rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-12-09
rok: 2021
data dokumentu: 2021-12-09
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 3457/21
KIO 3457/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę INTOP
Warszawa sp. z o.o.,
ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74;
03-734 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Swietelsky
Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250; 30-
663 Kraków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2021 r. przez wykonawcę INTOP
Warszawa sp. z o.o.,
ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74;
03-734 Warszawa,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Swietelsky
Rail Polska sp. z o.o., Swietelsky A.G., ul. Wielicka 250; 30-
663 Kraków, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza
Drewny 70; 02-968 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Cz
łonkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 3457/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego, którego
przedmiotem jest
„Wykonanie
skrzyżowania
dwupoziomowego w Kobyłce Ossów, realizowanego w ramach projektu: Prace na linii E75
na odcinku Sadowne
– Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów - Sadowne”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/S 065-168822.
Dnia 16 listopada 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 listopada 2021 roku wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Swietelsky AG z siedzibą
w Linz, Austria (dalej łącznie jako „konsorcjum Swietelsky”),
2) nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania,
3) ewentualnie, nieuzasadnionego zaniechania wezwania konsorcjum Swietelsky do
złożenia (uzupełnienia) Wykazu osób w zakresie Kierownika budowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Kkonsorcjum Swietelsky, pomimo że wykonawca ten
nie w
ykazał spełnienia warunku udziału w Ppostępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2
ppkt 2 IDW (Kierownik budowy),
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie
wykluczenia
konsorcjum
Swietelsky
z
p
ostępowania pomimo,
że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co miało wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu oferty konsorcjum
Swietelsky
za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz, w konsekwencji, zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky,
jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
Kierownika budowy; a w konsekwencji powyższego,
4. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert złożonej przez konsorcjum Swietelsky,
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
- odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky,
- wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania,
- ewentualnie, wezwania k
onsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób
potwierdzającego warunek udziału odnoszący się do Kierownika budowy,
2) dokonania
wyboru
oferty
o
dwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu,
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności
zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych
w Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”). Tym samym odwołujący legitymuje się
interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW),
w ten sposób, że wymagał, dla
osoby wskazanej przez wykonawcę, posiadania co najmniej 4 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika R
obót lub Inspektora
Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na
robotach związanych z Budową lub Przebudową kolejowych obiektów inżynieryjnych
w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 987, z późn. zm.).
Na p
otrzeby wykazania, że konsorcjum Swietelsky spełnia ww. wymóg, wykonawca ten
przedstawił (w Wykazie osób, załącznik nr 8 do IDW) p. (W.B.), w stosunku do którego
wykazano 4 inwestycje:
a) z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E30/C-E 30 Kraków
– Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000-39,00 – okres
nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 09.2012 – 05.2014,
b) z
aprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 106
na odcinku Boguchwała – Czudec” wraz z zamówieniem podobnym – okres nabywania
doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2018 – 11.2018,
c) o
pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku
Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94
na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim” – okres nabywania doświadczenia
wskazany w Wykazie osób: 05.2019 – obecnie;
d) u
lica klasy GP łącząca DK (skrzyżowanie ul. Tarnowskiej z ul. Witosa)
z ul.
Marcinkowską (droga powiatowa nr 25219) w granicach Miasta Nowego Sącza –
przedłużenie DK 28” – okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2014
– 02-2015.
Czwarta z powyższych inwestycji (d) nie jest brana pod uwagę przy liczeniu okresu
do
świadczenia (nie dotyczy bowiem budowy/przebudowy kolejowych obiektów
inżynieryjnych, została przedstawiona w celu wykazania warunku odnoszącego się do
mostu/wiaduktu). A zatem, zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky wyrażonym
w Wykazie osób, p. (W.B.) miałby nabyć doświadczenie w następującym okresie:
a)
21 miesięcy – w ramach pierwszej inwestycji;
b)
10 miesięcy – w ramach drugiej inwestycji;
c)
25 miesięcy - w ramach trzeciej inwestycji,
d)
0 miesięcy - w ramach czwartej inwestycji
Zgodnie
z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky p. (W.B.) nabył łącznie 56 miesięcy
doświadczenia, (a więc przekroczył wymóg IDW określony na poziomie 48 miesięcy).
Jak zostanie wykazane, p. (W.B.)
, wbrew oświadczeniu konsorcjum Swietelsky, nie
spełnia wymogu nabycia czteroletniego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt. 2
IDW.
Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję (a) odwołujący wskazał, że:
a)
w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. (stanowiącym odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień) konsorcjum Swietelsky potwierdza, że p. (W.B.) rozpoczął nabywanie
doświadczenia począwszy od grudnia (a nie września 2012 r.), cyt. „Przy realizacji robót,
opisanych w ww. wykazie jako (…) p. (W.B.) funkcję tę pełnił nie tylko we wskazanym przez
zamawiającego okresie grudzień 2012-listopad 2013, a dłużej – to jest do maja 2014. (…)”.
b)
z przedłożonych w wyjaśnieniu dzienników wynika, że poza zweryfikowany przez
z
amawiającego okresie, wykazano dodatkowe doświadczenie od lutego do marca 2014 r., tj.
dodatkowe 2 miesiące.
W ramach pierwszej inwestycji (a), p. (W.B.)
nabył zatem 12 miesięcy doświadczenia
wykazane przez z
amawiającego oraz dodatkowe 2 miesiące wykazane przez Swietelsky
podczas realizacji przepustów na podstawie dzienników budów, czyli łącznie 14 miesięcy,
a nie 21
miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób).
Również w przypadku drugiej inwestycji (b), podane informacje nie są prawdziwe.
Wskazany okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób tj.: 02.2018 –
11.2018 r. był znacząco krótszy, tj. od lutego 2018 r do kwietnia 2018, tj. 3 miesiące, a nie 10
miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób). Należy nadmienić,
że kalendarzowo okres uczestnictwa wynosiłby nieznacznie ponad 2 miesiące.
Oświadczenie konsorcjum Swietelsky o doświadczeniu nabytym, aż do 11.2018 r., tym
bardziej budzi wątpliwości, gdyż ruch pociągów na tej jednotorowej linii w czerwcu 2018 r. był
już przywrócony. Okres wskazany w tabeli wykazu osób nie był czasem robót lecz jest
wskazany jako odpowiadający czasowi realizacji całego zamówienia, co w tym przypadku nie
było tożsame z uzyskiwaniem doświadczenia przez kierownika robót mostowych na robotach
zgodnie z zapisem warunków w doniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW).
Podsumowując, p. (W.B.) nabył następujące doświadczenie:
a) w ramach zadania (a)
– 14 miesięcy,
b) w ramach zadania (b)
– 3 miesiące,
c) w ramach zadania (c)
– 25 miesięcy,
d) w ramach zadania (d)
– 0 miesięcy.
Łącznie p. (W.B.) legitymuje się co najwyżej 42 miesiącami doświadczenia wymaganego
przez z
amawiającego.
Powyższe pozwala, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości uznać,
że konsorcjum Swietelsky nie wykazało spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt.
8.6.2 ppt 2 IDW (Kierownik budowy), co czyni zasadnym odrzucenie oferty konsorcjum
Swietelsky w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w zaistniałej sytuacji nie powinien znaleźć zastosowania art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia,
uzupełniania lub poprawienia dokumentów. Opisana powyżej sytuacja wyczerpuje bowiem
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno automatycznym
wykluczeniem konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający może (a w sytuacji, gdy
przewidział tę przesłankę w postępowaniu – musi) wykluczyć wykonawcę, który, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, za
mawiający może (a w sytuacji, gdy przewidział tę przesłankę
w postępowaniu – musi) wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W obu powyższych przepisach ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego
w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej („Izba”) „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną
rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza
postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w tych przepisach wymaga, aby
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego
fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”.
Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie jest więc wykreowanie
u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy
w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić
musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która
stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu.
Zatem koniecznym warunkiem
zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest
podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości.
Zdaniem odwołującego, z klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Konsorcjum Swietelsky o
świadczyło, że posiada doświadczenie w zakresie
dysponowania personelem o odpowiednim doświadczeniu. Tymczasem, jak się okazuje,
informacja ta okazała się nieprawdziwa, bowiem p. (W.B.) wymaganego doświadczenia
(4 lata) nie posiada. W oparciu o Wykaz osób zamawiający doszedł do błędnego wniosku,
zgodnie z którym konsorcjum Swietelsky spełnia warunki udziału. Tymczasem analiza
doświadczenia p. (W.B.) skłania do zupełnie odmiennych wniosków. Fakt ten powinien
skłonić zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Swietelsky
z p
ostępowania. Bezsporne jest zatem, że przedstawione przez konsorcjum Swietelsky
informacje wprowadziły zamawiającego w błąd. To właśnie dzięki tym informacjom (treść
Wykazu osób) konsorcjum Swietelsky udało się wywrzeć u zamawiającego przekonanie
o nabyciu takiego doświadczenia, które uprawnia do uznania, że warunek udziału
w p
ostępowaniu został spełniony. Spełniona została zatem nie tylko przesłanka
uzasadniająca zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp („przedstawienie informacji
wprowadzającej w błąd”), ale i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp („wprowadzenie
zamawiającego w błąd”).
Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej
wykonawcy. W art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ustawodawca wsk
azał na lekkomyślność
lub niedbalstwo, z kolei w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
na zamierzone działanie lub
rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na
wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że konsorcjum Swietelsky
działało w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czyni zbędnym
odnoszenie się do pojęć (lekkomyślność, niedbalstwo) z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
(jako pojęć zawierających się w zamierzonym działaniu i rażącym niedbalstwie).
Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek
starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym
z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych
na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku
możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom
Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe
wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.
Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że konsorcjum Swietelsky nie wywiązało się
z obowiązku działania z należytą starannością. W opinii odwołującego działania konsorcjum
Swietelsky n
oszą znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych
form wprowadzenia zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której wystąpiłaby
jak
akolwiek niejasność czy niejednoznaczność w zakresie przekazywanych zamawiającemu
informacji. Otóż informacje, które konsorcjum Swietelsky zdecydowało się przekazać
z
amawiającemu były jednoznaczne. Zatem konsorcjum Swietelsky nie mogło pozostawać
w stanie
jakiegokolwiek (uzasadnionego bądź nie) błędu co do stanu faktycznego.
Zatem w odniesieniu do k
onsorcjum Swietelsky zmaterializowały się przesłanki
zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, o których Izba wypowiada się następująco:
„Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza
nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Zamierzone
działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału
w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek
spełnia”. Zachowanie konsorcjum Swietelsky nie może być zatem zakwalifikowane inaczej
jak tylko działanie w warunkach zamierzonego działania nakierowanego na wprowadzenie
z
amawiającego w błąd. Mamy zatem do czynienia z winą umyślną w zamiarze bezpośrednim
(występującym wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd). Jeśli
natomiast ocena działania konsorcjum Swietelsky miałaby zostać przeprowadzona na
gruncie pojęcia „niedbalstwo”, to niewątpliwie ma ono charakter rażący.
Niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp,
odwołujący wskazał, że dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek z w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Te natomiast obarczają
k
onsorcjum Swietelsky poza wszelką wątpliwością.
W analizowanej sytuacji ziściły się zatem łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 oraz 10 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky podlega zatem obligatoryjnemu wykluczeniu
z p
ostępowania.
Z
daniem odwołującego, ze względu na fakt, że oświadczenie konsorcjum Swietelsky
zawarte w Wykazie osób, dotyczące doświadczenia p. (W.B.) jest niezgodnie
z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
. Konsorcjum Swietelsky dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd
z
amawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym
etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega
wykluczeniu. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania
”.
Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że konsorcjum Swietelsky nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać
z
amawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił
jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć
zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że konsorcjum Swietelsky nie podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z p
ostępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.
W ocenie z
amawiającego, konsorcjum Swietelsky wykazało doświadczenie p. (W.B.) przy
realizacji wskazanych w Wykazie inwestycji.
Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia
wskazanego w punktach (c i d).
W ocenie z
amawiającego prawidłowe jest stanowisko odwołującego, że doświadczenie
wskazane w punkcie (d) dotyczy o
biektu drogowego i nie powinno być wliczane do
doświadczenia niezbędnego do wykazania posiadania 48 miesięcy doświadczenia
zawodowego na robotach związanych z budową kolejowych obiektów inżynieryjnych.
Doświadczenie p. (W.B.) wykazane w punkcie (c) wypełnia 25 z minimalnych 48 miesięcy
doświadczenia zawodowego.
Zdaniem z
amawiającego nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego dotyczącą
doświadczenia wskazanego w punktach a i b.
Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w punkcie (a), zamawiający wskazał, że na
podstawie posiadanych dokumentów potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję Kierownika
Budowy w grudniu 2012 r. i pełnił ją do marca 2014 r., a zatem przez 16 miesięcy (dowód:
Oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót mostowych; Dziennik budowy nr 13,
tom I).
Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach inwestycji (a) funkcję
Kierownika Budowy przez 16 miesięcy.
Odnosząc się do punktu (b), zamawiający potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję
kierownika robót mostowych na następujących obiektach:
1. od 1 lutego 2018 r. do 26 czerwca 2018 r.
– rozbiórka istniejącego i budowa nowego
wiaduktu kolejowego w km 11,349 linii kolejowej 106 Rzeszów–Jasło na działce 1699/1
obręb 3 (…), (dowód: Dziennik budowy nr 15/18, tom I),
2. od 26 kw
ietnia 2018 r. do 12 października 2018 r. – budowa mostu kolejowego w km
20,807 położonego na dz. Nr ewid. 479/4 obręb 0002 Czudec na terenie Gminy Czudec
(d
owód: Dziennik budowy nr 43/18, tom I).
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu (sygn. SA/Wr 2735/95 z dnia 20 czerwca 1996 r.)
„O zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414/ świadczy spełnienie przez inwestora warunków
przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, a w szczególności złożenie
zawiadomienia, o jakim mowa w art. 54 ust. 1 cytowanej ustawy
” . Oznacza to, że przez
zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego nie należy rozumieć samego wpisu do
dziennika budowy, ale ich formalne zakończenie dokonane odpowiednim zgłoszeniem do
odpowiedniego organu. Zamawiający wskazał zaś wprost w warunku, że chodzi właśnie
o zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego. Analogicznie, Kierownik budowy,
Kier
ownik robót nie przestaje być kierownikiem po dokonaniu ostatniego wpisu do dziennika
budowy.
Zamawiający nie wie, skąd odwołujący czerpie wiedzę, że roboty w ramach tej inwestycji
zakończono w kwietniu 2018 r., skoro w tym miesiącu wydano dopiero pozwolenie na
budowę mostu kolejowego w km 20,807. Odwołujący nie przedłożył, mimo wyraźnej
dyspozycji art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, żadnych dowodów na potwierdzenie swoich
twierdzeń. Zamawiający wskazał, że roboty realizowane na jego zlecenie odbywają się
w
znacznej większości przypadków przy czynnych torach kolejowych, o czym odwołujący ma
świadomość. Realizacja robót przy czynnych torach kolejowych polega zaś na niczym innym
jak wykonywaniu robót mimo ruchu pociągów na linii. Odwołujący, jako podmiot realizujący
liczne inwestycje z
amawiającego, ma tego świadomość. Również w przypadku umowy
zawartej w wyniku przeprowadzonego p
ostępowania realizacja robót odbywać się będzie
w sąsiedztwie torów czynnych. Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach
inwestycji (b)
funkcję Kierownika Budowy przez 9 miesięcy.
Podsumowując, p. (W.B.) nabył ponad 48 miesięcy doświadczenia zawodowego
wypełniającego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu i z tego względu zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący uważa, że konsorcjum Swietelsky powinno zostać wykluczone
z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Do wykluczenia wykonawcy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp powinno dochodzić w szczególnych
przypadkach, czyli takich, w których bez wątpliwości wystąpiły przesłanki pozwalające na
wykluczenie wykonawcy na podstawie jednej ze wskazanych podstaw (art. 109 ust. 1 pkt 8,
względnie pkt 10 ustawy Pzp). Należy przy tym zauważyć, że konstrukcja prawna obu
podstaw do wykluczenia wykonawców opiera się na więcej niż jednej przesłance, a te
posiadają charakter kumulatywny. Jeżeli więc nie jest możliwe wykazanie wystąpienia
wszyst
kich przedmiotowo istotnych przesłanek uregulowanych w odnośnych przepisach, to
brakuje podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:
1. po pierwsze zostanie wykazane
, iż wykonawca przekazał w toku postępowania
przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
2.
po drugie działanie takie było wynikiem:
a.
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – art. 109 ust. 1 pkt 8,
b.
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy – art. 109 ust. 1 pkt 10,
3. po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Argumentacja przedstawiona w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
wskazuje, że wykonawca spełnia warunki w postępowaniu, nawet jeśli doświadczenie
p. (W.B.)
nie zostanie potwierdzone w pewnym wymiarze wskazanym w Wykazie osób.
Z tego też względu nawet gdyby Izba uznała, że informacje zawarte Wykazie osób mogły
wprowadzić zamawiającego w błąd, to nie miało to wpływu na podejmowanie przez
z
amawiającego decyzji w postępowaniu. Nie zostały spełnione zatem wszystkie przesłanki
niezbędne do wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania.
Stanowisko o koni
eczności łącznego wykazywania wystąpienia przesłanek w przypadku
stosowania przepisów opartych na przesłankach kumulatywnych wielokrotnie potwierdzała
Krajowa Izba Odwoławcza, np. „Do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania
o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 3.11.2020 r., KIO 2552/20, LEX nr
3105433.). K
westia tego, czy wystąpiła przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
względnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest „bardzo ocenne i w każdym przypadku
będzie wymagało indywidualnej interpretacji” (tak: J. Jarnicka, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 226). Komentarz ten, choć wydany
do n
ieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. znajdzie
zastosowanie w odniesieniu do aktualnie obowiązujących przepisów. Zamawiający nie
dopatrzył się, aby wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przepis ten s
tanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, „który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekc
ji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
Przedmiotowy zakres ochrony art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z 2004 r. obejmuje
wyłącznie stan, w którym wykonawca (tutaj: konsorcjum Swietelsky) działa z zamiarem
bezpośrednim („w wyniku zamierzonego działania”), względnie wykazuje się rażącym
niedbalstwem, a powyższe wprowadza zamawiającego w błąd. W tym zakresie Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt IV Ca
683/12 orzekł, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego
i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający, z analizy dokumentacji postępowania, jakkolwiek nie jest w stanie przypisać
określonego zamiaru wykonawcy konsorcjum Swietelsky. Zamawiający uważa przy tym,
że ocena zamiaru (w rozumieniu – zamiaru bezpośredniego, celowego działania) bez
uprawnień operacyjnych właściwych dla organów ścigania prowadzi jedynie do subiektywnej
oceny i nie pozwala w ist
ocie na rzetelną rekonstrukcję motywacji wykonawcy (tutaj:
k
onsorcjum Swietelsky). Chyba że motywacja ta wynika wprost z (często przypadkowo)
ujawnionych zamawiającemu czy konkurencyjnemu wykonawcy informacji – tak jednak
w spornym postępowaniu nie było. Z tej przyczyny zamawiający nie dokonał wykluczenia
wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu
o zarzut zamierzonego działania wykonawcy.
Jednocześnie zamawiający nie znalazł również podstawy do uznania, że wykonawca
k
onsorcjum Swietelsky dopuścił się rażącego niedbalstwa. W doktrynie prawniczej znaleźć
można stanowisko, iż: „Rażące niedbalstwo zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest,
że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd
za
mawiającego podczas przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
(I. Skubiszak-
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007,
s. 355).
Podkreślenia zaś wymaga, że nie doszło do spełnienia pierwszej z przesłanek
zastosowania tego przepisu, tj. nie wprowadzono z
amawiającego w błąd.
Ponadto z
amawiający wskazał, że nie kwalifikuje działania konsorcjum Swietelsky, jako
działania nacechowanego złą wiarą. Wykonawca ten wykazał dłuższe niż wymagał
z
amawiający doświadczenie, które zamawiający zaakceptował, gdyż było zgodne
z rozumieniem przez z
amawiającego brzmienia warunku. Zamawiający nie dokonał
wykluczenia wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp w oparciu o zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
Kierownika budowy. Na uzasadnienie tego zarzutu o
dwołujący wskazał jedynie,
że: „Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać
Zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreśla
jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć
zastosowanie
jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z Postępowania”. Odwołujący nie przedstawił żadnych
okoliczności faktycznych i prawnych ani dowodów na poparcie tego zarzutu i już z tego
względu nie zasługuje on na uwzględnienie. Niemniej zamawiający wskazał, że konsorcjum
Swietelsky wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W odwołaniu nie wskazano okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust. 1
ustawy Pzp oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Swietelsky.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Kraj
owej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego konsorcjum Swietelsky,
a ponadto wskazuje co następuje.
Istotą sporu mającą decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, jest ustalenie, czy treść warunku udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego, pozwalało na interpretację tego warunku w sposób przyjęty przez
odwołującego w kontekście brzmienia przepisów ustawy Prawo budowlane, co z kolei ma
d
ecydujące znaczenie przy ustaleniu czasu doświadczenia p. (W.B.).
Przepis art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r.
– Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020
r., poz. 1333 ze zm.),
stanowi, iż inwestor jest obowiązany zawiadomić organ nadzoru
budowlanego oraz
projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy
z projektem
o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane
jest
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, dokonanie zgłoszenia budowy, o której
mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1
–4, lub dokonanie zgłoszenia instalowania, o którym mowa w art.
29 ust. 3 pkt 3 lit. d.
Zgodnie zaś z art. 42 ust. 4 ustawy-Prawo budowlane, przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specj
alności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Z
godnie z art. 17 Prawa budowlanego uczestnikami procesu budowlanego są inwestor,
inspektor nadzoru inwe
storskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Przepis
ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu budowlanego, na
których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami powołanej ustawy
obowiązki.
Kwestię zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego reguluje art. 57
Prawa budowlanego
, zgodnie z którym do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu
budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany
dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy, projekt techniczny, z uwzględnieniem zmian,
o których mowa w art. 36b ust. 2, oświadczenie kierownika budowy: o zgodności wykonania
obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub
warunkami pozwolenia na budowę oraz
przepisami,
o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także –
w razie korzystania
– drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu.
Przepis art. 17 Prawa budowlanego
odnosi się również do sytuacji, kiedy ze względu na
spec
yfikę inwestycji powołano jedynie kierownika robót jako uczestnika procesu
budowlanego. Jeżeli zatem na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz
jedynie kierownik robót, to właśnie on będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia z art.
57 ust. 1 pkt 2 ustawy
– Prawo budowlane.
Krajowa Izba Odwoławcza biorąc zatem pod uwagę brzmienie ww. powołanych przepisów
ustawy Prawo budowlane, do których wprost odwołuje się treść ustalonego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu stwierdziła, że okres doświadczenia
kierownika robót (zakres przedmiotowego odwołania) należy liczyć od dnia zgłoszenia takiej
osoby
(kierownika robót) do właściwego organu. Natomiast terminem zakończenia prac, co
rozumiane jest również jako zakończenie terminu dla liczenia doświadczenia, należy przyjąć
datę zawiadomienia o zakończeniu budowy - obiektu budowlanego. Termin ten kompensuje
bowiem zarówno zakres czynności wykonywanych w ramach podstawowych zadań
przypisanych kierownikowi robót, jak i wszystkie następcze czynności, które związane są
z doprowadzeniem robót do końca – w celu wydania pozwolenia na użytkowanie.
Twierdzenie przeciwne, które próbuje ferować odwołujący, mogłoby prowadzić do
absurdalnego wniosku, w swoim skrajnym przypadku, że data wpisu w dzienniku budowy to
dzień wykonania wszystkich czynności, czyli doświadczenie jednego dnia.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, dziennik budowy stanowi
urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących
w to
ku wykonywania tych robót. Tym samym wpis w dzienniku budowy relacjonuje przebieg
robót budowlanych oraz wszystkie wydarzenia, które wpływają na prawidłowość
wykonywania robót. Oczywistym jest, że w dzienniku budowy „relacjonowane” są
najważniejsze elementy procesu budowlanego, zamykające pewne etapy prac.
Zdaniem Izby, wpisy w dziennikach budowy, na które powoływali się zarówno
zamawiający jak i odwołujący, potwierdzają okoliczność wykonywania przez p. (W.B.)
określonych prac w czasie w jakim te prace faktycznie były wykonywane, legitymizujące
przystępującego do wykazania się przez p. (W.B.) określonym w czasie doświadczeniem.
Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące wprowadzenia
zamawiającego w błąd, skoro bowiem odwołujący jak i zamawiający powołują się na te same
okoliczności wskazane w powoływanych dowodach (dziennikach budowy), to brak jest
możliwości stwierdzenia, że przystępujący celowo, świadomie lub w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż rozbieżność twierdzeń
(odwołującego, zamawiającego i przystępującego) wynika jedynie ze sposobu interpretacji
wykazywanych okoliczności. Sytuacji takiej nie sposób zakwalifikować tak jak chce tego
odwołujący. Okoliczności (fakty) są pewne. Jedynie ich rozumienie może prowadzić do
odmiennych wniosków.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza
Drewny 70; 02-968 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę INTOP Warszawa sp. z o.o., ul. Łukasza Drewny 70; 02-968 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Cz
łonkowie:
…………………………
…………………………
sygn. akt: KIO 3457/21
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego, którego
przedmiotem jest
„Wykonanie
skrzyżowania
dwupoziomowego w Kobyłce Ossów, realizowanego w ramach projektu: Prace na linii E75
na odcinku Sadowne
– Czyżew wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa
Rembertów - Sadowne”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 2 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/S 065-168822.
Dnia 16 listopada 2021
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 26 listopada 2021 roku wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o. (dalej
„Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum
Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz Swietelsky AG z siedzibą
w Linz, Austria (dalej łącznie jako „konsorcjum Swietelsky”),
2) nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania,
3) ewentualnie, nieuzasadnionego zaniechania wezwania konsorcjum Swietelsky do
złożenia (uzupełnienia) Wykazu osób w zakresie Kierownika budowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Kkonsorcjum Swietelsky, pomimo że wykonawca ten
nie w
ykazał spełnienia warunku udziału w Ppostępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.2
ppkt 2 IDW (Kierownik budowy),
2. art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt lit. a) ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie
wykluczenia
konsorcjum
Swietelsky
z
p
ostępowania pomimo,
że wykonawca ten, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co miało wpływ na decyzję zamawiającego o uznaniu oferty konsorcjum
Swietelsky
za najkorzystniejszą w postępowaniu oraz, w konsekwencji, zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky,
jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania,
3. ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
Kierownika budowy; a w konsekwencji powyższego,
4. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru ofert złożonej przez konsorcjum Swietelsky,
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
- odrzucenia oferty konsorcjum Swietelsky,
- wykluczenia konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania,
- ewentualnie, wezwania k
onsorcjum Swietelsky do złożenia Wykazu osób
potwierdzającego warunek udziału odnoszący się do Kierownika budowy,
2) dokonania
wyboru
oferty
o
dwołującego, jako najkorzystniejszej złożonej
w p
ostępowaniu,
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym,
4)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez z
amawiającego przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności
zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana, jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych
w Instrukcji dla Wykonawców (dalej jako „IDW”). Tym samym odwołujący legitymuje się
interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu,
w odniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW),
w ten sposób, że wymagał, dla
osoby wskazanej przez wykonawcę, posiadania co najmniej 4 lat doświadczenia
zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika R
obót lub Inspektora
Nadzoru (w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej mostowej na
robotach związanych z Budową lub Przebudową kolejowych obiektów inżynieryjnych
w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. poz. 987, z późn. zm.).
Na p
otrzeby wykazania, że konsorcjum Swietelsky spełnia ww. wymóg, wykonawca ten
przedstawił (w Wykazie osób, załącznik nr 8 do IDW) p. (W.B.), w stosunku do którego
wykazano 4 inwestycje:
a) z
aprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E30/C-E 30 Kraków
– Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000-39,00 – okres
nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 09.2012 – 05.2014,
b) z
aprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 106
na odcinku Boguchwała – Czudec” wraz z zamówieniem podobnym – okres nabywania
doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2018 – 11.2018,
c) o
pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku
Kraków Płaszów – Podbory Skawińskie w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 94
na odcinku Kraków Płaszów – Skawina – Oświęcim” – okres nabywania doświadczenia
wskazany w Wykazie osób: 05.2019 – obecnie;
d) u
lica klasy GP łącząca DK (skrzyżowanie ul. Tarnowskiej z ul. Witosa)
z ul.
Marcinkowską (droga powiatowa nr 25219) w granicach Miasta Nowego Sącza –
przedłużenie DK 28” – okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób: 02.2014
– 02-2015.
Czwarta z powyższych inwestycji (d) nie jest brana pod uwagę przy liczeniu okresu
do
świadczenia (nie dotyczy bowiem budowy/przebudowy kolejowych obiektów
inżynieryjnych, została przedstawiona w celu wykazania warunku odnoszącego się do
mostu/wiaduktu). A zatem, zgodnie z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky wyrażonym
w Wykazie osób, p. (W.B.) miałby nabyć doświadczenie w następującym okresie:
a)
21 miesięcy – w ramach pierwszej inwestycji;
b)
10 miesięcy – w ramach drugiej inwestycji;
c)
25 miesięcy - w ramach trzeciej inwestycji,
d)
0 miesięcy - w ramach czwartej inwestycji
Zgodnie
z oświadczeniem konsorcjum Swietelsky p. (W.B.) nabył łącznie 56 miesięcy
doświadczenia, (a więc przekroczył wymóg IDW określony na poziomie 48 miesięcy).
Jak zostanie wykazane, p. (W.B.)
, wbrew oświadczeniu konsorcjum Swietelsky, nie
spełnia wymogu nabycia czteroletniego doświadczenia, o którym mowa w pkt. 8.6.2 ppkt. 2
IDW.
Jeśli chodzi o pierwszą inwestycję (a) odwołujący wskazał, że:
a)
w piśmie z dnia 8 listopada 2021 r. (stanowiącym odpowiedź na wezwanie do
złożenia wyjaśnień) konsorcjum Swietelsky potwierdza, że p. (W.B.) rozpoczął nabywanie
doświadczenia począwszy od grudnia (a nie września 2012 r.), cyt. „Przy realizacji robót,
opisanych w ww. wykazie jako (…) p. (W.B.) funkcję tę pełnił nie tylko we wskazanym przez
zamawiającego okresie grudzień 2012-listopad 2013, a dłużej – to jest do maja 2014. (…)”.
b)
z przedłożonych w wyjaśnieniu dzienników wynika, że poza zweryfikowany przez
z
amawiającego okresie, wykazano dodatkowe doświadczenie od lutego do marca 2014 r., tj.
dodatkowe 2 miesiące.
W ramach pierwszej inwestycji (a), p. (W.B.)
nabył zatem 12 miesięcy doświadczenia
wykazane przez z
amawiającego oraz dodatkowe 2 miesiące wykazane przez Swietelsky
podczas realizacji przepustów na podstawie dzienników budów, czyli łącznie 14 miesięcy,
a nie 21
miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób).
Również w przypadku drugiej inwestycji (b), podane informacje nie są prawdziwe.
Wskazany okres nabywania doświadczenia wskazany w Wykazie osób tj.: 02.2018 –
11.2018 r. był znacząco krótszy, tj. od lutego 2018 r do kwietnia 2018, tj. 3 miesiące, a nie 10
miesięcy (jak konsorcjum Swietelsky deklaruje w Wykazie osób). Należy nadmienić,
że kalendarzowo okres uczestnictwa wynosiłby nieznacznie ponad 2 miesiące.
Oświadczenie konsorcjum Swietelsky o doświadczeniu nabytym, aż do 11.2018 r., tym
bardziej budzi wątpliwości, gdyż ruch pociągów na tej jednotorowej linii w czerwcu 2018 r. był
już przywrócony. Okres wskazany w tabeli wykazu osób nie był czasem robót lecz jest
wskazany jako odpowiadający czasowi realizacji całego zamówienia, co w tym przypadku nie
było tożsame z uzyskiwaniem doświadczenia przez kierownika robót mostowych na robotach
zgodnie z zapisem warunków w doniesieniu do Kierownika Budowy (pkt 8.6.2 ppkt 2 IDW).
Podsumowując, p. (W.B.) nabył następujące doświadczenie:
a) w ramach zadania (a)
– 14 miesięcy,
b) w ramach zadania (b)
– 3 miesiące,
c) w ramach zadania (c)
– 25 miesięcy,
d) w ramach zadania (d)
– 0 miesięcy.
Łącznie p. (W.B.) legitymuje się co najwyżej 42 miesiącami doświadczenia wymaganego
przez z
amawiającego.
Powyższe pozwala, w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości uznać,
że konsorcjum Swietelsky nie wykazało spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt.
8.6.2 ppt 2 IDW (Kierownik budowy), co czyni zasadnym odrzucenie oferty konsorcjum
Swietelsky w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że w zaistniałej sytuacji nie powinien znaleźć zastosowania art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia,
uzupełniania lub poprawienia dokumentów. Opisana powyżej sytuacja wyczerpuje bowiem
przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co skutkować powinno automatycznym
wykluczeniem konsorcjum Swietelsky z p
ostępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający może (a w sytuacji, gdy
przewidział tę przesłankę w postępowaniu – musi) wykluczyć wykonawcę, który, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, za
mawiający może (a w sytuacji, gdy przewidział tę przesłankę
w postępowaniu – musi) wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zam
awiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W obu powyższych przepisach ustawodawca wskazał na „wprowadzenie zamawiającego
w błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej („Izba”) „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną
rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza
postępowania”. Oznacza to, że sformułowanie użyte w tych przepisach wymaga, aby
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego
fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości”.
Istotą „błędu”, o którym mowa w analizowanym przepisie jest więc wykreowanie
u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas, gdy
w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić
musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która
stała się źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu.
Zatem koniecznym warunkiem
zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest
podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości.
Zdaniem odwołującego, z klasyczną konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Konsorcjum Swietelsky o
świadczyło, że posiada doświadczenie w zakresie
dysponowania personelem o odpowiednim doświadczeniu. Tymczasem, jak się okazuje,
informacja ta okazała się nieprawdziwa, bowiem p. (W.B.) wymaganego doświadczenia
(4 lata) nie posiada. W oparciu o Wykaz osób zamawiający doszedł do błędnego wniosku,
zgodnie z którym konsorcjum Swietelsky spełnia warunki udziału. Tymczasem analiza
doświadczenia p. (W.B.) skłania do zupełnie odmiennych wniosków. Fakt ten powinien
skłonić zamawiającego do obligatoryjnego wykluczenia konsorcjum Swietelsky
z p
ostępowania. Bezsporne jest zatem, że przedstawione przez konsorcjum Swietelsky
informacje wprowadziły zamawiającego w błąd. To właśnie dzięki tym informacjom (treść
Wykazu osób) konsorcjum Swietelsky udało się wywrzeć u zamawiającego przekonanie
o nabyciu takiego doświadczenia, które uprawnia do uznania, że warunek udziału
w p
ostępowaniu został spełniony. Spełniona została zatem nie tylko przesłanka
uzasadniająca zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp („przedstawienie informacji
wprowadzającej w błąd”), ale i art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp („wprowadzenie
zamawiającego w błąd”).
Ostatnia z przesłanek omawianych przepisów odnosi się do strony podmiotowej
wykonawcy. W art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ustawodawca wsk
azał na lekkomyślność
lub niedbalstwo, z kolei w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
na zamierzone działanie lub
rażące niedbalstwo, będące formami kwalifikowanymi wprowadzenia w błąd, wskazujące na
wyższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy. Wykazanie, że konsorcjum Swietelsky
działało w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa czyni zbędnym
odnoszenie się do pojęć (lekkomyślność, niedbalstwo) z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
(jako pojęć zawierających się w zamierzonym działaniu i rażącym niedbalstwie).
Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek
starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym
z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych
na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku
możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom
Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe
wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.
Powyższe pozwala jednoznacznie stwierdzić, że konsorcjum Swietelsky nie wywiązało się
z obowiązku działania z należytą starannością. W opinii odwołującego działania konsorcjum
Swietelsky n
oszą znamiona nie tylko lekkomyślności czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanych
form wprowadzenia zamawiającego w błąd, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący podkreślił, że nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której wystąpiłaby
jak
akolwiek niejasność czy niejednoznaczność w zakresie przekazywanych zamawiającemu
informacji. Otóż informacje, które konsorcjum Swietelsky zdecydowało się przekazać
z
amawiającemu były jednoznaczne. Zatem konsorcjum Swietelsky nie mogło pozostawać
w stanie
jakiegokolwiek (uzasadnionego bądź nie) błędu co do stanu faktycznego.
Zatem w odniesieniu do k
onsorcjum Swietelsky zmaterializowały się przesłanki
zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
, o których Izba wypowiada się następująco:
„Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza
nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Zamierzone
działanie występuje wtedy, gdy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału
w postępowaniu a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek
spełnia”. Zachowanie konsorcjum Swietelsky nie może być zatem zakwalifikowane inaczej
jak tylko działanie w warunkach zamierzonego działania nakierowanego na wprowadzenie
z
amawiającego w błąd. Mamy zatem do czynienia z winą umyślną w zamiarze bezpośrednim
(występującym wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd). Jeśli
natomiast ocena działania konsorcjum Swietelsky miałaby zostać przeprowadzona na
gruncie pojęcia „niedbalstwo”, to niewątpliwie ma ono charakter rażący.
Niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp,
odwołujący wskazał, że dla ustalenia obowiązku w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania wystarczające jest zmaterializowanie się przesłanek z w postaci
lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). Te natomiast obarczają
k
onsorcjum Swietelsky poza wszelką wątpliwością.
W analizowanej sytuacji ziściły się zatem łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt
8 oraz 10 ustawy Pzp. Konsorcjum Swietelsky podlega zatem obligatoryjnemu wykluczeniu
z p
ostępowania.
Z
daniem odwołującego, ze względu na fakt, że oświadczenie konsorcjum Swietelsky
zawarte w Wykazie osób, dotyczące doświadczenia p. (W.B.) jest niezgodnie
z rzeczywistością, wykluczona jest możliwość zastosowania procedury uzupełniającej z art.
128 ust. 1 ustawy Pzp
. Konsorcjum Swietelsky dopuściło się bowiem wprowadzenia w błąd
z
amawiającego, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego już na tym
etapie, bez względu na dalsze ewentualne składanie wyjaśnień czy uzupełnień, podlega
wykluczeniu. Potwierdza to orzecznictwo Izby: „W przypadku zaistnienia przesłanek z art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania
”.
Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że konsorcjum Swietelsky nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać
z
amawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreślił
jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć
zastosowanie jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że konsorcjum Swietelsky nie podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z p
ostępowania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający podniósł, co następuje.
W ocenie z
amawiającego, konsorcjum Swietelsky wykazało doświadczenie p. (W.B.) przy
realizacji wskazanych w Wykazie inwestycji.
Odwołujący nie kwestionuje doświadczenia
wskazanego w punktach (c i d).
W ocenie z
amawiającego prawidłowe jest stanowisko odwołującego, że doświadczenie
wskazane w punkcie (d) dotyczy o
biektu drogowego i nie powinno być wliczane do
doświadczenia niezbędnego do wykazania posiadania 48 miesięcy doświadczenia
zawodowego na robotach związanych z budową kolejowych obiektów inżynieryjnych.
Doświadczenie p. (W.B.) wykazane w punkcie (c) wypełnia 25 z minimalnych 48 miesięcy
doświadczenia zawodowego.
Zdaniem z
amawiającego nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego dotyczącą
doświadczenia wskazanego w punktach a i b.
Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w punkcie (a), zamawiający wskazał, że na
podstawie posiadanych dokumentów potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję Kierownika
Budowy w grudniu 2012 r. i pełnił ją do marca 2014 r., a zatem przez 16 miesięcy (dowód:
Oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika robót mostowych; Dziennik budowy nr 13,
tom I).
Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach inwestycji (a) funkcję
Kierownika Budowy przez 16 miesięcy.
Odnosząc się do punktu (b), zamawiający potwierdził, że p. (W.B.) objął funkcję
kierownika robót mostowych na następujących obiektach:
1. od 1 lutego 2018 r. do 26 czerwca 2018 r.
– rozbiórka istniejącego i budowa nowego
wiaduktu kolejowego w km 11,349 linii kolejowej 106 Rzeszów–Jasło na działce 1699/1
obręb 3 (…), (dowód: Dziennik budowy nr 15/18, tom I),
2. od 26 kw
ietnia 2018 r. do 12 października 2018 r. – budowa mostu kolejowego w km
20,807 położonego na dz. Nr ewid. 479/4 obręb 0002 Czudec na terenie Gminy Czudec
(d
owód: Dziennik budowy nr 43/18, tom I).
Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu (sygn. SA/Wr 2735/95 z dnia 20 czerwca 1996 r.)
„O zakończeniu budowy w rozumieniu art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane /Dz.U. nr 89 poz. 414/ świadczy spełnienie przez inwestora warunków
przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, a w szczególności złożenie
zawiadomienia, o jakim mowa w art. 54 ust. 1 cytowanej ustawy
” . Oznacza to, że przez
zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego nie należy rozumieć samego wpisu do
dziennika budowy, ale ich formalne zakończenie dokonane odpowiednim zgłoszeniem do
odpowiedniego organu. Zamawiający wskazał zaś wprost w warunku, że chodzi właśnie
o zakończenie robót w rozumieniu prawa budowlanego. Analogicznie, Kierownik budowy,
Kier
ownik robót nie przestaje być kierownikiem po dokonaniu ostatniego wpisu do dziennika
budowy.
Zamawiający nie wie, skąd odwołujący czerpie wiedzę, że roboty w ramach tej inwestycji
zakończono w kwietniu 2018 r., skoro w tym miesiącu wydano dopiero pozwolenie na
budowę mostu kolejowego w km 20,807. Odwołujący nie przedłożył, mimo wyraźnej
dyspozycji art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, żadnych dowodów na potwierdzenie swoich
twierdzeń. Zamawiający wskazał, że roboty realizowane na jego zlecenie odbywają się
w
znacznej większości przypadków przy czynnych torach kolejowych, o czym odwołujący ma
świadomość. Realizacja robót przy czynnych torach kolejowych polega zaś na niczym innym
jak wykonywaniu robót mimo ruchu pociągów na linii. Odwołujący, jako podmiot realizujący
liczne inwestycje z
amawiającego, ma tego świadomość. Również w przypadku umowy
zawartej w wyniku przeprowadzonego p
ostępowania realizacja robót odbywać się będzie
w sąsiedztwie torów czynnych. Już z tych dowodów wynika, że p. (W.B.) pełnił w ramach
inwestycji (b)
funkcję Kierownika Budowy przez 9 miesięcy.
Podsumowując, p. (W.B.) nabył ponad 48 miesięcy doświadczenia zawodowego
wypełniającego przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu i z tego względu zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący uważa, że konsorcjum Swietelsky powinno zostać wykluczone
z p
ostępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Do wykluczenia wykonawcy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10
ustawy Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp powinno dochodzić w szczególnych
przypadkach, czyli takich, w których bez wątpliwości wystąpiły przesłanki pozwalające na
wykluczenie wykonawcy na podstawie jednej ze wskazanych podstaw (art. 109 ust. 1 pkt 8,
względnie pkt 10 ustawy Pzp). Należy przy tym zauważyć, że konstrukcja prawna obu
podstaw do wykluczenia wykonawców opiera się na więcej niż jednej przesłance, a te
posiadają charakter kumulatywny. Jeżeli więc nie jest możliwe wykazanie wystąpienia
wszyst
kich przedmiotowo istotnych przesłanek uregulowanych w odnośnych przepisach, to
brakuje podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki:
1. po pierwsze zostanie wykazane
, iż wykonawca przekazał w toku postępowania
przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd,
2.
po drugie działanie takie było wynikiem:
a.
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – art. 109 ust. 1 pkt 8,
b.
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy – art. 109 ust. 1 pkt 10,
3. po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Argumentacja przedstawiona w odniesieniu do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp
wskazuje, że wykonawca spełnia warunki w postępowaniu, nawet jeśli doświadczenie
p. (W.B.)
nie zostanie potwierdzone w pewnym wymiarze wskazanym w Wykazie osób.
Z tego też względu nawet gdyby Izba uznała, że informacje zawarte Wykazie osób mogły
wprowadzić zamawiającego w błąd, to nie miało to wpływu na podejmowanie przez
z
amawiającego decyzji w postępowaniu. Nie zostały spełnione zatem wszystkie przesłanki
niezbędne do wykluczenia konsorcjum Swietelsky z postępowania.
Stanowisko o koni
eczności łącznego wykazywania wystąpienia przesłanek w przypadku
stosowania przepisów opartych na przesłankach kumulatywnych wielokrotnie potwierdzała
Krajowa Izba Odwoławcza, np. „Do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.
konieczne jest spełnienie wszystkich opisanych w nim przesłanek, bowiem z postępowania
o udzielenie zamówienia w granicach tej regulacji prawnej wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (wyrok KIO z 3.11.2020 r., KIO 2552/20, LEX nr
3105433.). K
westia tego, czy wystąpiła przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
względnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, jest „bardzo ocenne i w każdym przypadku
będzie wymagało indywidualnej interpretacji” (tak: J. Jarnicka, [w:] M. Jaworska (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, s. 226). Komentarz ten, choć wydany
do n
ieobowiązującej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. znajdzie
zastosowanie w odniesieniu do aktualnie obowiązujących przepisów. Zamawiający nie
dopatrzył się, aby wystąpiła przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przepis ten s
tanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, „który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekc
ji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
Przedmiotowy zakres ochrony art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z 2004 r. obejmuje
wyłącznie stan, w którym wykonawca (tutaj: konsorcjum Swietelsky) działa z zamiarem
bezpośrednim („w wyniku zamierzonego działania”), względnie wykazuje się rażącym
niedbalstwem, a powyższe wprowadza zamawiającego w błąd. W tym zakresie Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. o sygn. akt IV Ca
683/12 orzekł, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego
i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego.
Zamawiający, z analizy dokumentacji postępowania, jakkolwiek nie jest w stanie przypisać
określonego zamiaru wykonawcy konsorcjum Swietelsky. Zamawiający uważa przy tym,
że ocena zamiaru (w rozumieniu – zamiaru bezpośredniego, celowego działania) bez
uprawnień operacyjnych właściwych dla organów ścigania prowadzi jedynie do subiektywnej
oceny i nie pozwala w ist
ocie na rzetelną rekonstrukcję motywacji wykonawcy (tutaj:
k
onsorcjum Swietelsky). Chyba że motywacja ta wynika wprost z (często przypadkowo)
ujawnionych zamawiającemu czy konkurencyjnemu wykonawcy informacji – tak jednak
w spornym postępowaniu nie było. Z tej przyczyny zamawiający nie dokonał wykluczenia
wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w oparciu
o zarzut zamierzonego działania wykonawcy.
Jednocześnie zamawiający nie znalazł również podstawy do uznania, że wykonawca
k
onsorcjum Swietelsky dopuścił się rażącego niedbalstwa. W doktrynie prawniczej znaleźć
można stanowisko, iż: „Rażące niedbalstwo zachodzi natomiast, gdy oczywiste jest,
że wykonawca powinien przewidzieć konsekwencje umyślnego wprowadzenia w błąd
za
mawiającego podczas przedstawienia informacji, które były wymagane do weryfikacji
braku podstaw wykluczenia lub do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
(I. Skubiszak-
Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007,
s. 355).
Podkreślenia zaś wymaga, że nie doszło do spełnienia pierwszej z przesłanek
zastosowania tego przepisu, tj. nie wprowadzono z
amawiającego w błąd.
Ponadto z
amawiający wskazał, że nie kwalifikuje działania konsorcjum Swietelsky, jako
działania nacechowanego złą wiarą. Wykonawca ten wykazał dłuższe niż wymagał
z
amawiający doświadczenie, które zamawiający zaakceptował, gdyż było zgodne
z rozumieniem przez z
amawiającego brzmienia warunku. Zamawiający nie dokonał
wykluczenia wykonawcy konsorcjum Swietelsky na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp w oparciu o zarzut lekkomyślności lub niedbalstwa.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum
Swietelsky do złożenia Wykazu osób potwierdzającego spełnianie warunku w zakresie
Kierownika budowy. Na uzasadnienie tego zarzutu o
dwołujący wskazał jedynie,
że: „Jednakże, nawet jeżeliby dojść do przekonania, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega
wykluczeniu to ze względu na wykazane niespełnienie warunku udziału w postępowaniu,
należy unieważnić czynność wyboru oferty Konsorcjum Swietelsky oraz zobowiązać
Zamawiającego do przeprowadzenia procedury uzupełniającej. Odwołujący podkreśla
jednak, że zarzut ten ma charakter ewentualny i procedura uzupełniająca winna mieć
zastosowanie
jedynie wtedy, gdyby Izba uznała, że Konsorcjum Swietelsky nie podlega
obligatoryjnemu wykluczeniu z Postępowania”. Odwołujący nie przedstawił żadnych
okoliczności faktycznych i prawnych ani dowodów na poparcie tego zarzutu i już z tego
względu nie zasługuje on na uwzględnienie. Niemniej zamawiający wskazał, że konsorcjum
Swietelsky wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie p
ostępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W odwołaniu nie wskazano okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających naruszenie przez zamawiającego art. 16 ust. 1
ustawy Pzp oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum
Swietelsky.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp
, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Kraj
owej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela argumentację zamawiającego i przystępującego konsorcjum Swietelsky,
a ponadto wskazuje co następuje.
Istotą sporu mającą decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
odwołania, jest ustalenie, czy treść warunku udziału w postępowaniu określonego przez
zamawiającego, pozwalało na interpretację tego warunku w sposób przyjęty przez
odwołującego w kontekście brzmienia przepisów ustawy Prawo budowlane, co z kolei ma
d
ecydujące znaczenie przy ustaleniu czasu doświadczenia p. (W.B.).
Przepis art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1997 r.
– Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020
r., poz. 1333 ze zm.),
stanowi, iż inwestor jest obowiązany zawiadomić organ nadzoru
budowlanego oraz
projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy
z projektem
o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane
jest
uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, dokonanie zgłoszenia budowy, o której
mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1
–4, lub dokonanie zgłoszenia instalowania, o którym mowa w art.
29 ust. 3 pkt 3 lit. d.
Zgodnie zaś z art. 42 ust. 4 ustawy-Prawo budowlane, przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe
w specj
alności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Z
godnie z art. 17 Prawa budowlanego uczestnikami procesu budowlanego są inwestor,
inspektor nadzoru inwe
storskiego, projektant i kierownik budowy lub kierownik robót. Przepis
ten zawiera zamknięty katalog podmiotów będących uczestnikami procesu budowlanego, na
których z tego tytułu spoczywają konkretne określone dalszymi przepisami powołanej ustawy
obowiązki.
Kwestię zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego reguluje art. 57
Prawa budowlanego
, zgodnie z którym do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu
budowlanego lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie inwestor jest obowiązany
dołączyć m.in. oryginał dziennika budowy, projekt techniczny, z uwzględnieniem zmian,
o których mowa w art. 36b ust. 2, oświadczenie kierownika budowy: o zgodności wykonania
obiektu budowlanego z projektem budowlanym lub
warunkami pozwolenia na budowę oraz
przepisami,
o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także –
w razie korzystania
– drogi, ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu.
Przepis art. 17 Prawa budowlanego
odnosi się również do sytuacji, kiedy ze względu na
spec
yfikę inwestycji powołano jedynie kierownika robót jako uczestnika procesu
budowlanego. Jeżeli zatem na inwestycji nie będzie ustanowionego kierownika budowy, lecz
jedynie kierownik robót, to właśnie on będzie zobowiązany do złożenia oświadczenia z art.
57 ust. 1 pkt 2 ustawy
– Prawo budowlane.
Krajowa Izba Odwoławcza biorąc zatem pod uwagę brzmienie ww. powołanych przepisów
ustawy Prawo budowlane, do których wprost odwołuje się treść ustalonego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu stwierdziła, że okres doświadczenia
kierownika robót (zakres przedmiotowego odwołania) należy liczyć od dnia zgłoszenia takiej
osoby
(kierownika robót) do właściwego organu. Natomiast terminem zakończenia prac, co
rozumiane jest również jako zakończenie terminu dla liczenia doświadczenia, należy przyjąć
datę zawiadomienia o zakończeniu budowy - obiektu budowlanego. Termin ten kompensuje
bowiem zarówno zakres czynności wykonywanych w ramach podstawowych zadań
przypisanych kierownikowi robót, jak i wszystkie następcze czynności, które związane są
z doprowadzeniem robót do końca – w celu wydania pozwolenia na użytkowanie.
Twierdzenie przeciwne, które próbuje ferować odwołujący, mogłoby prowadzić do
absurdalnego wniosku, w swoim skrajnym przypadku, że data wpisu w dzienniku budowy to
dzień wykonania wszystkich czynności, czyli doświadczenie jednego dnia.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 2 Prawa budowlanego, dziennik budowy stanowi
urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących
w to
ku wykonywania tych robót. Tym samym wpis w dzienniku budowy relacjonuje przebieg
robót budowlanych oraz wszystkie wydarzenia, które wpływają na prawidłowość
wykonywania robót. Oczywistym jest, że w dzienniku budowy „relacjonowane” są
najważniejsze elementy procesu budowlanego, zamykające pewne etapy prac.
Zdaniem Izby, wpisy w dziennikach budowy, na które powoływali się zarówno
zamawiający jak i odwołujący, potwierdzają okoliczność wykonywania przez p. (W.B.)
określonych prac w czasie w jakim te prace faktycznie były wykonywane, legitymizujące
przystępującego do wykazania się przez p. (W.B.) określonym w czasie doświadczeniem.
Tym samym, Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu.
Za bezzasadne Izba uznała również zarzuty odwołującego dotyczące wprowadzenia
zamawiającego w błąd, skoro bowiem odwołujący jak i zamawiający powołują się na te same
okoliczności wskazane w powoływanych dowodach (dziennikach budowy), to brak jest
możliwości stwierdzenia, że przystępujący celowo, świadomie lub w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, gdyż rozbieżność twierdzeń
(odwołującego, zamawiającego i przystępującego) wynika jedynie ze sposobu interpretacji
wykazywanych okoliczności. Sytuacji takiej nie sposób zakwalifikować tak jak chce tego
odwołujący. Okoliczności (fakty) są pewne. Jedynie ich rozumienie może prowadzić do
odmiennych wniosków.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 561/22, KIO 563/22, KIO 573/22, KIO 574/22, KIO 575/22, KIO 577/22, KIO 579/22, KIO 581/22, KIO 587/22, KIO 589/22 z dnia 2022-05-16
- Sygn. akt KIO 1104/22 z dnia 2022-05-13
- Sygn. akt KIO 1006/22, KIO 991/22 z dnia 2022-05-09
- Sygn. akt KIO 971/22 z dnia 2022-04-25
- Sygn. akt KIO 835/22, KIO 846/22 z dnia 2022-04-15
