rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-06-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 1521/21
KIO 1521/21
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron i uczestników postępowania
w dniu 23 czerwca
2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 roku, przez ALTERSTOR sp. z o.o., ul. Sosnowa
30; 05-120 Legionowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa,
przy udziale Transition Technologies S.A., ul. Pawia 55; 01-030 Warszawa -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
bez udziału stron i uczestników postępowania
w dniu 23 czerwca
2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 roku, przez ALTERSTOR sp. z o.o., ul. Sosnowa
30; 05-120 Legionowo,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład
Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa,
przy udziale Transition Technologies S.A., ul. Pawia 55; 01-030 Warszawa -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. Odrzuca od
wołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ALTERSTOR sp. z o.o., ul. Sosnowa 30; 05-120
Legionowo i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ALTERSTOR sp.
z o.o., ul. Sosnowa 30; 05-120 Legionowo,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
, na niniejsze postanowienie -
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
sygn. akt: KIO 1521/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie opieki
serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt
”.
W dniu 20 maja 2021 r. wykonawca ALTERSTOR sp. z o.o. (dalej
jako „odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, który to przepis stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba wskazuje, iż oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w
listopadzie 2020 r. Kwestionując ofertę odwołującego, przystępujący wniósł odwołanie (sygn.
akt KIO 2976/20). Jednocześnie odwołujący złożył swoje odwołanie od zaniechania
odrzucenia oferty
przystępującego (sygn. akt KIO 2971/20). KIO w wyroku z 7 grudnia
2020
r. po rozpatrzeniu merytorycznie obu odwołań uwzględniła odwołanie wniesione przez
przystępującego nakazując odrzucenie oferty odwołującego, przy jednoczesnym oddaleniu
odwołania odwołującego.
Odwołujący wniósł skargę na ww. wyrok. Jednocześnie zamawiający wykonał wyrok KIO
w dniu 13 stycznia 2021 r. i odrzucił ofertę odwołującego, która to czynność nie została
zakwestionowana przez
odwołującego. Jednocześnie Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wyrokiem z dnia 5 maja 2021 r.
(sygn. akt XXIII Zs 11/21) oddalił skargę odwołującego.
W związku z powyższym, zdaniem Izby odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy,
bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty
odwołującego.
Wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym.
Co za tym idzie odwołujący nie jest aktualnie (w terminie wniesienia odwołania)
i niezależnie od podejmowanych czynności, nie może już być wykonawcą w ramach
przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 505 nPzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp.
Analizując omawiany przepis, pod kątem podmiotów, które mogą skutecznie korzystać ze
środków ochrony prawnej, należy zidentyfikować i wymienić następujące grupy podmiotów,
tj.:
- wykonawcy,
- uczestnicy konkursu,
- inne podmioty,
a wszystkie ww podmioty muszą mieć lub miały interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poni
osły lub mogły ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy.
Odwołującego z pewnością nie można zakwalifikować do podmiotów uczestniczących
w konkursie, jak i nie można zakwalifikować do grona innych podmiotów, gdyż innymi
podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 nPzp,
oraz Rzecznik
Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Tym samym, odwołującego należy zweryfikować pod kątem ustalenia, czy nadal
odwołującemu (pomimo ostatecznego stwierdzenia przez Sąd Okręgowy zasadności
odrzucenia Jego oferty), można przypisać status wykonawcy.
Ustawodawca zdefiniował wykonawcę w art. 7 pkt 30 nPzp, opisując, iż Ilekroć
w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług. Odwołujący
u
biegał się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, w którym złożył ofertę, która
ostatecznie (wyrokiem Sądu Okręgowego) została odrzucona. Zdaniem Izby, status
wykonawcy wiąże się z możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt
złożenia oferty w postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu
nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość
korzy
stania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie
utracić - przykładowo w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył
ofertę - czynności zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub
odrzucenia jego oferty. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie o
dwołujący status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak go utracił w wyniku odrzucenia jego oferty.
Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 roku, sygn. akt
KIO 386/21 „Skład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Ge
böudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universita
t für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Trybunał wyraźnie wskazał,
iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej
dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej
z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i wybrany.”. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. Potwierdza tę tezę
orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-
249/01 Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft
mbH
für
den
Donauraum
AG
(WED),
ECLl:EU:C:2003:359), gdzie Trybunat wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić prawa do
wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy
bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Nadto, Izba
podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dla
przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16 Archus et Gama,
iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony
wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia.
Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta. Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest
odmienny. Mamy tu bowiem do czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu
w pozyskaniu zamówienia, lecz również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec
wyboru najkorzystniejszej oferty (…). W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie
upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości
dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości
uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do
unieważnienia postepowania należy odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia
odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty
może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej
za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do
sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie
potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym
postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie.
Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej
umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie TSUE przywołane
w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16 oraz z innych
przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek,
że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia "interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania
w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu
w u
zyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt:
KIO 1609/ 18, gdzie stwierdzono: "Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę
interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
po
stępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natu
ry publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (…)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, (Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia”.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie
pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437),
z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi
odwołujący.
Przewodniczący:
…….…………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
1. Odrzuca od
wołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża ALTERSTOR sp. z o.o., ul. Sosnowa 30; 05-120
Legionowo i z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ALTERSTOR sp.
z o.o., ul. Sosnowa 30; 05-120 Legionowo,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
, na niniejsze postanowienie -
w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący
………………………
Członkowie:
………………………
………………………
sygn. akt: KIO 1521/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie opieki
serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt
”.
W dniu 20 maja 2021 r. wykonawca ALTERSTOR sp. z o.o. (dalej
jako „odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa”
albo „nPzp”.
Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp, który to przepis stanowi,
że Izba odrzuca odwołanie jeżeli odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Izba wskazuje, iż oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w
listopadzie 2020 r. Kwestionując ofertę odwołującego, przystępujący wniósł odwołanie (sygn.
akt KIO 2976/20). Jednocześnie odwołujący złożył swoje odwołanie od zaniechania
odrzucenia oferty
przystępującego (sygn. akt KIO 2971/20). KIO w wyroku z 7 grudnia
2020
r. po rozpatrzeniu merytorycznie obu odwołań uwzględniła odwołanie wniesione przez
przystępującego nakazując odrzucenie oferty odwołującego, przy jednoczesnym oddaleniu
odwołania odwołującego.
Odwołujący wniósł skargę na ww. wyrok. Jednocześnie zamawiający wykonał wyrok KIO
w dniu 13 stycznia 2021 r. i odrzucił ofertę odwołującego, która to czynność nie została
zakwestionowana przez
odwołującego. Jednocześnie Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wyrokiem z dnia 5 maja 2021 r.
(sygn. akt XXIII Zs 11/21) oddalił skargę odwołującego.
W związku z powyższym, zdaniem Izby odwołujący utracił skutecznie status wykonawcy,
bowiem sąd odwoławczy podtrzymał wyrok KIO stwierdzający konieczność odrzucenia oferty
odwołującego.
Wyrok ten jest wyrokiem prawomocnym.
Co za tym idzie odwołujący nie jest aktualnie (w terminie wniesienia odwołania)
i niezależnie od podejmowanych czynności, nie może już być wykonawcą w ramach
przedmiotowego postępowania.
Zgodnie z przepisem art. 505 nPzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać
uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się
do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione
przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 nPzp.
Analizując omawiany przepis, pod kątem podmiotów, które mogą skutecznie korzystać ze
środków ochrony prawnej, należy zidentyfikować i wymienić następujące grupy podmiotów,
tj.:
- wykonawcy,
- uczestnicy konkursu,
- inne podmioty,
a wszystkie ww podmioty muszą mieć lub miały interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poni
osły lub mogły ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy.
Odwołującego z pewnością nie można zakwalifikować do podmiotów uczestniczących
w konkursie, jak i nie można zakwalifikować do grona innych podmiotów, gdyż innymi
podmiotami mogą być organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 nPzp,
oraz Rzecznik
Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Tym samym, odwołującego należy zweryfikować pod kątem ustalenia, czy nadal
odwołującemu (pomimo ostatecznego stwierdzenia przez Sąd Okręgowy zasadności
odrzucenia Jego oferty), można przypisać status wykonawcy.
Ustawodawca zdefiniował wykonawcę w art. 7 pkt 30 nPzp, opisując, iż Ilekroć
w niniejszej ustawie jest mowa o wykonawcy
– należy przez to rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę
produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub
zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący jest osobą prawną, która oferuje na rynku świadczenie usług. Odwołujący
u
biegał się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, w którym złożył ofertę, która
ostatecznie (wyrokiem Sądu Okręgowego) została odrzucona. Zdaniem Izby, status
wykonawcy wiąże się z możliwością czynnego uczestnictwa wykonawcy w kolejnych etapach
postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt
złożenia oferty w postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu
nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę, co z drugiej strony przekłada się na możliwość
korzy
stania ze środków ochrony prawnej. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie
utracić - przykładowo w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył
ofertę - czynności zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub
odrzucenia jego oferty. Zdaniem Izby, w przedmiotowej sprawie o
dwołujący status
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia posiadał (złożył ofertę, ubiegał się
o zamówienie), to jednak go utracił w wyniku odrzucenia jego oferty.
Jak słusznie zwróciła uwagę Izba w postanowieniu z dnia 19 lutego 2021 roku, sygn. akt
KIO 386/21 „Skład orzekający Izby podkreśla, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości
UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie
Bietergemeinschaft Technische Ge
böudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich
GmbH przeciwko Universita
t für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service
GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej
decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu
zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy
najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Trybunał wyraźnie wskazał,
iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej
dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby
oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej
z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do
umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu
odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent
i wybrany.”. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017)
słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu. Potwierdza tę tezę
orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie
C-
249/01 Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft
mbH
für
den
Donauraum
AG
(WED),
ECLl:EU:C:2003:359), gdzie Trybunat wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić prawa do
wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy
bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Nadto, Izba
podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dla
przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C - 131/16 Archus et Gama,
iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony
wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia.
Dokładnie Trybunał stwierdził: „w sytuacji takiej jak ta rozpatrywana w postępowaniu
głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie
oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio,
o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony
oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia
oferty wygrywającego oferenta. Tymczasem stan faktyczny w omawianej sprawie jest
odmienny. Mamy tu bowiem do czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu
w pozyskaniu zamówienia, lecz również we wnoszeniu środków ochrony prawnej wobec
wyboru najkorzystniejszej oferty (…). W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący mylnie
upatruje interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do możliwości
dążenia wykonawcy do unieważnienia postępowania jako takiego i możliwości
uczestniczenia w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Izby możliwość dążenia do
unieważnienia postepowania należy odczytywać jako potencjalny skutek wniesienia
odwołania, w którym odwołujący dąży do obrony własnej oferty (ale obrona własnej oferty
może okazać się nieskuteczna) i jednocześnie do eliminacji oferty konkurencyjnej, uznanej
za najkorzystniejszą. W wyniku tak złożonego środka ochrony prawnej może dojść do
sytuacji, gdzie potwierdzą się zarzuty odwołania wobec oferty wybranej a jednocześnie nie
potwierdzą się zarzuty wobec oferty odwołującego, tym samym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego podlegało będzie unieważnieniu. Skład orzekający w niniejszym
postępowaniu odwoławczym wyraża przekonanie, że wynik w postaci unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być celem samym w sobie.
Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej
umowy na realizacje zamówienia. Potwierdza to również orzeczenie TSUE przywołane
w treści odwołania przez samego Odwołującego. Z orzeczenia C-131/16 oraz z innych
przywołanych przez Izbę w niniejszym uzasadnieniu jednoznacznie płynie wniosek,
że konieczne jest skarżenie obu decyzji zamawiającego, zarówno o wykluczeniu
odwołującego/odrzuceniu jego oferty oraz decyzji o wyniku postępowania. Rozumienie
pojęcia "interesu” nie zmieniła znacząco nowelizacja przepisów z 2019 roku. Ogłoszenie
nowego postępowania jest zdarzeniem przyszłym, niepewnym, zależnym od wystąpienia
wielu czynników, których wyniku nie można przewidzieć w momencie składania odwołania
w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aby natomiast możliwe było
korzystanie ze środków ochrony prawnej konieczne jest wykazanie posiadania interesu
w u
zyskaniu zamówienia. Takiej przesłanki, w ocenie Izby, Odwołujący nie zdołał wykazać.
Niniejsza kwestia została także poruszona w wyroku z dnia 24 sierpnia 2018 r., sygn. akt:
KIO 1609/ 18, gdzie stwierdzono: "Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę
interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule.
Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie
o "interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o "szkodzie", ale z konstrukcji całego
po
stępowania odwoławczego. (...) postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na
ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta,
nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów
regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów
mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania
zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje
natu
ry publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. (…)
Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań
statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia
1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, (Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz. 1701, ze zm.), (tak
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca
1973/11). Działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty
w niniejszym postępowaniu, a na jego zniweczenie. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał,
że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia”.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie
pierwsze
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437),
z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi
odwołujący.
Przewodniczący:
…….…………………
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2863/21 z dnia 2021-10-18
- Sygn. akt KIO 2772/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2634/21 z dnia 2021-10-11
- Sygn. akt KIO 2149/21 z dnia 2021-10-01
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
