eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 1770/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-07-20
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 1770/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie 15 lipca 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
14 czerwca 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Siemens Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Dostawa 63 lokomotyw elektrycznych wielosystemowych o prędkości
nie mniejszej niż 200 km/h wraz ze świadczeniem usług utrzymania
(nr postępowania
20/WNP-006234/TUT)
prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego:
A.
Newag S.A. z siedzibą w Nowym Sączu
B.
Pojazdy Szynowe PESA S.A. z siedzibą w Bydgoszczy
C.
Bombardier Transportation sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

orzeka:
1. Umarza jako zb
ędne postępowanie co do zarzutu z pkt 4. petitum odwołania.
2. Oddala
odwołanie.
3. Kosztami
postępowania obciąża Odwołującego i:
1) z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2) z
asądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3567 zł 00 gr
(słownie:
trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
Sygn. akt KIO 1770/21

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w pos
taci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt KIO 1770/21


U z a s a d n i e n i e

PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz. 1129) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie dialogu konkurencyjnego
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa 63 lokomotyw
elektrycznych wielosystemowych o prędkości nie mniejszej niż 200 km/h wraz ze
świadczeniem usług utrzymania
(nr postępowania 20/WNP-006234/TUT).
O
głoszenie o tym zamówieniu 4 czerwca 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_107 pod poz. 282862.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

14 czerwca 2021 r. Siemens Mobility sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Odwołujący” lub „Siemens Mobility”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec treści powyższego ogłoszenia o zamówieniu.


Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1
w zw. z art. 16 PZP i 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii
Europejskie
j Traktat ustanawiający Europejską Wspólnotę Gospodarczą (Dz. U. z 2004
r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) {dalej: „TFUE”} a także art. 18 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień
publicznych {dalej:
„dyrektywa 2014/24”} – przez skonstruowanie warunków udziału
w
postępowaniu z pkt III. 1.3) ust. 2 lit. a) ogłoszenia o zamówieniu w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszający zasady: równego
traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, efektywności ekonomicznej oraz
swobodnego przepływu towarów, polegające na dozwoleniu, aby w postępowaniu brali
udział wykonawcy legitymujący się wyłącznie doświadczeniem w zakresie usług
utrzymania pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym, a bez doświadczenia
w
dostawie i utrzymaniu lokomotyw z nowoczesnymi rozwiązaniami (napęd
asynchroniczny lub synchroniczny z
magnesami stałymi), co de facto nie daje rękojmi
zrealizowania te
go zamówienia
2. Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 26 TFUE
, a także w zw. z art. 18
Sygn. akt KIO 1770/21

dyrektywy 2014/24
– przez skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu z pkt III.
1.3) ust. 2 lit. a) w zw. z pkt III. 1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu w sposób, który
narusza
zasady:
równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji,
p
roporcjonalności oraz swobodnego przepływu towarów i usług, polegające
na o
graniczeniu wymaganego doświadczenia wyłącznie do wykonania umów zawartych
wg prawa polskiego, co znacznie zawęża krąg potencjalnych oferentów faktycznie
zdolnych do wykonania tego
zamówienia, legitymujących się odpowiednim
doświadczeniem i profesjonalizmem.
3. Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1, art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw.
z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 26 ust. 2 TFUE
, a także w zw. z art. 18
dyrektywy 2014/24
– przez skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu
wskazanych w pkt III. 1.3) ust. 2 lit. b) w zw. z pkt III. 1.3) ust. 4-
6 ogłoszenia
o
zamówieniu w sposób, który narusza zasady: równego traktowania wykonawców,
uczciwej konkurencji,
swobodnego przepływu towarów, polegające na ograniczeniu
wymaganego doświadczenia do zamówień wykonanych w Polsce, z uwagi na powołanie
się na treść załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów
kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.),
co znacznie zawęża krąg potencjalnych
o
ferentów faktycznie zdolnych do wykonania tego zamówienia, legitymujących się
odpowiednim doświadczeniem i profesjonalizmem.
4. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 26 ust. 2 TFUE oraz w zw. z art. 18 dyrektywy 2014/24
– przez
naruszenie zasad:
równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, uczciwej
konkurencji oraz swobodnego przepływu towarów, polegające na sformułowaniu treści
pkt 6 ppkt 4
załącznika nr 1 do Opisu potrzeb i wymagań {dalej: „OPiW”} w zakresie
wymagań ogólnych konstrukcji i wyposażenia odnośnie dopuszczalnego nacisku na oś
w sposób, który a limine wyklucza wykonawców oferujących lokomotywy o nacisku
osiowym 221 kN oraz prowadzi do ich dyskryminacji.
5. Art. 101 ust. 1 pkt 2
– przez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia treści pkt 6 ppkt
4
załącznika nr 1 do OPiW w zakresie wymagań ogólnych konstrukcji i wyposażenia
normy PN-EN 15528:2015-
12 pn. „Kolejnictwo. Klasyfikacja linii w odniesieniu
do
oddziaływań
pomiędzy
obciążeniami
granicznymi
pojazdów
szynowych
a
infrastrukturą”, opublikowanej w 21 grudnia 2015 r. {dalej: „PN-EN 15528”}, co narusza
zasadę określoną w tym przepisie oraz powoduje, że Zamawiający de facto wybiórczo
stosuje parametry zagadnień związanych z masą i naciskiem na tory, co prowadzi
do
dyskryminacji podmiotów, które ww. normę stosują.
6. Art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 oraz w zw. z art. 26 ust. 2 TFUE oraz w zw. z art.
Sygn. akt KIO 1770/21

18 dyrektywy 2014/24
– przez skonstruowanie treści pkt 6 ppkt 4 załącznika nr 1
do OPiW w zakresie wy
magań ogólnych konstrukcji i wyposażenia odnośnie
dopuszczalnego nacis
ku na oś w sposób, który może prowadzić do uprzywilejowania
niektórych wykonawców oraz wyeliminować innych oferentów zdolnych do wykonania
zamówienia, co narusza zasady: uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności.
7. Art. 16 pkt 1-3
– poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasad:
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania
następujących zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub załączniku nr 1 do OPiW:
1. Nadania pkt III.1.3) ust. 2 lit.
a) ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia:
2.
Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu
ostatnich 5 lat li
czonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał: a) dostawę (dostawy) – łącznie nie mniej niż
10 (dziesięciu) lokomotyw z napędem asynchronicznym lub synchronicznym
z
magnesami stałymi.

2.
Wykreślenia lit. b) z pkt III.1.3) ust. 2 ogłoszenia o zamówieniu.
3. Nadaniu p
kt III.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu następującego brzmienia:
pod
pojęciem dostawy spełniającej wymogi niniejszego warunku, należy rozumieć
dostawę w rozumieniu art. 605 ustawy z 23.4.1964 kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz.
1740) lub inną równoważną umowę.

4. Dodania w pkt III.1.3) ust. 4-
6 ogłoszenia o zamówienia odniesienia, że za spełnienie
wymogów wystarczające jest legitymowanie się doświadczeniem równoważnym
do
wymogów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r.
w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U.
2016 r. poz. 226 ze zm.)
{dalej: „rozporządzenie”} i jego załączników.
5.
Zmiany pkt 6 ust. 3) załącznika nr 1 do OPiW polegającej na odniesieniu się wprost
do
wymagań określonych w normie PN-EN 15528:2015-12 i wskazaniu na konieczność
stosowania takich dopuszczalnych nacisków na oś, które nie ograniczą możliwości
wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom oferującym lokomotywy o nacisku osiowym
221 kN.

Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają dodatkowo w szczególności następujące
Sygn. akt KIO 1770/21

okoliczności faktyczne i prawne.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

W związku z zacytowanym brzmieniem sekcji III.1.3) pkt 2 lit. a) oraz b) ogłoszenia
o
zamówieniu, Odwołujący wywiódł m.in., co następuje.

Po pierwsze, że warunki określone odpowiednio w lit. a) oraz b) pozwalają de facto
na udział w postępowaniu wykonawców niemających żadnego doświadczenia odpowiednio
w produkcji oraz naprawie lokomotyw objętych tym zamówieniem, czyli z napędem
elektrycznym asynchronicznym lub synchronicznym z
magnesami stałymi, które stanowią
niewielką część taboru w Polsce.
Po drugie, że z warunków tych wynika wprost dopuszczenie legitymowania się
doświadczeniem wyłącznie w zakresie produkcji np. – jak to określił Odwołujący – „lekkich
pojazdów kolejowych” lub wyłącznie w świadczeniu usług utrzymania pojazdów kolejowych
z
napędem elektrycznym, pomimo że zamówienie polega na dostawie i utrzymaniu.
Po trzecie, że dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców
niedoświadczonych ergo niezdolnych do wykonania zamówienia, rodzi prawdopodobieństwo
graniczące z pewnością, że tacy oferenci będą stosować nieadekwatną politykę cenową,
co
z kolei przełoży się na wybór przez Zamawiającego oferty tańszej, ale opartej
na
nierealnych założeniach.
Po czwarte, że uwzględnienie istnienia wąskiego kręgu podmiotów zdolnych
do
realizacji zamówienia spośród wykonawców prowadzących działalność w określonej
branży świadczy jedynie o skomplikowanym charakterze zamówienia i nie narusza zasad
uczciwej konkurencji, a
wręcz oznacza postępowanie w sposób zgodny z zasadą
efektywności ekonomicznej.
Po piąte, że dopuszczenie podmiotów świadczących jedynie naprawę narusza
zasadę proporcjonalności.
Po szóste, że rozszerzenie kręgu potencjalnych oferentów do podmiotów jedynie
realizujących naprawy na terenie Polski, najczęściej bez wymaganego doświadczenia,
ogranicza per se
dostęp do postępowania dla przedsiębiorców z Unii Europejskiej, którzy są
zdolni do wykonania tego zamówienia.

{ad pkt 2. i 3.
listy zarzutów}

Według Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 101 ust. 1 pzp, który –
jak sam skonstatował – określa cztery dopuszczalne sposoby opisu przedmiotu zamówienia,
Sygn. akt KIO 1770/21

polega na tym, że Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi wskazania, że dopuszcza
rozwiązania równoważne w stosunku do określonych wymagań dotyczący wydajności
i funkcjonal
ności, jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne
opisywanym,
poprzestając wyłącznie na wymaganiu, aby wykonawcy legitymowali się
doświadczeniem w zakresie dostawy na gruncie polskiego kodeksu cywilnego oraz – jak to
określił – „doświadczeń polskich” (definicja „naprawy okresowej" i „czynności
utrzymaniowych” jest ograniczona do czynności zdefiniowanych w załączniku nr 3
do r
ozporządzenia.
{ad pkt 4.- 6.
listy zarzutów}

Odwołujący podał następujące okoliczności.
Po pierwsze, że zgodnie z dodatkiem 2.2. do Regulaminu sieci PKP PLK S.A.
dla
większości linii normalnotorowych zarządca sieci ustanowił maksymalny nacisk 221 kN
i wiele lokomotyw eksploatowanych przez krajowych i zagranicznyc
h przewoźników w tej
sieci
posiada taki właśnie nacisk osi na szyny.

Po drugie, że lokomotywę o nacisku na oś wynoszącym maksymalnie 220 kN oferuje
wyłącznie Newag (do odwołania załączono przykładowy katalog lokomotyw elektrycznych
tego producenta).

Po
trzecie, że istnieją dwie metody pomiaru nacisków osiowych: według karty UIC
oraz według normy EN-15528, przy czym ta druga jest powszechnie stosowana przez
profesjona
lnych producentów taboru kolejowego.

Po czwarte, że norma PN-EN 15528:2015-12 dopuszcza nacisk na oś w granicach
+/- 3-procentowej tolerancji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 1 lipca 2021 r. wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Zamawiający wskazał na następujące okoliczności faktyczne.
W OPiW celowo nie wskazano,
że przedmiotem zamówienia są lokomotywy
z
napędem asynchronicznym lub synchronicznym z magnesami stałymi, gdyż o ile aktualnie
lokom
otywy osiągające prędkość 200 km/h produkowane są właśnie z takimi napędami,
o
tyle Zamawiający może podczas dialogu rozmawiać z wykonawcami odnośnie możliwych
rozwiązań technicznych dla osiągania takiej prędkości przez zamawiane lokomotywy.
Sygn. akt KIO 1770/21

N
apęd asynchroniczny lub synchroniczny jest rodzajem napędu elektrycznego.
Silnik jest jed
nym z podzespołów lokomotywy, który może być zamówiony przez
producenta lokomotyw u producenta tego rodzaju silników. Producent silników może być
następnie podwykonawcą producenta lokomotyw w zakresie czynności związanych
z utrzymaniem
technicznym tego rodzaju silników, a w szczególności serwisu, napraw
lub napraw gwarancyjnych.

Zgodnie z brzmieniem pkt III
.1.3 ust. 4 i 5 ogłoszenia o zamówieniu: zdefiniowano
4. Za naprawy okresowe, spełniające wymogi niniejszego warunku, uznane zostaną usługi
utrzymaniowe na poziomie P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (Dz. U. 2016 r. poz. 226 ze zm.).
5. Przez modernizac
ję w rozumieniu powyższego warunku rozumie się prace modyfikacyjne
zgodnie z § 2 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.10.2005 w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.).

Zgodnie
z załącznikiem nr 3 do ww. rozporządzenia poziom P5 utrzymania pojazdu
kolejowego oznacza:
Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego
lub jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta.
1.
Demontaż zespołów i podzespołów z pojazdów kolejowych i ich wymiana na nowe lub
zregenerowane.
2. Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych.

Z kolei § 2 pkt 2 ww. rozporządzenia definiuje modernizację pojazdu kolejowego jako
prace modyfikacyjne w pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub
poprawiają jego ogólne osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki
trakcyjnej, prędkości maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach.

Według Zamawiającego zarówno modernizacja, jak i naprawa P5 stanowią
gruntown
ą przebudowę pojazdu – umożliwiającą uzyskanie przez pojazd nowych
parametrów technicznych (np. dostosowanie do większej prędkości) – której stopień
skomplikowania jest porównywalny, a nawet większy niż produkcja nowego pojazdu.


Zamawiający wskazał na następujące okoliczności prawne.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp z
amawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Proporcjonalność warunku udziału do przedmiotu zamówienia nie oznacza,
że warunek ma być tożsamy z przedmiotem zamówienia.
Sygn. akt KIO 1770/21

W tych oko
licznościach Zamawiający stwierdził, co następuje.

Zarzut odwołania oparty jest na potocznym rozumieniu terminu „naprawa”, co jest
nieadekwatne do „modernizacji” lub „naprawie okresowej” w rozumieniu zdefiniowanym na
potrzeby warunku udziału z pkt III.1.3.n ust. 2 lit. a ogłoszenia o zamówieniu, gdyż wiedza
i
doświadczenie uzyskiwane przy realizacji takich usług są porównywalne jak przy produkcji
nowych pojazdów kolejowych.

Powyższy warunek udziału został określony szerzej niż wymaga tego interes
gospodarczy Odwołującego, który zmierza do zaostrzenia tego warunku. w celu
niedopuszczenia innych wykonawców do udziału w postepowaniu.
Skoro tylko
niewielka część taboru w Polsce ma silniki asynchroniczne lub
synchronicz
ne z magnesami stałymi, postawienie takiego warunku znacząco zawężałoby
konkurencję.
Odwołujący nie przedstawił żadnego argumentu, dlaczego tylko doświadczenie
w
naprawie lokomotyw z napędem asynchronicznym lub synchronicznym z magnesami
stałymi jest minimalnym poziomem dla ustalenia doświadczenia wykonawców
umożliwiającego wykonanie tego zamówienia. Samo powołanie się na to, że skoro
loko
motywy będą miały taki napęd, doświadczenie musi być również w dostawie lub
naprawie lokomotyw z tożsamym rodzajem napędu, nie jest wystarczające.

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Brzmienie pkt III
.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu: Pod pojęciem dostawy
spełniającej wymogi niniejszego warunku, należy rozumieć dostawę w rozumieniu art. 605
ustawy z 23.4.1964 kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) fabrycznie nowych pojazdów
kolejowych
z napędem elektrycznym.

Brzmienie art. 605 kc:
Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do
wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami
albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia cen.

Brak odrębnego sprecyzowania w treści warunku rozumienia „dostawy” prowadziłoby
do
konieczności uznania, że pojęcie to obejmuje również sprzedaż, leasing itp. umowy
nazwane wymienione w art. 7 pkt 4 p
zp, czyli również takie, których istotą jest jedynie
przeniesienie władztwa nad rzeczą, a nie jej wytworzenie.
D
la Zamawiającego kluczowe znacznie ma to, aby doświadczenie wykonawcy
polegało na wyprodukowaniu lokomotyw i dostarczaniu ich częściami albo periodycznie, co
Sygn. akt KIO 1770/21

jest standardem na rynku poj
azdów kolejowych. Zamawiający oczekuje w ten sposób, że do
postępowania przystąpią producenci pojazdów kolejowych, a nie pośrednicy w ich
sprzedaży.
Zamawiający podkreślił, że każde zbycie pojazdu kolejowego przez jego producenta,
niezależnie od zakresu dostosowania przedmiotu zakupu pod kupującego, spełnia warunek
dostawy w rozumieniu art. 605 kc, a co za tym idzie w rozumieniu warunku doświadczenia w
niniejszym postępowaniu.

Natomiast b
łędne jest założenie, na którym oparty został zarzut, że taka dostawa
musi
ała być wykonana w Polsce, na podstawie umowy, dla której prawem właściwym jest
prawo polskie.
Zamawiający posłużył się polskim kodeksem cywilnym (dalej: „kc”), tylko i wyłącznie
celem zdefiniowania co rozumie pod pojęciem „dostawy” w warunku doświadczenia.
Za
spełniające warunek zostaną uznane te dostawy, które zakresem odpowiadają definicji
z k
c, niezależnie od tego pod rządami przepisów jakiego prawa zostały zawarte i wykonane.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Brzmienie warunku z pkt III.1.3) ust.
2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu – należycie
wykonał: b) co najmniej 15 (piętnaście) usług utrzymania pojazdów kolejowych z napędem
elektrycznym obejmującym czynności utrzymaniowe na 2-gim poziomie utrzymania, 10
(dziesięć) usług utrzymaniowych na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 5 (pięć)
usługi na co najmniej 4-tym poziomie utrzymania.

Jednocześnie w pkt III.1.3) ust. 6 ogłoszenia o zamówieniu następująco zdefiniowano
czynności utrzymaniowe dla potrzeb rozumienia powyższego warunku: Za usługi
ut
rzymaniowe (czynności utrzymaniowe) spełniające wymogi niniejszego warunku, uznane
zostaną usługi utrzymaniowe odpowiednio na poziomie co najmniej poziomu P2, poziomu
P3, poziomu P4 i poziomu P5 w rozumieniu załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infra
struktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 226 ze zm.).

Przepisy załącznika nr 3 do rozporządzenia są bardzo ogólne, gdyż zostały one
skonstruow
ane następująco w formie tabeli z opisem kolumn: [1] Poziom utrzymania [2]
Charakterystyka [3] Ramowy zakres prac.
[1] Poziom 2 [2]
Czynności, które zapobiegają przekroczeniom limitów zużycia, wykonywane
na specjalistycznych stanowiskach, w przerwach między kolejną planowaną eksploatacją
pojazdu kolejowego.
[3]
1. Szczegółowa ocena stanu technicznego pojazdu kolejowego

Sygn. akt KIO 1770/21

przez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny dostępnych bez demontażu
podzespołów, przewidziane w dokumentacji badania diagnostyczne. 2. Naprawy
dokonywane przez w
ymianę standardowych elementów.

[1] Poziom 3 [2]
Czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają przekroczeniom limitów
zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, z wyłączeniem pojazdu kolejowego
z planowanej eksploatacji.
[3]
1. Szczegółowa ocena stanu technicznego pojazdu
kolejowego poprzez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny dostępnych także po
demontażu określonych w dokumentacji podzespołów, a także przewidziane w dokumentacji
badania diagnostyczne. 2. Planowe wymiany podzespo
łów oraz niewielkie naprawy
zespołów i podzespołów funkcjonalnych wykonywane na wyspecjalizowanych stanowiskach.

[1] Poziom 4 [2]
Czynności wykonywane z zakresu utrzymania naprawczego wykonywane
w
zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe.
[3] 1.
Szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji podzespołów
i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego. 2. Planowe wymiany
podzespołów i zespołów. 3. Naprawy zespołów i podzespołów wykonywane
w wyspecjalizowanych warsztatach.

[1] Poziom 5 [2]
Czynności mające na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego
lub
jego odnowienie wykonywane w wyspecjalizowanych zakładach lub u producenta.
[3] 1.
Demontaż zespołów i podzespołów z pojazdów kolejowych i ich wymiana na nowe lub
zregenerowane.
2. Modyfikacje nadwozi pojazdów kolejowych i układów biegowych.

Takie poziomy utrzymania będzie realizował wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana w tym
postępowaniu.
Zamawiający posłużył się rozporządzeniem celem zdefiniowania, co rozumie pod
pojęciem usług utrzymaniowych poziomu P2, P3, P4 i P5. Za spełniające warunek zostaną
uznane czynności, które zakresem odpowiadają odpowiednim czynnościom wskazanym w
rozporządzeniu, niezależnie od tego, na jakim prawie byty wykonywane.
Błędne jest założenie Odwołującego, że czynności utrzymaniowe, którymi
wykonawca ma się wykazać w warunku doświadczenia w usługach utrzymania, muszą być
wykonane na podstawie prawa polskiego, tj. przy
wołanego rozporządzenia
Odwołujący nie wykazał, który element z ww. czynności utrzymaniowych poziomu P2-
P4 (gdyż tylko te znajdują się w warunku b), a z warunku a) Odwołujący zamierza posłużyć
się doświadczeniem w dostawie, a nie w naprawie P5), jest tak odmienny dla wykonawców
zagranicznych, że stanowi dyskryminację tych wykonawców. Samo odniesienie się do
definicji z polskich przepisów nie stanowi naruszenia przepisów pzp, gdyż nikogo nie
dyskryminuje.

Sygn. akt KIO 1770/21

{ad pkt 4. i 6. listy zarzutów}

Pkt 6 ust. 3) załącznika nr 1 do OPiW brzmiał: 6. Wymagania ogólne dotyczące
konstrukcji i wyposażenia: 3) dopuszczalny nacisk na oś ≤ 220 kN
.
Po zmianie OPiW z 29.06.2021 r. p
kt 6 ust. 3) Załącznika nr 1 do OPiW brzmi
następująco: 6. Wymagania ogólne dotyczące konstrukcji i wyposażenia: 3) dopuszczalny
nacisk na oś ≤ 221 kN.

Odwołanie stało się więc bezprzedmiotowe w zakresie tego zarzutu, stąd podlega
oddaleniu, chyba że Odwołujący cofnie odwołanie. Zamawiający oświadczył, że zmieniłby
ten parametr na wniosek wykonawcy złożony w drodze pytań do OPiW, bez konieczności
sk
ładania odwołania.

{ad pkt 5 listy zarzutów}

Według Zamawiającego zarzut ten jest niezasadny, gdyż nie wyspecyfikowano
normy,
wg której należy potwierdzić spełnianie warunku nacisku osiowego, z uwagi
na j
ednoznaczne określenie wymagania zgodności pojazdu z TSI. Ponieważ TSI zawiera
odnośne normy i specyfikacje szczegółowo wskazujące sposób wykazywania spełniania
parametrów pojazdów, Zamawiający nigdzie nie wskazywał norm odniesienia.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 npzp

Z uwagi na brak podstaw
do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Przystępujący
poparli stanowisko Zamawiającego.

Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępujących, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod
uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1
pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
Sygn. akt KIO 1770/21

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie I
zby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż wskazał, że chce się ubiegać o jego udzielenie, a jednocześnie w związku
z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami, nie może tego uczynić skutecznie, w czym
wyraża się możliwość poniesienia przez niego szkody.

{
ad pkt 1. listy zarzutów}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.

Na wstępie zaznaczyć trzeba, że formalnie zakresem zaskarżenia w ramach tego
zarzutu objęte są oba warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej określone
w sekcji III.1.3) pkt 2 lit. a) oraz b)
ogłoszenia o zamówieniu [odpowiednio w rozdziale VIII pkt
2 ppkt 1 lit. d)
pkt „i” oraz „ii” OPiW], która ma polegać na tym, że wykonawca w ciągu
ostatnich 5 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonał:

- [po pierwsze
–] dostawę (dostawy) lub naprawę okresową (naprawy okresowe) lub
naprawę okresową (naprawy okresowe) z modernizacją (modernizacjami) – łącznie nie mniej
niż 10 (dziesięciu) pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym i

- [po drugie
–] co najmniej 15 (piętnaście) usług utrzymania pojazdów kolejowych z napędem
elektrycznym obejm
ującym czynności utrzymaniowe na 2-gim poziomie utrzymania,
10
(dziesięć) usług utrzymaniowych na 3-im poziomie utrzymania oraz co najmniej 5 (pięć)
usług na co najmniej 4-tym poziomie utrzymania.


W drugiej kolejności konieczne jest poczynienie następujących uwag natury ogólnej
co do specyfiki postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Otóż
na
etapie poprzedzającym składanie wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego
nie jest jeszcze
wymagane sporządzenie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia,
o
którym mowa w art. 99 ust. 1 i 2 pzp. Wiąże się to ze zdefiniowaną w art. 169 pzp
specyfiką tego trybu, w którym zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do niego
wykonawcami m.in. w zakresie zaproponowanych przez nich roz
wiązań. Stąd art. 172 pzp
nakazuje zamawiającemu, w celu ustalenia przez wykonawców m.in. potrzeb zmawiającego
dotyczących charakteru i zakresu zamówienia, sporządzenie opisu tych potrzeb, co według
art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 4 i 5
pzp sprowadza się do określenia przedmiotu
zamówienia oraz opisu potrzeb zamawiającego i cech charakterystycznych dostaw, usług lub
Sygn. akt KIO 1770/21

robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Przy czym zgodnie z art. 184 ust. 1
pzp zamawiający prowadzić dialog do momentu, gdy jest w stanie określić rozwiązanie
lub
rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby. W konsekwencji zamawiający dopiero
po
zakończeniu dialogu sporządza specyfikację warunków zamówienia, która stanowi
doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych uprzednio w opisie potrzeb,
na
podstawie rozwiązań przedstawionych w dialogu (art. 185 ust. 1 pzp), w szczególności
zawierającą opis przedmiotu zamówienia (art. 185 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 pzp).

Powyższa specyfika znalazła odzwierciedlenie w rozdziale V OPiW, dotyczącym
właśnie określenia przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 11 Zamawiający zaznaczył,
że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki realizacji
przedmiotu zamówienia określone zostaną w SWZ, w tym w istotnych postanowieniach
umowy, po przeprowadzeniu dialogu z wykonawcami.
Z kolei
załącznik nr 1 do OPiW pn. „Opis potrzeb i wymagań wraz z opisem
charakteru i zakresu przedmiotu zamówienia” [w brzmieniu uwzględniającym zmiany
wprowadzone
po wniesieniu odwołania] sprowadza się w odniesieniu do określenia
konstrukcji zamawianych lokomotyw elektrycznych {nazywanych dalej również „pojazdami}
do poniższych postanowień.
6.
Wymagania ogólne dotyczące konstrukcji i wyposażenia:
1)
eksploatacja na torach o szerokości 1435 mm;
2)
układ osi: Bo’Bo’;
3)
dopuszczalny nacisk na oś ≤221 kN;
4) budowa lokomotywy:
-
modułowa dwukabinowa,
- kabina maszynisty dwuosobowa - ze stanowiskiem dla maszynisty i pomocnika maszynisty,
stanowisko maszynisty po prawej stronie w kierunku jazdy;
5) zasilanie z sieci trakcyjnej: 3kV DC, 15kV AC, 25 kV AC;
6)
ilość pantografów – minimum 2 (dwa);
7) minimalny okres eksploatacji lokomotywy 30 lat;
8)
prędkość eksploatacyjna: co najmniej 200 km/h;
9) trakcja wielokrotna
– wymagana;
10) dopuszczenie do eksploatacji:

(…)
11)
minimalny przebieg pomiędzy przeglądami P1: 25 000 km;
12)
minimalny czas do wykonania naprawy P4: 60 miesięcy;
13)
minimalna moc ciągła lokomotywy: 5,6 MW.

7. Urządzenia bezpieczeństwa, sterowania ruchem i łączności:

Sygn. akt KIO 1770/21

1) STM zgodnie z T
SI dla krajów: Polska, Niemcy, Austria, Czechy, Słowacja, Węgry;
2)
urządzenia czujności – SIFA zgodnie z TSI;
3)
łączność radiowa: radiotelefony dualne (analogowe i GSM-R) umożliwiające eksploatację
w krajach Polska, Niemcy, Austria, Czechy, Słowacja, Węgry, wyposażone w funkcję
Radiostop;
4) ETCS
– urządzenia pokładowe poziomu drugiego L2;
5)
realizacja sygnału A1 „Alarm” zgodnie z wytycznymi instrukcji Ie-1 PKP PLK;
6)
narodowe systemy bezpieczeństwa dla krajów: Polska, Niemcy, Austria, Czechy,
Słowacja, Węgry.
8. Wymagane systemy teletechniczne i teleinformatyczne:
1)
system diagnostyki pokładowej;
2)
przeciwpożarowy system alarmowy;
3) monitoring wizyjny CCTV szlaku;
4)
prawny rejestrator drogi zintegrowany z prędkościomierzem;
5)
prędkościomierz elektroniczny;
6)
dostęp do Internetu dla załogi (opcjonalny);
7) system GPS;
8)
system łączności Pokład-Ziemia;
9)
moduł komunikacji GSM/LTE do wymiany danych.

Ponadto z jednej strony
niesporne było, że aktualnie produkowane lokomotywy
elektryczne o
prędkości konstrukcyjnej 200 km/h lub większej mają napęd asynchroniczny,
a
elektryczne zespoły trakcyjne {zwane w skrócie „EZT”} o takiej prędkości konstrukcyjnej
występują również z napędem synchronicznym z magnesami stałymi. Z drugiej strony
Zamawiający poniósł, że celowo na tym etapie postępowania nie określał rodzaju napędu
elektrycznego, gdyż nie wie, jakie w tym zakresie rozwiązania zaproponują mu wykonawcy
w toku dialogu.
Przede wszystkim Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie
wykazał, że uwzględniając aktualny stan wiedzy technicznej obiektywnie niemożliwe jest,
aby w toku dialogu
przedstawione zostały rozwiązania bazujące na jeszcze innym napędzie
elektrycznym, a nie jest to okoliczność, która ma charakter notoryjny.

Przy tak
zwięźle określonej konstrukcji technicznej zamawianych lokomotyw
elektrycznych z opisu zawartego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. d) OPiW [odpowiednio
w sekcji III.1.3) pkt 2-8
ogłoszenia] wynika, że zdolnym zawodowo i technicznie do ich
dostarczenia
ma być wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w należytym
wyprodukowaniu i dostarczeniu lub wykonaniu naprawy okresowej (c
zynności mających
na celu podniesienie standardu pojazdu kolejowego (rozumianego jako
pojazd z napędem
elektrycznym
dostosowany do poruszania się na własnych kołach po torach kolejowych)
Sygn. akt KIO 1770/21

lub jego odnowienie wykonywanych w wyspecjalizowanych z
akładach lub u producenta,
polegających na demontażu zespołów i podzespołów z pojazdów kolejowych i ich wymianie
na nowe lub zregenerowaniu oraz modyfikacji nadw
ozi pojazdów kolejowych i układów
biegowych) lub wykonaniu takiej naprawy
okresowej z modernizacją (prac modyfikacyjnych
w
pojeździe kolejowym, które zmieniają przeznaczenie pojazdu lub poprawiają jego ogólne
osiągi techniczne, a w szczególności: zmianę charakterystyki trakcyjnej, prędkości
maksymalnej, mocy, zdolności do zasilania w różnych systemach) łącznie co najmniej
dziesięciu pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym. Przy czym w sytuacji, gdy
wykonawca w
dacie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonuje
zamówienie, warunek uznaje się za spełniony, jeżeli do upływu terminu składania wniosków
wykonawca wykonał dostawy, naprawy lub naprawy z modernizacją określonej powyżej
liczby pojazdów.

Tymczas
em rozważany zarzut odwołania w przeważającej mierze opiera się
na
przejściu do porządku dziennego nad tą częścią opisu warunku, która zawarta jest w pkt
3-
8 sekcji III.1.3) ogłoszenia [odpowiednio w akapitach 2-6 pkt 2 rozdziału VIII OPiW], gdzie
zdefiniowano, co należy rozumieć przez naprawę okresową lub modernizację pojazdu
kolejowego z napędem elektrycznym (przy czym niektóre z tych postanowień w zupełnie
innym kontekście są przedmiotem innych zarzutów). Skoro w ramach tego zarzutu
poprzestano na przeciwstawianiu wyprodukowania lokomotywy elektrycznej jej naprawie
(w
bliżej niesprecyzowanym znaczeniu), nie zostało wykazane, że bezpodstawnie
dopuszczone zostało doświadczenie wynikające z wykonania naprawy okresowej
lub
naprawy okresowej z modernizacją lokomotywy elektrycznej w znaczeniu, które w istocie
zostało zdefiniowane w tych niezakwestionowanych postanowieniach opisu warunku.

W ten sposób Odwołujący pozbawił się również możliwości wykazania, że zdolność
do napraw okresowych lub napraw okresowych z modernizacjami
, o których mowa w treści
warunku (w
edług Odwołującego dotyczące starszych typów lokomotyw), pojazdów
kolejowych z napędem elektrycznym nie może być traktowana na równi ze zdolnością
do wyprodukowania i dostarczenia lokomotyw elektrycznych z
napędem asynchronicznym
lub sync
hronicznym z napędem stałym.
Przy
czym
o
kazało się, że żądanie ograniczenia warunku wyłącznie
do
doświadczenia w dostawie (de facto w rozumieniu art. 605 Kodeksu cywilnego)
lokomotyw
elektrycznych z napędem asynchronicznym lub synchronicznym z napędem
stałym jest nieuzasadnione również z innego powodu. Na rozprawie niesporne było bowiem,
że obecnie na rynku występują lokomotywy o prędkości konstrukcyjnej 200 km/h
lub
większej wyłącznie z napędem asynchronicznym. Natomiast napęd synchroniczny
z magnesami sta
łymi występuje wyłącznie w przypadku EZT. Tym samym okazało się, zarzut
Sygn. akt KIO 1770/21

i żądanie odwołania oparte są na błędnym założeniu faktycznym. Jednocześnie Odwołujący
do zamknięcia rozprawy nie pokusił się o wyjaśnienie, co konkretnie należy rozumieć przez –
jak to enigmatycznie
określono w odwołaniu – „lekkie pojazdy elektryczne”.

Jak to wynika już z nazwy nadanej postępowaniu, a co zostało potwierdzone w pkt 5
rozdziału VIII OPiW, niniejsze zamówienie obejmuje nie tylko dostawę lokomotyw
elektrycznych, ale i
świadczenie usług ich utrzymania.
Zgodnie z brzmieniem pkt 3
załącznika nr 1 do OPiW: Przedmiotem zamówienia jest:
1) dostawa 63-
ech (sześćdziesięciu trzech ) wielosystemowych lokomotyw elektrycznych
(„Pojazdy”) wraz z przeszkoleniem osób wskazanych przez Zamawiającego w zakresie ich
obsługi, a także dostawa elementów wchodzących w skład wyprawki (pakietu naprawczego);
2)
świadczenie przez Wykonawcę usług utrzymania Pojazdów.

Przy czym w tym drugim aspekcie przedmiot zamówienia został następująco
określony w pkt 5. Wymagania Zamawiającego dotyczące świadczenia usług utrzymania
Pojazdów:
1)
Wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług utrzymania technicznego
Pojazdów dla poziomów P1, P2 i P3 wg Załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z d
nia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych (tj. Dz. U. z 2016, poz. 226 z późn. zm.) przy zachowaniu
warunku współczynnika gotowości technicznej wynoszącego co najmniej 95 %
oraz
współczynnika niezawodności taboru wynoszącego co najmniej 95 %, a także
współpracę z pracownikami Zamawiającego przy wykonywaniu utrzymania technicznego
poziomu P1 Pojazdów;
2)
Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia specjalistycznego wyposażenia
do
świadczenia usług utrzymania takich jak narzędzia specjalne, przyrządy oraz sprzęt
diagnostyczny;
3)
Wykonawca zobowiązany będzie do świadczenia usług utrzymania nieplanowego,
korekcyjnego oraz napraw pogwarancyjnych;
4)
Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania czyszczenia Pojazdów;
5)
Wykonawca zobowiązany będzie do udostępnienia narzędzia informatycznego w ramach
świadczenia
usługi
utrzymania
Pojazdów,
dla
przekazywania
informacji
o Uszkodzeniach/Usterkach lub Awariach stwierdzonych w Pojazdach;
6)
Wykonawca od początku świadczenia usług utrzymania zaangażuje pracowników
Zamawiającego bezpośrednio w wykonywaną pracę przy utrzymaniu Pojazdów według
modelu: 50% pracowników Wykonawcy oraz 50% pracowników Zamawiającego gdzie
liderem będzie pracownik Wykonawcy;

Sygn. akt KIO 1770/21

7) Wykonawca za
pewni regularne szkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie
nabycia wiedzy i umiejętności do samodzielnego utrzymania Pojazdów po zakończeniu
świadczenia usług utrzymania przez Wykonawcę;
8)
Wymagany okres świadczenia usług utrzymania przez Wykonawcę będzie liczony od dnia
protokolarnego odbioru końcowego pierwszego Pojazdu do momentu wykonania pierwszej
naprawy P4 dla ostatniego Pojazdu (z zastrzeżeniem, że usługa utrzymania Pojazdów
kończy się indywidualnie dla każdego z Pojazdów po wykonaniu pierwszej naprawy P4),
jednak nie krócej niż 60 miesięcy liczonych od dnia protokolarnego odbioru końcowego
dostawy każdego z Pojazdów;
9)
Wykonawca w ramach świadczenia usług utrzymania zobowiązany będzie do zarządzania
konfiguracją oraz zarządzanie wymianą w ramach utrzymania. Po każdej wprowadzonej
zmianie w pojeździe (także w odniesieniu do oprogramowania) będzie zobowiązany
do
przekazania dokumentacji z procesu zarządzania zmianą;
10)
Wykonawca zobowiązany będzie do posiadania certyfikatu funkcji przeprowadzania
utrzymania (zgodnie z Rozporządzeniem 2019/779) lub certyfikatu IRIS (ISO/TS 22163)
przez cały okres świadczenia usług utrzymania (ważny najpóźniej od dnia rozpoczęcia
świadczenia usług utrzymania).


Przy tak o
kreślonym zakresie usług utrzymania zamawianych lokomotyw
elektrycznych z opisu zawartego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. d OPiW [odpowiednio
w sekcji III.1.3) pkt 2-
8 ogłoszenia] wynika, że zdolnym zawodowo i technicznie do ich
dostarczenia ma być wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w należytym
wykonaniu usług utrzymania pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym:
1)
co najmniej piętnastu obejmujących czynności, które zapobiegają przekroczeniom
limitów zużycia, wykonywane na specjalistycznych stanowiskach, w przerwach między
kolejną planowaną eksploatacją pojazdu kolejowego (szczegółowa ocena stanu
technicznego pojazdu kolejowego przez sprawdzenie działania jego obwodów, oględziny
dostępnych bez demontażu podzespołów, przewidziane w dokumentacji badania
diagnostyczne; naprawy dokonywane pr
zez wymianę standardowych elementów);
2)
co najmniej dziesięciu obejmujących czynności z zakresu utrzymania, które zapobiegają
przekroczeniom limitów zużycia wykonywane na specjalistycznych stanowiskach,
z
wyłączeniem pojazdu kolejowego z planowanej eksploatacji (szczegółowa ocena stanu
technicznego pojazdu kolejowego poprzez sprawdzenie działania jego obwodów,
oględziny dostępnych także po demontażu określonych w dokumentacji podzespołów,
a
także przewidziane w dokumentacji badania diagnostyczne; planowe wymiany
podzespołów oraz niewielkie naprawy zespołów i podzespołów funkcjonalnych
wykonywane na wyspecjalizowanych stanowiskach);
Sygn. akt KIO 1770/21

3) co
najmniej pięciu obejmujących czynności z zakresu utrzymania naprawczego
wykonywane w zakładach posiadających zaplecze techniczne i stanowiska pomiarowe
(szczegółowe sprawdzenie stanu technicznego przewidzianych w dokumentacji
podzespołów i zespołów połączone z ich demontażem z pojazdu kolejowego; planowe
wymiany podzespołów i zespołów; naprawy zespołów i podzespołów wykonywane
w wyspecjalizowanych warsztatach).
Odwołanie nie zawiera żadnych okoliczności dla uzasadnienia żądania wykreślenia
powyższego warunku udziału w postępowaniu, wskazujących dlaczego miałby on być
nieadekwatny w kontekście przedmiotu zamówienia. W szczególności również w tym
zakresie zarzut nie polega na odniesieniu
się do całości opisu warunku zawartego w pkt 3-8
sekcji III.1.3) ogłoszenia [odpowiednio w akapitach 2-6 pkt 2 rozdziału VIII OPiW], gdzie
zdefiniowano, co
należy rozumieć przez poszczególne poziomy utrzymania. Natomiast
paradoksalnie z uzasadnienia
i żądania dotyczącego innego zarzutu (z pkt 4. listy zarzutów)
wynika, że Odwołujący doskonale zdaje sobie sprawę, do jakiego aktu prawnego odesłano
w
celu wskazania zakresu prac, w których należytym wykonaniu wymagane jest
doświadczenie.

Reasumując, Izba ustaliła, że nie zostało wykazane przez Odwołującego, na którym
na mocy art. 534 ust. 1 pzp
spoczywał ciężar dowodu, że określone przez Zamawiającego
warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia wykonawców ubiegających się o dopuszczenie
do udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia są nieadekwatne w stosunku
do określenia przedmiotu zamówienia – ani w aspekcie proporcjonalności, ani w aspekcie
przydatności dla oceny zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania.

Wręcz przeciwnie, z okoliczności opisanych w odwołaniu wprost wynika, że celem
Odwołującego, który sam jest producentem lokomotyw elektrycznych z napędem
asynchronicznym o prędkości konstrukcyjnej co najmniej 200 km/h, jest wyeliminowanie
możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie wszystkich tych producentów, którzy
jeszcze nie produ
kują seryjnie lokomotyw elektrycznych osiągających takie prędkości.

Tymczasem z ramowego
określenia przedmiotu zamówienia nie wynika wyłączenie
m
ożliwości zaoferowania w tym postępowaniu lokomotywy, która zostanie wyprodukowana
specjalnie na
potrzeby Zamawiającego. Natomiast wybór trybu dialogu technicznego
wskazuje wręcz na to, że Zamawiający otwarty jest na zaproponowanie przez wykonawców
różnych rozwiązań technicznych, w tym takich, które dotychczas nie były wykorzystywane.

O ile w tym postępowaniu Zamawiający de facto wymaga, aby wykonawca był
producentem oferowanych lokomotyw [co jednak nie jest przedmiotem zaskarżenia w tej
sprawie], o tyle nie oznacza to
oczywiście, że musi być też producentem wszystkich,
Sygn. akt KIO 1770/21

czy
nawet najistotniejszych podzespołów, z których będzie się składać lokomotywa
spełniająca wymagania ostatecznego opisu przedmiotu zamówienia. Z uwagi na postęp
techniczny w przypadku tak
skomplikowanego pojazdu wręcz wysoce nieprawdopodobne
jest, aby jego producent nie korzystał ze wsparcia kooperantów specjalizujących się
w produkcji
poszczególnych podzespołów i części.
Ponieważ jest to dopiero pierwsze tak duże zamówienie na lokomotywy rozwijające
prędkość 200 km/h lub większą i specyfikę polskiego rynku, która polega na uzależnieniu
krajowych producentów pojazdów kolejowych z napędem elektrycznym od podaży
wewnętrznej, wymaganie doświadczenia w produkcji seryjnej elektrycznych pojazdów
k
olejowych osiągających taką prędkość, w tym z określonym rodzajem napędu, w praktyce
bardzo ograniczałoby konkurencję, co w oczywisty sposób nie jest w interesie
Zamawiającego.
Przede wszystkim Odwołujący nie był w stanie, a wręcz nawet nie podjął próby
wy
kazania, że wykonawca, który ma wiedzę i doświadczenie wynikające z wyprodukowania
lub co najmniej naprawy okresowej lokomotyw elektrycznych
czy EZT o prędkości
konstrukcyjnej np. 160 km/h, z uwagi na konkretne uwarunkowania techniczno-
technologiczne nie m
oże być uznany za zdolnego do wyprodukowania na potrzeby tego
zamówienia lokomotyw elektrycznych o prędkości konstrukcyjnej 200 km/h.
Ponadto wnioskowane w odwołaniu brzmienie warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej (czyli de facto proponow
ana zmiana pierwszego z warunków,
który miałby stać się jedynym) nie dotyczy kwestii zapewnienia realizacji przedmiotu tego
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Wreszcie oczywiste jest, że rozważane zarzuty zawarte w odwołaniu nie dotyczą
bezpośrednio opisu przedmiotu zamówienia, a tego, czy określenie warunków udziału
w
postępowaniu jest adekwatnie do tego opisu.

W tych
okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut i żądania są niezasadne.

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z
art. 16 PZP i 17 ust. 1 i 2 ustawy pzp

Art. 16 pzp nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 1770/21

w
sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności.
Przy czym z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp wynika, że warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Generalne g
ranice swobody zamawiającego przy określeniu warunków udziału
w
postępowaniu, tak jak przy innych aspektach związanych z przygotowaniem
postępowania, wyznaczają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wy
konawców, przejrzystości i proporcjonalności jako nadrzędne zasady udzielania
zamówień, o których mowa w art. 16 pzp. Ponieważ każdy warunek udziału z istoty rzeczy
ogranicza konkurencję do wykonawców, którzy będą go w stanie spełnić, z art. 112 ust. 1 pzp
wynika dookreślenie zakresu luzu decyzyjnego zamawiającego w trzech, wzajemnie się
uzupełaniających, aspektach. Po pierwsze, warunki nie mogą być nieproporcjonalne
do
przedmiotu zamówienia. Po drugie, warunki muszą dotyczyć okoliczności, które
umożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Po trzecie,
warunki powinny
w możliwie najmniejszym stopniu ograniczać dostęp do zamówienia
wykonawców.
Stosując zasadę proporcjonalności przy ustanawianiu warunków udziału
w
postępowaniu, zamawiający ma obowiązek takiego ich opisania, aby były one
uzasadnione: wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności
lub
warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający musi mieć także na uwadze, aby ich
konstrukcja nadmiernie nie ogranic
zyła konkurencji. Ograniczenie to dopuszczalne jest
jedynie w jak najmniejszym stopniu, tj. tylko takim, który jest niezbędny i odpowiedni do
osiągnięcia celu [uzasadnienie wyroku Izby z 16 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1500/19].
Warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem
zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu
przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie
weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania
zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie
zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca wprost nadmienia w przepisie
o
minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni
zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny [uzasadnienie
wyroku Izby z 25 maja 2020 r. sygn. akt KIO 457/20].
Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na p
oziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania
Sygn. akt KIO 1770/21

przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia
wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu.
Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem
zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać
wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie
wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji
[uzasadnienie wyroku Izby z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 356/21].
Skoro ro
zpoznawane w tej sprawie zarzuty i żądania z jednej strony zmierzają
wyłącznie do ograniczenia konkurencji do wykonawców znajdujących się w dokładnie takiej
sytuacji
jak Odwołujący, a z drugiej nie zostało wykazane, że wykonawcy spełniający warunki
określone przez Zamawiającego nie dają rękojmi prawidłowego wykonania tego zamówienia,
zarzuty naruszenia powyżej przywołanych przepisów i zgłoszone w związku z tym żądania
należy uznać za niezasadne.

Według art. 17 ust. 1 pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację,
oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy
do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Z kolei art. 116 ust. 1 pzp stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zam
awiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością,
w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.
Art. 99 ust. 4
pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
Sygn. akt KIO 1770/21

cha
rakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Skoro odwołanie de facto nie zawiera żadnych okoliczności, które mieściłyby się
w
hipotezach norm prawnych wynikających z przywołanych powyżej przepisów, zarzuty ich
nar
uszenia należy uznać za oczywiście bezzasadne.

{ad pkt 2.-
3. listy zarzutów}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.

9 lipca 2021 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 175 w zw. z art. 135 ust. 6
pzp
– udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści OPiW (odpowiedzi na zgłoszone pytania),
zaznaczając że należy je uwzględnić przy sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, między innymi w następującym zakresie.
Pytanie nr 5
Dot. (Pkt III.1.3) ust. 2b) i 4 ogłoszenia o zamówieniu)
Czy Zamawiający celowo dopuszcza naruszenie zasady konkurencyjności poprzez
ograniczenie
doświadczeń wykonawców do doświadczeń polskich (definicja „naprawy
okresowej” i „czynności utrzymaniowych” jest ograniczona do czynności zdefiniowanych
wy
łącznie w przepisach polskich – Zamawiający powołuje się na treść załącznika nr 3
do
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych (Dz.U. 2016 r. poz. 226 ze zm.).
Jeśli tak, to jakie jest uzasadnienie takiego ograniczenia zasady konkurencyjności dla tego
zamówienia? Jeśli nie, prosimy o modyfikację zapisu ogłoszenia w tym zakresie.
Pytanie nr 6
Dot. (III.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu)
Czy w kontekście III.1.3 ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający celowo ogranicza
swob
odę przypływu towarów i usług w obrębie Unii Europejskiej. Jeśli tak, to prosimy
o
wskazanie z jakich powodów?
Pytanie nr 7
Dot. (III.1.3) ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu)
Czy sformułowanie odwołujące się do definicji dostawy na gruncie polskiego kodeksu
cywilnego
oznacza, że Zamawiający ogranicza zamówienie tylko do umów zawartych pod
prawem polskim?
Jeśli tak, to jakie jest uzasadnienie takiego ograniczenia zasady konkurencyjności? Jeśli nie,

Sygn. akt KIO 1770/21

prosimy o
modyfikację zapisu ogłoszenia w tym zakresie.
Pytanie nr 8
Dot. (III.1.3 ust. 4 ogłoszenia o zamówieniu)
Czy w kontekście III.1.3 ust. 4 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający celowo ogranicza
swobodę przypływu towarów i usług w obrębie Unii Europejskiej. Jeśli tak, to prosimy o
wskazanie z jakich
powodów?
Uzasadnienie pytań 5-8:
Zapis III.1.3 ust. 2 b i ust. 3 ogłoszenia o zamówieniu naruszają zasady dot.
konkurencyjności na gruncie PZP oraz mogą ograniczać swobodę przepływu towarów.
Ponadto narusza zasady
udzielenia zamówień (m.in. art. 18 Dyrektywa Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego r. w sprawie
zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., str. 65, z późn. zm.).
Definicja dostawy spełniającej wymogi Zamawiającego powinna być określona opisowo
lub przez
wskazanie umów równoważnych do polskiej umowy dostawy. Odniesienie się
wyłącznie do dostawy na gruncie polskiego kodeksu cywilnego sugeruje, być może mylnie,
że wykonawcy mogą się powoływać na umowy zawarte jedynie w polskim reżimie prawnym,
co stanowi nieuzasadnione
ograniczenie dostępu do przetargu dla podmiotów, które
zdobywały swoje doświadczenie dostarczając lokomotywy na rynki zagraniczne i do
potencjalnego wykluczenia
podmiotów ze znacznie większym doświadczeniem niż te, które
mogą się wykazać doświadczeniem zdefiniowanym w ogłoszeniu. W praktyce większość
potencjalnych Wykonawców dostawy lokomotyw elektrycznych, dokonuje dostaw tego typu
pojazdów poza granicami kraju. Nie oznacza to jednak, że nie legitymują się wymaganym
doświadczeniem. Analogiczne rozumowanie dotyczy doświadczeń w zakresie napraw
okresowych i
czynności utrzymaniowych.
Odpowiedź Zamawiającego na pytania 5-8:
Zamawiający nie przychyla się do wniosków Wykonawcy o modyfikację ogłoszenia.
W ocenie Zamawiającego błędne jest założenie Wykonawcy, że czynności utrzymaniowe,
którymi Wykonawca ma się wykazać w warunku doświadczenia w usługach utrzymania,
muszą być wykonane na podstawie prawa polskiego, tj. Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12.10.2005 r. w
sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych (dalej: „rozporządzenie”).
Zamawiający posłużył się rozporządzeniem celem zdefiniowania, co rozumie pod pojęciem
usług utrzymaniowych poziomu P2, P3, P4 i P5. Za spełniające warunek zostaną uznane
czynn
ości, które zakresem odpowiadają odpowiednim czynnościom wskazanym
w
rozporządzeniu, niezależnie od tego, na jakim prawie były wykonywane. Postępowanie
jest prowadzone
w Polsce, wykonawca musi więc liczyć się z tym, że Zamawiający będzie

Sygn. akt KIO 1770/21

odwoływał się do przepisów powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, chociażby
ustawy Pzp. Rozporządzenie, na które Zamawiający się powołuje definiując czynności
utrzymaniowe w warunku doświadczenia jest dokumentem powszechnie dostępnym, również
w Internecie, a zatem nie może być mowy o utrudnianiu dostępu do rynku poprzez
zdefiniowanie czynności utrzymaniowych w odniesieniu do przepisów rozporządzenia.
Przepisy załącznika nr 3 do rozporządzenia są bardzo ogólne, gdyż zostały one
skonstruowane
następująco w formie tabeli:

(...)
Samo odniesienie się do definicji z polskich przepisów nie stanowi naruszenia przepisów
Pzp, gdyż nikogo nie dyskryminuje.
Błędne jest założenie Wykonawcy, że dostawa, którą wykonawca wykazuje w doświadczeniu
musi być wykonana w Polsce, na podstawie umowy, której prawem właściwym jest prawo
polskie. Zamawiający posłużył się polskim kodeksem cywilnym (dalej: „kc”), tylko i wyłącznie
celem zdefiniowania co rozumie
pod pojęciem „dostawy” w warunku doświadczenia.
Za
spełniające warunek zostaną uznane te dostawy, które zakresem odpowiadają definicji
z
kc, niezależnie od tego, na jakim prawie były wykonywane. Postępowanie jest prowadzone
w Polsce, wykonawca
musi więc liczyć się z tym, że Zamawiający będzie odwoływał się
do
przepisów powszechnie obowiązującego prawa w Polsce, chociażby ustawy Pzp. Kodeks
cywilny, na który Zamawiający się powołuje definiując dostawę w warunku doświadczenia
jest dokumentem powszechnie dostępnym, również w Internecie, a zatem nie może być
mowy o utrudnianiu dostępu do rynku.
Kluczowe dla Zamawiającego w warunku doświadczenia było to, aby doświadczenie
wykonawcy
polegało na wyprodukowaniu lokomotyw i dostarczaniu ich częściami albo
periodycznie, co zresztą jest standardem na rynku pojazdów kolejowych. Zamawiający,
stawiaj
ąc ten warunek oczekuje, że do postępowania przystąpią producenci pojazdów
kolejowych, a nie pośrednicy w ich sprzedaży.
Pozostawienie „dostawy” w warunku bez sprecyzowania tego pojęcia prowadziłoby
do uznan
ia, że w warunku mieści się sprzedaż, leasing itp. umowy nazwane określone w art.
7 pkt. 4 Pzp, czyli również takie, których istotą jest jedynie przeniesienie władztwa nad
r
zeczą, a nie jej wytworzenie. Natomiast Zamawiającemu chodziło o podmiot doświadczony
w produkcji pojazdów kolejowych.
Należy podkreślić, że każde zbycie pojazdu kolejowego przez producenta pojazdu,
niezależnie od tego, czy w produkcji nastąpiły istotne dostosowania przedmiotu zakupu pod
ku
pującego, czy też nie – będzie spełniało warunek dostawy w rozumieniu art. 605 kc,
a co za tym idzie w rozumieniu warunku
doświadczenia w postępowaniu.

Reasumując, po wniesieniu odwołania Zamawiający w odpowiedzi na pytania udzielił
Sygn. akt KIO 1770/21

odpowiedzi, które jako wyjaśnienia treści OPiW stały się wiążącą – zarówno Zamawiającego,
jak i wykonawców – wykładnią postanowień dotyczących warunków udziału w postępowaniu
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej z rozdziału VIII pkt 2 ppkt 1 lit. d OPiW
(odpowiednio sekcji III.1.3) ogłoszenia).

Z udzielonych wyja
śnień (których treść de facto została powtórzona w odpowiedzi
na
odwołanie) wynika jednoznacznie, że zamieszczenie w opisie sposobu spełniania tych
warunków odesłania do krajowych przepisów służą wyłącznie sprecyzowaniu zakresu
świadczeń (czynności), których należytym wykonaniem mają się legitymować wykonawcy,
a
nie wskazaniu prawa, pod rządami którego zostały zawarte i według którego były
realizowane umowy. Po pierwsze, wymagane jest zatem wykazanie s
ię doświadczeniem
w wyprodukowaniu i dostarczeniu pojazd
ów kolejowych, czyli dostawą w znaczeniu,
o
którym mowa w Kodeksie cywilnym, a nie w znaczeniu zdefiniowanym w słowniku pojęć
ustawy pzp.
Po drugie, wymagane jest wykazanie się doświadczeniem w usługach
utrzymaniowych obejmujących taki zakres czynności, jaki ramowo opisany jest dla
poszczególnych poziomów utrzymania we wskazanym w opisie warunku załączniku
do
rozporządzenia.
Wszyscy potencjalnie zainteresowani wykonawcy zostali zatem na długo przed
udzieleniem odpowiedzi na odwołanie poinformowani o obowiązującej wykładni warunków
udziału, która mieści się w granicach wyjaśniania zgłaszanych wątpliwości co do rozumienia
treści ogłoszenia o zamówieniu.
Przede wszystkim wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego czynią zadość
oczekiwaniom
– zarówno wykonawcy, który zadał powyższe pytania, jak i Odwołującego – że
określone w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w tym postępowaniu nie oznaczają
ograniczenia kręgu wykonawców uznanych za zdolnych do jego wykonania do takich
wykonawców, którzy należycie wykonali umowy zawarte według przepisów polskiego
kodeksu cywilnego i dotyczące wykonania obowiązków w zakresie technicznego utrzymania
pojazdów kolejowych wynikających uregulowanych w przepisach krajowego rozporządzenia.

W istocie zatem sporne w sprawie pozostało, że Zamawiający nie uczynił dokładnie
zadość zgłoszonym w odwołaniu żądaniom, a Odwołujący potrzymał te żądania.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty i żadania są niezasadne.

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego
art. 99 ust. 4 w zw. z art. 101 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16
ustawy pzp, co uzasadnia przywołanie treści tych
przepisów.
Sygn. akt KIO 1770/21

Art. 99 ust. 4
pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
cha
rakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.
Zgodnie z art. Art. 101 ust. 1 pzp prze
dmiot zamówienia opisuje się,
z
uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez:
1)
określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań
środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby
umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie
zamówienia; 2) odniesienie się do wymaganych cech materiału, produktu lub usługi,
o
których mowa w art. 102, oraz, w kolejności preferencji do: a) Polskich Norm
p
rzenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich Europejskiego
Obszaru Gospodarczego p
rzenoszących normy europejskie, c) europejskich ocen
technicznych, rozumianych jako udokumentowane ocen
y działania wyrobu budowlanego
względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem
oceny, w rozumieniu art.
2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustana
wiającego zharmonizowane warunki wprowadzania
do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE
L 88 z 04.04.2011, str.
5, z późn. zm.39), d) wspólnych specyfikacji technicznych,
rozumianych jako specyfikacje technic
zne w dziedzinie produktów teleinformatycznych
określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
nr 1025/2012 z dnia 25
października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej,
zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE,
2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE
oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG
i
decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316
z
14.11.2012, str. 12, z późn. zm.40) e) norm międzynarodowych, f) specyfikacji
technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję
normaliza
cyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu
powt
arzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych
ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne; 3) odniesienie do norm,
europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i sys
temów referencji
technicznych,
o których mowa w pkt 2, oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących
w
ydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;
Sygn. akt KIO 1770/21

4)
odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których
mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji
technicznych i sys
temów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących
środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności
lub
funkcjonalności
Art. 112 ust. 1 pzp nakazuje zamawiającemu określenie warunków udziału
w
postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp wynika,
że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 116. 1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający
może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wyk
onawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
pozio
mie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali
wymagania odpowiednich norm
zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności
dla
osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego,
wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach
zamówienia.
Z kolei art. 116 ust. 1 pzp stanowi, że w odniesieniu do zdolności technicznej
lub zawodowej zamawi
ający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością,
w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 16 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku
postępowania. W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że Izba z urzędu
obowiązana jest wziąć pod uwagę stan postępowania prowadzonego przez Zamawiającego
na chwilę orzekania, wynikający z czynności, które zostały dokonane w tym postępowaniu po
Sygn. akt KIO 1770/21

wniesieniu odwołania, w szczególności treść udzielonych odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczące postanowień, które uprzednio zostały zaskarżone.
Skoro za obowiązującą w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego należy
uznać dokonaną przez niego wykładnię autentyczną warunków udziału w prowadzonym
przez niego postępowaniu, co de facto prowadzi do osiągnięcia takiego samego rezultatu,
jak wprowadzenie zmian, których domagał się Odwołujący, podtrzymane pomimo tego
zarzuty odwołania należy uznać za oczywiście bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe.

{ad pkt 4.-6
. listy zarzutów}

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne.

Z art. 288 zd. 2 i 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (t.j. Dz. Urz. UE z 2012 r.
C 326/0001)
{dalej: „Traktat” lub „TFUE”} wynika, że rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże
w
całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich.

Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 r. w sprawie
technicznej specyfikacji interoperacyjności odnoszącej się do podsystemu „Tabor –
lokomotywy i tabor pasażerski” systemu kolei w Unii Europejskiej (Dz. U. UE L 356/228
ze zm.),
w skrócie nazywane „TSI LOC&PAS” zostało uwzględnione przez Zamawiającego,
który wielokrotnie odwołuje się do niego (nazywając je w skrócie „TSI”) w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do OPiW. W szczególności z ppkt 10
zamieszczonego
w ramach pkt 6 określającego wymagania ogóle dotyczące konstrukcji
i
wyposażenia zamawianych lokomotyw elektrycznych wynika, że mają być one zgodne
z TSI.
9 lipca 2021 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 175 w zw. z art. 135 ust. 6
pzp
– udostępnił wykonawcom wyjaśnienia treści OPiW (odpowiedzi na zgłoszone pytania),
zaznaczając że należy je uwzględnić przy sporządzania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, między innymi w następującym zakresie.
Pytanie nr 9
Dot. pkt 6 ust. 3) załącznika nr 1 do OPiW
Czy Zamawiający przewiduje zmianę pkt 6 ust. 3) załącznika nr 1 do OPiW w ten sposób,
żeby wskazać jako dopuszczalny nacisk na oś nie więcej niż 221 kN i przywołać normę
PN-
EN 15528 według której ten nacisk ma być stwierdzony?
Uzasadnienie pyt. 9:
Zgodnie z dodatkiem 2.2. Regulaminu Sieci PK
P PLK S.A. dla większości linii
normalnotorowych Zarządca sieci ustanowił maksymalny nacisk 221 kN i wiele lokomotyw

Sygn. akt KIO 1770/21

eksploatowanych przez krajowych i
zagranicznych przewoźników po sieci PKP PLK S.A.
posia
da taki właśnie nacisk osi na szyny. W związku z tym ograniczenie przez
Zamawiającego nacisku osiowego zamawianych lokomotyw do 220 kN stanowi ograniczenie
konkurencji.
Istnieją dwie metody pomiaru nacisków osiowych: według karty UIC oraz według normy
EN-PN 15528.
W związku z tym, że pomiary nacisków osiowych według normy EN-PN 15528:2015 są
powszechnie
stosowane przez profesjonalnych producentów taboru kolejowego,
dla
uniknięcia wątpliwości co do nacisków osiowych pojazdów oferowanych przez różnych
dostaw
ców, proponujemy ujednolicenie sposobu pomiarów według tej właśnie normy.
Odpowiedź Zamawiającego:
Zamawiający odsyła do Zmiany nr 2 opisu potrzeb i wymagań udostępnionej na Platformie
zakupowej
Zamawiającego w dniu 29.06.2021 r., zgodnie z którą Załącznik nr 1 do OPiW
(OPIS POTRZEB I
WYMAGAŃ WRAZ Z OPISEM CHARAKTERU I ZAKRESU
PRZEDMIO
TU ZAMÓWIENIA), w ust. 6 pkt 3 otrzymuje nowe brzmienie o następującej
treści: „3) dopuszczalny nacisk na oś ≤221 kN;”
Pytanie nr 10
Dot. pkt 10 i 11 załącznika nr 1 do OPiW (dokumentacja pojazdów)
W związku z bardzo szczegółowym opisem w pkt 10 i 11 załącznika nr 1 do OPiW
dokumentacji
pojazdów podlegającej przekazaniu Zamawiającemu, prosimy o wyjaśnienie
czy Zamawiający przewiduje doprecyzowanie zapisów dotyczących opisu dokumentacji oraz
zakresu i sposobu jej
udostępnienia w trakcie dialogu?
Uzasadnienie pyt. 10:
Prosimy o rozważenie usunięcia szczegółowych zapisów dot. dokumentacji technicznej z pkt
10 oraz
innych z pkt 11, ze wskazaniem, że lista dokumentów, które zostaną
Zamawiającemu przekazane oraz forma tego przekazania, będzie podlegać ustaleniu już na
etapie dialogu konkurencyjnego. Zapis przeczy istocie dialogu konkurencyjnego, gdzie tak
szczegółowe kwestie winny zostać ustalone właśnie w trakcie procedury.
Odpowied
ź Zamawiającego:
Zamawiający wskazuje, iż dokumentacja wskazana w ust. 10 Załącznika nr 1 do OPiW
jednoznacznie
wynika z przepisów obecnie obowiązującego TSI LOC&PAS, zaś dostarczane
pojazdy muszą być zgodne z wyżej wymienionym TSI.
Zamawiający ponadto informuje, iż dokumentacja wskazana w ust. 11 Załącznika nr 1
do OPiW jest
wskazana na podstawie przepisów zarówno krajowych, jak i europejskich.
Zamawiający przewiduje na etapie dialogu w wykonawcami dyskusję na temat
poszczególnych elementów dokumentacji pojazdów.

Sygn. akt KIO 1770/21

Reasumując, po wniesieniu odwołania Zamawiający: po pierwsze – zmienił parametr
maksymalnego dopuszczalnego nacisku na oś z 220 na 221 kN, po drugie potwierdził,
że dostarczane pojazdy mają być zgodne z TSI.

Brzmienie TSI LOC&PAS w zakresie pkt 4.2.3.2.1.
Parametr: nacisk na oś:
1)
Nacisk na oś to parametr interfejsu pojazdu kolejowego z infrastrukturą. Nacisk na oś
jest parametrem eksploatacyjnym infrastruktury określonym w pkt 4.2.1 TSI
„Infrastruktura” i zależy od kodu ruchu na linii. Musi być uwzględniany łącznie z takimi
elementami, jak odstęp między osiami, długość pociągu i maksymalna dozwolona
prędkość danego pojazdu kolejowego na rozpatrywanej linii.
2)
Poniższe właściwości stosowane jako interfejs z infrastrukturą stanowią część
dokumentacji o
gólnej sporządzanej podczas oceny danego pojazdu kolejowego
i
omówionej w pkt 4.2.12.2 niniejszej TSI:

- Obciążenie osi (dla każdej osi) w trzech stanach obciążenia (określonych
i
wymaganych jako część dokumentacji wymienionej w pkt 4.2.2.10 niniejszej TSI).

- Położenie osi na całej długości pojazdu kolejowego (odstęp między osiami).
- Długość pojazdu kolejowego.
- Maksymalna prędkość konstrukcyjna (ma stanowić część dokumentacji wymienionej
w pkt 4.2.8.1.2 niniejszej TSI).
3) Wykorzystanie tych informacji na poziomie eksploatacyjnym na potrzeby sprawdzenia
zgodności taboru z infrastrukturą (poza zakresem niniejszej TSI):
Nacisk na oś w przypadku każdej poszczególnej osi pojazdu kolejowego,
wykorzystywany jako parametr interfejsu z infrastrukturą, musi być określony przez
przedsiębiorstwo kolejowe zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 4.2.2.5 TSI „Ruch
kolejowy”, z uwzględnieniem przewidywanego obciążenia podczas zamierzonej
eksploatacji (nie określono podczas oceny pojazdu kolejowego). Nacisk na oś w stanach
obciążenia określanych jako „masa projektowa przy dopuszczalnym obciążeniu
użytkowym” stanowi maksymalną możliwą wartość nacisku na oś wymienioną powyżej.
Należy również uwzględnić maksymalny nacisk uwzględniony przy projektowaniu układu
hamulcowego określonego w pkt 4.2.4.5.2.

Jak to objaśniono w „Instrukcji stosowania technicznej specyfikacji interoperacyjności
(TSI) „Tabor – lokomotywy i tabor pasażerski”, wydanej przez Europejską Agencję Kolejową
zgodnie z mandatem ramowym C(2010) 2576 (nr ref. ERA/GUI/07-2011/INT, wersja 2.00
z 1
stycznia 2015 r.) w odniesieniu do przywołanej regulacji:
Obciążalność infrastruktury określa wartość graniczną nacisku na oś dla taboru, która nie
może być przekroczona w czasie eksploatacji. Zgodność między infrastrukturą a pojazdem
nie jest
objęta oceną zgodności z omawianą TSI.

Sygn. akt KIO 1770/21

Nacisk na oś w połączeniu z odstępem między osiami należą do parametrów stosowanych
na
potrzeby zgodności technicznej taboru z infrastrukturą (jak opisano w EN15528). TSI nie
określa maksymalnego nacisku na oś do celów takiej oceny zgodności technicznej,
ponieważ takie podejście byłoby zbyt restrykcyjne. Zamiast tego odnosi się do pkt 4.2.2.5
TSI „Ruch kolejowy”, który mówi, że przedsiębiorstwo kolejowe jest odpowiedzialne za skład
pociągu i zgodność z trasą oraz że „masa pociągu musi mieścić się w granicach wartości
dopuszczalnych dla danego
odcinka trasy. Należy przestrzegać ograniczeń dotyczących
nacisku osi”. W ten sposób, za pomocą zasad eksploatacji, przedsiębiorstwo kolejowe
powinno kontrolować obciążenie użytkowe swojego taboru w celu zachowania zgodności
z
trasą.


W ramach tych objaśnień zamieszczono ponadto „Informacje dodatkowe na potrzeby
kontroli zgodności między taborem a infrastrukturą” rys. pn. „Zasada zarządzania interfejsem
z parametrem „nacisk na oś” (po opracowaniu normy EN 15528), de facto diagram
zależności, w ramach którego wskazano jako punkt odniesienia m.in. EN 15528.

Ponadto w załączniku 1: Wykaz norm, zawierającego tabelę wskazującą
dla
właściwości poddawanych ocenie wg TS właściwe normy (nieobowiązkowe odniesienie
do
punktów danej normy i cel takiego odniesienia), dla pkt 4.2.3.2.1. TSI wskazano
odpowiednio: EN 15528:2008+A1:2012, d
o celów określenia kategorii taboru zgodnie
z
kategorią linii.


Z dowodów złożonych przez Odwołującego (dwóch protokołów ważenia lokomotyw
oraz pism PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie) wynika, że zarówno Siemens Mobility jako
producent lokomotyw, jak i PKP PLK jako zarządca linii kolejowych w Polsce uznawali
za
właściwe dokonanie pomiaru nacisków na oś zgodnie z PN-EN 15528, która przewiduje
jako akceptowalne tolerancje i odchyłki do stosowania wartości nominalnych do klasyfikacji
pojazdów szynowych dla lokomotyw w odniesieniu do nacisku osi nie więcej niż 3% (wyciąg
z PN-EN 15528:2015 m.in. w zakresie str. 20.

Reasumując, z TSI LOC&PAS oraz znanej Odwołującemu praktyki zarządcy
infrastruktury kolejowej
wynika, że ocena nacisku na oś dla celów określenia zgodności
taboru z infrastrukturą kolejową dokonywana jest według normy EN 15528, czyli aktualnie
w przypadku
określania zgodności taboru i krajowej infrastruktury kolejowych według PN-EN
15528:2015.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty i żądania są niezasadne.

Według odwołania rozpoznawane zarzuty dotyczą naruszenia przez Zamawiającego
art. 16 pkt 1 i 3, art. 101 ust. 1 pkt 2 i art. 99 u
st. 4, co uzasadnia przywołanie treści tych
Sygn. akt KIO 1770/21

przepisów.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; proporcjonalny.
Z art. art. 101 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się,
z
uwzględnieniem odrębnych przepisów, przez odniesienie się do wymaganych cech
materiału, produktu lub usługi, o których mowa w art. 102, oraz, w kolejności preferencji do:
a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie, b) norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie, c) europejskich
ocen technicznych, roz
umianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu
budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim
dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia 9 marca 2
011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki
wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady
89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, z późn. zm.39), d) wspólnych
specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje
techniczne w dziedzinie produktów
teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie
normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG
oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE,
98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego
decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1673/2006/WE (Dz.
Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12, z późn. zm.40) e) norm międzynarodowych,
f)
specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez
instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych
w
celu powtarzalnego i stałego stosowania, g) innych systemów referencji technicznych
ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;
Art. 99 ust. 4 pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że Izba z urzędu
Sygn. akt KIO 1770/21

obowiązana jest wziąć pod uwagę stan postępowania prowadzonego przez Zamawiającego
na chwilę orzekania, wynikający z czynności, które zostały dokonane w tym postępowaniu po
wniesieniu odwołania, w szczególności zmiany lub treść udzielonych odpowiedzi na pytania
wykonawców dotyczące postanowień, które uprzednio zostały zaskarżone.
Z art. 568 pkt 2 npzp wynika, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny (niż cofnięcie odwołania) zbędne lub niedopuszczalne.
Skoro zarzut z pkt 4. listy zarzutów stał się bezprzedmiotowy po zmianie ogłoszenia
dokonanej przez Zamawiającego (do której dodatkowo odesłał w ramach odpowiedzi
na
zadane pytanie), postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu jako
zbędne, pomimo niewycofania w tym zakresie odwołania.
Natomiast podtrzymane zarzuty
z pkt 5. i 6. listy zarzutów – które polegają
na
przejściu do porządku dziennego nad tym, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika już
de facto punkt odni
esienia, którego literalne wpisanie było przedmiotem zgłoszonego
żądania – należy uznać za oczywiście bezzasadne, gdyż są bezprzedmiotowe.

{zarzuty naruszenia innych przepisów}

Skoro wskazanie
w ramach powyżej rozpoznanych zarzutów na naruszenie art. 26
ust. 2 TFUE, art.18 dyrektywy
2014/24 {abstrahując od okoliczności, że powinien być
wskazany stosowny przepis dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach
gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę
2004/17/WE (Dz. U. UE L 94 p. 243
–374 ze zm.)} czy wyodrębnienie w pkt 7. listy zarzutów
naruszenia art. 16 pkt 1-
3 pzp nie opiera się na odrębnych okolicznościach faktycznych niż
te, które zostały już rozpoznane powyżej, należy uznać, że nie doszło do naruszenia również
tych przepisów.

W odniesieniu przepisów Traktatu czy dyrektyw UE dotyczących zamówień
publicznych zauważyć przede wszystkim należy, że zbędne jest podnoszenie naruszenia
przepisów prawa pierwotnego w sytuacji, gdy ich właściwa realizacja przepisami prawa
pochodnego
(w tym przypadku dyrektyw) nie budzi zastrzeżeń Odwołującego. Podobnie
zbędne jest wskazywanie na przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, jeżeli
nie następuje to w związku z potrzebą powołania się na prounijną wykładnię przepisów
krajowych (w tym przypadku ustawy pzp) albo bezpośrednie stosowanie przepisów tych
dyrektyw w związku z brakiem lub niewłaściwą implementacją.

Sygn. akt KIO 1770/21

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. a-b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, potwierdzone złożoną fakturą.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie