eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 3062/21
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-11-10
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 3062/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2021 r. w Warszawie o
dwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2021r. przez
odwołującego: MEDIA CHECK POINT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Międzyborska
llb/lok. 68 04-041 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Jastrz
ębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia
Produkcji (
ul. Towarowa 1, 44-
330 Jastrzębie-Zdrój),

przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum
firm: MAS sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie (
ul. Rybnicka 42, 43-190 Mikołów) oraz M.F.A.
IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC. SAN.LTD.STI - Turcja

(
Elvanpazarcik
Beldesi Hayat Mah. Baruthane Cad. No: 21/1 Merkez, 67100 Zonguldak),
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:
1.
Oddala odwołanie:

2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: MEDIA CHECK POINT
sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie
(ul. Międzyborska llb/lok. 68 04-041 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego:

Jastrz
ębska Spółka Węglowa
S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji (
ul. Towarowa 1,
44-
330 Jastrzębie-Zdrój) kwotę 3.750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztu dojazdu na rozprawę w kwocie 150 zł
oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………..…………………..



Sygn. akt: KIO 3062/21
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 18 października 2021r. przez odwołującego: MEDIA
CHECK POINT sp. z o.o. z sie
dzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju, Zakład
Wsparcia Produkcji w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa
Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie
zamówienia publicznego pn. „Dostawy do
kopalń JSW S.A. środków ochrony dróg oddechowych z terminem realizacji 12 miesięcy od
daty zawarcia umowy
”. Numer referencyjny 68/PW/21
.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 173862-2021 z dnia
18.10.2021 r.
Odwołujący podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą:
1)
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MAS Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN,LTD.STI
(członek konsorcjum) (zwanych dalej jako MAS));
2) nieprawid
łowego badania i oceny ofert, które doprowadziły Zamawiającego do
przekonania, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich unii
Europejskiej,
państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 2014/25/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie 50%,
3) zaniechane wezwania MAS do uzupe
łnienia prawidłowo podpisanego pełnomocnictwa od
M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT, TIC. SAN.LTD,STI.

Odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. art.
60 ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 9 pa
ździernika 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny
w zw. z art, 16 Pzp poprzez dokonanie
nieprawidłowego badania i oceny ofert które
doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z
państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy
decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez
MAS dostawie 50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z
Turcji, a więc zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji
unijnej z art. 393 ust 2 pz.p.;
2) art. 58 ust. 2 p.z.p. poprzez zani
echanie wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo
podpisanego pełnomocnictwa od M.F,A. GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TICI
SAN.LTD.STI.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty MAS;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskie
j, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
państw wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy
2014/25/UE, nie przekracza w oferowanej przez dostawie 50%;
3)
nakazanie Zamawiającemu wezwania MAS do uzupełnienia prawidłowo podpisanego
pełnomocnictwa od IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD STI
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwo
ławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą która zostanie
złożona przez Odwołującego na rozprawie,

Odwołujący wniósł - na podstawie art. 534 ust. 1 - o przeprowadzenie dowodu z
dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem
przysięgłym z języka tureckiego dot. masek ochronnych dróg oddechowych, na fakt: (i)
udziału produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UEJ nie
przekracza w oferowanej przez MAS SP, z o.o. dostawie 50%.

Odwołujący wskazał, że „Zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p: środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poni
ósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku
działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy MAS zostało wybrane jako
wykonawca w
szystkich 6 zadań. Tymczasem, w zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako
Wykonawcy uzasadniała najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie
zaoferował najniższej ceny - najniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został
wyłoniony jako Wykonawca w oparciu o normę określoną w art. 393 ust. 2 p.z.p. W
przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, to oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą w Postępowaniu w zakresie zdań 2, 3, 4 i 6. Odwołujący spełnia warunki
udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i
prze
pisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności


Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując
zamówienie
”.
W uzasadnieniu za
rzutów w szczególności wskazał:
(
…)
2.
W ogłoszeniu o zamówieniu ani w SWZ Zamawiający nie przewidział możliwości
odrzucenia oferty, w której udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii
Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
prze
dsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 2014/25/UE, nie przekracza 50% - tj. na podstawie art. 393 ust, 1 pkt 4 p.z.p.
3.
W ofercie Odwołującego jednoznacznie zostało wskazane, że udział produktów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec
których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w
oferowanej dostawie 50%.
4. W ofercie MAS
oświadczono, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej, państw z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się
przepisy dyrektywy 2014/251UE przekracza w oferowane] dostawie 50%.
5.
W udostępnionej Odwołującemu dokumentacji przetargowej obejmującej również złożone
oferty znajdu
je się plik PDF nazwany „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA - podpisana.pdf.
Po zapoznani
u się z treścią tego dokumentu należy koniecznie zauważyć, że w pliku tym
znajdują się wyłącznie podpisy elektroniczne: (i) K. K. (złożony zapewne przy okazji
składania oferty) (ii) J. S. i M. J. osób wskazanych w komparycji umowy jako
re
prezentujących MAS Sp. z o.o. W przesłanym dokumencie obejmującym umowę
konsorcjum brak jest jakiegokolwiek podpisu pochodz
ącego od osób reprezentujących
M.F.A. -
w szczególności wskazanych w komparycji umowy F. F. i M. U. . W tym świetle
trudno uzn
ać, że powołana wyżej umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu
mogła pochodzić od konsorcjum. Z udostępnionej dokumentacji przetargowej nie wynika,
aby istniał jakikolwiek inny dokument uzasadniający twierdzenie, że umowa konsorcjum
została skutecznie zawarta. Załączone do oferty MAS upoważnienie od M.F,A. nie obejmuje
złożenia oferty, składania i podpisywania dokumentów w imieniu podmiotu tureckiego.
6.
Już zatem po złożeniu ofert przez Odwołującego i MAS doszło do deklarowanego
rozr
óżnienia ich sytuacji prawnej i uprzywilejowania MAS względem Odwołującego w
przypadku gdyby doszło do sytuacji, w której Zamawiający musiałby zostać zobligowany do
zastosowania przepisu art. 393 ust. 2 p.z.p.
7. 07 czerwca 2021r. Komisja Przetargowa
po dokonaniu analizy dokumentów złożonych
wraz z ofertami dostrzegła opisane w pkt 4 uzasadnienia oświadczenie MAS oraz

stwierdziła, że w dokumentacji technicznej załączonej wraz z ofertą wynika, że producentem
jest turecka firma MF A . IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.
8. Wobec
wątpliwości Komisji Przetargowej, odnośnie do okoliczności czy oferowane przez
MAS półmaski są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które
s
powodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w
przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu w krajach objętych ww. preferencjami
wspólnotowymi, czy w Turcji, która nie jest nimi objęta, Zamawiający w dniu 08 czerwca
2021 r.
skierował do MAS, w trybie art. 223 ust. 1 p,z.p. odpowiednie zapytanie.
9. Mailem z dnia 11 czerwca 2021r.
MAS przekazało odpowiedź na pismo powołane w pkt 8
uzasadnienia. Z pisma
tego wynika, że przy realizacji zamówienia MAS będzie
wykorzystywać ponad 50% surowców „pochodzących z Państw Członkowskich Unii
Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarta umowy o równym
traktowaniu
przedsiębiorców/ (cyt. za pismem z MAS datowanym na dzień 10 czerwca
2021r.). D
o pisma tego dołączono również „Oświadczenie Producenta", Odwołujący w
sposób jednoznaczny wskazuje, że przedłożone Oświadczenie nie może wywołać żadnych
skutków, a w szczególności nie powinno skłonić Zamawiającego do przyjęcia, że udział
produkt
ów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza
w oferowanej przez
MAS dostawie 50% z następujących względów.
10. Po pierwsze,
pod oświadczeniem tym został złożony podpis elektroniczny przez K. K. .
Nie wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. K. do składania jakichkolwiek
oświadczeń w imieniu Producenta - tj. tureckiej spółki, W szczególności należy zauważyć, że
dołączone do oferty pełnomocnictwo podpisane elektronicznie przez J. S. i M. J. dot.
wyłącznie spółki MAS Sp. z o.o. W sposób wyraźny Oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r.
dołączone do pisma z 10 czerwca 2021 r. jest oznaczone jako oświadczenie producenta nie
zaś MAS Sp. z o.o. lub Konsorcjum.
11. Po drugie, zgodnie z przepisami art. 95 - 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks
Cywilny (Dz. U. z 2020r. p
oz. 1 740, ze zm.; dalej jako „k.c.") pełnomocnictwo uprawnia
wyłącznie do dokonania w imieniu innej osoby czynności prawnej. Oświadczenia wiedzy nie
mogą być składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do
przekazania innej oso
bie uprawnienia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z
dnia 08 czerwca 2021 r. je
st oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone
przez Panią K. K. w imieniu producenta,
12.
W końcu należy zauważyć, że z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS złożone
w
ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało, rzekomo wyjaśnione

i
nnym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie mogły być wyjaśniane
za pomocą takiego samego narzędzia tj. oświadczenia pochodzącego od Wykonawcy.
13.
Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego art. 24 Rozporządzenia Rady (EWG) nr
2913/92 z dnia 12 pa
ździernika 1992 r, ustanawiającego Wspólnotowy Kodeks Celny (Dz.
Urz. UE L nr 302 z dnia 19.10, 1992, str. 1-50): To
war, w którego produkcję zaangażowany
jest więcej niż jeden kraj, jest uznawany za pochodzący z kraju, w którym został poddany
ostatniej ist
otnej, ekonomicznie uzasadnionej obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało
wytworzenie
nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie
przystosowanym do tego celu. Aktualna podstawa prawna to art. 60 ust. 2 952/2013
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r.
ustanawiającego unijny kodeks celny - o identycznym brzmieniu, stąd przedstawiona niżej
argumentacja ma w pełni zastosowanie.
14. Jak wsk
azują przedstawiciele doktryny: z treści omawianego przepisu wynika, że aby
towar, w którego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj, mógł zostać uznany za
pochodzący z jednego z tych krajów, spełnione muszą być łącznie wszystkie wymienione w
przepisie warunki, tj.:
‒ towar musi być przedmiotem istotnego przetworzenia lub obróbki,
‒ przetworzenie lub obróbka mająca miejsce na terytorium danego kraju jest ostatnim
etapem przed nadaniem towarowi cech dla niego charakterystycznych, przetworzenie lub
obróbka towaru jest uzasadniona ekonomicznie,
‒ w wyniku przetworzenia lub obróbki powstaje nowy produkt, lub też przetworzenie to lub
obróbka stanowią ważny etap wytwarzania danego produktu, produkcja nowego produktu
lub przetworzenie towaru musi odbywać się w przedsiębiorstwie przystosowanym do
tak
iego rodzaju produkcji lub przetwórstwa, które pozwala na wytworzenie tego produktu
lub towaru,
Nie ulega wątpliwości, że chodzi tu „o takie przetworzenie lub obróbkę, mające miejsce na
terytorium danego kraju,
które jest ostatnim etapem prowadzącym do nadania towarowi cech
dla niego charakterystycznych w chwili określenia jego pochodzenia w rozumieniu przepisów
celnych oraz, dodatkowo, spełnia definicję istotności' (Morawski Wojciech (red),
Wspólnotowy Kodeks Celny. Komentarz, LEX 2007).
15. Ze stanowiska
MAS wynika, że wyłącznie surowce (jak podaje MAS: „materiały składowe
konstrukcyjne
”) pochodzą z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarto umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE.
Oświadczenie Wykonawcy MAS potwierdza zatem, że ostatnia istotna, ekonomicznie
uzasadniona obróbka lub przetworzenie, które spowodowało wytworzenie nowego produktu,

o którym mowa w art, 24 Wspólnotowego Kodeksu Celnego. będzie miało miejsce w Turcji,
ti. w kraju
, który nie spełnia powyższych wymogów z art. 393 p.z.p.
Z punktu widzenia produkcji maseczek ochronnych kluczowe jest wytworzenie maseczki
sp
ełniającej parametry z materiałów. Nie ma znaczenia. że np. ponad 50% materiałów
pochodzi z UE skoro zgodnie z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa, kraj
pochodzenia to Turcja.
16.
Zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c, ten kto twierdzi powinien swoje
twierdzenie udo
wodnić, Tym samym to na MAS ciążył prawny obowiązek, który powinien
zostać przez Zamawiającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek prawny
polegający na uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z nomy art. 393 ust
2 p.z,p.
17. W dalszym przebiegu po
stępowania kwestia prawidłowości oświadczenia MAS
opisanego w pkt 4 uzasadnienia nie była rozpatrywana przez Zamawiającego. Nie pochylił
się również nad kwestią ważności umowy konsorcjum, co do której można czynić
zastrzeżenia i wątpliwości opisane w pkt 5 uzasadnienia.
18. W dniu 8 pa
ździernika 2021r. Zamawiający na stronie internetowej opublikował
info
rmację o wyborze najkorzystniejszej oferty. MAS zostało wybrane jako wykonawca
wszystkich 6 zadań. W zakresie zadania 1 i 5 wybór MAS jako Wykonawcy uzasadniała
najniższa zaoferowana cena. W zakresie zadań 2, 3, 4 i 6 MAS nie zaoferował najniższej
ceny - n
ajniższą cenę zaoferował Odwołujący, ale to MAS został wyłoniony jako Wykonawca
w oparciu o nomę określoną w art 393 ust. 2 pz.p.
19. W przekonaniu wykonawcy
Zamawiający nie był uprawniony do stosowania art. 393 ust.
2 p.z,p. w celu wyboru najkorzystniejszej oferty,
albowiem w świetle zgromadzonej w toku
postępowania dokumentacji nie sposób dojść do przekonania, że oświadczenie MAS
(opisane w pkt 4 uzasadnienia)
jest prawdziwe, a zatem nie można różnicować sytuacji
prawnej i MAS w perspektywie art. 393 ust. 2 P.z.p.
20.
W przekonaniu Odwołującego to MAS powinno wykazać ponad uzasadnioną wątpliwość
prawdziwość twierdzenia opisanego w pkt 4 uzasadnienia. Ciężar ten spoczywa na MAS
zgodnie z aft. 6 k.c. MAS wywodzi ze swojego twierdzenia skutek prawny polegający na
mo
żliwości uprzywilejowanego traktowania w perspektywie art, 393 ust. 2 p.z„p. W
przekonaniu Odwołującego prawidłowa ocena złożonej przez MAS oferty nie może
prowadzić do konstatacji, że MAS ciężar ten udźwignął. W szczególności pismo z dnia 10
czerwca 2021r
. wraz z oświadczeniem z dnia 08 czerwca 2021r, nie może być traktowane
jako wystarczające do przypisania MAS cechy opisanej w art. 393 ust. 2 polegającej na tym,
że oferta ta „nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie (art. 393 - przyp. Odwołujący) ust.
1 pkt 4 (p.z.p. -
przyp. Odwołujący). Odmienne zapatrywanie Zamawiającego na tę kwestię

stanowi błąd w ocenie oferty MAS, który wywołał istotne negatywne dla Odwołującego skutki
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty.
21.
Ścisłe udowodnienie przez Wykonawcę, że oferowane przez niego produkty w ramach
dostaw mają preferencyjne pochodzenie jest szczególnie istotne w perspektywie sposobu
sformułowania przepisów prawa koniecznych do prawidłowej interpretacji art. 393 ust. 2
p.z.p, Przepis ten stanowi implemen
tację do polskiego porządku prawnego art. 85 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie udzielania
za
mówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE - który wprost odwołuje się do art. 60
ust. 2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października
2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny.
22.
Jak zauważy doktryna „ustawodawca unijny nie określa w jaki sposób zamawiający
powinien ustalać procentowy udział produktów pochodzących z państw trzecich - sam
zam
awiający może ewentualnie zażądać w specyfikacji technicznej, by oferenci dołączyli
dokumenty potwierdzające pochodzenie towarów" (A. Sołtysińska H Talago-Sławoj, A.
Sołtysińska, Komentarz do dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez
podmioty dzia
łające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług
pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE [w:] Europejskie prawo zamówień
publicznych, Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, art. 85).
Innymi słowy, brak ścisłego
wykazania przed Zamawia
jącym, że istotnie oferowane produkty ten warunek spełniają musi
skutkować każdorazowo przyjęciem, że nie został on spełniony, albowiem odstąpienie od
ścisłej wykładni tego, co rozumie się przez ponad 50% udział produktów „unijnych" w ramach
oferowanej do
stawy, w prosty sposób prowadzi (i tak stało się w realiach niniejszej sprawy)
do naruszenia zasady określonej w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. zgodnie z którą „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)
zapewniaj
ący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)
przejrzysty".
23.
MAS w istocie nie odpowiedział na pytanie Zamawiającego o pochodzenie produktów
(maseczek ochronnych), a jedynie wypowiedział się co do pochodzenia surowców, co nie ma
znaczenia w powyższym stanie faktycznym i prawnym.
24.
Nie sposób twierdzić, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie doszło do naruszenia
powołanej wyżej zasady przejrzystości prowadzenia postępowania i równego traktowania
wykonawców, w sytuacji gdy zróżnicowanie sytuacji prawnej biorących udział w
postępowaniu Wykonawców zostało oparte na mglistej podstawie faktycznej.

W końcu należy zwrócić uwagę, na dołączone do niniejszego odwołania dowody w
postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI" wraz z jego tłumaczeniem przysięgłym z języka
tu
reckiego. Z treści tych dokumentów jednoznacznie wynika, że twierdzenie MAS opisane w
pkt 4 uzasadnienia
jest fałszywe. Niewątpliwie certyfikaty odnoszą się do członka
konsorcjum, niewątpliwie certyfikaty oceniają produkt oferowany w ramach niniejszego
zam
ówienia (maski typ FFP2). Certyfikat potwierdza, że oferowane produkty są pochodzenia
tureckiego (s
porządzony na podstawie tureckiego rozporządzenia o wyrobach miejscowych).
Certyfikat wyraźnie wskazuje, że udział wkładu miejscowego wynosi 92,06%. Wskaźnik ten
wyraźnie wskazuje, że MAS nie mógł być traktowany w sposób.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8/11/21) wniósł
o
oddalenie odwołania. Wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokum
entów powołanych w uzasadnieniu oraz o oddalenie wniosku o przeprowadzenie
załączonego do odwołania dowodu z certyfikatu YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.,
jako niemającego żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Także o
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
według przedstawionej na rozprawie faktury oraz rachunków. W uzasadnieniu stanowiska w
szczególności wskazał:

Odwołujący we wniosku z dnia 12.10.2021 r. zwrócił się o udostępnienie protokołu
postępowania wraz z załącznikami, w szczególności zwrócił się o „udostępnienie dokumentu
lub sposobu ustalenia faktu,
że w ramach oferty MAS Sp. z o.o. udział produktów
pochodzących z państw członkowskich UE, państw, z którymi Unia Europejska zawarła
umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji
Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, przekracza 50%.” Dokumentacja objęta
wspomnianym wnioskiem została odwołującemu udostępniona w korespondencji mailowej z
dnia 12.10.2021 r. Między innymi zawierała ona wszystkie załączniki do protokołu, w tym
ofertę przystępującego, w skład której wchodziła umowa konsorcjum, zawarta we
wskazanym przez odwołującego pliku, zatytułowanym „UMOWA KONSORCJUM MAS MFA
— podpisana.pdf'. Otwarcie przedmiotowego pliku zapisanego w formacie PDF pozwala
ustalić osoby, które sygnowały dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zrzut z
ekranu urządzenia cyfrowego po otwarciu pliku, zatytułowanego „UMOWA KONSORCJUM
MAS MFA
— podpisana.pdf' oraz wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych
podpisów elektronicznych złożonych pod umową — w załączeniu). Wykorzystanie
oprogramowania wskazanego w przepisach rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie
identyfikacji elektronicznej i usług

zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające
dyrektywę 1999/93WE oraz ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz
iden
tyfikacji elektronicznej umożliwiało stwierdzenie, że przedmiotowa umowa została
p
odpisana kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez następujące osoby: F. F., M.
U., J. S., M. J., K. K. . Pierwsze dwie osoby upra
wnione są do występowania w imieniu spółki
MFA. Z
atem zarzut odwołującego, zgodnie z którym „trudno uznać, że powołana wyżej
umowa została w ogóle zawarta, a oferta w postępowaniu mogła pochodzić od konsorcjum”,
a tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 58 st. 2 pzp pozostaje chybionym z przyczyn
nader oczywistych.

O
dwołujący zarzucił ponadto, że zamawiający wezwał przystępującego do
wyjaśnienia czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie
obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło
istotny etap wytwarzania w przed
siębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium
kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych, a w odpowiedzi na powyższe
wezwanie przystępujący oświadczył jedynie, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50%
surowców pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Stąd
odwołujący przytoczył jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno przez
li
dera, jak i członka przystępującego konsorcjum, pomijając zupełnie zasadniczą ich część, w
której stwierdzone zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są
poddawane przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach
objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”. A zatem odwołujący zupełnie przemilczał
istotne stwierdzenie, w którym lider i członek przystępującego konsorcjum zgodnie i
konsekwentnie wskazali, że przetworzenie, które powoduje wytworzenie nowego produktu
następuje na terytorium kraju, do którego należy stosować preferencje przewidziane w
przepisie art. 393 ust. 2 pzp.
Kolejno odwołujący stwierdził, że pod wskazanym powyżej
oświadczeniem został złożony podpis elektroniczny K. K. . W ocenie odwołującego „nie
wiadomo przy tym jakie jest źródło umocowania Pani K. do składania jakichkolwiek
oświadczeń w imieniu Producenta — tj. tureckiej spółki”. A zatem odwołujący, podobnie jak
w przypadku umowy konsor
cjum, nie dokonał weryfikacji podpisów elektronicznych, które
zostały złożone pod oświadczeniem producenta MFA, a które to podpisy złożyli: F. F., M. U.,
tj. osoby umocowane do występowania w imieniu wspomnianej spółki. Dokonanie
powyższych czynności pozwoliłoby ustalić, że przedmiotowe oświadczenie w imieniu MFA
sygnowane było przez wskazane powyżej osoby, umocowane do występowania w imieniu
spółki MFA (wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów
elektronicznych
— w załączeniu). A zatem omawiany zarzut również nie znajduje

uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Jednocześnie odwołujący zarzucił, że
„zgodnie z przepisami art. 95 — 109 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1740, ze
zm.; dalej jako „k.c.”) pełnomocnictwo uprawnia wyłącznie do
dokonania w imieniu innej
osoby czynności prawnej. Oświadczenie wiedzy nie mogą być
składane przez pełnomocnika, albowiem pełnomocnictwo nie jest narzędziem do
przekazanie innej osobie uprawnien
ia do złożenia oświadczenia wiedzy. Oświadczenie z
dnia 08 czerwca 2021 r. jest oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone
przez Panią K. K. w imieniu producenta”. Odnosząc się do powyższego konieczne jest
ustalenie, czy d
o oświadczeń wiedzy rzeczywiście nie stosuje się przepisów o
pełnomocnictwie. Nie ulega wątpliwości, że przepisy art. 95 i nast. kc odnoszą się wprost do
czynności prawnych. Samo jednak takie spostrzeżenie nie jest wystarczające do uznania, że
omawianą instytucję stosuje się jedynie do czynności konwencjonalnych, które przyjmują
postać czynności prawnych. W aktualnym stanie prawnym dzieje się tak przede wszystkim
dlatego, że w myśl art. 65 1 kc przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do
innyc
h oświadczeń. W literaturze nie występują jakiekolwiek wątpliwości co do tego, że
wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. Tym bardziej, że doktryna jest
zgodna, że oświadczenia wiedzy stanowią najistotniejszą praktycznie kategorię oświadczeń
objętych komentowanym przepisem (tak: teza 1 komentarza do art. 65 1 KC, M. Safjan (w:)
K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, t. 1: Komentarz. Art. 1-449, Warszawa 2018).
Powyższy wniosek potwierdza także uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie
ustawy
— Kodeks cywilny, ustawy — Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych
innych ustaw (druk
sejmowy nr 2678, Sejm VII kadencji), tj. ustawy, która z dniem
08.09.2016 r. wprowadziła do polskiego porządku prawnego przepis art. 65 1 kc.
Stwierdzon
o w nim wprost, że przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego
stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń (zwłaszcza do
oświadczeń wiedzy lub uczuć). Uwzględniając powyższe zapatrywanie, należy stwierdzić, że
zarzut odwo
łującego, zgodnie z którym „oświadczenie z dnia 08 czerwca 2021 r. jest
oświadczeniem wiedzy, a zatem nie mogło być ono złożone przez Panią K. K. w imieniu
producenta” jest błędny. Uznanie, że przedmiotowe oświadczenie nie jest oświadczeniem
w
oli, lecz oświadczeniem wiedzy nie może samo w sobie eliminować go z kręgu oświadczeń,
które można złożyć przez pełnomocnika. Orzecznictwo Sądu Najwyższego umożliwiało
stosowanie przepisów o oświadczeniach woli do innych oświadczeń, w tym zwłaszcza do
oświadczeń wiedzy, jeszcze przed wejściem w życie przepisu art. 65 1 kc, co wyraźnie
wskazane zostało w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2010 r. sygn. I CSK 75/10 oraz
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11.01.2006 r. sygn. Il CSK 62/05. Z powyższych względów
k
westionowanie przez odwołującego oświadczeń wiedzy, które w niniejszym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego w imieniu przystępującego konsorcjum i poszczególnych
jej członków złożyła pełnomocnik K. K. pozostaje zupełnie nieuprawnionym.
O
dwołujący zarzucił również, że „z formalnego punktu widzenia oświadczenie MAS
zawarte w złożonej ofercie, które wzbudziło wątpliwości komisji przetargowej zostało,
rzekomo wyjaśnione innym oświadczeniem. Trudno uznać, aby wątpliwości w tym zakresie
m
ogły być wyjaśniane za pomocą takiego samego narzędzia — tj. oświadczenia
pochodzącego od Wykonawcy”. Odnosząc się do przytoczonej konstatacji odwołującego
wypada zauważyć, że nie zawiera ona jakiejkolwiek argumentacji, potwierdzającej jej
zasadność. W szczególności odwołujący nie wskazuje „narzędzi”, wynikających z pzp, które
umożliwiają zamawiającemu usunięcie wątpliwości co do pochodzenia produktów,
stanowiących przedmiot dostawy. Stąd przytoczony zarzut, podobnie jak wszystkie
poprzednie jest gołosłowny i jako taki nie może zostać uwzględniony. Odwołujący zauważył,
że „zgodnie z regułą określoną w prawie w art. 6 k.c. ten kto twierdzi powinien swoje
twierdzenie udowodnić. Tym samym to na MAS ciążył obowiązek, który powinien zostać
przez Zamaw
iającego wyegzekwowany, aby wykazać dla siebie skutek polegający na
uprzywilejowaniu w przypadku konieczności skorzystania z normy art. 393 ust. 2 p.z.p
.”

Odnosząc się do powyższego wypada przytoczyć stanowisko doktryny, zgodnie z którym
przepis art. 6 kc
„ma niewątpliwie charakter procesowy, ponieważ postępowanie dowodowe,
które jest częścią postępowania rozpoznawczego, powinno być w istocie szczegółowo
uregulowane w prawie procesowym, czyli w kodeksie postępowania cywilnego, a nie w
prawie materialnym, tj. w kodeksie
cywilnym. W tym zakresie należy się zgodzić z P. S., że
uregulowanie takie jest wadliwe. Nie jest to jednakże zjawisko rzadkie. Kodeks rodzinny i
opiekuńczy zawiera także wiele przepisów, które mają charakter procesowy, a dotyczą np.
przesłanek rozwodu czy orzeczeń w przedmiocie ustalenia macierzyństwa czy ojcostwa,
legitymacji procesowej czynnej w tym zakresie, a jednak trudno byłoby regulować stosunki
materialnoprawne bez tego rodzaju norm. Przepis art. 6 k.c. ma charakter szczególny i jest
wyra
zem zasady kontradyktoryjności, zgodnie z którą materiał procesowy i podstawę
rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony postępowania.
Zgodnie z art. 3 k.p.c., strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać
czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do
okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać
dowody Przepis ten nie tylko nakłada na podmioty dochodzące swych praw podmiotowych
obowiązek przedstawiania dowodów na poparcie swych żądań, ale określa w zasadzie
również rozkład ciężaru dowodu. Stanowi on jednakże tylko pewną regułę ogólną, która nie
wyklucza sytuacji, w których ustawa inaczej ten ciężar dowodu rozkłada” (tak: teza 1 i 2
komentarza do art. 6 kc [w] Mariusz Fras (red.), Magdalena Habdas (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom l. Część ogólna). Uwzględniając powyższe należy stwierdzić, że

przedmiotowa norma prawna znajduje zastosowanie wyłącznie do postępowania
dowodowego, prowadzonego w spraw
ie cywilnej, która toczy się przed sądem
powszechnym. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w żaden sposób nie
można zakwalifikować do wskazanej powyżej kategorii spraw. Dlatego odesłanie zawarte w
art. 8 ust. 1 pzp nie pozwala stwie
rdzić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przepis art. 6 kc znajduje zastosowanie. Konsekwencją powyższego jest brak
podstaw do uznania,
że przystępujący naruszył przepis art. 6 kc, albowiem nie wykazał on
pochodzenia oferowanych przez n
iego wyrobów, składając w tym zakresie jedynie stosowne
oświadczenie. Ponadto odwołujący, zarzucając brak wykazania przez przystępującego
pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że zamawiający powinien był żądać w
Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających pochodzenie towarów, co uzasadnia
przytoczony przez odwołującego pogląd doktryny. Jednakże odwołujący w żaden sposób nie
wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że
oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej
ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu
lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na
terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Powyższe prowadzi do
wniosku, że przedmiotowy zarzut odwołującego pozostaje chybionym z przyczyn nader
oczywistych.
Następnie należy podnieść, że przepisy ustawy nie definiują charakteru środka
dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca celem wykazania, że dostawa obejmuje
produkty pochodzące w zakresie przekraczającym 50% z krajów korzystających z tzw.
preferencji
wspólnotowych. W ocenie zamawiającego powyższa informacja stanowi element
treści oferty w znaczeniu ścisłym. Niniejszy wniosek potwierdza uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 17.01.2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2817/11 ,
zgodnie z
którym „oświadczenie o udziale towarów pochodzących z państw członkowskich
Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym
traktowaniu przedsiębiorców wymagane przez Zamawiającego w ust. XX pkt 8 nie stanowi
oświadczenia potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1
pkt 1 ustawy p.z.p.),
gdyż nie odnosi się do żadnej z kategorii warunków wymienionych w art.
22 ust. 1 ustawy p.z.p. ani braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1
ustawy p.z.p. Nie stanowi także oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, gdyż do takich wymagań się nie
odnosi
. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet bardzo rozszerzająca interpretacja
pojęcia oświadczenia potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
Zamawiającego nie mogłaby doprowadzić do zakwalifikowania oświadczenia wymaganego w
ust. XX pkt 8 SWZ do takiej kategorii (
Powyższe oświadczenie nie może być uznane, jak
chce tego Odwołujący, za posiadające walor wyłącznie informacyjny, stanowi ono element

oferty wymagany jednoznacznymi i jasnymi p
ostanowieniami SIWZ, którego brak
uniemożliwiłby Zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej, gdyby w Postępowaniu
miała miejsce sytuacja przewidziana w ust. XX pkt 7 SWZ. Zamawiający nie mógłby zatem
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób, który przewidział w SIWZ i który został
zaakceptowany przez wykonawców (nie złożyli oni środków ochrony prawnej od powyższych
po
stanowień SIWZ)”. Podobne zapatrywanie zostało przedstawione w wyroku Izby z dnia
12.10.2011 r. sygn. KIO 2051/11, zg
odnie z którym „oświadczenie składane przez
wykonawców o pochodzeniu towarów ujętych w ofercie, nie może zostać uznane za jeden z
dokument
ów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p, ” A zatem, wbrew
stanowisku odwołującego, brak było podstaw do wprowadzenia w treści swz wymogu
przedłożenia przez wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
pochodzenie oferowanych przez nich towarów. Albowiem te nie sposób zaliczyć zarówno do
podmiotowych, jak i przedmiotowych środków dowodowych. Nie bardzo wiadomo na jakiej
podstawie odwołujący uznał, że zamawiający zobowiązany był wykazać, że oferowane przez
przystępującego produkty spełniają warunek umożliwiający skorzystanie z tzw. preferencji
wspólnotowych. Zwłaszcza, że żaden przepis pzp wspomnianego obowiązku na
zamawiającego nie nakłada. Jednocześnie żaden przepis pzp nie umożliwia zamawiającemu
żądanie od wykonawców złożenia omawianych dowodów W związku z tym zarzut
narus
zenia przez zamawiającego przepisu art. 16 ust. 1 pzp z uwagi na brak powyższego
wymogu dowodowego pozostaje nieuzasadnionym z przyczyn nader oczywistych.
W odpowiedzi na wniosek z dnia 12.10.2021 r. o udostępnienie dokumentacji
postępowania nr 86/PM/21 zamawiający przekazał odwołującemu między innymi ofertę
przystępującego, obejmującą oświadczenie o pochodzeniu towarów, jak również notatkę z
posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 07.06.2021 r., podczas którego podjęła ona decyzję
o wezwaniu p
rzystępującego w trybie art. 223 ust. 1 pzp do wyjaśnienia treści oferty w
powyższym zakresie, wezwanie zamawiającego z dnia 08.06.2021 r., jak i korespondencję
mailową przystępującego z dnia 11.06.2021 r., w skład której wchodziły oświadczenia
członków przystępującego konsorcjum wskazujące, że udział w dostawie produktów z krajów
objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi przekracza 50%. A zatem zamawiający zapewnił
odwołującemu pełny dostęp do oświadczeń, które stanowiły podstawę do uznania, że wobec
przys
tępującego spełnione zostały przesłanki z art. 393 ust. 2 pzp. Stąd zupełnie
bezpodstawny jest zarzut odwołania, zgodnie z którym przedmiotowe postępowanie zostało
przeprowadzone z naruszeniem przepisu art. 16 ust. 2 pzp.
Następnie wypada zauważyć, że
zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, zawartym w treści Specyfikacji technicznej oraz
Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej w postępowaniu 86/PM/21 przedmiotem
zamówienia są półmaski przeciwpyłowe filtrujące FFP2 z zaworem wydechowym o

konstrukcji czaszowej. Zgodni
e z punktem 1.2. Załącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej
półmaski będą służyły do ochrony przed szkodliwym działaniem pyłów występujących w
powietrzu kopalnianym, w tym w szczególności przed pyłem dolomitowym i krzemionką.
Ponadto zgodnie z pkt 1.8. Za
łącznika nr 1 do Specyfikacji technicznej półmaski muszą
spełniać wymogi normy PN-EN 149+A1 lub normy równoważnej. Przystępujący zaoferował w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dostawę półmasek
filtrujących jednorazowych F-267V o klasie filtracji FFP2 NR D. W celu potwierdzenia
spełnienia wymagań zamawiającego przedłożył wraz z ofertą:
(1)
Deklarację zgodności UE z dnia 23.04.2021 r., w której w punkcie 5 wyraźnie wskazano,
że jej przedmiotem jest półmaska F-267V klasa filtracji FFP2 NR D oraz A-367V klasa filtracji
FFP3 NR D; (2)
Certyfikat badania typu UE nr CE688360 z terminem ważności do dnia
16.07.2023 r
., który na stronie 4 jednoznacznie stwierdza, że jego przedmiotem jest maska
F-series
— czaszowa, stożkowa maska jednorazowego użytku z opcją zatkania, klasy: FFP2
NR D, model: F-267V (maska z zamontowanym zaworem wydechowym); (3) Dokument
potwierdzający właściwości antyelektrostatyczne gotowego wyrobu oraz jego przydatność do
stosowania w górnictwie, tj. Sprawozdanie z badań nr BR-1/127/20196 z dnia 25.06.2019 r.,
których przedmiotem było badanie i ocena właściwości elektrostatycznych według normy
PN-EN 8007936:2016-
07 w odniesieniu do półmasek filtrujących serii F-267 z typoszeregu
F-267V z zamontowanym zaworem wydechowym; (4)
Inst
rukcję użytkowania półmaski
filtrującej typu — F-267V FFP2 NR D.
Ponadto zgodnie z pkt 9.2.4 wskazanej w Specyfikacji technicznej normy PN-EN
149+A1, oznaczenie półmaski filtrującej musi zawierać symbol właściwej klasy (FFPI, FFP2,
FFP3) oraz
litery „NR” — jeżeli półmaska jest jednorazowego użytku, bądź literę „R” jeżeli
jest wielokrotnego
użytku. Jednocześnie w przypadku półmasek chroniących przed
cząstkami, potwierdzony pozytywnym wynikiem badania zatykania pyłem dolomitowym
oznaczenie powin
no zawierać literę „D”, co wynika z pkt. 9.2.5 ww. normy. Zatem półmaski
oferowane w ramach postępowania 86/PM/21 muszą być oznakowane w następujący
sposób: FFP2 NR D. Spełnienie wymogu w zakresie przedstawionego powyżej znakowania
w odniesieniu do produktu oferowanego
przez przystępującego potwierdza treść
wskazanych powyżej dokumentów. Wskazują one także, że przedmiotem oferty
przystępującego jest dostawa półmasek oznaczonych symbolem: FFP2 NR D.
Załączony do odwołania certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.
dotyczy półmasek ochronnych z zaworem i bez zaworu klasy FFPIJ FFP2, FFP3, „NR”, „R”
według normy PN-EN 149:2001+A1 2009. Przedmiotowy certyfikatem nie został wydany dla
półmasek znakowanych dodatkowo literą „D”, której użycie oznacza ochronę przed
szkod
liwym działaniem pyłów i umożliwia jej zastosowanie w podziemnych zakładach
górniczych. Zatem przedmiotowy certyfikat nie dotyczy półmasek będących przedmiotem

oferty przystępującego, znakowanych zgodnie z przedmiotową normą symbolem: FFP2 NR
D.
Następnie należy zwrócić uwagę, że certyfikat YERLI MALI BELGESI z dnia 21.08.2021 r.
został wydany dla wyrobów, które wytwarzane są przez spółkę MFA IS GUVENLIGI
MEDIKAL ANONIM SIRKETI, oznaczoną numerem ewidencyjnym: 0620130575600001.
Natomiast ofe
rtę w niniejszym postępowaniu w ramach przystępującego konsorcjum złożyła
spółka: MFA IS GIJVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALATIC.SAN.LTD.STI., oznaczona
numerem ewidencyjnym: 0609040448500011.
A zatem należy stwierdzić, że przedstawiony
przez odwołującego certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez przystępujące
konsorcjum, a ponadto odnosi się do produktu, który nie jest wytwarzany przez
któregokolwiek z członków wspomnianego konsorcjum. Stąd nie może on potwierdzać
zasadności zarzutów odwołania, co przesądza o konieczności wniosku o oddalenie
przedmiotowego dowodu, jako niemającego żadnego związku z przedmiotem niniejszego
postępowania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: MAS sp. z
o.o.
z siedzibą w Mikołowie oraz M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC.
SAN.LTD.STI - Turcja
wnosząc – jak Zamawiający - o oddalenie odwołania. W piśmie
procesowym z dnia 8 listopada br.
w szczególności wskazał: (…)

W zakresie zarzutu naruszenia art.
58 ust.2 Pzp podał, że Umowa konsorcjum jest
podpisana elektronicznie przez wszystkie strony tej
że umowy zgodnie z zasadami
reprezentacji, co potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany
przy
pomocy odpowiednich narzędzi przez Zamawiającego. Ze strony MAS sp. z o.o. umowę
w dniu 22 kwietnia 2021 r. podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J.
S.
— prokurenci uprawnieni do reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI
MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.T
IC. SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021 roku także
podpisem elektronicznym kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U.
— uprawnieni do
reprezentacji tejże spółki. Dowód: 1. wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego
Umowy konsorcjum. U
mowa konsorcjum zawiera stosowne upoważnienie Lidera konsorcjum
do reprezentowania konsorcjum oraz
jego uczestników wobec Zamawiającego we
wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało
zawarte, w tym do podjęcia wszelkich działań w imieniu konsorcjum zmierzających do
podpisania umowy z Zamawiającym w ramach postępowania (§ 2 ust. 2 i 3 oraz S 3 ust. 3
umowy konsorcjum). Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami umowy
kon
sorcjum to do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie
oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem

w przetargu (
§ 4 ust. 1 umowy konsorcjum). Umowa konsorcjum została zatem zawarta w
sposób prawidłowy i skuteczny, a działania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w
imieniu konsorcjum, jak i jego uczestnika znajdują swoje umocowanie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 393 ust. 2 Pzp w zw. z art. 60 ust. 2
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 952/2013 z dnia 9 października 2013 r.
ustanawiającego kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp wskazał, że w formularzu ofertowym
oświadczył, że udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub
państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu
przedsiębiorców lub państw wobec, których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy
dyrektywy 2014/25/UE przekracza 50% w oferowanej dostawie.
W związku z wezwaniem
przez Zamawiającego na podstawie 223 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień, Przystępujący
złożył stosowne wyjaśnienia załączając do nich oświadczenie producenta M.F.A. IS
GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC. SAN.LTD.STI. z dnia 8 czerwca 2021 roku,
które wbrew twierdzeniom Odwołującego zostało podpisane podpisem elektronicznym
kwalifikowanym
prz
ez producenta. Tym samym Przystępujący spełnił żądanie
Zamawiającego we wskazanym przez niego zakresie. Dowód: 2. wydruk zrzutu ekranu
dokumentu elektronicznego oświadczenia producenta.
Przedmiotowe oświadczenie producenta zostało zatem złożone w sposób prawidłowy
i skuteczny, a jego prawdziwość nie została przez Odwołującego skutecznie
zakwestionowana. Przedstawi
ony bowiem przez Odwołującego w odwołaniu dowód z
dokumentu w postaci certyfikatu „YERLI MALI BELGESI” wraz z jego tłumaczeniem
przysięgłym z języka tureckiego, nie odnosi się do produktów oferowanych przez
Przystępującego — producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.
SAN.LTD.STI., albowiem producentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS
GUEVENLIGI MEDIKAL ANONIM SIRKETI. Producent ten to odrębny podmiot gospodarczy,
który nie jest ani uczestnikiem konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez
konsorcjum w postępowaniu. Tym samym nie można uznać przedstawionego dokumentu za
dowód w postępowaniu, potwierdzający twierdzenia Odwołującego. Nie sposób uznać, iż
przywołanymi twierdzeniami i dowodami Odwołujący podważył prawdziwość oświadczeń
Przystępującego oraz producenta. Dowód: 3. dokument z rejestru potwierdzający dane
podm
iotu, który wystawił certyfikat z dnia 21 sierpnia 2021 roku - MFA IS GUVENLIGI
MEDIKAL ANTONIM SIRKETI.
Z
ostrożności odnosząc się do zarzutu, iż Przystępujący nie spełnia preferencyjnych
warunków, wskazał, że sam fakt, że producent ma siedzibę w Turcji czy że ostatnia część
produkcji odbywa się w Turcji nie przesądza o tym, że finalny produkt nabył pochodzenie
tureckie. Do ustalenia kraju pochodzenia towaru nie wystarczy, aby ostatni etap wytwarzania

miał miejsce w danym kraju, ale konieczna jest również ocena w kontekście kryteriów: taryfy
celnej, ekonomicznych oraz technicznych (por. C. Sowiński [w:] Wspólnotowy Kodeks Celny.
Komentarz, red. W. Mo
rawski, Kraków-Warszawa 2007, art. 24.). Analizując poszczególne
kryteria wskazać należy, iż: 1. Ocena w kontekście taryfy celnej sprowadza się do ustalenia
czy na skutek przetworzenia lub obróbki towaru nastąpiło zakwalifikowanie końcowego
produktu do inn
ej taryfy celnej niż poszczególne surowce wchodzące w jego skład. 2.
Kryterium ekonomiczne odn
osi się natomiast do maksymalnego udziałów materiałów
przywiezionych, którego przekroczenie spowoduje, że wytworzone towary nie nabiorą
pochodzenia kraju produkcj
i; albo brany jest pod uwagę maksymalny wzrost wartości, jaki
musi zostać uzyskany, aby nabyły one pochodzenie kraju wytworzenia. 3. Kryterium
techniczne wyznacza istotność procesów obróbki i przetwarzania w kontekście ustalenia
kraju pochodzenia towaru
— Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13.12.1989 r. (C-26/88,
BROTHER INTERNATIONAL GMBH v. HAUPTZOLLAMT GIEBEN, ECR 1989, nr 11, poz.
4253.) uznał proste operacje montażu polegające na rozpakowaniu części składowych, ich
złożeniu i skręceniu gotowego wyrobu za niewystarczające do spełnienia warunku istotności.
Reasumując stwierdził, że producent w oparciu o wskazane powyżej kryteria jednoznacznie
oświadczył, iż oferowane półmaski po pierwsze nie spełniły przesłanek do nabycia
pochodzenia tureckiego, po drugie zaś że pochodzą z państw członkowskich Unii
Europejskiej.
Prawidłowość oraz prawdziwość tego oświadczenie nie została podważona,
tym samym działania Zamawiającego podjęte w ramach badania i oceny ofert były
prawi
dłowe, a odwołanie jest bezzasadne. Przepisy PZP nie przewidują żądnego katalogu
dokumentów czy procedury, które pozwoliłby Zamawiającemu na żądanie od konsorcjum
jakichkolwiek dodatkowych dokumentów czy wyjaśnień. Zarzuty Odwołującego w tym
zakresie pozba
wiane są zatem podstaw prawnych.


Izba ustaliła i zważyła co następuje:


Odwołanie podlega oddaleniu. Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że
wybór oferty Konsorcjum MAS jako oferty najkorzystniejszej w częściach 1-6 dokonany
został z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a mianowicie: art. 58 ust. 2 ustawy Pzp oraz
art. 393 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 60 ust.
2 952/2013 Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny w
zw. z art. 16 ustawy Pzp.

Izba o
dnośnie zarzutu naruszenia art. 58 ust.2 ustawy Pzp stwierdziła, że Umowa
konsorcjum - wbrew twierd
zeniom Odwołującego - jest dokumentem podpisanym

elektronicznie przez strony tej umowy zgodnie z zasadami reprezentacji
. Powyższe
potwierdza dołączony do oferty dokument elektroniczny, zweryfikowany przy pomocy
odpowiednich
narzędzi elektronicznych przez Zamawiającego. Według załączonych przez
Z
amawiającego raportów – okoliczność nie podważana na rozprawie przez Odwołującego -
ze strony MAS sp. z o.o. (Lidera Konsorcjum)
umowę w dniu 22 kwietnia 2021r. podpisem
elektronicznym kwalifikowanym podpisali: M. J. oraz J. S.
— prokurenci uprawnieni do
reprezentacji łącznej, a ze strony M.F.A IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT.TIC.
SAN.LTD.STI umowę w dniu 20 kwietnia 2021r. także podpisem elektronicznym
kwalifikowanym podpisali: F. F. oraz M. U.
— uprawnieni do reprezentacji tej spółki. Na
potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający przedstawił wraz z odpowiedzią na odwołanie
również wydruk zrzutu ekranu dokumentu elektronicznego Umowy konsorcjum. Umowa
konsorcjum
– w jej § 2 ust. 2 i 3 oraz § 3 ust. 3 - zawiera stosowne upoważnienie dla Lidera
konsorcjum do reprezentowania K
onsorcjum oraz jego uczestników wobec Zamawiającego
we wszystkich sprawach podejmowanych w związku z realizacją celu, dla którego zostało
zawarte, w tym do
podjęcia wszelkich działań w imieniu Konsorcjum zmierzających do
podpisania umowy z Zamawiającym. Zgodnie z postanowieniami Umowy konsorcjum (§ 4
ust. 1 Umowy)
do obowiązków Lidera konsorcjum należało zarówno podpisanie i złożenie
oferty, jak również składanie wszelkich oświadczeń woli i wiedzy w związku z uczestnictwem
w przetargu.
Umowa konsorcjum została zatem zawarta w sposób prawidłowy i skuteczny, a
dzia
łania Lidera konsorcjum podejmowane zarówno w imieniu Konsorcjum, jak i jego
uczestnika znajdują umocowanie w dokumentacji przedłożonej przez Zamawiającego, co nie
zostało podważone w toku rozprawy. Izba także dodatkowo zauważa, że Raporty z
weryfikacji podpisów dotyczą także pełnomocnika p. K. K.” wymienianej w zakresie drugiego
z
zarzutów. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art.
58 ust.2 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Izba,
także nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. art. 393 ust. 2 pzp. w zw. z art. 60
ust. 2
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 października 2013 r.
952/2013
ustanawiającego unijny kodeks celny w zw. z art. 16 Pzp. Według Odwołującego
wskazane naruszenie jest skutkiem dokonania
nieprawidłowego badania i oceny ofert, które
doprowadziły Zamawiającego do przekonania, że udział produktów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady
stosuje się przepisy dyrektywy 2014125/UE, przekracza w oferowanej przez MAS dostawie
50%, choć w rzeczywistości towary oferowane przez MAS pochodzą z Turcji, a więc
zarówno względem Odwołującego, jak i MAS, nie stosuje się preferencji unijnej z art. 393
ust. 2 Pzp.

W zakresie tego zarzutu Izba
uwzględniając kontekst sytuacyjny sprawy miała na
uwadze
wskazywane przez Odwołującego okoliczności oraz środki jakie powinien
zastosować Zamawiający dla poczynienia żądanych przez wykonawcę ustaleń i dowód z
certyfikatu jaki złożył z odwołaniem.
Zgodnie ze SWZ - wykonawcy w Formularzu ofertowym w punkcie 5 byli
zobowiązani
złożyć oświadczenie wg instrukcji: „Wykonawca zaznacza właściwy kwadrat. W przypadku
br
aku zakreślenia, zamawiający przyjmuje, że wykonawca dostarczy ponad 50% towarów
pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców
”.
Konsorcjum MAS za
znaczyło pierwsze z oświadczeń w brzmieniu: „Oświadczamy, że
udział produktów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw,
wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE przekracza
w oferowanej dostawie 50%

”.
Drugie z oświadczeń o brzmieniu: „Oświadczamy, że udział produktów pochodzących
z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła
umowy
o równym traktowaniu przedsiębiorców lub państw, wobec których na mocy decyzji
Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE nie przekracza w oferowanej dostawie
50%

”. – zaznaczył Odwołujący.
Tak jak wskazywał Odwołujący do Konsorcjum MAS zostało skierowane wezwanie o
wyjaśnienie czy wyroby oferowane przez niego są poddane ostatniej istotnej ekonomicznie
obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło
istotny etap wytwarzan
ia w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na terytorium
kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Konsorcjum MAS w odpowiedzi na
wezwanie - Lider Konsorcjum -
oświadczyło w pierwszej części wyjaśnień, że: „oferowane
przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane przetwarzaniu, które powoduje
wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw. preferencjami wspólnotowymi”, a
następnie w drugim zdaniu podało, że „MAS będzie wykorzystywać ponad 50% surowców
pochodzących z Państw Członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców". Do tego pisma
załączyło także oświadczenie – oparte na tych samych twierdzeniach - producenta MFA.
O
dwołujący przytoczył zatem jedynie końcowy fragment oświadczeń, złożonych zarówno
przez L
idera, jak i członka konsorcjum, pomijając zasadniczą ich część, w której stwierdzone
zostało, że „oferowane przez naszego Producenta MFA półmaski są poddawane
przetwarzaniu, które powoduje wytworzenie nowego produktu w krajach objętych tzw.
preferencjami wspólnotowymi”. Izba także w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że
oświadczenie w imieniu producenta MFA sygnowane było przez osoby, umocowane do

występowania w imieniu spółki MFA, co potwierdzał przedłożony przez Zamawiającego
wydruk weryfikacji ważności certyfikatów kwalifikowanych podpisów elektronicznych.
Izba (podobnie jak Z
amawiający) również zwraca uwagę, że Odwołujący, zarzucając
brak wykazania przez Konsorcjum MAS
pochodzenia oferowanego wyrobu wskazał, że
Z
amawiający powinien był żądać w Specyfikacji technicznej dokumentów potwierdzających
pochodzenie towarów. Jednakże Zamawiający w przypadku tego przetargu wymagał tylko
oświadczenia i wobec wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienie jego treści. Nie wskazał w tym
wezwaniu na środki dowodowe jakie Konsorcjum miałoby przedłożyć. Także przepisy ustawy
Pzp
nie definiują charakteru środka dowodowego, który miałby przedstawić wykonawca
celem wykazania, że dostawa obejmuje produkty pochodzące w zakresie przekraczającym
50% z krajów korzystających z tzw. preferencji wspólnotowych. Również Odwołujący nie
wskazał dokumentów, w tym dokumentów urzędowych, które mogłyby potwierdzać, że
oferowane przez poszczególnych wykonawców półmaski zostały poddane ostatniej istotnej
ekonomicznie obróbce lub przetworzeniu, które spowodowało wytworzenie nowego produktu
lub stanowiło istotny etap wytwarzania w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu na
terytorium kraju korzystającego z tzw. preferencji wspólnotowych. Wskazany przez niego
wraz z odwołaniem certyfikat nie odnosi się do wyrobów oferowanych przez Konsorcjum
MAS. O
dnosi się - Jak wskazał Przystępujący - do produktu, który nie jest wytwarzany przez
któregokolwiek z członków wspomnianego Konsorcjum. Certyfikat bowiem wskazany jako
dowód nie dotyczy producenta M.F.A. IS GUVENLIGI MEDIKAL TEKSTIL IMALAT. TIC.
SAN.LTD.STI. P
roducentem wskazanym w treści dokumentu jest MFA IS GUEVENLIGI
MEDIKAL ANONIM SIRKETI
– jak podnosił Przystępujący – odrębny podmiot gospodarczy,
który nie jest ani uczestnikiem Konsorcjum ani producentem półmasek oferowanych przez
K
onsorcjum w postępowaniu. Tym samym także ten zarzut oparty na wskazanych
oko
licznościach nie mógł podlegać uwzględnieniu, również co do naruszenia zasad
określonych w art. 16 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z
2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

………………………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie