rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-10-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 2149/21
KIO 2149/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do po
stępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale Polskie
go Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
1 października 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie
do po
stępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale Polskie
go Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy
Transprojekt Gdański sp. z o.o. w Gdańsku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
dokonanie
zmiany
projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki
sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania
Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za
element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty
wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, działającej w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz
Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 2149/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działająca w
imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie
, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) –
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz–Toruń,
odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229.
W dniu 19 lipca 2021 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie dokumentów zamówienia, tj.
Subklau
zuli 8.8. pkt I lit b) projektowanych postanowień umowy (w zakresie dotyczącym
Kamienia Milowego nr 1) w sposób, który powoduje — nieuzasadnione potrzebami
z
amawiającego — uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady:
1)
uczciwej konkurencji
i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia
do
stępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w
wykonaniu zamówienia a także
2)
pro
porcjonalności
poprzez zastosowanie środków
dyskryminujących
oraz
nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć
ma kara umowna,
3)
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z
zasada
mi współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym
samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych.
co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp przez ustalenie warunków zamówienia
w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany projektowanego
postanowienia umowy, tj.
Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki sposób, by kara umowna w nim
określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od
w
artości wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie
Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 17 IDW
stanowiącej Tom I SWZ, dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, wskazał, iż cenę
należy wyliczyć w oparciu o Wykaz Płatności z uwzględnieniem wskazanego tam sposobu
obliczenia ceny i zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian
. Przytoczył postanowienia pkt
17.1.-
17.3 IDW. Powołując się na wzór wykazu płatności, o którym mowa w pkt 17.1 — 17.3
IDW
wskazał, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego, a zatem i maksymalna
wartość wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony nr Il, tj.
Dokumenty wykonawcy, została przez Zamawiającego ustalona ma poziomie do 5%
wartości całości kontraktu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki
Kontraktu), pn.
Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu
pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO By
dgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła
Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający:
-
w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień
Milowy)” wskazał:
Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID
Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzul
ą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów
inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok.
14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi
powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10.
-
w warunkach dotyczących kar umownych wskazał:
Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki
Kontraktu), pn.
SZCZEGÓLNE WARUNKI KONTRAKTU — Część B Postanowienia
Szczeg
ólne dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz - Toruń,
odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że:
-
„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz,
sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia
Ceny Oferty
(…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w
Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy.
-
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę
Oferty ne
tto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za
wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie.
-
w warunkach dotyczących kar umownych:
„Subklauzula 8.8 Kary umowne
Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne:
(…)
(b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni
Milowych) z przycz
yn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie
Dane Kontraktowe lub w terminie z
mienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości
0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem
postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania].
Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie;”.
Odwołujący podniósł, że przy realizacji zamówień w formule „zaprojektuj i wybuduj”
standardem jest, iż główny wykonawca powierza wykonanie części projektowej zamówienia
podmiotowi zawodowo zajmującemu się wykonywaniem dokumentacji projektowej robót
budowlanych. Naj
częściej podmiot taki występuje jako podwykonawca, rzadziej jako
konsorcjant. Przypadki, gdy wykonawca główny samodzielnie realizuje prace projektowe
należą do rzadkości. Powyższe standardy rynkowe wykonywania tego rodzaju inwestycji
znalazły swoiste odzwierciedlenie w warunkach zamówienia dotyczących wykonawstwa, a
konkretnie w braku zakazu podwykonawstwa w obszarze prac projektowych (braku
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac projektowych przez wykonawcę).
Zdaniem odwołującego, nie znalazły już jednak odzwierciedlenia w warunkach
zamówienia w zakresie kar umownych. Odwołujący wskazał, że przy wartości zamówienia
ok. 500 mln zł netto i przy wprowadzonym w Wykazie Płatności ograniczeniu wartości
poszczególnych elementów zryczałtowanych ceny oferty:
-
wartość wynagrodzenia za prace projektowe nie może być wyższa niż 25 mln zł —
ograniczenie na poziomie nie wyższym niż 5% ceny oferty,
-
wartość wynagrodzenia za roboty budowalne ma stanowić nie mniej niż 445 mln zł —
ograniczenie na poziomie nie niższym niż 89% (po odliczeniu do 5% na prace projektowe
oraz do 6% na koszty wymagań ogólnych).
Odwołujący wskazał przy tym, że na potrzeby odwołania i dalszych obliczeń
przyjmu
je dla uproszczenia, że wykonawca przyjąłby przy wyliczeniu ceny maksymalne limity
% dla prac projektowych (5%) i kosztów wymagań ogólnych (6%) oraz, że całość kwoty
stanowiącej 5% wartości kontraktu zostałaby zapłacona przez wykonawcę głównego
podwykonawcy prac projektowanych (choć niewątpliwe w rzeczywistości wykonawca
uwzględniłby jakiś narzut).
Zdaniem odwołującego, kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I lit b)
dotycząca zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie dotycząca zwłoki w
wykonaniu prac projektowych, została ukształtowana na poziomie 0,02% wartości całego
kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kon
traktowej netto, która jest ceną oferty netto). Tak samo
— czyli jako 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto liczone są także kary za
zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 i 3, czyli za roboty budowlane. Według
odwołującego, przy przyjętej wyżej wartości kontraktu (500 mln zł) kara umowna za jeden
dzień zwłoki wynosi 100 tys. zł. Oceniając obciążenie poszczególnych części zamówienia
ryzykiem z tytułu kar umownych, odwołujący wskazał, że część dotycząca prac projektowych
jest tym ryzykiem obciążona niewspółmiernie wysoko w porównaniu do części obejmującej
roboty budowlane.
Zdaniem odwołującego tak skonstruowana kara oznacza bowiem, że realna — tzn.
proporcjonalna do wysokości wynagrodzenia, jaką można uzyskać za prace projektowe —
dzienna kara umow
na wynosi w istocie 0,4% tegoż wynagrodzenia, przy ok. 0,022% za
część obejmującą wykonanie robót o budowlanych. W istocie więc procent dziennej kary
umownej za prace projektowe
(porównywany do wartości wynagrodzenia za tę część
zamówienia) stanowi blisko 2000 % (dwa tysiące procent) dziennej kary umownej za roboty
budowlane.
Odwołujący, obrazując obciążenie poszczególnych części zamówienia ryzykiem
z tytułu kar umownych wskazał, że warunki zamówienia określają limit kar na poziomie 20%
Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej netto. Na tym też poziomie (do 20%) limit kar
umownych może zostać określony w umowie podwykonawczej. Odnosząc ów limit 20% do
wysokości wynagrodzenia wykonawcy głównego i wykonawcy prac projektowych
argumentował, że limit dla wykonawcy robót wynosi 89 mln zł, a dla wykonawcy prac
projektowych 5 mln zł. Limit ten w przypadku prac projektowych zostanie wyczerpany już
przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki.
Zdaniem odwołującego oznacza to także, że limit kar umownych określony na
poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto (a więc 100 mln zł) zostanie
wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność
wynagrodzenia za prace projektowe.
Według odwołującego powyższe obrazuje, że istnieje
rażąca dysproporcja w rozłożeniu ryzyk związanych z karami umownymi za zwłokę w
odniesie
niu do poszczególnych części realizacji zamówienia. W związku z powyższym
Odwołujący podniósł, iż kara umowna za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1
(liczona od wartości całego kontraktu, a nie od wartości tej jego części której dotyczy)
narusza wska
zane w zarzutach (pkt 2 odwołania) przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w tym
zasady udzielania zamówień publicznych.
Według odwołującego tak skonstruowana kara umowna narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do
zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym
także małym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP) zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu
zamówienia w formie podwykonawstwa lub konsorcjanta wykonawcy głównego. Odwołujący
argumentował, że kary umowne muszą być przez wykonawcę wzięte pod uwagę przy
kalkulowaniu ceny oferty, stanowią bowiem znaczące ryzyko kontraktowe. W sytuacji, gdy
ryzyko to nieproporcjonalnie wysoko obciąża jedną z części zamówienia wykonawca, który
chce ubiegać się o zamówienie, może albo przerzucić to ryzyko na podwykonawcę
(wykonawcę) tej części, albo wkalkulować je w cenę oferty.
Odwołujący argumentował, że zasadniczo wydawać by się mogło, że Zamawiający
zabezpieczył podwykonawcę przed nadmiernym obciążeniem podwykonawców ryzkiem
udziału w zamówieniu. Zgodnie z art. 463 PZP ustalił bowiem m. in., że
Subklazula 44.
3. Umowa o podwykonawstw
o, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i
dostawy nie może zawierać postanowień:
f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w
wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach
tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
Na mocy ww. Subklauzuli podwykonawca (pr
ojektant) nie będzie mógł być na mocy
umowy podwykonawczej obciążany karami w procencie wyższym niż ten obciążający
wykonawcę na mocy umowy głównej. Co do zasady więc — podwykonawca nie będzie mógł
być na mocy umowy podwykonawczej obciążany karami w kwocie dziennej tożsamej, jaka
byłaby naliczona wykonawcy. Będzie tak jednak wyłącznie wówczas, gdy kary dla
podw
ykonawcy będą wyliczane od wysokości przysługującego mu wynagrodzenia
wskazanego w umowie podwykonawczej.
Tymczasem standardem rynkowym jest, że
główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z pracami powierzonymi podwykonawcy na
tegoż podwykonawcę. Zdaniem odwołującego wykonawca czyni to:
-
określając w umowie podwykonawczej kary procentowo nie wyższe od tych oznaczonych w
umowie z zamawiającym, ale liczone nie od wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a od
wysokości jego (wykonawcy) wynagrodzenia określonego w umowie z zamawiającym, lub
-
wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do
pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w
tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez
zamawiającego na wykonawcę głównego, co nie jest wprost sprzeczne z cytowaną wyżej
Subklauzulą 4.4. pkt 3 lit f).
Zdaniem odwołującego analogiczna sytuacja — dotycząca nadmiernego w stosunku do
wartości świadczenia obciążenia ryzykiem — będzie mieć miejsce także w sytuacji, gdy
wykonawca prac projektowych będzie uczestnikiem procesu inwestycyjnego jako konsorcjant
wykonawcy robót budowlanych. Według odwołującego to konsorcjanta — projektanta
obciążać będzie w umowie konsorcjum ryzyko kar umownych dotyczących wykonania
Kamienia Milowego nr 1, a dodatkowo, nawet tylko teoretyczni
e, nie chroni go żadna
klauzula w umowie głównej.
Zdaniem odwołującego — biorąc pod uwagę ryzyko związane z karą umowną za zwłokę
w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 i wskazane standardy zawieran
ia umów
podwykonawczych na prace projektowe (czy umów konsorcjum), projektanta obciąża
niewspółmiernie wysokie w stosunku do przysługującego mu wynagrodzenia ryzyko
kontaktowe, a przy tym znacząco wyższe niż wykonawcę robót budowanych. Tego rodzaju
postano
wienie wywołuje więc bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia dla części projektantów, w szczególności spośród MŚP, których nie stać na
podjęcie tak wysokiego ryzyka, a którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie
wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa.
Według odwołującego
postanowienie powyższe nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, ale także
stoi w sprzecz
ności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą
do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego,
prowadzi to też do uprzywilejowania tych wykonawców, którzy są wykonawcami
realizującymi samodzielnie obie części zamówienia tj. i prace projektowe i roboty budowlane
i wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji wykonawców, którzy prace
projektowe zlecają podwykonawcom. Ci ostatni albowiem nie mogąc zaangażować albo nie
mając pewności co do udziału podwykonawcy projektanta, który nie chce przyjąć na siebie
tak wysokieg
o ryzyka kontraktowego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.
Według odwołującego, należy też rozważyć sytuację, gdyby wykonawca nie obciążył
projektanta całością ryzyka kontraktowego z tytułu tak ustalonej kary umownej za wykonanie
Kamienia Milowego nr 1 i p
rzyjął na siebie ryzyko zapłaty zamawiającemu różnicy pomiędzy
karą jemu naliczoną i karą naliczoną przez niego projektantowi (proporcjonalnie do
wysokości wynagrodzenia projektanta). Również w takim przypadku, przedmiotową karę
należałoby ocenić jako naruszającą zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Taka sytuacja oznaczałaby, iż główny wykonawca ponosiłby
bardzo wysokie ryzyko w wyborze podwykonawcy -
projektanta, które, jak wykazano na
wstępie, będzie wielokrotnie wyższe niż w przypadku podzlecenia robót budowlanych albo
samodzielnego wykonywania prac projektowych.
Zdaniem odwołującego także w tym
wypad
ku przedmiotowe postanowienie prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców,
którzy są zdolni do samodzielnego wykonania obu części zamówienia tj. i prac projektowych
i robót budowlanych lub podzlecają tylko wykonanie części robót budowlanych.
Odwołujący wywiódł, że okoliczność, iż dokumenty zamówienia dopuszczają, by
wykonawcy mogli w różny sposób podejść do skalkulowania ryzyka wynikającego z
dysproporcji w rozłożeniu kar o umownych za zwłokę pomiędzy prace projektowe i roboty
budowlane
— powoduje, że mamy tu do czynienia z niejednoznacznym określeniem
warunków zamówienia, co może prowadzić do tego iż oferty wykonawców będą
nieporównywalne. Zdaniem odwołującego świadczy to nie tylko o naruszeniu zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obowiązku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc o naruszeniu
art. 99 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmiany
Subklauzuli 8.8 pkt I lit b w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie
terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia
Wykonawcy za element zrycza
łtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również, że kwestionowanym postanowieniem zamawiający
narusza także zasadę proporcjonalności. Odwołujący wywiódł, że zasada proporcjonalności
wymaga, by z
amawiający kształtował warunki zamówienia w postępowaniu w sposób
adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, w świetle orzecznictwa TSUE można
uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw.
testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (warunek
zamówienia):
-
nie jest dyskryminujące,
-
jest uzasadnione względami interesu publicznego,
-
jest odpowiednie dla os
iągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz
-
nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu
(tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków).
Według odwołującego, kara umowna, o której mowa w Subklauzuli 8.8 pkt I lit. b (w
zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1) nie spełnia co najmniej dwóch z ww.
przesłanek testu proporcjonalności:
1)
jest dyskryminująca (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) jest nadmierna, tj.
wykracza ponad to co jest konieczne do osiągniecia celu, któremu
służy ta kara umowna.
Odwołujący argumentował, że z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do
zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim
jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę
swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy
brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mo
gą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy kara umowna — taka jak ta będąca przedmiotem
odwołania — rozkłada pomiędzy uczestników inwestycji (wykonawcę robót i wykonawcę prac
projektowych) ciężar ryzyka wykonania zamówienia skrajnie niewspółmiernie do wysokości
wynagrodzenia,
jakie tym uczestnikom przysługuje zgodnie z narzuconymi przez
zamawiającego proporcjami udziału robót i prac projektowych w wysokości ceny oferty, nie
spełnia ona ww. funkcji. Z uwagi bowiem na swoją jednostronną restrykcyjność ogranicza
konkurencję (eliminuje część wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu), a
nawet w przypadku jej zaakceptowania przez część wykonawców na rynku — nie daje się
wyegzekwować. Zdaniem odwołującego, wskazanie we wzorze umowy przesadnie wysokich
ka
r umownych nie oznacza jeszcze, że uda się je wyegzekwować. Z art. 484 kc wynika
bowiem, że obowiązkową przesłanką miarkowania kary jest jej rażące wygórowanie. Brak
wi
ęc korzyści z takich kar dla zamawiającego. Nawet przeciwnie — najpierw wskutek kar
zawy
żonych zmniejszyła się konkurencja w przetargu, a następnie takich kar i tak nie udało
się uzyskać. Tyle że korzyści z art. 484 kc miarkowania kar umownych w toku realizacji
umowy wskutek orzeczenia sadu) odnosz
ą z reguły duże przedsiębiorstwa. MSP przy zbyt
wysokich karach przewidzianych w przetargu najczęściej rezygnują ze złożenia oferty, gdyż
nawet potencjalne ryzyko ich zapłaty jest dla nich nieakceptowane. Odwołujący wywiódł, że
limit kar umownych określony na poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto
zostanie wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność
wynagrodzenia za prace projektowe (które to wynagrodzenie nie może przekroczyć 5%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej). W sytuacji, gdy dla zamaw
iającego jest oczywistym
(brak zakazu podwykonawstwa), że prace projektowe z reguły powierzane są podmiotowi
trzeciemu, ukształtowanie kary umownej w ten sposób iż wyczerpuje się ona dopiero przy
wielokrotności wynagrodzenia należnego temu podmiotowi trzeciemu, według odwołującego
wskazuje na rażącą dysproporcję w rozłożeniu ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu
inwestycyjnego. Nie sposób uznać, by takie postanowienia stanowiły realizację zasady
proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że wolą ustawodawcy jest wsparcie
pod
wykonawców w procesie inwestycyjnym, czego wyraźnym dowodem jest odrębne i
szczegółowe uregulowanie kwestii podwykonawstwa w Pzp, a zwłaszcza uregulowanie
zawarte w art. 463 Pzp.
Odwołujący wywiódł, że z zasad doświadczenia życiowego wynika, że postanowienie to
może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję lub próbę
skalkulowania przez wykonawcę ryzyka jakie się z nim wiąże w cenie oferty. To ostatnie jest
przy tym znacząco utrudnione, jeżeli nie niemożliwe — co może skutkować uwzględnieniem
w cenie oferty ryzyka przeszacowanego, a w konsekwencji poniesieniem przez
Zamawiającego zbędnych kosztów. Zdaniem odwołującego, dobre praktyki kontraktowe,
zalecają by kary umowne konstruować proporcjonalnie do części zamówienia, której
dotyczą. Zdaniem odwołującego, jego żądanie zmierza zatem do przywrócenia Subklauzuli
8.8. pkt I lit b -
w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 - zgodności z zasadą
przejrzystości, a jednocześnie wpisuje się w dobre praktyki kontraktowe.
Odwo
łujący wywiódł także, że do projektowanych postanowień umowy — w związku z
art. 8 ust. 1 Pzp
zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego i naruszenie
uregulowanych tam zasad konstruowania stosunku zobowiązaniowego może być uznane za
naruszenie Pzp. Od
wołujący podniósł, że naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim zasady
proporcjonalności świadczy, iż naruszone są także przepisy art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu
cywilnego. Jego zdaniem, uzasadnienie d
otyczące naruszenia zasad zamówień publicznych
wskazane wyżej wyczerpuje także przesłanki naruszenia zasad wynikających z art. 5 i art.
353 (1) Kodeksu cywilnego.
Zdaniem o
dwołującego zamawiający - konstruując Subklauzulę 8.8. pkt I lit b w zakresie
dotycz
ącym kary umownej za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 w sposób
nieproporcjonalny do wynagrodzenia należnego za tę część zamówienia, w szczególności,
gdy określa maksymalną % wysokość tego wynagrodzenia - wykorzystał swoją pozycję w
strukturze
zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych
wykonawców postanowienie umowy. Według odwołującego uprawniony jest więc w realiach
przedmiotowej sprawy zarzut, że zamawiający uczynił ze swego prawa do ustalenia
projektowanych postanowie
ń umowy użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie, zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie powinno być uważane za wykonywanie
prawa, a w konsekwencji nie powinno kor
zystać z ochrony prawnej. Ponadto w ocenie
o
dwołującego, nieproporcjonalne do wartości części zamówienia obciążenie wykonawcy
ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353(1) KC. Zdaniem
odwołującego, w niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego
na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej,
równej pozycji stron umowy, które doznały uszczerbku wskutek nierówno rozłożonego
ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu inwestycyjnego (wykonawca robót vs.
projektant
— z reguły podwykonawca). Odwołujący podniósł, że każda zwłoka, niezależnie
od tego na jakim etapie realizacji zamówienia wystąpi, wpływa jednakowo negatywnie na
realizację zamówienia. Nie ma więc uzasadnionych powodów dla których zwłoka w toku
projektowania miałaby być sankcjonowana proporcjonalnie tak znacząco wyższą karą niż
zwłoka w toku robót budowlanych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili
przystąpienie wykonawcy:
1) Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie,
2) Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie,
3) Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie,
4)
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,
5) STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
6) Transprojekt
Gdański sp. z o.o. w Gdańsku,
7) Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Wni
eśli o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i
stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 134 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: (…)
20)
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
A
rt. 5 Kodeksu Cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
1
KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229. W tym samym
dniu
na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja warunków
zamówienia (SWZ).
Ustalono t
akże, że zgodnie z pkt 17. (Sposób Obliczenia Ceny Oferty) IDW,
stanowiącej Tom I SWZ zamawiający wskazał:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele
elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część
SWZ - Tom IV.
17.2.
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny
zawarty w Tomie IV SWZ
— Wykaz Płatności,
17.3.
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje, Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian
do Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie
pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art, 223 ustawy Pzp.
Ustalono także, że we wzorze wykazu płatności zamawiający wskazał, że
m
aksymalna wartość zobowiązania zamawiającego za element zryczałtowany oznaczony nr
Il, tj. Dokumenty wykonawcy,
została ustalona ma poziomie do 5% wartości całości
kontraktu.
Ustalono ponadto
, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki Kontraktu),
pn.
Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu pn.: Projekt i
budowa drogi ekspresowej
SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła
Solec
, Zamawiający:
-
w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień
Milowy)” wskazał:
Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
termin
ie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID
Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów
inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok.
14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi
powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10.
-
w warunkach dotyczących kar umownych wskazał:
Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Ustalono również, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki Kontraktu),
pn.
Szczególne Warunki Kontraktu — Część B Postanowienia Szczególne dla kontraktu pn.:
Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo
do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że:
-
„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz,
sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia
Ceny Oferty (…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w
Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy.
-
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę
Oferty netto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za
wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie.
-
w warunkach dotyczących kar umownych:
„Subklauzula 8.8 Kary umowne
Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne:
(…)
(
b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni
Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie
Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości
0,02 % Z
aakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem
postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania].
Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej
Ilo
ści Wykonania naliczane będą oddzielnie;
W przypadku niewykonania przez Wykonawcę kolejnych Wymaganych Minimalnych
Ilości Wykonania w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie
zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, lub w przypadku przekroczenia Czasu na
Ukończenie Robót lub Odcinka, każda uprzednio naliczona na podstawie punktu I podpunktu
(b) niniejszej Subklauzuli Kara umowna, zostanie zaliczona na poczet należnej
Zamawiającemu Kary umownej z tytułu niewykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania lub przekroczenia Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka.
Jeśli uprzednio naliczona Kara umowna z tytułu niewykonania Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania będzie wyższa od kolejnej naliczonej na podstawie punktu I
podpunktu (b) lub (a)
Kary umownej, to wysokość należnej Kary umownej nie ulegnie
zmniejszeniu, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania].”.
Subklauzula 8.15. [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]:
W przypadku nali
czenia, zgodnie z Subklauzulą 8.8 [Kary umowne] oraz
dokumentem Dane Kontraktowe, Kary umownej związanej z niewykonaniem:
(i) Kamienia Milowego nr 1 (tj. złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
terminie 15 miesi
ęcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID) (…) w terminie
określonym przez Inżyniera, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie
zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej.
W przeciwnym wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższej Przejściowej Płatności kwotę
równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych.
Jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany, Zamawiający zwraca Wykonawcy
powyższe zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie lub dokona zwrotu
Kwot Zatrzymanych zgodnie z Subklauzulą 14.9 [Zwolnienie Kwoty Zatrzymanej],
bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia.
W przypadku niedotrzymania
Czasu na Ukończenie lub odstąpienia od Umowy z
przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie z winy Wykonawcy] lub innych,
leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania
należności wynikającej z Kary umownej, w szczególności poprzez uruchomienie powyższego
zabezpieczenia zakończenia robót w Czasie na Ukończenie, lub poprzez potrącenie
należności wynikającej z Kary umownej z płatności przysługującej Wykonawcy. W takim
wypadku Kwoty Zatrzymane zostaną zaliczone na rzecz należności wynikającej z Kary
umownej. Powyższa procedura ma zastosowanie również w przypadku naliczenia Kar
umownych określonych w punkcie II Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Ustalono także, że w Subklauzuli 8.5 SWK [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zmiana wykonania Wymaganej Mi
nimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział, że
Wykonawca, w razie zagrożenia terminu realizacji Kamienia Milowego, ma uprawnienie do
zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, jeśli i w takim zakresie, w jakim
wykonanie Wymaganej Minim
alnej Ilości Wykonania w terminie jest, lub przewiduje się, że
będzie, opóźnione wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych w przedmiotowej
Subklauzuli tj.:
a)
Zmiana (z tym zastrzeżeniem, że nie wymaga się postępowania zgodnie z
postanowieniami Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy],
b)
powód opóźnienia dający uprawnienie do PCnU na podstawie którejkolwiek Subklauzuli
niniejszych Warunków,
c)
wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne, które do celów niniejszych Warunków
będą oznaczały niesprzyjające warunki klimatyczne na Placu Budowy, które są
nieprzewidywalne biorąc pod uwagę dane klimatyczne udostępnione przez Zamawiającego
na podstawie Subklauzuli 2.5 [Dane dotyczące Placu Budowy i elementy odniesienia],
d)
Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr,
spowodowane przez wprowadzenie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego na
podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 z późn. zm.), i wprowadzeniem związanych z
tym ograniczeń. W przypadku zmiany albo uchylenia tejże ustawy w wyżej wskazanym
zakresie, zastosowanie znajdą inne równoważne przepisy,
e)
Jakiekolwiek opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie spowodowane przez
Zamawiającego lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego na
Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania.
Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, na przykład na podstawie analizy ścieżki
krytycznej opracowanego zgodnie z Subklauzul
ą 8.3 [Harmonogram], konieczności
Przedłużenia Czasu na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka) lub zmiany wykonania
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych
powyżej. W przypadku przedłużenia terminu uzyskania ZRID, o ten sam okres podlega
przedłużeniu Czas na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem I
zby, sposób ukształtowania kary umownej z Subklauzuli 8.8. I lit. b,
kwestionowanej przez odwołującego w odwołaniu, naruszał zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla
określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i
średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia.
Izba stwierdziła także, że sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności
poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna.
Ponadto stwie
rdzono, że kara umowna naruszała także zasadę równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego.
Kwestionowana przez odwołującego kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I
lit b) dotycz
yła zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie zwłoki w
wykonaniu prac projektowych. Kara ta z
ostała ukształtowana przez zamawiającego na
poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która
jest ceną oferty netto). Nie było sporne między stronami, że kara na analogicznym poziomie
procentowym
została także zastrzeżona przez zamawiającego na wypadek zwłoki w
wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 oraz nr 3, a wi
ęc zwłoki w wykonaniu robót
budowlanych.
Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że wartość prac projektowych, zgodnie z
postanowien
iami wzoru wykazu płatności, mogła wynosić jedynie do 5 % całej wartości
kontraktu. Pomimo to, kara
umowna za zwłokę w wykonaniu każdego z kamieni milowych
wynosiła dokładnie tyle samo, a więc około 100 tysięcy złotych. Przy przyjęciu, że wartość
całego kontaktu wyniesie ok. 500 mln zł, wartość prac projektowych – około 25 mln złotych,
zaś wartość robót budowlanych - 445 mln zł (po odliczeniu od kwoty 500 mln zł – prac
projektowych w wysokości 5%, oraz kosztów ogólnych w wysokości 6%), szacowana kara
umowna
(100 tysięcy złotych) stanowiłaby w istocie 0,4% wartości prac projektowych i
jedynie około ok. 0,022% wartości robót budowlanych.
Zdaniem Izby, t
akie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji,
że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona
od
całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku
do kar za
zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych
niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w
stosunku
do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna
zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem
nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie
robót budowlanych. Sporna
kara umowna
naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary
umownej
, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten
sposób, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na
odpowiednim poziomie procentowym liczonym
od wartości prac projektowych, a nie od
wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane.
Zdaniem Izby projektowana kara umowna nar
uszała także zasadę uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że
na rynku
istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami
umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac
(projektanta).
Z dowodów nr 1-2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że
wykonawcy
czynią to wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące
podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z
podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar u
mownych, w takiej wysokości, jakie
zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę.
W te
j sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na
poziomie
niewspółmiernym do wartości świadczenia, powoduje, że projektanci, będący z
r
eguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia
jako podwykonawcy czy w
spółkonsorcjanci generalnego wykonawcy. Sporna kara umowna
bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich
generalnych wykonawc
ów, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie
utrudnia
ła konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe
podwykonawcy (projektantowi), b
ądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako
w
spółkonsorcjanta.
Nie ma również dostatecznego uzasadnienia dla różnicowania wysokości kar
umownych za
zwłokę w wykonaniu prac projektowych w zależności od wybranej przez
zamaw
iającego formuły postępowania, to jest Projektuj czy Projektuj i Wybuduj. Zostało
przez odw
ołującego wykazane dowodem nr 3 (fragment postanowień umownych
stosowanych przez zamawiającego), że kary umowne za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych, w przypadku um
ów obejmujących wyłącznie projektowanie, są ustalane przez
tego samego zamawi
ającego na poziomie niższym niż kara umowna kwestionowana przez
odwołującego w tym zamówieniu, które będzie realizowane w formule projektuj i buduj. Jak
wynikało z dowodu nr 3, wysokość kary umownej w pierwszym przypadku zamawiający
określał na poziomie 0,3 % wartości prac projektowych, zaś w rozpatrywanej sprawie - na
poziomie 0,4 %
szacowanej wartości prac projektowych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że sposób ukształtowania
spornej kary umownej naruszał zatem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów, premiując bez uzasadnionych powodów dużych wykonawców, w stosunku do
małych i średnich przedsiębiorców.
Bezzasadne
okazało się powoływanie się przez zamawiającego w trakcie rozprawy
na limit kar umownych na poziomie 20% warto
ści umowy podwykonawczej, jaki wykonawca
zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy.
Rzeczywiście takie zabezpieczenie interesów podwykonawcy zamawiający
przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie
zabezpiecza
ł jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na
niego przez generalnego wykonawcy kosztu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych.
Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20% kar umownych dla wynagrodzenia
generalnego wykonawcy wynosi
ł 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych - 5 mln zł.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, w przypadku prac projektowych limit ten zostanie
wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy
890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace
projektowe i roboty budowlane.
Dodatkowo podkreślenia wymagało, że limit w umowie podwykonawczej dotyczył
jedynie kar umownych
nakładanych przez generalnego wykonawcę na podwykonawcę.
Istniało zatem w dalszym ciągu ryzyko, że generalny wykonawca będzie dochodził od
podwykonawcy
zapłaty odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżone kary
umowne. Jak wynikało z powyższego, mechanizm z klauzuli 4.4. projektu umowy nie
zabezp
ieczał dostatecznie podwykonawcy przed negatywnymi skutkami kary umownej,
kwestion
owanej w odwołaniu.
Nietrafna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie, jakoby przy przyjęciu żądania odwołującego kara umowna za zwłokę w
wykonaniu prac projektowych,
uzależniona od wartości tych prac, a nie całego kontraktu,
byłaby zbyt niska i tym samym nie spieniałaby swojej funkcji prewencyjnej.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu domagał się jedynie zmiany
mechanizmu naliczania kar umownych
za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1
(prac projektowych).
Odwołujący zmierzał jedynie do nakazania zamawiającemu, aby kara
umowna za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od
wartości wynagrodzenia wykonawcy za prace projektowe, a nie od wartości całego
wynagrodzenia wykonawcy.
Podkreślenia wymagało w szczególności, że odwołujący nigdzie
w
odwołaniu nie wskazywał, że domaga się aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych (Kamienia Milowego nr 1)
została ukształtowania na poziomie 0,02% wartości
prac projektowych.
Zamawia
jący w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany będzie do zmiany
projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, jedynie
w taki sposób,
by kar
a umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego
nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany
oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Jednocześnie zamawiający
uprawnion
y będzie do określenia wysokości procentowej tak obliczanej kary w taki sposób,
aby kara umowna
spełniała swą funkcję prewencyjną i odpowiadała standardom rynkowym,
np. stosowanym w przypadku
umów obejmujących wyłącznie prace projektowe.
Bezzasadna
okazała się argumentacja zamawiającego co do ryzyka celowego
zaniżenia przez wykonawców wynagrodzenia za dokumenty projektowe przy zamówieniu w
formule p
rojektuj i buduj, tak aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr
1 była zaniżona.
Zdaniem Izby ryzyko
wskazywane przez zamawiającego należało uznać za znikome.
Podkreślenia wymagało, że wykonawca nie jest uprawniony do kształtowania ceny za
dokument
ację projektową w zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj na
dowolnym poziomie. Zdaniem
Izby cena za ten element zamówienia musi odpowiadać
poziomowi rynkowemu
pod rygorem uznania takiego elementu ceny jako rażąco niskiego,
zgo
dnie z ustawą Pzp. Zdaniem Izby cena za wykonanie dokumentacji projektowej w
zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj z pewnością może być uznana za
istotny
element ceny podlegający badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto zasady
wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadają, że w interesie wykonawcy jest jak
najszybsze
otrzymanie wynagrodzenia, w tym również za wykonanie prac projektowych.
Wykonawcy, co do zasady, nie s
ą zatem zainteresowani, aby koszt prac projektowych
przerzucać do dalszych etapów zamówienia, za które wynagrodzenie otrzymają w
późniejszym okresie. Na powyższą praktykę wykonawców wskazywał choćby pośrednio fakt,
że zamawiający ustanowił w wykazie płatności górny (do 5%), a nie dolny limit dla
wynagrodzenia za prace projektowe.
Zdaniem Izby opisywanych
naruszeń nie niwelował fakt, że kwestionowana kara
umowna miała być naliczana za zwłokę, a nie za opóźnienie. Dostrzeżenia wymagało, że
zgodnie z ustaw
ą Pzp, kary umowne co do zasady mogą być naliczane jedynie za zwłokę, a
nie za o
późnienie. Na uwagę zasługiwał także fakt, że kary umowne za niewykonanie robót
budowlanych w analizowanej umowie
również będą naliczane za zwłokę. Mechanizm
naliczania kary za zwłokę nie niweluje więc nieproporcjonalności kary umownej za zwłokę w
wykonaniu prac
projektowych, w stosunku do kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót
budowlanych.
Zdaniem Izby negatywn
ych skutków spornej kary umownej nie niwelował
wskazywany przez zamawiającego mechanizm zaliczania kary za zwłokę w wykonaniu
Kamienia Milowego nr 1 na poczet kar umownych za niewykonanie
robót budowlanych i
możliwość nienaliczania tej kary, jeśli roboty zostaną wykonane w terminie (Subklauzula
8.15).
Stwierdzono, że mechanizm opisywany przez zamawiającego działał na korzyść
generalnego wykonawcy, a nie projektanta
– podwykonawcy. Jeśli bowiem nawet generalny
wykonawca,
własnym staraniem i kosztem, pomimo zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego
nr 1 wykona
łby roboty w terminie, to i tak mógłby być uprawniony do żądania pokrycia tych
dodatkowych
kosztów z tym związanych przez podwykonawcę (projektanta).
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 553
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 zd. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców,
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy Pzp mogą mieć
wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakaza
ć unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji
postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyrok
u oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak w
skazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
dokonanie
zmiany
projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki
sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania
Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia Wykonawcy za
element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty
wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Bydgoszczy, działającą w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Bydgoszczy, działającej w imieniu Skarbu Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz
Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie: dwudziestu trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: …………….……….…
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 2149/21
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, działająca w
imieniu Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie
, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) –
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz–Toruń,
odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229.
W dniu 19 lipca 2021 r.
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie,
zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 oraz w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie dokumentów zamówienia, tj.
Subklau
zuli 8.8. pkt I lit b) projektowanych postanowień umowy (w zakresie dotyczącym
Kamienia Milowego nr 1) w sposób, który powoduje — nieuzasadnione potrzebami
z
amawiającego — uprzywilejowanie pozycji zamawiającego i naruszenie zasady:
1)
uczciwej konkurencji
i równego taktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia
do
stępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w
wykonaniu zamówienia a także
2)
pro
porcjonalności
poprzez zastosowanie środków
dyskryminujących
oraz
nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu jakiemu służyć
ma kara umowna,
3)
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z
zasada
mi współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym
samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych.
co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp przez ustalenie warunków zamówienia
w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany projektowanego
postanowienia umowy, tj.
Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, w taki sposób, by kara umowna w nim
określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od
w
artości wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie
Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w pkt 17 IDW
stanowiącej Tom I SWZ, dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, wskazał, iż cenę
należy wyliczyć w oparciu o Wykaz Płatności z uwzględnieniem wskazanego tam sposobu
obliczenia ceny i zakazem dokonywania jakichkolwiek zmian
. Przytoczył postanowienia pkt
17.1.-
17.3 IDW. Powołując się na wzór wykazu płatności, o którym mowa w pkt 17.1 — 17.3
IDW
wskazał, że maksymalna wartość zobowiązania zamawiającego, a zatem i maksymalna
wartość wynagrodzenia Wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony nr Il, tj.
Dokumenty wykonawcy, została przez Zamawiającego ustalona ma poziomie do 5%
wartości całości kontraktu.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki
Kontraktu), pn.
Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu
pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO By
dgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła
Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający:
-
w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień
Milowy)” wskazał:
Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
terminie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID
Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzul
ą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów
inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok.
14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi
powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10.
-
w warunkach dotyczących kar umownych wskazał:
Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki
Kontraktu), pn.
SZCZEGÓLNE WARUNKI KONTRAKTU — Część B Postanowienia
Szczeg
ólne dla kontraktu pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz - Toruń,
odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że:
-
„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz,
sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia
Ceny Oferty
(…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w
Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy.
-
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę
Oferty ne
tto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za
wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie.
-
w warunkach dotyczących kar umownych:
„Subklauzula 8.8 Kary umowne
Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne:
(…)
(b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni
Milowych) z przycz
yn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie
Dane Kontraktowe lub w terminie z
mienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości
0,02 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem
postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania].
Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania naliczane będą oddzielnie;”.
Odwołujący podniósł, że przy realizacji zamówień w formule „zaprojektuj i wybuduj”
standardem jest, iż główny wykonawca powierza wykonanie części projektowej zamówienia
podmiotowi zawodowo zajmującemu się wykonywaniem dokumentacji projektowej robót
budowlanych. Naj
częściej podmiot taki występuje jako podwykonawca, rzadziej jako
konsorcjant. Przypadki, gdy wykonawca główny samodzielnie realizuje prace projektowe
należą do rzadkości. Powyższe standardy rynkowe wykonywania tego rodzaju inwestycji
znalazły swoiste odzwierciedlenie w warunkach zamówienia dotyczących wykonawstwa, a
konkretnie w braku zakazu podwykonawstwa w obszarze prac projektowych (braku
zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania prac projektowych przez wykonawcę).
Zdaniem odwołującego, nie znalazły już jednak odzwierciedlenia w warunkach
zamówienia w zakresie kar umownych. Odwołujący wskazał, że przy wartości zamówienia
ok. 500 mln zł netto i przy wprowadzonym w Wykazie Płatności ograniczeniu wartości
poszczególnych elementów zryczałtowanych ceny oferty:
-
wartość wynagrodzenia za prace projektowe nie może być wyższa niż 25 mln zł —
ograniczenie na poziomie nie wyższym niż 5% ceny oferty,
-
wartość wynagrodzenia za roboty budowalne ma stanowić nie mniej niż 445 mln zł —
ograniczenie na poziomie nie niższym niż 89% (po odliczeniu do 5% na prace projektowe
oraz do 6% na koszty wymagań ogólnych).
Odwołujący wskazał przy tym, że na potrzeby odwołania i dalszych obliczeń
przyjmu
je dla uproszczenia, że wykonawca przyjąłby przy wyliczeniu ceny maksymalne limity
% dla prac projektowych (5%) i kosztów wymagań ogólnych (6%) oraz, że całość kwoty
stanowiącej 5% wartości kontraktu zostałaby zapłacona przez wykonawcę głównego
podwykonawcy prac projektowanych (choć niewątpliwe w rzeczywistości wykonawca
uwzględniłby jakiś narzut).
Zdaniem odwołującego, kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I lit b)
dotycząca zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie dotycząca zwłoki w
wykonaniu prac projektowych, została ukształtowana na poziomie 0,02% wartości całego
kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kon
traktowej netto, która jest ceną oferty netto). Tak samo
— czyli jako 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto liczone są także kary za
zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 i 3, czyli za roboty budowlane. Według
odwołującego, przy przyjętej wyżej wartości kontraktu (500 mln zł) kara umowna za jeden
dzień zwłoki wynosi 100 tys. zł. Oceniając obciążenie poszczególnych części zamówienia
ryzykiem z tytułu kar umownych, odwołujący wskazał, że część dotycząca prac projektowych
jest tym ryzykiem obciążona niewspółmiernie wysoko w porównaniu do części obejmującej
roboty budowlane.
Zdaniem odwołującego tak skonstruowana kara oznacza bowiem, że realna — tzn.
proporcjonalna do wysokości wynagrodzenia, jaką można uzyskać za prace projektowe —
dzienna kara umow
na wynosi w istocie 0,4% tegoż wynagrodzenia, przy ok. 0,022% za
część obejmującą wykonanie robót o budowlanych. W istocie więc procent dziennej kary
umownej za prace projektowe
(porównywany do wartości wynagrodzenia za tę część
zamówienia) stanowi blisko 2000 % (dwa tysiące procent) dziennej kary umownej za roboty
budowlane.
Odwołujący, obrazując obciążenie poszczególnych części zamówienia ryzykiem
z tytułu kar umownych wskazał, że warunki zamówienia określają limit kar na poziomie 20%
Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej netto. Na tym też poziomie (do 20%) limit kar
umownych może zostać określony w umowie podwykonawczej. Odnosząc ów limit 20% do
wysokości wynagrodzenia wykonawcy głównego i wykonawcy prac projektowych
argumentował, że limit dla wykonawcy robót wynosi 89 mln zł, a dla wykonawcy prac
projektowych 5 mln zł. Limit ten w przypadku prac projektowych zostanie wyczerpany już
przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki.
Zdaniem odwołującego oznacza to także, że limit kar umownych określony na
poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto (a więc 100 mln zł) zostanie
wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność
wynagrodzenia za prace projektowe.
Według odwołującego powyższe obrazuje, że istnieje
rażąca dysproporcja w rozłożeniu ryzyk związanych z karami umownymi za zwłokę w
odniesie
niu do poszczególnych części realizacji zamówienia. W związku z powyższym
Odwołujący podniósł, iż kara umowna za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1
(liczona od wartości całego kontraktu, a nie od wartości tej jego części której dotyczy)
narusza wska
zane w zarzutach (pkt 2 odwołania) przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w tym
zasady udzielania zamówień publicznych.
Według odwołującego tak skonstruowana kara umowna narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do
zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym
także małym i średnim przedsiębiorstwom (MŚP) zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu
zamówienia w formie podwykonawstwa lub konsorcjanta wykonawcy głównego. Odwołujący
argumentował, że kary umowne muszą być przez wykonawcę wzięte pod uwagę przy
kalkulowaniu ceny oferty, stanowią bowiem znaczące ryzyko kontraktowe. W sytuacji, gdy
ryzyko to nieproporcjonalnie wysoko obciąża jedną z części zamówienia wykonawca, który
chce ubiegać się o zamówienie, może albo przerzucić to ryzyko na podwykonawcę
(wykonawcę) tej części, albo wkalkulować je w cenę oferty.
Odwołujący argumentował, że zasadniczo wydawać by się mogło, że Zamawiający
zabezpieczył podwykonawcę przed nadmiernym obciążeniem podwykonawców ryzkiem
udziału w zamówieniu. Zgodnie z art. 463 PZP ustalił bowiem m. in., że
Subklazula 44.
3. Umowa o podwykonawstw
o, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i
dostawy nie może zawierać postanowień:
f) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w
wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach
tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.
Na mocy ww. Subklauzuli podwykonawca (pr
ojektant) nie będzie mógł być na mocy
umowy podwykonawczej obciążany karami w procencie wyższym niż ten obciążający
wykonawcę na mocy umowy głównej. Co do zasady więc — podwykonawca nie będzie mógł
być na mocy umowy podwykonawczej obciążany karami w kwocie dziennej tożsamej, jaka
byłaby naliczona wykonawcy. Będzie tak jednak wyłącznie wówczas, gdy kary dla
podw
ykonawcy będą wyliczane od wysokości przysługującego mu wynagrodzenia
wskazanego w umowie podwykonawczej.
Tymczasem standardem rynkowym jest, że
główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z pracami powierzonymi podwykonawcy na
tegoż podwykonawcę. Zdaniem odwołującego wykonawca czyni to:
-
określając w umowie podwykonawczej kary procentowo nie wyższe od tych oznaczonych w
umowie z zamawiającym, ale liczone nie od wysokości wynagrodzenia podwykonawcy, a od
wysokości jego (wykonawcy) wynagrodzenia określonego w umowie z zamawiającym, lub
-
wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do
pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w
tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez
zamawiającego na wykonawcę głównego, co nie jest wprost sprzeczne z cytowaną wyżej
Subklauzulą 4.4. pkt 3 lit f).
Zdaniem odwołującego analogiczna sytuacja — dotycząca nadmiernego w stosunku do
wartości świadczenia obciążenia ryzykiem — będzie mieć miejsce także w sytuacji, gdy
wykonawca prac projektowych będzie uczestnikiem procesu inwestycyjnego jako konsorcjant
wykonawcy robót budowlanych. Według odwołującego to konsorcjanta — projektanta
obciążać będzie w umowie konsorcjum ryzyko kar umownych dotyczących wykonania
Kamienia Milowego nr 1, a dodatkowo, nawet tylko teoretyczni
e, nie chroni go żadna
klauzula w umowie głównej.
Zdaniem odwołującego — biorąc pod uwagę ryzyko związane z karą umowną za zwłokę
w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 i wskazane standardy zawieran
ia umów
podwykonawczych na prace projektowe (czy umów konsorcjum), projektanta obciąża
niewspółmiernie wysokie w stosunku do przysługującego mu wynagrodzenia ryzyko
kontaktowe, a przy tym znacząco wyższe niż wykonawcę robót budowanych. Tego rodzaju
postano
wienie wywołuje więc bezpośredni skutek w postaci utrudnienia dostępu do
zamówienia dla części projektantów, w szczególności spośród MŚP, których nie stać na
podjęcie tak wysokiego ryzyka, a którzy są zdolni do realizacji zamówienia czy to w formie
wykonawstwa (w roli konsorcjanta) czy w formie podwykonawstwa.
Według odwołującego
postanowienie powyższe nie tylko narusza zasadę wyrażoną w art. 16 ust. 1 Pzp, ale także
stoi w sprzecz
ności z wieloletnią już polityką ustawodawcy unijnego i krajowego, zmierzającą
do ułatwienia MŚP dostępu do rynku zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego,
prowadzi to też do uprzywilejowania tych wykonawców, którzy są wykonawcami
realizującymi samodzielnie obie części zamówienia tj. i prace projektowe i roboty budowlane
i wywołuje bezpośredni skutek w postaci dyskryminacji wykonawców, którzy prace
projektowe zlecają podwykonawcom. Ci ostatni albowiem nie mogąc zaangażować albo nie
mając pewności co do udziału podwykonawcy projektanta, który nie chce przyjąć na siebie
tak wysokieg
o ryzyka kontraktowego, nie mogą ubiegać się o zamówienie.
Według odwołującego, należy też rozważyć sytuację, gdyby wykonawca nie obciążył
projektanta całością ryzyka kontraktowego z tytułu tak ustalonej kary umownej za wykonanie
Kamienia Milowego nr 1 i p
rzyjął na siebie ryzyko zapłaty zamawiającemu różnicy pomiędzy
karą jemu naliczoną i karą naliczoną przez niego projektantowi (proporcjonalnie do
wysokości wynagrodzenia projektanta). Również w takim przypadku, przedmiotową karę
należałoby ocenić jako naruszającą zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Taka sytuacja oznaczałaby, iż główny wykonawca ponosiłby
bardzo wysokie ryzyko w wyborze podwykonawcy -
projektanta, które, jak wykazano na
wstępie, będzie wielokrotnie wyższe niż w przypadku podzlecenia robót budowlanych albo
samodzielnego wykonywania prac projektowych.
Zdaniem odwołującego także w tym
wypad
ku przedmiotowe postanowienie prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców,
którzy są zdolni do samodzielnego wykonania obu części zamówienia tj. i prac projektowych
i robót budowlanych lub podzlecają tylko wykonanie części robót budowlanych.
Odwołujący wywiódł, że okoliczność, iż dokumenty zamówienia dopuszczają, by
wykonawcy mogli w różny sposób podejść do skalkulowania ryzyka wynikającego z
dysproporcji w rozłożeniu kar o umownych za zwłokę pomiędzy prace projektowe i roboty
budowlane
— powoduje, że mamy tu do czynienia z niejednoznacznym określeniem
warunków zamówienia, co może prowadzić do tego iż oferty wykonawców będą
nieporównywalne. Zdaniem odwołującego świadczy to nie tylko o naruszeniu zasady
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ale także obowiązku
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc o naruszeniu
art. 99 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego odwołujący wniósł, aby nakazać zamawiającemu dokonanie zmiany
Subklauzuli 8.8 pkt I lit b w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie
terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia
Wykonawcy za element zrycza
łtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również, że kwestionowanym postanowieniem zamawiający
narusza także zasadę proporcjonalności. Odwołujący wywiódł, że zasada proporcjonalności
wymaga, by z
amawiający kształtował warunki zamówienia w postępowaniu w sposób
adekwatny do jego rodzaju i zakresu, czyli tak by były one racjonalnie proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego, w świetle orzecznictwa TSUE można
uznać, że ocena czy zachowana jest zasada proporcjonalności następuje na podstawie tzw.
testu proporcjonalności, który oznacza sprawdzenie, czy określone wymaganie (warunek
zamówienia):
-
nie jest dyskryminujące,
-
jest uzasadnione względami interesu publicznego,
-
jest odpowiednie dla os
iągnięcia celu, któremu ma służyć, oraz
-
nie jest nadmierne i nie wykracza poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu
(tzn. czy nie można osiągnąć tego celu przy pomocy mniej restrykcyjnych środków).
Według odwołującego, kara umowna, o której mowa w Subklauzuli 8.8 pkt I lit. b (w
zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1) nie spełnia co najmniej dwóch z ww.
przesłanek testu proporcjonalności:
1)
jest dyskryminująca (narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2) jest nadmierna, tj.
wykracza ponad to co jest konieczne do osiągniecia celu, któremu
służy ta kara umowna.
Odwołujący argumentował, że z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do
zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim
jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę
swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy
brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353(1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mo
gą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zdaniem odwołującego w sytuacji gdy kara umowna — taka jak ta będąca przedmiotem
odwołania — rozkłada pomiędzy uczestników inwestycji (wykonawcę robót i wykonawcę prac
projektowych) ciężar ryzyka wykonania zamówienia skrajnie niewspółmiernie do wysokości
wynagrodzenia,
jakie tym uczestnikom przysługuje zgodnie z narzuconymi przez
zamawiającego proporcjami udziału robót i prac projektowych w wysokości ceny oferty, nie
spełnia ona ww. funkcji. Z uwagi bowiem na swoją jednostronną restrykcyjność ogranicza
konkurencję (eliminuje część wykonawców / podwykonawców z udziału w postępowaniu), a
nawet w przypadku jej zaakceptowania przez część wykonawców na rynku — nie daje się
wyegzekwować. Zdaniem odwołującego, wskazanie we wzorze umowy przesadnie wysokich
ka
r umownych nie oznacza jeszcze, że uda się je wyegzekwować. Z art. 484 kc wynika
bowiem, że obowiązkową przesłanką miarkowania kary jest jej rażące wygórowanie. Brak
wi
ęc korzyści z takich kar dla zamawiającego. Nawet przeciwnie — najpierw wskutek kar
zawy
żonych zmniejszyła się konkurencja w przetargu, a następnie takich kar i tak nie udało
się uzyskać. Tyle że korzyści z art. 484 kc miarkowania kar umownych w toku realizacji
umowy wskutek orzeczenia sadu) odnosz
ą z reguły duże przedsiębiorstwa. MSP przy zbyt
wysokich karach przewidzianych w przetargu najczęściej rezygnują ze złożenia oferty, gdyż
nawet potencjalne ryzyko ich zapłaty jest dla nich nieakceptowane. Odwołujący wywiódł, że
limit kar umownych określony na poziomie 20% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto
zostanie wyczerpany w przypadku, gdy naliczone kary umowne osiągną czterokrotność
wynagrodzenia za prace projektowe (które to wynagrodzenie nie może przekroczyć 5%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej). W sytuacji, gdy dla zamaw
iającego jest oczywistym
(brak zakazu podwykonawstwa), że prace projektowe z reguły powierzane są podmiotowi
trzeciemu, ukształtowanie kary umownej w ten sposób iż wyczerpuje się ona dopiero przy
wielokrotności wynagrodzenia należnego temu podmiotowi trzeciemu, według odwołującego
wskazuje na rażącą dysproporcję w rozłożeniu ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu
inwestycyjnego. Nie sposób uznać, by takie postanowienia stanowiły realizację zasady
proporcjonalności. Odwołujący wskazał, że wolą ustawodawcy jest wsparcie
pod
wykonawców w procesie inwestycyjnym, czego wyraźnym dowodem jest odrębne i
szczegółowe uregulowanie kwestii podwykonawstwa w Pzp, a zwłaszcza uregulowanie
zawarte w art. 463 Pzp.
Odwołujący wywiódł, że z zasad doświadczenia życiowego wynika, że postanowienie to
może oznaczać wyższe ceny ofert z uwagi na ograniczoną konkurencję lub próbę
skalkulowania przez wykonawcę ryzyka jakie się z nim wiąże w cenie oferty. To ostatnie jest
przy tym znacząco utrudnione, jeżeli nie niemożliwe — co może skutkować uwzględnieniem
w cenie oferty ryzyka przeszacowanego, a w konsekwencji poniesieniem przez
Zamawiającego zbędnych kosztów. Zdaniem odwołującego, dobre praktyki kontraktowe,
zalecają by kary umowne konstruować proporcjonalnie do części zamówienia, której
dotyczą. Zdaniem odwołującego, jego żądanie zmierza zatem do przywrócenia Subklauzuli
8.8. pkt I lit b -
w zakresie dotyczącym Kamienia Milowego nr 1 - zgodności z zasadą
przejrzystości, a jednocześnie wpisuje się w dobre praktyki kontraktowe.
Odwo
łujący wywiódł także, że do projektowanych postanowień umowy — w związku z
art. 8 ust. 1 Pzp
zastosowanie mają przepisy Kodeksu cywilnego i naruszenie
uregulowanych tam zasad konstruowania stosunku zobowiązaniowego może być uznane za
naruszenie Pzp. Od
wołujący podniósł, że naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim zasady
proporcjonalności świadczy, iż naruszone są także przepisy art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu
cywilnego. Jego zdaniem, uzasadnienie d
otyczące naruszenia zasad zamówień publicznych
wskazane wyżej wyczerpuje także przesłanki naruszenia zasad wynikających z art. 5 i art.
353 (1) Kodeksu cywilnego.
Zdaniem o
dwołującego zamawiający - konstruując Subklauzulę 8.8. pkt I lit b w zakresie
dotycz
ącym kary umownej za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 w sposób
nieproporcjonalny do wynagrodzenia należnego za tę część zamówienia, w szczególności,
gdy określa maksymalną % wysokość tego wynagrodzenia - wykorzystał swoją pozycję w
strukturze
zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych
wykonawców postanowienie umowy. Według odwołującego uprawniony jest więc w realiach
przedmiotowej sprawy zarzut, że zamawiający uczynił ze swego prawa do ustalenia
projektowanych postanowie
ń umowy użytek, który jest sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z zasadami współżycia społecznego. Takie
działanie, zgodnie z art. 5 Kodeksu cywilnego nie powinno być uważane za wykonywanie
prawa, a w konsekwencji nie powinno kor
zystać z ochrony prawnej. Ponadto w ocenie
o
dwołującego, nieproporcjonalne do wartości części zamówienia obciążenie wykonawcy
ryzykiem kontraktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 353(1) KC. Zdaniem
odwołującego, w niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego
na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej,
równej pozycji stron umowy, które doznały uszczerbku wskutek nierówno rozłożonego
ciężaru ryzyk pomiędzy uczestników procesu inwestycyjnego (wykonawca robót vs.
projektant
— z reguły podwykonawca). Odwołujący podniósł, że każda zwłoka, niezależnie
od tego na jakim etapie realizacji zamówienia wystąpi, wpływa jednakowo negatywnie na
realizację zamówienia. Nie ma więc uzasadnionych powodów dla których zwłoka w toku
projektowania miałaby być sankcjonowana proporcjonalnie tak znacząco wyższą karą niż
zwłoka w toku robót budowlanych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz odwołującego zgłosili
przystąpienie wykonawcy:
1) Egis Poland sp. z o.o. w Warszawie,
2) Multiconsult Polska sp. z o.o. w Warszawie,
3) Polimex Infrastruktura sp. z o.o. w Warszawie,
4)
Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie,
5) STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie,
6) Transprojekt
Gdański sp. z o.o. w Gdańsku,
7) Voessing Polska sp. z o.o. w Bydgoszczy.
Wni
eśli o uwzględnienie odwołania.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i
stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Art. 134 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej: (…)
20)
projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną
wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego.
A
rt. 5 Kodeksu Cywilnego stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 353
1
KC stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Ustalono, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2021 r. nr 2021/S 129-341229. W tym samym
dniu
na stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja warunków
zamówienia (SWZ).
Ustalono t
akże, że zgodnie z pkt 17. (Sposób Obliczenia Ceny Oferty) IDW,
stanowiącej Tom I SWZ zamawiający wskazał:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Wykaz Płatności (tabele
elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część
SWZ - Tom IV.
17.2.
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić opis sposobu obliczenia ceny
zawarty w Tomie IV SWZ
— Wykaz Płatności,
17.3.
Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić w Wykazie Płatności wszystkie
podane tam i opisane pozycje, Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian
do Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w
sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie
pod uwagę cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art, 223 ustawy Pzp.
Ustalono także, że we wzorze wykazu płatności zamawiający wskazał, że
m
aksymalna wartość zobowiązania zamawiającego za element zryczałtowany oznaczony nr
Il, tj. Dokumenty wykonawcy,
została ustalona ma poziomie do 5% wartości całości
kontraktu.
Ustalono ponadto
, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki Kontraktu),
pn.
Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe dla kontraktu pn.: Projekt i
budowa drogi ekspresowej
SIO Bydgoszcz Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła
Solec
, Zamawiający:
-
w warunkach dotyczących „Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień
Milowy)” wskazał:
Kamień Milowy nr 1 —złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
termin
ie 15 miesięcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID
Kamień Milowy nr 2 — wykonane w terminie 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i
zaakceptowane, zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania],
Roboty i Materiały o wartości nie mniejszej niż 15 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
netto.
Kamień Milowy nr 3 - wykonanie w terminie 35 miesięcy od Daty Rozpoczęcia wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w zakresie następujących obiektów
inżynierskich: - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi powiatowej 1548C w km ok.
14+250 nad lub pod drogą ekspresową S10; - obiekt inżynierski (przejazd) w ciągu drogi
powiatowej 1549C w km ok. 15+946 nad lub pod drogą ekspresową S10.
-
w warunkach dotyczących kar umownych wskazał:
Zgodnie z postanowieniami Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Ustalono również, że zgodnie z załącznikiem do Tomu Il SWZ (Warunki Kontraktu),
pn.
Szczególne Warunki Kontraktu — Część B Postanowienia Szczególne dla kontraktu pn.:
Projekt i budowa drogi ekspresowej SIO Bydgoszcz -
Toruń, odcinek 2 od węzła Emilianowo
do węzła Solec, Zamawiający ustalił, że:
-
„Wykaz Płatności” oznacza wypełniony przez Wykonawcę Wykaz,
sporządzony zgodnie ze wskazanym przez Zamawiającego Opisem sposobu obliczenia
Ceny Oferty (…) zawierający ceny ryczałtowe elementów rozliczeniowych wyrażone w
Walucie Miejscowej i stanowiący integralną część Umowy.
-
„Zaakceptowana Kwota Kontraktowa netto” oznacza zawartą w Umowie Cenę
Oferty netto (wyrażoną w Walucie Miejscowej, bez podatku od towarów i usług VAT) za
wykonanie zobowiązań określonych w Kontrakcie.
-
w warunkach dotyczących kar umownych:
„Subklauzula 8.8 Kary umowne
Usunięto całą treść Subklauzuli 8.8 i zastąpiono ją następującą treścią:
l. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu Kary umowne:
(…)
(
b) za niewykonanie każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości Wykonania (Kamieni
Milowych) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w terminie ustalonym w dokumencie
Dane Kontraktowe lub w terminie zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, w wysokości
0,02 % Z
aakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, za każdy dzień zwłoki, z uwzględnieniem
postanowień Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania].
Kary umowne za niespełnienie każdego z warunków dotyczących Wymaganej Minimalnej
Ilo
ści Wykonania naliczane będą oddzielnie;
W przypadku niewykonania przez Wykonawcę kolejnych Wymaganych Minimalnych
Ilości Wykonania w terminie ustalonym w dokumencie Dane Kontraktowe lub w terminie
zmienionym zgodnie z Warunkami Kontraktu, lub w przypadku przekroczenia Czasu na
Ukończenie Robót lub Odcinka, każda uprzednio naliczona na podstawie punktu I podpunktu
(b) niniejszej Subklauzuli Kara umowna, zostanie zaliczona na poczet należnej
Zamawiającemu Kary umownej z tytułu niewykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania lub przekroczenia Czasu na Ukończenie Robót lub Odcinka.
Jeśli uprzednio naliczona Kara umowna z tytułu niewykonania Wymaganej
Minimalnej Ilości Wykonania będzie wyższa od kolejnej naliczonej na podstawie punktu I
podpunktu (b) lub (a)
Kary umownej, to wysokość należnej Kary umownej nie ulegnie
zmniejszeniu, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.15 [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej
Ilości Wykonania].”.
Subklauzula 8.15. [Niedotrzymanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania]:
W przypadku nali
czenia, zgodnie z Subklauzulą 8.8 [Kary umowne] oraz
dokumentem Dane Kontraktowe, Kary umownej związanej z niewykonaniem:
(i) Kamienia Milowego nr 1 (tj. złożenie do właściwego organu administracji publicznej w
terminie 15 miesi
ęcy od Daty Rozpoczęcia kompletnego wniosku o ZRID) (…) w terminie
określonym przez Inżyniera, Wykonawca przedstawi Zamawiającemu zabezpieczenie
zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie w formie gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej, na kwotę równą wysokości należnej Kary umownej.
W przeciwnym wypadku, Zamawiający zatrzyma z najbliższej Przejściowej Płatności kwotę
równą wysokości należnej Kary umownej, tytułem Kwot Zatrzymanych.
Jeżeli Czas na Ukończenie został dotrzymany, Zamawiający zwraca Wykonawcy
powyższe zabezpieczenie zakończenia Robót w Czasie na Ukończenie lub dokona zwrotu
Kwot Zatrzymanych zgodnie z Subklauzulą 14.9 [Zwolnienie Kwoty Zatrzymanej],
bezzwłocznie po otrzymaniu od Inżyniera Świadectwa Przejęcia.
W przypadku niedotrzymania
Czasu na Ukończenie lub odstąpienia od Umowy z
przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 [Odstąpienie z winy Wykonawcy] lub innych,
leżących po stronie Wykonawcy, Zamawiający uprawniony będzie do wyegzekwowania
należności wynikającej z Kary umownej, w szczególności poprzez uruchomienie powyższego
zabezpieczenia zakończenia robót w Czasie na Ukończenie, lub poprzez potrącenie
należności wynikającej z Kary umownej z płatności przysługującej Wykonawcy. W takim
wypadku Kwoty Zatrzymane zostaną zaliczone na rzecz należności wynikającej z Kary
umownej. Powyższa procedura ma zastosowanie również w przypadku naliczenia Kar
umownych określonych w punkcie II Subklauzuli 8.8 [Kary umowne].
Ustalono także, że w Subklauzuli 8.5 SWK [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
zmiana wykonania Wymaganej Mi
nimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział, że
Wykonawca, w razie zagrożenia terminu realizacji Kamienia Milowego, ma uprawnienie do
zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, jeśli i w takim zakresie, w jakim
wykonanie Wymaganej Minim
alnej Ilości Wykonania w terminie jest, lub przewiduje się, że
będzie, opóźnione wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych w przedmiotowej
Subklauzuli tj.:
a)
Zmiana (z tym zastrzeżeniem, że nie wymaga się postępowania zgodnie z
postanowieniami Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy],
b)
powód opóźnienia dający uprawnienie do PCnU na podstawie którejkolwiek Subklauzuli
niniejszych Warunków,
c)
wyjątkowo niesprzyjające warunki klimatyczne, które do celów niniejszych Warunków
będą oznaczały niesprzyjające warunki klimatyczne na Placu Budowy, które są
nieprzewidywalne biorąc pod uwagę dane klimatyczne udostępnione przez Zamawiającego
na podstawie Subklauzuli 2.5 [Dane dotyczące Placu Budowy i elementy odniesienia],
d)
Nieprzewidywalne braki możliwości zatrudnienia personelu lub dostępności Dóbr,
spowodowane przez wprowadzenie stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego na
podstawie ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób
zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 z późn. zm.), i wprowadzeniem związanych z
tym ograniczeń. W przypadku zmiany albo uchylenia tejże ustawy w wyżej wskazanym
zakresie, zastosowanie znajdą inne równoważne przepisy,
e)
Jakiekolwiek opóźnienie, utrudnienie lub uniemożliwienie spowodowane przez
Zamawiającego lub Personel Zamawiającego lub innych wykonawców Zamawiającego na
Placu Budowy, lub możliwe im do przypisania.
Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, na przykład na podstawie analizy ścieżki
krytycznej opracowanego zgodnie z Subklauzul
ą 8.3 [Harmonogram], konieczności
Przedłużenia Czasu na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka) lub zmiany wykonania
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania wskutek któregokolwiek z powodów wymienionych
powyżej. W przypadku przedłużenia terminu uzyskania ZRID, o ten sam okres podlega
przedłużeniu Czas na Ukończenie dla całości Robót (Odcinka).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem I
zby, sposób ukształtowania kary umownej z Subklauzuli 8.8. I lit. b,
kwestionowanej przez odwołującego w odwołaniu, naruszał zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców prowadząc od ograniczenia dostępu do zamówienia dla
określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, w tym także małym i
średnim przedsiębiorstwom zdolnym do uczestniczenia w wykonaniu zamówienia.
Izba stwierdziła także, że sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności
poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających poza to, co jest konieczne dla
osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna.
Ponadto stwie
rdzono, że kara umowna naruszała także zasadę równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego.
Kwestionowana przez odwołującego kara umowna określona w Subklauzuli 8.8. pkt I
lit b) dotycz
yła zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1, a więc w istocie zwłoki w
wykonaniu prac projektowych. Kara ta z
ostała ukształtowana przez zamawiającego na
poziomie 0,02% wartości całego kontraktu (Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, która
jest ceną oferty netto). Nie było sporne między stronami, że kara na analogicznym poziomie
procentowym
została także zastrzeżona przez zamawiającego na wypadek zwłoki w
wykonaniu Kamienia Milowego nr 2 oraz nr 3, a wi
ęc zwłoki w wykonaniu robót
budowlanych.
Na uwagę zasługiwał jednak fakt, że wartość prac projektowych, zgodnie z
postanowien
iami wzoru wykazu płatności, mogła wynosić jedynie do 5 % całej wartości
kontraktu. Pomimo to, kara
umowna za zwłokę w wykonaniu każdego z kamieni milowych
wynosiła dokładnie tyle samo, a więc około 100 tysięcy złotych. Przy przyjęciu, że wartość
całego kontaktu wyniesie ok. 500 mln zł, wartość prac projektowych – około 25 mln złotych,
zaś wartość robót budowlanych - 445 mln zł (po odliczeniu od kwoty 500 mln zł – prac
projektowych w wysokości 5%, oraz kosztów ogólnych w wysokości 6%), szacowana kara
umowna
(100 tysięcy złotych) stanowiłaby w istocie 0,4% wartości prac projektowych i
jedynie około ok. 0,022% wartości robót budowlanych.
Zdaniem Izby, t
akie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji,
że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona
od
całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku
do kar za
zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych
niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w
stosunku
do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna
zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem
nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie
robót budowlanych. Sporna
kara umowna
naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary
umownej
, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten
sposób, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na
odpowiednim poziomie procentowym liczonym
od wartości prac projektowych, a nie od
wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane.
Zdaniem Izby projektowana kara umowna nar
uszała także zasadę uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że
na rynku
istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami
umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac
(projektanta).
Z dowodów nr 1-2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że
wykonawcy
czynią to wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące
podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z
podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar u
mownych, w takiej wysokości, jakie
zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę.
W te
j sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na
poziomie
niewspółmiernym do wartości świadczenia, powoduje, że projektanci, będący z
r
eguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia
jako podwykonawcy czy w
spółkonsorcjanci generalnego wykonawcy. Sporna kara umowna
bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich
generalnych wykonawc
ów, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie
utrudnia
ła konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe
podwykonawcy (projektantowi), b
ądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako
w
spółkonsorcjanta.
Nie ma również dostatecznego uzasadnienia dla różnicowania wysokości kar
umownych za
zwłokę w wykonaniu prac projektowych w zależności od wybranej przez
zamaw
iającego formuły postępowania, to jest Projektuj czy Projektuj i Wybuduj. Zostało
przez odw
ołującego wykazane dowodem nr 3 (fragment postanowień umownych
stosowanych przez zamawiającego), że kary umowne za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych, w przypadku um
ów obejmujących wyłącznie projektowanie, są ustalane przez
tego samego zamawi
ającego na poziomie niższym niż kara umowna kwestionowana przez
odwołującego w tym zamówieniu, które będzie realizowane w formule projektuj i buduj. Jak
wynikało z dowodu nr 3, wysokość kary umownej w pierwszym przypadku zamawiający
określał na poziomie 0,3 % wartości prac projektowych, zaś w rozpatrywanej sprawie - na
poziomie 0,4 %
szacowanej wartości prac projektowych.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że sposób ukształtowania
spornej kary umownej naruszał zatem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawc
ów, premiując bez uzasadnionych powodów dużych wykonawców, w stosunku do
małych i średnich przedsiębiorców.
Bezzasadne
okazało się powoływanie się przez zamawiającego w trakcie rozprawy
na limit kar umownych na poziomie 20% warto
ści umowy podwykonawczej, jaki wykonawca
zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy.
Rzeczywiście takie zabezpieczenie interesów podwykonawcy zamawiający
przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie
zabezpiecza
ł jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na
niego przez generalnego wykonawcy kosztu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych.
Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20% kar umownych dla wynagrodzenia
generalnego wykonawcy wynosi
ł 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych - 5 mln zł.
Jak
słusznie wskazał odwołujący, w przypadku prac projektowych limit ten zostanie
wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy
890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace
projektowe i roboty budowlane.
Dodatkowo podkreślenia wymagało, że limit w umowie podwykonawczej dotyczył
jedynie kar umownych
nakładanych przez generalnego wykonawcę na podwykonawcę.
Istniało zatem w dalszym ciągu ryzyko, że generalny wykonawca będzie dochodził od
podwykonawcy
zapłaty odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżone kary
umowne. Jak wynikało z powyższego, mechanizm z klauzuli 4.4. projektu umowy nie
zabezp
ieczał dostatecznie podwykonawcy przed negatywnymi skutkami kary umownej,
kwestion
owanej w odwołaniu.
Nietrafna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na
odwołanie, jakoby przy przyjęciu żądania odwołującego kara umowna za zwłokę w
wykonaniu prac projektowych,
uzależniona od wartości tych prac, a nie całego kontraktu,
byłaby zbyt niska i tym samym nie spieniałaby swojej funkcji prewencyjnej.
Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w odwołaniu domagał się jedynie zmiany
mechanizmu naliczania kar umownych
za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1
(prac projektowych).
Odwołujący zmierzał jedynie do nakazania zamawiającemu, aby kara
umowna za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od
wartości wynagrodzenia wykonawcy za prace projektowe, a nie od wartości całego
wynagrodzenia wykonawcy.
Podkreślenia wymagało w szczególności, że odwołujący nigdzie
w
odwołaniu nie wskazywał, że domaga się aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac
projektowych (Kamienia Milowego nr 1)
została ukształtowania na poziomie 0,02% wartości
prac projektowych.
Zamawia
jący w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany będzie do zmiany
projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, jedynie
w taki sposób,
by kar
a umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego
nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany
oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Jednocześnie zamawiający
uprawnion
y będzie do określenia wysokości procentowej tak obliczanej kary w taki sposób,
aby kara umowna
spełniała swą funkcję prewencyjną i odpowiadała standardom rynkowym,
np. stosowanym w przypadku
umów obejmujących wyłącznie prace projektowe.
Bezzasadna
okazała się argumentacja zamawiającego co do ryzyka celowego
zaniżenia przez wykonawców wynagrodzenia za dokumenty projektowe przy zamówieniu w
formule p
rojektuj i buduj, tak aby kara umowa za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr
1 była zaniżona.
Zdaniem Izby ryzyko
wskazywane przez zamawiającego należało uznać za znikome.
Podkreślenia wymagało, że wykonawca nie jest uprawniony do kształtowania ceny za
dokument
ację projektową w zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj na
dowolnym poziomie. Zdaniem
Izby cena za ten element zamówienia musi odpowiadać
poziomowi rynkowemu
pod rygorem uznania takiego elementu ceny jako rażąco niskiego,
zgo
dnie z ustawą Pzp. Zdaniem Izby cena za wykonanie dokumentacji projektowej w
zamówieniu realizowanym w formule projektuj i buduj z pewnością może być uznana za
istotny
element ceny podlegający badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny. Ponadto zasady
wiedzy i
doświadczenia życiowego podpowiadają, że w interesie wykonawcy jest jak
najszybsze
otrzymanie wynagrodzenia, w tym również za wykonanie prac projektowych.
Wykonawcy, co do zasady, nie s
ą zatem zainteresowani, aby koszt prac projektowych
przerzucać do dalszych etapów zamówienia, za które wynagrodzenie otrzymają w
późniejszym okresie. Na powyższą praktykę wykonawców wskazywał choćby pośrednio fakt,
że zamawiający ustanowił w wykazie płatności górny (do 5%), a nie dolny limit dla
wynagrodzenia za prace projektowe.
Zdaniem Izby opisywanych
naruszeń nie niwelował fakt, że kwestionowana kara
umowna miała być naliczana za zwłokę, a nie za opóźnienie. Dostrzeżenia wymagało, że
zgodnie z ustaw
ą Pzp, kary umowne co do zasady mogą być naliczane jedynie za zwłokę, a
nie za o
późnienie. Na uwagę zasługiwał także fakt, że kary umowne za niewykonanie robót
budowlanych w analizowanej umowie
również będą naliczane za zwłokę. Mechanizm
naliczania kary za zwłokę nie niweluje więc nieproporcjonalności kary umownej za zwłokę w
wykonaniu prac
projektowych, w stosunku do kar umownych za zwłokę w wykonaniu robót
budowlanych.
Zdaniem Izby negatywn
ych skutków spornej kary umownej nie niwelował
wskazywany przez zamawiającego mechanizm zaliczania kary za zwłokę w wykonaniu
Kamienia Milowego nr 1 na poczet kar umownych za niewykonanie
robót budowlanych i
możliwość nienaliczania tej kary, jeśli roboty zostaną wykonane w terminie (Subklauzula
8.15).
Stwierdzono, że mechanizm opisywany przez zamawiającego działał na korzyść
generalnego wykonawcy, a nie projektanta
– podwykonawcy. Jeśli bowiem nawet generalny
wykonawca,
własnym staraniem i kosztem, pomimo zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego
nr 1 wykona
łby roboty w terminie, to i tak mógłby być uprawniony do żądania pokrycia tych
dodatkowych
kosztów z tym związanych przez podwykonawcę (projektanta).
Kierując się powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 553
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 zd. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1)
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców,
2)
niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z
przepisów ustawy.
W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy Pzp mogą mieć
wpływ na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym mogą
mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakaza
ć unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu wykonanie czynności modyfikacji
postanowień SWZ, w sposób opisany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyrok
u oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak w
skazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie Izba
uwzględniła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za
wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania składał
się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000 zł oraz
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie
rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
pos
tępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2720/21 z dnia 2021-09-29
- Sygn. akt KIO 2377/21 z dnia 2021-09-28
- Sygn. akt KIO 2358/21 z dnia 2021-09-16
- Sygn. akt KIO 2031/21 z dnia 2021-09-08
- Sygn. akt KIO 2194/21 z dnia 2021-09-07
