie wymiarów niektórych obiektów, to zgodnie z pkt
1.1. PFU
takie działanie nie było bezwzględnie niedopuszczalne. Jak bowiem wynikało z ww.
postanowienia
wszelkie zmiany w stosunku do rozwiązań Projektu Budowlanego nie mogą
przewidywać konieczności zmiany ZRID i DSU- dopuszcza się jedynie zmiany nieistotne
”.
Powyższy zapis korespondował z przepisem
art. 32a ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o
szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(dalej
„specustawa drogowa”), w myśl którego odstąpienie od zatwierdzonego projektu
zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowalnego, w
zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie
stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych
dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi.

W tym kon
tekście dostrzeżenia
wymagało, że odwołujący w treści odwołania nie zarzucił, iż wskazywane przez niego
rzekome zmiany, dokonane przez
przystępującego względem rozwiązań z projektu
budowlanego,
były istotne. Tego rodzaju zarzutu próżno było szukać w treści odwołania.
Zarzut w tym zakresie
odwołujący sformułował dopiero w trakcie rozprawy. Odwołujący
dopiero
na tym etapie zarzucił, że zmiana wymiarów, i to jedynie dwóch obiektów, a
mianowicie
obiektów
MS-5 i MS-
11, byłaby zmianą istotną, gdyż prowadziłaby do zmiany
decyzji wodnoprawn
ej, stanowiącej załącznik do SWZ.
Przypomnieć należało, że zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez
nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przy
porządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.
”. Nie ulegało
wątpliwości, że w omawianym zakresie odwołujący sformułował na rozprawie zupełnie nowe,
nieznane odwołaniu okoliczności faktyczne, w oparciu o które domagał się odrzucenia oferty

przystępującego. Wobec powyższego zarzut ten nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany,
gdyż był to nowy zarzut, podniesiony dopiero na rozprawie.
Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia przystępującego i
odrzucenia oferty tego
wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym
zakresie miał nie wykonać istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, to jest umowy z dnia 28 września 2017 r. nr
CRU/17/0003358 (z późn. zm.) na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej
przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - miastem Szczecin, co
doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz naliczenia i ściągnięcia kary umownej (zarzut nr
2 odwołania).
W uzasadnieniu zarzutu
odwołujący podniósł, że przystępujący w trakcie realizacji
ww. umowy
miał dopuścić się rażących zaniedbań w realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego przystępujący miał dopuścić się błędów projektowych skutkujących
koniecznością wprowadzania zmian, a nawet wszczęciem postępowania o uchylenie decyzji
o pozwoleniu
na budowę, nie zgłaszać umów podwykonawczych czy odmawiać dalszej
realizacji części przedmiotu zamówienia.
Spór pomiędzy stronami w analizowanej sprawie dotyczył tego, czy odstąpienie od
ww. umowy, skutkiem czego nie wykonano istotnej
części ww. umowy, nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie przystępującego. Izba stwierdziła, że ciężar wykazania spornej
okoliczności faktycznej spoczywał na odwołującym, jako na tej stronie, która z faktu tego
wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego,
jako podle
gającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
Ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Przypomnienia wymagało również, że
w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Zdaniem Izby odwołujący nie uniósł spoczywającego na nim ciężaru wykazania
spornych fa
któw. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący powołał się jedynie na
złożone w trakcie posiedzenia Izby dowody z dokumentów:
1. o
świadczenie gminy miasta Szczecin o odstąpieniu od ww. umowy z dn. 07.08.2020 r.,
2. r
aport końcowy Inżyniera kontraktu nr WIM/IK/RKv.2 dla CRU/18/0002570 dla kontraktu
jak wyżej,
3. z
ałącznik nr 4 - tabela końcowego rozliczenia rzeczowo-finansowego, zakres sporny
przygotowany
na podstawie zatwierdzonej tabeli elementów rozliczeniowych nr 4 z dn.
13.03.2022 r.

W trakcie rozprawy odwo
łujący w szczególności powoływał się na str. 16 raportu
końcowego Inżyniera kontraktu wskazując, że 12.02.2022 r. Zachodniopomorski Komendant
Wojewódzki PSP w Szczecinie unieważnił zatwierdzenie projektu budowlanego. Na
podstawie powyższego stwierdzenia odwołujący wywiódł, że bez wprowadzenia zmian w
projekcie budowlanym przygotowanym przez p
rzystępującego, obiekt przy przyjętych
rozwiązaniach projektowych nie mógł być użytkowany.
Izba
stwierdziła, że dowody zaoferowane przez odwołującego okazały się
niewy
starczające celem wykazania spornej okoliczności faktycznej. Oceniając wiarygodność
ww.
dowodów Izba stwierdziła, że część dowodów stanowiły oświadczenia miasta Szczecin,
a więc strony sporu z przystępującym, zainteresowanego w rozstrzygnięciu go na swoją
rzecz. Z kolei d
ruga grupa dowodów pochodziła od Inżyniera kontraktu, a więc podmiotu
działającego na zlecenie miasta Szczecin, a więc związanego z inwestorem. Dodatkowo,
p
rzy ocenie tej grupy dowodów wzięto pod uwagę, że umowa z dnia 28 września 2017 roku
nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul.
Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" nie była realizowana zgodnie z procedurami FIDIC
(por. umowa -
dowód nr 1 złożony na posiedzeniu przez odwołującego). W konsekwencji
powołany przez miasto Szczecin podmiot nie był Inżynierem kontraktu w rozumieniu ww.
procedur. Przy ocenie dowodu wzięto również pod uwagę, że w raporcie Inżyniera kontraktu
znajdowały się kategoryczne stwierdzenia, wskazujące na powierzchowne przedstawianie
stanu faktycznego.
Przykładowo, na str. 14 raportu, Inżynier wskazywał, że „Przystępujący
nigdy nie złożył kompletnej i spójnej dokumentacji projektowej, tj. projektu budowlanego i
zgodnego z nim projektu wykonawczego

”. Tymczasem z treści pozwu przystępującego z 5
października 2020 r. o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia Umowy przez
Zamawiającego (sygn. akt VIII GCo 80/20), jaki przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w
Szczecinie i z załączonych do niego dowodów wynikało, że takie dokumenty były składane,
jedynie
nie zostały – z różnych powodów – przyjęte przez miasto Szczecin.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący w odwołaniu ani nawet w trakcie
rozprawy
dopytywany w tym zakresie przez Izbę, nie odniósł się do pozostałego, obszernego
materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie. W tym zakresie należało wskazać w
szczególności na dokument - kopię pozwu przystępującego z dnia 7 lipca 2021 r.
skierowanego przeciwko miastu
Szczecin do Sądu Okręgowego w Szczecinie w sprawie pod
sygn. akt VIII GC 365/21 wraz z licznymi
załącznikami do tego pozwu. Analogicznie
odwołujący nie odniósł się również do dowodu - pozwu przystępującego z 5 października
2020 r.
o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego (sygn. akt
VIII GCo 80/20), jaki
przystępujący złożył w Sądzie Okręgowym w Szczecinie wraz z
załącznikami do tego pozwu.

Z powyższych dowodów przykładowo wynikało, że na podstawie §8 ust. 2 spornej
umowy miasto Szczecin
posiadało uprawnienie do akceptacji przekazanej dokumentacji
projektowej w terminie 14 dni. Uprawnienie to wygasło w dn. 28 marca 2018 r., zaś z
dowodów wynikało, że miasto Szczecin domagało się zmian w dokumentacji po upływie ww.
terminu (por. str. 30 i n.
pozwu przystępującego z 5 października 2020 roku o ustalenie
bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn. akt VIII GCo 80/20,
wraz z załącznikami do tego pozwu). Kolejno z dowodów wynikało także, że miasto Szczecin
cofnęło pełnomocnictwo projektantowi dokumentacji i doprowadziło do umorzenia
postępowania zainicjowanego przez przystępującego, mającego na celu wprowadzenie
zmian nieistotnych do pierwotnej dokumentacji projektowej (por. strona 44 ww. pozwu wraz z
powołanymi tam dowodami).
Kolejno z dowodów wynikało także, że po umorzeniu postępowania administracyjnego w
przedmiocie wprowadzenia zmian nieistotnych, miasto
Szczecin przekazało do Państwowej
St
raży Pożarnej pierwotny projekt budowlany wnosząc o wszczęcie z urzędu czynności
kontrolnych, mających na celu weryfikację zgodności przedstawionego projektu
budowlanego z aktualnie obowiązującymi przepisami ppoż. W świetle ww. dowodów
p
rzystępujący nie był stroną ww. postępowania administracyjnego, a jedynie miasto
Szcz
ecin. Ponieważ zaś 1 stycznia 2020 r. doszło do zmiany regulacji ppoż., to w lutym 2020
r., kiedy to P
aństwowa Straż Pożarna prowadziła czynności kontrolne, zmiany te już
obo
wiązywały. Powyższe uniemożliwiło akceptację pod względem przeciwpożarowym
pierwotnego projektu budowlanego (por. str. 58 i n. pozwu
przystępującego z 5 października
2020 roku o ustalenie bezskuteczności wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, sygn.
akt VIII GCo 80/20 wraz z powołanymi tam dowodami, w dokumentacji elektronicznej
przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym, załącznik do dokumentu
JEDZ przystępującego).
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, iż nie zostało
udowodnione przez odwołującego ponad wszelką wątpliwość, aby odstąpienie od ww.
umowy, w wyniku
którego nie wykonano istotnej części tego zobowiązania, nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie przystępującego. Jak wskazano wcześniej zaoferowane przez
odwołującego dowody, a także całkowita bierność odwołującego w odniesieniu się do
dowodów przeciwnych doprowadziły do tego, iż Izba nie mogła uznać za ustalone spornych
faktów, zgodnie z twierdzeniem odwołującego.
Dostrzeżenia wymagał również fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
28 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 315/22 oddaliła odwołanie innego wykonawcy, które
zawierało analogiczny zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w
związku z przebiegiem realizacji tożsamej umowy
zawartej przez przystępującego z miastem Szczecin, z uwagi na brak przedstawiania
dowodów potwierdzających winę przystępującego. W analizowanej sprawie odwołujący nie
zaoferował Izbie żadnych nowych, jednoznacznie rozstrzygających dowodów, które ocenę
wyrażoną w ww. sprawie mogłyby zmienić. Wobec powyższego zarzut nr 2 podlegał
oddaleniu.
W konsekwencji za niezasadny uznano zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez
wybór, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, która powinna zostać odrzucona
(zarzut nr 1). Jak wynikało z uzasadnienia odwołania, zarzut nr 1 był zarzutem wynikowym.
W tej sytuacji, wobec niepotwierdzen
ia się pozostałych zarzutów, również zarzut nr 1 musiał
zostać uznany za chybiony.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powo
łanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i forma
lnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanej sprawie
n
ie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.


Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W analizowanej sprawie Izba
oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł, oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

Prz
ewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

…………………….



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie