rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2863/21
KIO 2863/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Przewodniczący: Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 18 października 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu
27 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez:
PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PGE Toruń Spółka
akcyjna
z siedzibą w Toruniu, Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka akcyjna z
siedzibą w Zielonej Górze, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA
Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
reprezentowanych przez
PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 18 października 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu
27 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
„STEKOP” Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz „STEKOP-OCHRONA” Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez:
PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, PGE Toruń Spółka
akcyjna
z siedzibą w Toruniu, Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka akcyjna z
siedzibą w Zielonej Górze, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA
Spółka akcyjna z siedzibą we Wrocławiu,
reprezentowanych przez
PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia „STEKOP” Spółka akcyjna oraz „STEKOP-OCHRONA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
p
ostępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „STEKOP” Spółka akcyjna oraz „STEKOP-OCHRONA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2863/21
Uzasadnienie
Zamawiający: PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna, PGE Toruń Spółka akcyjna,
Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka akcyjna, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA
Spółka akcyjna, reprezentowani przez PGE Energia Ciepła Spółkę akcyjną
prowadz
ą postępowanie na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia w PGE
Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., Zespole Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A. na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem nr 2020/S 255-643200
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego z 17 września 2021 r., zatem termin na jego wniesienie upłynął 27 września
2021 r.
Termin na przekazanie Zamawiającemu odwołania lub jego kopii upłynął zatem także
27 września 2021 r., zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Poinformowany przez P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej o wniesieniu odwołania
Zamaw
iający, w piśmie z 1 października 2021 r. oświadczył, że nie otrzymał kopii odwołania,
które to oświadczenia ponowił kilkukrotnie w pismach z 4, 6 i 7 października 2021 r.
Następnie, 13 października 2021 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania.
Pismem z 14 października 2021 r. Zamawiający ustosunkował się do pisma Odwołującego z
11 października 2021 r.
Poproszony o odniesienie się do twierdzenia Zamawiającego o braku otrzymania odwołania
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko w pismach z 11 i 14 października 2021 r.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał weryfikacji swojej Platformy Zakupowej i dokonał
następujących ustaleń. Zamawiający skierował zapytanie do Obsługi Technicznej dotyczące
czynności dokonywanych na Platformie Zakupowej przez Odwołującego. W odpowiedzi
otrzymał informację, że „w dniu 2021-09-27 o godzinie 17:26:41 Wykonawca STEKOP S.A. –
Warszawa, zadał pytanie o tytule <<Odwołanie od czynności Zamawiającego – część 5 i
7>>, które zostało jedynie zapisane, ale nie wysłane”. W związku z powyższym Zamawiający
wystąpił o zrzut ekranu prezentujący logi w systemie. W odpowiedzi otrzymał informację:
„Wykonawca STEKOP S.A. – Warszawa w postępowaniu publicznym o numerze:
POST/PEC/PEC/UZK/01874/2020 i treści: <<Świadczenie usług ochrony fizycznej osób
i mienia w PGE Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., Zespole Elektrociepłowni
Wr
ocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A.>>, w rundzie
czwartej (id 346012) poprawnie wysłał 4 pytania do Zamawiającego (nr pytania 19,20,27,48).
W dniu 2021-09-27
o godzinie 17:26:41 kolejne pytanie o nazwie <<Odwołanie od czynności
Zamawiającego – część 5 i 7>> zostało jedynie zapisane ale nie wysłane do Zamawiającego
co widać w zapisach bazy danych (załącznik). Status pytania jest <<saved>> co oznacza, że
pytanie jest zapisane. Pytanie wysłane posiada status <<sent>> i wypełniona jest wtedy data
wysłania (dtFillingDate) oraz nadany jest numer pytania w kolumnie <<iNumer>> Dlatego
też, pytanie w systemie zakupowym SWPP2 nie było widoczne od strony Zamawiającego –
Sekretarza Komisji Przetargowej”. Zamawiający więc po raz kolejny zweryfikował
wiadomości i dokumenty przekazywane pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami biorącymi
udział w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż za pośrednictwem Platformy
Zakupowej nie wpłynęło odwołanie wniesione przez Odwołującego, co oznacza, że
Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu.
Co do przekazania Zamawiaj
ącemu odwołania za pośrednictwem wiadomości e-mail
Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazuje w piśmie z 11 października 2021 r., że
przesłał 27 września 2021 r. odwołanie do Zamawiającego na adres mailowy wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz widniejący na
stronie internetowej postępowania (w systemie zakupowym Zamawiającego), tj.
a.s
@gkpge.pl. Odwołujący przyznał także, że nie otrzymał potwierdzenia otrzymania ww.
wiadomości przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że wysłanie wiadomości e-mail na powyższy adres nie było możliwe
oraz nie doszło do skutku ze względu na fakt, że został on zamknięty 16 września 2021 r.
Odpowiedzią na wiadomość Odwołującego wysłaną 27 września 2019 r. o godz. 17:19
(czego dowód przedstawił Odwołujący w piśmie z 11 października 2021 r.) była „systemowa”
odpowiedź informująca, że dostarczenie tego maila nie powiodło się, ponieważ ww. adres
nie jest już dostępny, a skrzynka mailowa została już zamknięta – o czym Odwołujący nie
informuje. Zamawiający przedstawił informację przekazaną przez Obsługę Techniczną
poczty elektronicznej Zamawiającego, wskazującą datę zamknięcia skrzynki pocztowej p. A.
S.
i treść odpowiedzi, która została automatycznie wygenerowana i przekazana
Odwołującemu przez system pocztowy. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący był
świadomy, że osobą, która ze strony Zamawiającego kontaktuje się na bieżąco
z Od
wołującym, jest p. M. B., która od dnia 14 września 2021 r. wielokrotnie korespondowała
z przedstawicielem Odwołującego.
Zatem odwołanie Odwołującego nie wpłynęło również za pośrednictwem poczty
elektronicznej, co oznacza, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo
jego kopii przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazał w piśmie z 11 października 2021 r., że obowiązkiem Zamawiającego
jest wskazanie adresu skrzynki pocztowej, na jaki należy kierować korespondencję, jednak
zamawiający się z tym twierdzeniem nie zgodził, gdyż nie znajduje to oparcia w przepisach
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący podniósł także, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie sposobu komunikacji z wykonawcami – Zamawiający dopełnił
tego obowiązku. Zasadą jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.). Za środki
kom
unikacji elektronicznej należy przyjmować środki komunikacji elektronicznej w
rozumieniu ustawy
z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie
z definicją ustawową środkiem komunikacji elektronicznej nie jest wyłącznie poczta
elektroniczna (a contrario
art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18.07.2002 r. o świadczeniu usług
elektronicznych). Zamawiający określił sposób komunikacji w rozdziale 2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Informacje o sposobie komunikacji z Wykonawcami”, a
w
skazanym środkiem komunikacji elektronicznej jest Platforma Zakupowa Zamawiającego
(System Zakupowy GK PGE): „W niniejszym Postępowaniu komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami, w tym przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień
i informacji, odbyw
a się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem
Systemu Zakupowego GK PGE.” (pkt 2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Stosownie do tre
ści punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wszelkie
informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują się pod adresem
internetowym https://swpp2.gkpge.pl w zakładce <<Pytania i odpowiedzi/FAQ>>.
Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem regulującym
<<Zasady korzystania z S
ystemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE>>
(dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).”. Natomiast w
punkcie 2.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wskazane: „Po
zarejestrowaniu i zalogowaniu się do Systemu Wykonawcy uzyskują dostęp do aplikacji
umożliwiającej składanie wniosków, ofert i zadawanie pytań w Postępowaniu. Komunikacja
pomiędzy Wykonawcami a Zamawiającym będzie odbywała się za pomocą funkcjonalności
Systemu. System umożliwia między innymi dokonywanie czynności złożenia Oferty, jej
zmiany lub wycofania, złożenia pytań do Postępowania.” Zgodnie z punktem 2.16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Za datę złożenia Oferty, wniosków,
zawiadomienia, dokumentu elektronicznego, oświadczenia lub elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia przyjmuje się datę ich przekazania (złożenia) w Systemie
Zakupowym GK PGE do Zamawiającego.”. W przypadku problemów z obsługą Platformy
Zakupowej Zamawiający wskazał w pkt 2.17: „Za wsparcie techniczne dla Wykonawców
w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc
techniczna oraz obsługa postępowań reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu
reklamacji
na
portalu
OnePlace,
drogą
elektroniczną
na
adres:
pge_wsparcie_dos
tawcow@marketplanet.pl; tel.: +48 22 257 22 25.”. Powyższe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny i nie budzący
żadnych wątpliwości wskazują na wolę Zamawiającego co do sposobu, w jaki ma być
prowadzona komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, tj. z wykorzystaniem
Systemu Zakupowego GK PGE.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia został podany adres e-mail p. A. S., jednak
został on podany w innym kontekście niż próbuje dowodzić Odwołujący, tj. zgodnie
z punktem 2.19 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Osobą uprawnioną ze strony
Zamawiającego do kontaktu z Wykonawcami jest A. S., e-mail: a..s.@gkpge.pl.” Powyższy
zapis ma charakter informacyjny. Wskazuje jedynie, który z pracowników Zamawiającego –
na dzień publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia – został upoważniony do
podejmowania kontaktów z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, np. do realizacji
procesu podpisania umowy. Celowo zapis ten został umieszczony przez Zamawiającego
dopiero po szczegółowych i rozbudowanych zapisach punktów 2.1. – 2.18 określających
ustalony w postępowaniu sposób komunikowania się. Natomiast, jak wynika z pisma
Odwołującego,
podejmował
on
wszelkie
inne
próby
kontaktu
z Zamawiającym, z pominięciem podstawowych, które zostały określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący posiada wiedzę i umiejętności dotyczące obsługi Platformy Zakupowej
Zamawiającego, o czym świadczy chociażby fakt złożenia oferty, czy wcześniejsza
komunikacja Odwołującego z Zamawiającym w trakcie postępowania.
Do Zamawiającego nie wpłynęło w żadnej formie odwołanie wniesione przez Odwołującego,
co oznacza, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu.
Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie ma
ją zastosowania przepisy ustawy,
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego,
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Art. 514 ust. 2 ustawy Praw
o zamówień publicznych z 2019 r. stanowi, że odwołujący
przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci
elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej,
przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z ust. 3 artykułu 514 domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wn
iesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 6 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. odwołujący nie
przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Jak wskazał Zamawiający w punkcie 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w przedmiotowym p
ostępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami, w tym
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji, odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Zakupowego GK PGE.
Szczegółowe informacje o sposobie komunikacji z wykonawcami zostały zawarte w rozdziale
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia o takim właśnie tytule („Informacje o
sposobie komunikacji z wykonawcami
”). Z ustaleń Zamawiającego dla postępowania wynika
więc, że środkiem komunikacji jest platforma zakupowa – System Zakupowy GK PGE i w
taki sposób odwołanie powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności.
Z informacji przekazanych przez Zamawia
jącego, którym Izba nie ma podstaw odmawiać
wiar
ygodności, wynika, że Odwołujący, pomimo że wprowadził przedmiotowe odwołanie na
platformę zakupową Zamawiającego, nie dokonał jego przesłania Zamawiającemu,
a w konsekwencji Zamawiający tego odwołania nie otrzymał.
Co do kwestii przekazania przedmiotowe
go odwołania za pomocą poczty elektronicznej –
również w tym przypadku przekazanie okazało się nieskuteczne. Izba nie posiada
bezpośrednich dowodów na informację, jaką otrzymał Odwołujący od serwera poczty
Za
mawiającego po wysłaniu przedmiotowej wiadomości, jednak jest w posiadaniu
odpowiedzi na wiadomość przekazaną przez sekretariat KIO na sporny adres a..s.@gkpge.pl
z 30 września 2021 r., godz. 13:36 „Dostarczenie do podanych adresatów lub grup zostało
zakończone, ale serwer docelowy nie wysłał żadnego powiadomienia o dostarczeniu”,
a następnie o 13:37: „Dostarczenie do wymienionych adresatów lub grup nie powiodło się.
Wiadomość nie została dostarczona z powodu odrzucenia przez nadawcę poczty e-mail
adresata. Informacje diagnostyczne dla adminis
tratorów: …” Brak natomiast rzeczonej
informacji, którą przekazał Zamawiający w piśmie (pojawiła się ona w odpowiedzi na mail
sekretariatu KIO na powyższy adres z 12 października 2021 r.: „Regretfully the user that you
attepmted to contact is no longer ava
ilable”).
Jednak, jak słusznie podniósł Zamawiający, pomimo że przedmiotowy adres
korespondencyjny był nieaktywny, wskazanym środkiem komunikacji była platforma
zakupowa
– System Zakupowy GK PGE, co do której nie było informacji o awarii lub innych
wadach
działania 27 września 2021 r., a powyższa droga komunikacji e-mailowej mogła być
jedynie dodatkowa
i Odwołujący, składając odwołanie, nawet nie załączył dowodu jego
przekazania Zamawiającemu w tej właśnie formie.
Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością faktyczną, techniczną, konieczną do
dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa Izby, która nie została
dokonana w przypadku niniejszego odwołania. W związku z powyższym nastąpiła
przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, która jest bezwzględną przesłanką odrzucenia odwołania, niezależną od
uznania Izby.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 6 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
Jak wynika z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., Izba może
odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, w
pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zatem Izba wydała
postanowienie na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 31.12.2020, poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę
koszt
y ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.
Z tego powodu Izba
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia „STEKOP” Spółka akcyjna oraz „STEKOP-OCHRONA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów
p
ostępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia „STEKOP” Spółka akcyjna oraz „STEKOP-OCHRONA”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prz
ewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2863/21
Uzasadnienie
Zamawiający: PGE Energia Ciepła Spółka akcyjna, PGE Toruń Spółka akcyjna,
Elektrociepłownia „Zielona Góra” Spółka akcyjna, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA
Spółka akcyjna, reprezentowani przez PGE Energia Ciepła Spółkę akcyjną
prowadz
ą postępowanie na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia w PGE
Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., Zespole Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A. na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem nr 2020/S 255-643200
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności
Zamawiającego z 17 września 2021 r., zatem termin na jego wniesienie upłynął 27 września
2021 r.
Termin na przekazanie Zamawiającemu odwołania lub jego kopii upłynął zatem także
27 września 2021 r., zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Poinformowany przez P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej o wniesieniu odwołania
Zamaw
iający, w piśmie z 1 października 2021 r. oświadczył, że nie otrzymał kopii odwołania,
które to oświadczenia ponowił kilkukrotnie w pismach z 4, 6 i 7 października 2021 r.
Następnie, 13 października 2021 r. Zamawiający złożył wniosek o odrzucenie odwołania.
Pismem z 14 października 2021 r. Zamawiający ustosunkował się do pisma Odwołującego z
11 października 2021 r.
Poproszony o odniesienie się do twierdzenia Zamawiającego o braku otrzymania odwołania
Odwołujący przedstawił swoje stanowisko w pismach z 11 i 14 października 2021 r.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał weryfikacji swojej Platformy Zakupowej i dokonał
następujących ustaleń. Zamawiający skierował zapytanie do Obsługi Technicznej dotyczące
czynności dokonywanych na Platformie Zakupowej przez Odwołującego. W odpowiedzi
otrzymał informację, że „w dniu 2021-09-27 o godzinie 17:26:41 Wykonawca STEKOP S.A. –
Warszawa, zadał pytanie o tytule <<Odwołanie od czynności Zamawiającego – część 5 i
7>>, które zostało jedynie zapisane, ale nie wysłane”. W związku z powyższym Zamawiający
wystąpił o zrzut ekranu prezentujący logi w systemie. W odpowiedzi otrzymał informację:
„Wykonawca STEKOP S.A. – Warszawa w postępowaniu publicznym o numerze:
POST/PEC/PEC/UZK/01874/2020 i treści: <<Świadczenie usług ochrony fizycznej osób
i mienia w PGE Energia Ciepła S.A., PGE Toruń S.A., Zespole Elektrociepłowni
Wr
ocławskich KOGENERACJA S.A., Elektrociepłowni „Zielona Góra” S.A.>>, w rundzie
czwartej (id 346012) poprawnie wysłał 4 pytania do Zamawiającego (nr pytania 19,20,27,48).
W dniu 2021-09-27
o godzinie 17:26:41 kolejne pytanie o nazwie <<Odwołanie od czynności
Zamawiającego – część 5 i 7>> zostało jedynie zapisane ale nie wysłane do Zamawiającego
co widać w zapisach bazy danych (załącznik). Status pytania jest <<saved>> co oznacza, że
pytanie jest zapisane. Pytanie wysłane posiada status <<sent>> i wypełniona jest wtedy data
wysłania (dtFillingDate) oraz nadany jest numer pytania w kolumnie <<iNumer>> Dlatego
też, pytanie w systemie zakupowym SWPP2 nie było widoczne od strony Zamawiającego –
Sekretarza Komisji Przetargowej”. Zamawiający więc po raz kolejny zweryfikował
wiadomości i dokumenty przekazywane pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami biorącymi
udział w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż za pośrednictwem Platformy
Zakupowej nie wpłynęło odwołanie wniesione przez Odwołującego, co oznacza, że
Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii, przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu.
Co do przekazania Zamawiaj
ącemu odwołania za pośrednictwem wiadomości e-mail
Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazuje w piśmie z 11 października 2021 r., że
przesłał 27 września 2021 r. odwołanie do Zamawiającego na adres mailowy wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz widniejący na
stronie internetowej postępowania (w systemie zakupowym Zamawiającego), tj.
a.s
@gkpge.pl. Odwołujący przyznał także, że nie otrzymał potwierdzenia otrzymania ww.
wiadomości przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazał, że wysłanie wiadomości e-mail na powyższy adres nie było możliwe
oraz nie doszło do skutku ze względu na fakt, że został on zamknięty 16 września 2021 r.
Odpowiedzią na wiadomość Odwołującego wysłaną 27 września 2019 r. o godz. 17:19
(czego dowód przedstawił Odwołujący w piśmie z 11 października 2021 r.) była „systemowa”
odpowiedź informująca, że dostarczenie tego maila nie powiodło się, ponieważ ww. adres
nie jest już dostępny, a skrzynka mailowa została już zamknięta – o czym Odwołujący nie
informuje. Zamawiający przedstawił informację przekazaną przez Obsługę Techniczną
poczty elektronicznej Zamawiającego, wskazującą datę zamknięcia skrzynki pocztowej p. A.
S.
i treść odpowiedzi, która została automatycznie wygenerowana i przekazana
Odwołującemu przez system pocztowy. Zamawiający wskazał też, że Odwołujący był
świadomy, że osobą, która ze strony Zamawiającego kontaktuje się na bieżąco
z Od
wołującym, jest p. M. B., która od dnia 14 września 2021 r. wielokrotnie korespondowała
z przedstawicielem Odwołującego.
Zatem odwołanie Odwołującego nie wpłynęło również za pośrednictwem poczty
elektronicznej, co oznacza, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo
jego kopii przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on
zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.
Odwołujący wskazał w piśmie z 11 października 2021 r., że obowiązkiem Zamawiającego
jest wskazanie adresu skrzynki pocztowej, na jaki należy kierować korespondencję, jednak
zamawiający się z tym twierdzeniem nie zgodził, gdyż nie znajduje to oparcia w przepisach
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. Odwołujący podniósł także, że obowiązkiem
Zamawiającego jest określenie sposobu komunikacji z wykonawcami – Zamawiający dopełnił
tego obowiązku. Zasadą jest, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej (art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.). Za środki
kom
unikacji elektronicznej należy przyjmować środki komunikacji elektronicznej w
rozumieniu ustawy
z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie
z definicją ustawową środkiem komunikacji elektronicznej nie jest wyłącznie poczta
elektroniczna (a contrario
art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18.07.2002 r. o świadczeniu usług
elektronicznych). Zamawiający określił sposób komunikacji w rozdziale 2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Informacje o sposobie komunikacji z Wykonawcami”, a
w
skazanym środkiem komunikacji elektronicznej jest Platforma Zakupowa Zamawiającego
(System Zakupowy GK PGE): „W niniejszym Postępowaniu komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami, w tym przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień
i informacji, odbyw
a się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem
Systemu Zakupowego GK PGE.” (pkt 2.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Stosownie do tre
ści punktu 2.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Wszelkie
informacje dotyczące sposobu rejestracji i logowania do Systemu znajdują się pod adresem
internetowym https://swpp2.gkpge.pl w zakładce <<Pytania i odpowiedzi/FAQ>>.
Zamawiający informuje o konieczności zapoznania się również z dokumentem regulującym
<<Zasady korzystania z S
ystemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE>>
(dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi).”. Natomiast w
punkcie 2.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wskazane: „Po
zarejestrowaniu i zalogowaniu się do Systemu Wykonawcy uzyskują dostęp do aplikacji
umożliwiającej składanie wniosków, ofert i zadawanie pytań w Postępowaniu. Komunikacja
pomiędzy Wykonawcami a Zamawiającym będzie odbywała się za pomocą funkcjonalności
Systemu. System umożliwia między innymi dokonywanie czynności złożenia Oferty, jej
zmiany lub wycofania, złożenia pytań do Postępowania.” Zgodnie z punktem 2.16
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Za datę złożenia Oferty, wniosków,
zawiadomienia, dokumentu elektronicznego, oświadczenia lub elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia przyjmuje się datę ich przekazania (złożenia) w Systemie
Zakupowym GK PGE do Zamawiającego.”. W przypadku problemów z obsługą Platformy
Zakupowej Zamawiający wskazał w pkt 2.17: „Za wsparcie techniczne dla Wykonawców
w zakresie obsługi Systemu odpowiada firma Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. Pomoc
techniczna oraz obsługa postępowań reklamacyjnych jest realizowana po zgłoszeniu
reklamacji
na
portalu
OnePlace,
drogą
elektroniczną
na
adres:
pge_wsparcie_dos
tawcow@marketplanet.pl; tel.: +48 22 257 22 25.”. Powyższe
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jasny i nie budzący
żadnych wątpliwości wskazują na wolę Zamawiającego co do sposobu, w jaki ma być
prowadzona komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, tj. z wykorzystaniem
Systemu Zakupowego GK PGE.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia został podany adres e-mail p. A. S., jednak
został on podany w innym kontekście niż próbuje dowodzić Odwołujący, tj. zgodnie
z punktem 2.19 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Osobą uprawnioną ze strony
Zamawiającego do kontaktu z Wykonawcami jest A. S., e-mail: a..s.@gkpge.pl.” Powyższy
zapis ma charakter informacyjny. Wskazuje jedynie, który z pracowników Zamawiającego –
na dzień publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia – został upoważniony do
podejmowania kontaktów z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu, np. do realizacji
procesu podpisania umowy. Celowo zapis ten został umieszczony przez Zamawiającego
dopiero po szczegółowych i rozbudowanych zapisach punktów 2.1. – 2.18 określających
ustalony w postępowaniu sposób komunikowania się. Natomiast, jak wynika z pisma
Odwołującego,
podejmował
on
wszelkie
inne
próby
kontaktu
z Zamawiającym, z pominięciem podstawowych, które zostały określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący posiada wiedzę i umiejętności dotyczące obsługi Platformy Zakupowej
Zamawiającego, o czym świadczy chociażby fakt złożenia oferty, czy wcześniejsza
komunikacja Odwołującego z Zamawiającym w trakcie postępowania.
Do Zamawiającego nie wpłynęło w żadnej formie odwołanie wniesione przez Odwołującego,
co oznacza, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odwołania albo jego kopii przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu.
Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie ma
ją zastosowania przepisy ustawy,
2)
odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,
4)
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego,
5)
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,
6)
odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie
z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Art. 514 ust. 2 ustawy Praw
o zamówień publicznych z 2019 r. stanowi, że odwołujący
przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci
elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej,
przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się
z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z ust. 3 artykułu 514 domniemywa się,
że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wn
iesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 528 pkt 6 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. odwołujący nie
przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.
Jak wskazał Zamawiający w punkcie 2.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w przedmiotowym p
ostępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami, w tym
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji, odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej z wykorzystaniem Systemu Zakupowego GK PGE.
Szczegółowe informacje o sposobie komunikacji z wykonawcami zostały zawarte w rozdziale
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia o takim właśnie tytule („Informacje o
sposobie komunikacji z wykonawcami
”). Z ustaleń Zamawiającego dla postępowania wynika
więc, że środkiem komunikacji jest platforma zakupowa – System Zakupowy GK PGE i w
taki sposób odwołanie powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności.
Z informacji przekazanych przez Zamawia
jącego, którym Izba nie ma podstaw odmawiać
wiar
ygodności, wynika, że Odwołujący, pomimo że wprowadził przedmiotowe odwołanie na
platformę zakupową Zamawiającego, nie dokonał jego przesłania Zamawiającemu,
a w konsekwencji Zamawiający tego odwołania nie otrzymał.
Co do kwestii przekazania przedmiotowe
go odwołania za pomocą poczty elektronicznej –
również w tym przypadku przekazanie okazało się nieskuteczne. Izba nie posiada
bezpośrednich dowodów na informację, jaką otrzymał Odwołujący od serwera poczty
Za
mawiającego po wysłaniu przedmiotowej wiadomości, jednak jest w posiadaniu
odpowiedzi na wiadomość przekazaną przez sekretariat KIO na sporny adres a..s.@gkpge.pl
z 30 września 2021 r., godz. 13:36 „Dostarczenie do podanych adresatów lub grup zostało
zakończone, ale serwer docelowy nie wysłał żadnego powiadomienia o dostarczeniu”,
a następnie o 13:37: „Dostarczenie do wymienionych adresatów lub grup nie powiodło się.
Wiadomość nie została dostarczona z powodu odrzucenia przez nadawcę poczty e-mail
adresata. Informacje diagnostyczne dla adminis
tratorów: …” Brak natomiast rzeczonej
informacji, którą przekazał Zamawiający w piśmie (pojawiła się ona w odpowiedzi na mail
sekretariatu KIO na powyższy adres z 12 października 2021 r.: „Regretfully the user that you
attepmted to contact is no longer ava
ilable”).
Jednak, jak słusznie podniósł Zamawiający, pomimo że przedmiotowy adres
korespondencyjny był nieaktywny, wskazanym środkiem komunikacji była platforma
zakupowa
– System Zakupowy GK PGE, co do której nie było informacji o awarii lub innych
wadach
działania 27 września 2021 r., a powyższa droga komunikacji e-mailowej mogła być
jedynie dodatkowa
i Odwołujący, składając odwołanie, nawet nie załączył dowodu jego
przekazania Zamawiającemu w tej właśnie formie.
Przekazanie odwołania zamawiającemu jest czynnością faktyczną, techniczną, konieczną do
dopełnienia formalnej skuteczności jego wniesienia do Prezesa Izby, która nie została
dokonana w przypadku niniejszego odwołania. W związku z powyższym nastąpiła
przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, która jest bezwzględną przesłanką odrzucenia odwołania, niezależną od
uznania Izby.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 6 ust
awy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
Jak wynika z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., Izba może
odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka
w wyroku, w
pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zatem Izba wydała
postanowienie na posiedzeniu niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 31.12.2020, poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
s
trony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę
koszt
y ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.
Z tego powodu Izba
zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000
złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2202/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
