eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2021 › Sygn. akt: KIO 2634/21
rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-10-11
rok: 2021
sygnatury akt.:

KIO 2634/21

Komisja w składzie:
0: P

rzewodniczący:
Justyna Tomkowska

Członkowie:
Ernest Klauziński

Ryszard Tetzlaff

Protokolant:
Piotr
Cegłowski

po rozpoznaniu na
posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 6 października 2021
roku w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
6 września 2021 roku
przez wykonawcę Colas Polska Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością z siedzibą w Palędziu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa: Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach


postanawia:

1. Umarz
yć postępowanie odwoławcze;

2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00
gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy Colas Po
lska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Palędziu;

3.
znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.


Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

……………………………

……………………………



sygn. akt KIO 2634/21
UZASADNIENIE


Zamawiający: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
w imieniu którego działa: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Kielcach, prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów odc. Międzyrzec
Podlaski (koniec obwodnicy) -
Kock (początek obwodnicy) z podziałem na 2 części: Część
I Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (Węzeł Radzyn Podlaski
Północ) o długości 22,329 km; Część II Radzyń Podlaski – Kock (początek obwodnicy)
o długości 18,136 km, z podziałem na 2 części. W dniu 25 sierpnia 2021 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu pod
numerem 2021/S 164-430124.

D
nia 6 września 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
513 pkt 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”), złożył
wykonawca
Colas Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej jako „Odwołujący” lub
„Colas”).

Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
tj. przygotowania specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) z naruszeniem:
1)
art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione zastrzeżenie osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie
zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w postępowaniu lub którzy
mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu;
2)
art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.

Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian w SWZ Tom
I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") poprzez usunięcie zastrzeżenia ujętego w:
- pkt 6.5 IDW tj. (
i) obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań,
tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80%

ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni
po
wyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług. W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego
wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu
udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu.
-
pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części
zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania.

Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Kopia odwołania została
prawidłowo doręczona Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Od
wołującym wskazał, że jest podmiotem należącym do grupy kapitałowej Colas,
której zasadnicza część działalności opiera się na realizacji prac z zakresu budowy
i utrzymania dróg, autostrad, produkcji i recyklingu materiałów konstrukcyjnych (takich jak
kruszywa, emulsje i lepiszcza, mieszanki asfaltowe, beton towarowy, asfalt) oraz realizacji
projektów w zakresie inżynierii lądowej. Colas jest zatem zainteresowany udziałem
w p
ostępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez
Zamawiaj
ącego w sposób utrudniający Odwołującemu udział, np. jako podwykonawca lub
podmiot udostępniający zdolności techniczne lub kwalifikacje zawodowe. Takie
ukształtowanie postanowień SWZ w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wynikające z ustawy Pzp może również skutkować
poniesieniem szkody przez Odwołującego.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:


W aktach sprawy nie uj
awniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze Stron
postępowania odwoławczego.

W dniu 5 października 2021 roku Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż dokonał zmiany SWZ w następującym
zakresie:

ZMIANA NR 2
1) Tom I SWZ, Rozdział 1. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.5.
istniejący zapis:
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych
zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem
(co najmniej
80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw
konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp),
z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do klu
czowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu”

otrzymuje brzmienie:
Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych
zadań, tj.: nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem
oraz
wykonanie pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego
(wykop)
lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.
W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez
Wykonawcę, Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego
zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania
odnośnych warunków udziału w postępowaniu
”.
Z
mieniono również zapisy Tomu II SWZ, Dane Kontraktowe subklauzula 4.1.

W dniu 6 października 2021 roku na posiedzeniu przed Izbą Zamawiający złożył
Zmianę nr 5 Tomu I SWZ, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców, pkt 6.1., wprowadzającą
zapis, że w ramach przedmiotowego zamówienia wykonawca będzie zobowiązany do
wykonania usług projektowych, robót budowlanych, w tym wykonania nawierzchni trasy
głównej drogi ekspresowej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem oraz wykonaniem
pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub
nasypowego (nasyp) oraz uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Maj
ąc na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z dokonanymi zmianami SWZ może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,

zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że
dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny
Podstawą do umorzenia postępowania jest
również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub
niedopu
szczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością
dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia
zai
stnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie,
wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze
odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.”
(Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).

W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza s
ię również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu
odwoławczym.

Zama
wiający po wniesieniu odwołania dokonał zmiany zapisów SWZ, do których
odnoszą się zarzuty odwołania. Zmiany te nie zostały przez Zamawiającego jedynie
zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone
i opublikowane w odp
owiednim publikatorze. Tym samym w dniu posiedzenia przed Izbą nie
istniały już zapisy SWZ, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość
kwestionował Odwołujący. Bez wątpienia Zamawiający dokonał zmiany zapisów punktu 6.5
Tomu I SWZ, Ro
zdział 1. Instrukcja dla Wykonawców wykreślając postanowienia
o procentowym obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części
zamówienia. Ponadto w punkcie 6.1 Tomu I SWZ, Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców
Zamawiający wprowadził rodzajową definicję pojęcia „kluczowych części zamówienia”.
Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania,
będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.
A jednocześnie z dniem dokonania zmian otwierał się ponownie termin na wniesienie
odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku
unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy.

A
by Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności
Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi
istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony

prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność
Z
amawiającego polegająca na ogłoszeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w określonym kształcie.

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba
wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia
postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może
dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia
również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316
§ 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp -
należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc -
interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan
prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN
z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze
Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest
uwzgl
ędnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
jest
więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które
miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro
Zamawi
ający dokonał czynności zmiany zapisów SWZ odnoszących się do punktów
będących podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynność stanowiąca podstawę
wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która
w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia
naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania
orzeczenia merytorycznego
. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak
stanowi przepisu ustawy Pzp
– zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie
postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie
w podobnych sytuacjach. W innym wypa
dku bowiem odwołanie podtrzymywane przez

Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności
Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego i nowego
kształtu SWZ nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.

W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp,
umarzając postępowanie
odwo
ławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 Pzp w zw. z
§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wy
sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020
r., poz. 2437)
z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego
przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się
wzajemnie i z tego powodu Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa procesowego na rzecz
Zamawiającego.

Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzeka
ła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu
uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji
orzeczenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy
Pzp umorzyła
postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2
ustawy Pzp.


Przewodnicząca:
...............................

Członkowie:

……………………..

………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie